Sobre la naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento

1. Introducción

Como consecuencia de la crisis de 1929 en el mercado bursátil estadounidense (la llamada “Gran Depresión”), el Congreso norteamericano decidió intervenir en procura de estructurar un mercado más confiable y transparente; con ese propósito expidió dos leyes orientadas a reglamentar el mercado de valores: la  primera fue la Securities Act (1933) destinada a la regulación del mercado primario de acciones, que obligaba a las empresas a revelar determinada información considerada como básica, para que con base en ella el gobierno decidiera la calidad y seguridad de las inversiones ofrecidas al público. La segunda fue la Exchange Act (1934) orientada a la regulación del mercado secundario, a través de la cual se reglamentaron las actividades de las bolsas de valores, incluyendo la de los brókeres, y se creó la SEC (Securities and Exchange Commission)¹.

El aumento de la cantidad y complejidad de estas regulaciones, en especial la ampliación de la Exchange Act en 1964 para incluir dentro de las regulaciones a algunas compañías que no cotizaban en bolsa, llevó a que paulatinamente las empresas comenzaran a crear estructuras internas que les permitieran asegurarse de que estaban cumpliendo con las normas dictadas por la SEC para poder operar con normalidad; en ese entorno surgieron los denominados oficiales de cumplimiento, que eran asesores internos de las propias compañías, contratados por su condición de expertos en esas regulaciones. Hasta ese momento se trataba de mecanismos de control que se desarrollaban voluntariamente al interior de las empresas², cuya inexistencia no acarreaba consecuencias penales.

La situación cambió en Estados Unidos con la expedición de una ley anticorrupción en 1977 (la Foreign Corrupt Practices Act – FCPA), en la que se establecía la obligación de contar con un sistema interno de controles sobre la contabilidad de las empresas, que puede ser considerado como el más claro antecedente de los actuales programas de cumplimiento (compliance).

Regulaciones similares comenzaron a ser desarrolladas durante la misma época en otras naciones del mundo. En 1939 Gran Bretaña expidió el Prevention of Fraud (Investments) Act, que impuso la obligación de obtener una licencia anual renovable para realizar operaciones como las relacionados con el mercado accionario. Al eximir de este deber no solo a las empresas que ya se encontraban afiliadas a entidades como el London Stock Exchange, sino también a otras cuya sólida base financiera e irreprochable reputación comercial parecían desaconsejar la imposición de esa nueva carga, en la práctica terminó siendo un sistema de autorregulación³ que conservó esa característica hasta mediados de los años ochenta⁴.

En Alemania las primeras reacciones a la crisis económica de esa década fueron a través de decretos de emergencia expedidos en 1931, entre los cuales estaba uno que autorizaba a las asociaciones bancarias a determinar las tasas de interés para algunas operaciones, otro que creó una agencia encargada de regular la actividad bancaria mediante mecanismos como la fijación de niveles mínimos de capital y liquidez, y la imposición de controles para el ingreso de entidades nuevas al mercado⁵. Al igual que ocurría en Norteamérica y Gran Bretaña, estas primeras normas abrieron el camino para una autorregulación del mercado por parte de sus principales actores que, con el paso de los años, fue siguiendo el camino marcado por Estados Unidos hacia una regulación gubernamental a través de entidades con mayores poderes de intervención. En esta línea cabe recordar que en 1986, el Financial Service Act creó en la Gran Bretaña el Securities and Investmentes Board (SIB), una entidad oficial con amplias facultades regulatorias similar a lo que con el paso del tiempo llegó a ser la SEC estadounidense.

Además de la fijación de reglas para el funcionamiento de las empresas (en especial las relacionadas con el mercado de capitales), la Securities Act de 1933 convirtió en delito conductas como la falsedad en los documentos de registro y la ocultación de información relevante, al paso que la Securities Exchange Act de 1934 criminalizó comportamientos como los orientados a manipular el mercado, el fraude bursátil y la falsedad en los informes que debían rendirse periódicamente. Aun cuando inicialmente fueron las propias empresas las que buscaron establecer controles internos, en 1977 la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) les impuso el deber de crear un sistema interno para controlar sus contabilidades que, como ya se indicó, puede ser considerado como el más claro antecesor del actual compliance.

En esta primera fase evolutiva parece claro que los programas de cumplimiento estaban orientados a prevenir que se repitiera una crisis económica cuya magnitud pusiera en peligro no solo las finanzas de los inversionistas y ahorradores particulares, sino las propias economías nacionales. Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse que los programas de cumplimiento nacen como una herramienta de política criminal orientada a la prevención de los delitos⁶, pero que paulatinamente se fueron introduciendo en el mundo jurídico mediante la expedición de regulaciones legales como las desarrolladas en Estados Unidos. Así, por ejemplo, la obligación de establecer sistemas internos para supervisar el manejo de los procesos contables buscaba fundamentalmente preservar la transparencia de las operaciones de las empresas evitando que difundieran información falsa, que ocultaran datos relevantes sobre su estructura y operación, o que los presentaran de tal forma que les permitiera manipular el mercado.

Un aspecto destacable de esta primera fase del desarrollo del compliance es su nacimiento como un mecanismo de control de las actividades de las empresas, primero en el ámbito puramente bursátil  y económico y luego en el del derecho penal, pero siempre con consecuencias sobre las empresas. Sus orígenes lo muestran como una figura estrechamente vinculada con la responsabilidad de la persona jurídica, en cuanto las normas que comenzaron a expedirse como consecuencia de la Gran Depresión estuvieron orientadas a regular el comportamiento de las empresas que participaban más directamente en el funcionamiento de la economía; sus destinatarios originales no fueron quienes de manera más o menos aleatoria pudieran ser en un momento dado sus socios, directivos o administradores, sino las empresas en sí mismas, cuya operación dentro de la legalidad dependía de que acataran las disposiciones que las facultaban para intervenir en el mercado de valores.

En 1991 la Comisión de Sentencias de Estados Unidos actualizó las Federal Sentencing Guidelines for Organisations, consagrando la posibilidad de que las sanciones penales imponibles a las empresas por delitos federales pudieran ser notablemente reducidas (hasta el 95% de la cuantía de las multas) si demostraban que antes de la comisión del delito habían puesto en funcionamiento un programa eficiente para la prevención y detección de delitos⁷. De esta manera los programas de cumplimiento dejaron de ser solamente un instrumento de política criminal para pasar a convertirse en una atenuante punitiva aplicable a las empresas que fueran encontradas responsables de la comisión de algunos delitos, lo que refuerza la idea de que el criminal compliance surge estrechamente vinculado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Al estar relacionada con las actividades desarrolladas por empresas para prevenir la comisión de delitos, esta atenuante tiene la particularidad de estar fundamentada en lo que podría denominarse el “aspecto interno” de las compañías, puesto que constituye el reconocimiento de una actitud orientada a mantener su “conducta” dentro de los parámetros normativos que rigen su funcionamiento. Esto no solo muestra que en el ámbito estadounidense se considera que desde el punto de vista del derecho penal las empresas ejecutan acciones susceptibles de valoración independientemente de las conductas desplegadas por los individuos que las integran, sino que además respecto de ellas es posible formular un juicio de reproche al haber optado por comportarse de una forma contraria a como de ella se esperaba. Esto permite consolidar la idea de que el criminal compliance ha evolucionado estrechamente vinculado a la responsabilidad de las personas jurídicas; nació con el propósito de prevenir que las empresas cometieran delitos, y su posterior consideración como atenuante de la pena está edificada sobre el supuesto de que ellas despliegan acciones típicas, antijurídicas y culpables.

Desde el punto de vista de la acción, esto muestra que no se la concibe bajo una óptica puramente naturalista sino valorativa⁸, en la medida en que se distinguen las conductas de los integrantes de las personas jurídicas de las que desde una perspectiva valorativa corresponden a las empresas. En lo atinente a la culpabilidad, la reducción de la magnitud de las sanciones como respuesta a los esfuerzos realizados por la compañía para prevenir la comisión de delitos, permiten entender que el juicio de reproche se formula porque la persona (jurídica, en este caso) se ha determinado de una manera distinta a como de ella se esperaba⁹. En otras palabras, aun cuando resulta factible decir que las personas jurídicas pueden actuar de manera típica, antijurídica y culpable, se trata de una afirmación que requiere ser fundamentada sobre conceptos valorativos de acción, tipicidad (que incluye el dolo y la imprudencia), antijuridicidad y culpabilidad, puesto que el usual entendimiento de estos elementos de la teoría del delito desde una perspectiva predominantemente ontológica impide aplicarlos a las empresas¹⁰.

2. Los programas de cumplimiento y la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Los programas de criminal compliance surgieron estrechamente vinculados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir de modelos de autorresponsabilidad¹¹, también denominados “por el hecho propio”¹²; inicialmente se utilizaron como instrumentos de política criminal orientados a la prevención de la delincuencia empresarial¹³ y posteriormente como parámetros a tener en cuenta para eventuales atenuaciones o incluso exclusiones de la pena a las personas jurídicas. La popularidad de los programas de cumplimiento como un elemento estructural alrededor del cual se ha avanzado en la construcción de un derecho penal empresarial, condujo a que se los empleara también en países con un sistema vicarial¹⁴ de responsabilidad penal de las personas jurídicas y, curiosamente, incluso en algunos otros en los que se sigue negando la responsabilidad penal de las empresas.

Esa expansión de los programas de cumplimiento en entornos jurídicos tan diversos ha generado incertidumbre sobre cuál es su naturaleza jurídica y, por consiguiente, acerca de su lugar en la ciencia penal o en la teoría del delito. Mientras algunos se refieren a ellos como instrumentos de política criminal, otros los caracterizan como criterios auxiliares en la determinación de la pena (que pueden llegar incluso a su exclusión en casos concretos), o como elementos a tener en cuenta para la formulación del juicio de reproche propio de la culpabilidad, sin olvidar a quienes los equiparan con los lineamientos a partir de los cuales se verifica la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado como uno de los elementos de la imputación objetiva. Como expondré de manera más detallada a continuación, en mi concepto la naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento varía en función de si los entornos en los que se pretende su aplicación admiten o no la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, entre aquellos en los que se la acepta, dependiendo de si ella está basada en un modelo vicarial o en uno de autorresponsabilidad.

3. Los programas de cumplimiento en sistemas vicariales de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Para ilustrar la forma en que se delimita la naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento en modelos de hetero-responsabilidad penal de las personas jurídicas, he optado por utilizar como referente la legislación penal española, consciente del debate que hay en torno a si la reforma que en esta materia se hizo al Código Penal a través de la Ley Orgánica 1 de 2015 se decantó por un sistema de autorresponsabilidad, delineó con claridad uno vicarial o, finalmente, terminó por recurrir a un patrón mixto. Si hubiera que atenerse a la sola voluntad del legislador, debería admitirse que el artículo 31 bis del Código Penal español obedece a un modelo de autorresponsabilidad, puesto que -según se señala en el preámbulo de la Ley- con el nuevo texto se habría puesto fin “a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial…”.

Mientras algunos admiten las explicaciones contenidas en el preámbulo para defender la existencia de un modelo legal de autorresponsabilidad¹⁵, otros piensan que la redacción de la norma no permite encasillarla de manera definitiva en ninguna de las dos opciones teóricas, sino que tendría algo de hetero-responsabilidad y algo de autorresponsabilidad¹⁶. Me inclino por considerar que el manejo que ese artículo da a la eximente de responsabilidad de las personas jurídicas obedece a un sistema vicarial por tres razones:

La primera, porque el literal a) del numeral 1 del artículo 31 bis del Código Penal español dice que las personas jurídicas serán penalmente responsables “de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”¹⁷. Esa redacción pone de presente que el delito no es cometido por la empresa sino por personas naturales que actúan “individualmente” pero “en nombre” o “por cuenta” de ella¹⁸. En mi opinión, en un modelo de autorresponsabilidad penal se sanciona por el “hecho propio”, lo cual significa que quien responde es la persona que desplegó una conducta que puede ser valorada como típica, antijurídica y culpable. Si, como dice la norma comentada, uno es el que actúa (el individuo) y otro el que responde (la persona jurídica), lo que se está consagrando es un sistema en el que la responsabilidad de la empresa depende lo que se le pueda reprochar a la persona natural que ha actuado “en su nombre” o “por cuenta suya”.

La segunda razón está estrechamente ligada a la primera, y tiene que ver con la forma como la norma comentada regula el juicio de imputación objetiva al describir los requisitos para el reconocimiento de la eximente punitiva. Como expondré más adelante, la descripción legal de las condiciones que permiten la exoneración de responsabilidad penal de la empresa obliga a mantenerla incluso cuando el análisis de la imputación objetiva muestra que el riesgo que se realiza en el resultado no es el creado por ella (que consistiría en la falta de idoneidad de los programas de cumplimiento, o en su defectuosa aplicación), sino el que ha generado el individuo que desplegó la conducta delictiva.

No menos llamativa en cuanto al modelo utilizado por el legislador español es la circunstancia de que edifique la responsabilidad penal de las empresas sobre conductas desarrolladas por personas naturales “en su nombre” o “por su cuenta”, pero permita exonerarlas cuando -entre otros requisitos- hayan puesto en marcha modelos de gestión y control de riesgos idóneos. Esa construcción legal -que constituye la tercera de las razones por las que creo que se trata de un sistema vicarial- da a entender que para fundamentar la responsabilidad se considera que la que actúa no es la persona jurídica sino la natural. Pero, curiosamente, señala que para liberarla de responsabilidad se valora una conducta que se considera realizada por la empresa: la puesta en marcha de programas de cumplimiento aptos para la prevención de ciertas manifestaciones delictivas. La única forma de eludir la contradicción que implica afirmar que son las personas naturales quienes desarrollan la conducta punible, pero que la eventual atenuación de la sanción depende de que la empresa actúe mediante la consagración de programas de cumplimiento idóneos, es afirmando que el diseño y operación de esos modelos de gestión y control son también comportamientos desplegados por las personas naturales “por cuenta” o “en nombre” de las personas jurídicas en las que se implantan.

A partir de la anterior premisa, considero que la forma en que la legislación penal española regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas permite apreciar con claridad la utilidad que dentro de un modelo vicarial (o, cuando menos, mixto) tiene el criminal compliance. De acuerdo con lo consagrado en el artículo 31 bis del Código Penal español, los llamados programas de cumplimiento pueden llegar a eximir de responsabilidad penal a las empresas frente a delitos cometidos en nombre o por cuenta de ellas “y en su beneficio directo, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”.

En relación con estos delitos (no con los previstos en el literal b del numeral 1 de la misma norma), la exención de responsabilidad de la persona jurídica procede solo si concurren las siguientes condiciones: (i) que el órgano de administración haya implantado programas de cumplimiento “que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”; ii) que “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”; iii) que los autores individuales hayan “cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención”, y iv) que no se haya “producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª”¹⁹.

La forma en que está redactado el numeral 2º del artículo 31 bis del Código Penal español muestra que la eximente de responsabilidad penal de las personas jurídicas allí descrita tiene su fundamento en un análisis equivalente al juicio de imputación objetiva, tal como se desprende del análisis de las condiciones que deben concurrir para su reconocimiento. El primero de esos requisitos consiste en que desde antes del momento en que la conducta ilícita se hubiera desarrollado, la persona jurídica tuviera ya en funcionamiento modelos de organización y control aptos para prevenir o reducir de manera significativa el riesgo de comisión de delitos como el ocurrido. De acuerdo con el texto de la propia norma, esa aptitud emana, entre otros factores, de que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento de esos modelos estén a cargo de un órgano que al interior de la empresa disponga de poderes autónomos de control, o que legalmente tenga a su cargo la supervisión de la eficacia de esos controles internos. En términos de teoría del delito lo que este primer requisito señala es la necesidad de que la persona jurídica cuente con programas de cumplimiento idóneos para la prevención de conductas punibles como la que se haya realizado por parte de un ser humano “en nombre” o “por cuenta” de ella, lo cual incluye la existencia de un órgano de control interno con capacidad y autonomía para ejercer supervisión sobre las actividades objeto de regulación.

Esta primera condición es llamativa porque aun cuando el artículo 31 bis no le impone expresamente a las personas jurídicas la obligación de contar con programas de cumplimiento orientados a prevenir la comisión de delitos en nombre o por cuenta de ellas²⁰, es evidente que su existencia abre la posibilidad de que la empresa sea eximida de responsabilidad penal. Tal como se desprende del texto legal analizado, aun cuando no hay una norma que imponga a las personas jurídicas el deber de tener programas de cumplimiento, en caso de que ellos existan la justicia penal revisará si los controles y los encargados de operarlos son idóneos para prevenir delitos como los que hayan ocurrido en la empresa y, con base en esa evaluación, decidirá si esa aptitud es suficiente como para fundamentar la exclusión de responsabilidad penal para la empresa.

Si a partir de ese examen se concluye que la empresa disponía de modelos de organización y control aptos para prevenir esas conductas criminales, en términos de teoría del delito se podría afirmar que -en principio- la persona jurídica se mantuvo dentro del riesgo permitido y, por consiguiente, que no se le puede reprochar una actuación penalmente relevante. Es evidente que la norma en cuestión no utiliza la expresión “riesgo permitido”, ni dice que la exoneración de responsabilidad obedece a la falta de imputación objetiva, básicamente porque al tratarse de un sistema legal de hetero-responsabilidad, en España las personas jurídicas no son penalmente sancionadas por sus propios comportamientos, sino por los que hayan desplegado personas naturales en nombre o por cuenta de ellas. Lo que sostengo es que la referencia legal a la existencia de unos programas de cumplimiento como el primero de los requisitos para reconocer la ausencia de responsabilidad penal de la empresa, equivale a lo que en la teoría del delito se conoce con el nombre de riesgo permitido como uno de los elementos de la imputación objetiva.

No obstante lo anterior, el artículo 31 bis del Código Penal español no se refiere a esos modelos como manifestaciones del riesgo permitido, ni indica que su existencia o inexistencia constituya por sí misma un parámetro sobre la corrección o incorrección de la conducta de la empresa. Las denominaciones de riesgo permitido y riesgo jurídicamente desaprobado han sido utilizadas por mí en este texto para interpretar el contenido del numeral 2º del artículo 31 bis del Código Penal español desde el punto de vista de la imputación objetiva. Pero, como precisaré cuando a continuación aborde el análisis de los otros dos requisitos establecidos en la mencionada disposición legal para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, para mí es claro que, conforme a la redacción del artículo 31 bis del Código Penal español, el legislador no previó la realización de un juicio de imputación objetiva respecto de las empresas.

La segunda condición que consagra la norma como presupuesto para exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica consiste en que los autores individuales hayan “cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención”. Aun cuando el artículo analizado no utiliza esa expresión, considero que este requisito corresponde a lo que desde el punto de vista de la teoría del delito es el segundo de los elementos de la imputación objetiva, esto es la realización del riesgo en el resultado. Lo que el numeral comentado da a entender es que cuando la empresa cuenta con programas de cumplimiento idóneos para prevenir la comisión de delitos, pero un individuo logra burlarlos de manera fraudulenta, la comisión del delito no le es atribuible a la persona jurídica.

A contrario sensu, eso quiere decir que si el delito se cometió sin que los programas de cumplimiento fueran fraudulentamente eludidos, la empresa seguirá siendo penalmente responsable porque el legislador considera que esos modelos de organización y control son los que explican la sobrevención del resultado. Esto parecería indicar que desde el punto de vista del legislador los deficientes programas de cumplimiento que equivalen a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por parte de la empresa son los que explican la aparición del resultado, en cuanto este no puede ser apreciado como producto de la intervención dolosa de un tercero. En otras palabras, lo que se infiere de la norma analizada es que si las medidas no fueron fraudulentamente burladas por el autor individual del delito, es porque de alguna manera la empresa coadyuvó para la sobrevención del resultado, lo cual la hace penalmente responsable junto con el individuo, como corresponde dentro del sistema de hetero-responsabilidad de la persona jurídica que, en mi opinión, rige en la legislación española.

Aun cuando las referencias que hago a la imputación objetiva ayudan a entender parte del contenido del artículo 31 bis del Código Penal español, no creo que sea correcto sostener que la norma comentada impone un análisis de imputación objetiva como requisito para poder deducir responsabilidad penal a las empresas.  En relación con las personas naturales, la opinión dominante admite que su responsabilidad penal requiere (entre otras cosas) un análisis de imputación objetiva que comienza con la verificación de si el individuo creó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y termina con la determinación de si ese riesgo es el que explica la sobrevención del resultado penalmente relevante.

Por el contrario, frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas el artículo 31 bis del Código Penal español no hace ninguna referencia expresa a la necesidad de que respecto de ellas se deba llevar a cabo también un juicio de imputación objetiva. Si lo dijera, sería factible exonerarlas de responsabilidad cuando se determinara que pese a haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, ese riesgo no se realizó en el resultado. Es lo que ocurriría si la empresa careciera de modelos de gestión y control que permitieran prevenir y detectar la comisión de delitos cometidos en nombre o por cuenta de ella y en beneficio suyo, pese a lo cual se determinara que el delito no se explica por la inexistencia de esos controles, sino por el comportamiento del autor individual. En una hipótesis como ésta, y sobre el supuesto de que la norma impusiera un juicio de imputación objetiva, se podría afirmar que si bien la empresa creó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado (al no contar con mecanismos de control para la prevención y detección de conductas criminales), no debe responder por el delito cometido en la medida en que él no puede ser considerado como realización del riesgo creado por la empresa, sino como concreción del riesgo generado por el autor individual.

Esta solución no es factible en la legislación penal española porque el artículo 31 bis no dice que la responsabilidad de las personas jurídicas dependa de que a ellas se les pueda imputar objetivamente un resultado. La exoneración de responsabilidad que consagra en su numeral 2, si bien tiene una similitud estructural con la figura de la imputación objetiva, solo permite liberar de responsabilidad a la empresa si ella cuenta con programas de cumplimiento aptos para la prevención de delitos (lo que supondría mantenerse dentro del riesgo permitido), pese a lo cual un individuo vulnera fraudulentamente esos mecanismos de control y consigue perpetrar el delito. Creo que la solución planteada por la norma es correcta, pero que debería extenderse a los casos en los que la empresa carece de programas de cumplimiento (con lo cual crea un riesgo jurídicamente desaprobado), pero no es ese el riesgo que se realiza en el resultado sino el del tercero que por su propia cuenta ha creado el riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado.

Esta solución no es viable conforme a la legislación penal española porque -en mi opinión- el artículo 31 bis consagra un modelo vicarial conforme al cual la responsabilidad penal de las personas jurídicas está cimentada sobre la de las personas naturales que, conforme a ese diseño, son las únicas que pueden cometer el delito, en cuanto solo respecto de ellas se podría predicar un juicio de imputación objetiva, analizar si actuaron de manera dolosa o imprudente, y formular un reproche de culpabilidad. La hetero-responsabilidad impide que mediante un análisis de imputación objetiva se puede “escoger” si el resultado es atribuible al individuo o a la persona jurídica, porque la responsabilidad de ésta depende de la de aquel. Como consecuencia de ese modelo, en casos como los mencionados en precedencia la empresa debe responder penalmente si carecía de programas de cumplimiento, aun cuando el delito cometido por el individuo no haya tenido nada que ver con la inexistencia de esos modelos de gestión y control, puesto que el primer requisito que exige la norma para liberar de responsabilidad a la empresa es que contara con modelos idóneos de gestión y control del riesgo. Esta es una conclusión que resultaría inadmisible tratándose de personas naturales, respecto de las cuales es factible reconocer la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que, sin embargo, no es suficiente para imputarle objetivamente el resultado ni, por lo tanto, para asignarle responsabilidad penal; en relación con las personas naturales haría falta, ante todo, demostrar que ese riesgo jurídicamente desaprobado fue el que se realizó en el resultado.

Por la forma en que está redactado, el artículo 31 bis del Código Penal español limita el uso de la imputación objetiva y lleva a que su empleo sólo sea factible a través de la estricta aplicación de las condiciones previstas en los numerales que describen los requisitos que deben cumplirse para que la empresa pueda ser exonerada de responsabilidad penal. Si la norma analizada permitiera abiertamente el uso de la imputación objetiva respecto de las personas jurídicas, se abriría la posibilidad de que ellas respondieran penalmente sin que lo hicieran las naturales, con lo cual el modelo dejaría de ser el de la hetero-responsabilidad para pasar a convertirse en uno de autorresponsabilidad.

La tercera condición que contiene el artículo 31 bis del Código Penal español para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica consiste en que no se haya “producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano” que tenga a su cargo esas labores conforme a la ley o a los modelos internos de gestión y control. De este texto llama la atención el adjetivo “insuficiente” que califica el ejercicio de las funciones de supervisión, vigilancia y control que deben desarrollarse al interior de la empresa con el propósito de evitar la comisión de delitos. Si la suficiencia se midiera frente a su efectiva capacidad para impedir el delito, es evidente que su comisión mostraría -desde una perspectiva ex post– que las medidas adoptadas fueron insuficientes para prevenirlo. En mi opinión esa valoración debe hacerse desde una perspectiva ex ante puesto que se trata de un juicio de valor sobre la capacidad que tienen los modelos de gestión y supervisión para evitar, a futuro, la comisión de delitos. Esa valoración ex ante requiere comparar dichos modelos con unos parámetros configurados de manera general como idealmente aptos para reducir a niveles tolerables la probabilidad de que se cometan delitos.

Cuando el artículo 31 bis del Código Penal español alude a los modelos de gestión y control, no se refiere a ellos como herramientas idóneas para prevenir efectivamente los delitos, sino tan solo a que ellas sean aptas para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Eso está bien porque las valoraciones ex ante son juicios de probabilidad que no admiten el grado de certeza. Por eso lo que se puede hacer es diseñar medidas que permitan reducir de forma significativa la probabilidad de que alguien cometa delitos a nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio; y para conseguir ese propósito conviene tener unos parámetros que sean considerados como aptos para lograrlo, con base en los cuales se pueda afirmar válidamente que solo las empresas que se acomoden a esos parámetros habrán cumplido con el deber establecido en la norma. En consecuencia, son insuficientes las medidas de supervisión vigilancia y control que no cumplan con esos parámetros generales que, de esa forma, pueden ser equiparados al riesgo permitido, en cuanto nunca eliminan del todo los riesgos sino que los mantienen dentro de límites tolerables. Desde esta perspectiva, los programas de cumplimiento equivalen a lo que en la teoría del delito son los insumos a partir de los cuales se valora si una conducta creó o no un riesgo jurídicamente desaprobado.

La norma objeto de análisis pide que existan modelos de gestión y control idóneos para prevenir delitos, que haya órganos con facultades para aplicarlos de manera independiente de la empresa, y que los deberes de supervisión, vigilancia y control que de ellos se desprendan no hayan sido insuficientes para prevenir el delito que finalmente se cometió. La aptitud genérica de esos modelos solo puede establecerse con algún grado de fiabilidad si su contenido puede ser contrastado con parámetros previamente establecidos; si estos no existen, su calificación como idóneos o inidóneos dependería de la discrecionalidad del encargado de juzgar cada caso, lo cual afectaría negativamente la confiabilidad y seguridad jurídica del sistema al dejar en manos del funcionario judicial la potestad de decidir -sin sujeción a parámetro alguno- la aptitud de los modelos de gestión y control de cada empresa.

En cuanto a la suficiencia de las actividades de supervisión, vigilancia y control, ella no depende de que a través de dichos controles se haya logrado impedir la comisión de delitos, sino tan solo de que hayan sido desarrolladas conforme a los modelos de gestión y control que los establecen y radican en cabeza de determinados órganos o personas de la empresa. La valoración sobre la idoneidad de los programas de cumplimiento depende de si su diseño y estructura son compatibles con los estándares empleados en el sector al que pertenece la empresa, los cuales pueden estar consignados total o parcialmente en normas nacionales o internacionales, en reglamentaciones públicas o privadas²¹, en decisiones vinculantes de autoridades judiciales, o en recomendaciones de entidades públicas o agremiaciones privadas. A su vez, la valoración sobre la suficiencia de las actividades de supervisión, vigilancia y control depende de si las efectivamente desplegadas en un caso concreto eran las que se esperaba que fueran empleadas conforme a los modelos de gestión y control de riesgos de la persona jurídica.

Independientemente de la forma en que el artículo 31 bis del Código Penal español hace referencia a ellos, mi opinión es que la configuración de los programas de cumplimiento los muestra como herramientas que ayudan a delimitar el ámbito del riesgo permitido; pero, al igual que ocurre con las normas, la simple existencia de programas de cumplimiento al interior de una empresa no es razón suficiente para afirmar que ella no responda penalmente. Así como el estricto cumplimiento de una norma no necesariamente excluye la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, la mera confección de modelos de gestión y control de riesgos al interior de una empresa no  la exime de responsabilidad penal. A su vez, en aquellas legislaciones en las que su implantación sea obligatoria²², la inexistencia de programas de cumplimiento tampoco permite concluir automáticamente que la persona jurídica se haya colocado por fuera del riesgo permitido; ello dependerá de si pese a no contar con esos modelos de gestión y control del riesgo, desarrolló actividades que pueden ser consideradas como idóneas para la prevención de delitos; en caso de que así haya ocurrido, su conducta permanecerá al margen del derecho penal pese a que formalmente haya incumplido con el deber de diseñar y poner en práctica un programa de cumplimiento.

El inciso final del artículo 31 bis del Código Penal español dice que si solamente se acreditan parcialmente las circunstancias que permiten exonerar de responsabilidad penal a la empresa, “esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”. Por lo tanto, si la persona jurídica cuenta con un modelo de gestión y control del riesgo idóneo para prevenir la comisión de delitos pero, por ejemplo, se establece en un caso concreto que no se le confió la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de ese modelo a un órgano que al interior de la empresa tuviera poderes autónomos de control, o que hubo una omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se le han confiado estas facultades, o que la persona natural que cometió el delito no lo hizo eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, si bien no verá excluida su responsabilidad penal, sí podrá obtener una reducción de la sanción. En este diseño legal los programas de cumplimiento son susceptibles de adquirir una nueva faceta, pudiendo ser entendidos como factores de atenuación punitiva.

Como ya se mencionó en páginas anteriores, la consideración de los programas de cumplimiento como una causa de disminución de la pena se explica porque desde el punto de vista de la culpabilidad se considera que la conducta de la empresa que cuenta con un programa de cumplimiento es susceptible de un juicio de reproche de menor entidad que aquel predicable de las personas jurídicas que carecen de él. La reducción de la sanción obedece a que el diseño y puesta en marcha de modelos de gestión y control de riesgos por parte de la empresa atenúa el reproche de culpabilidad, cuya magnitud incide en la cuantificación de la pena. A su vez, ese menor juicio de reproche se explica porque la puesta en marcha de programas de cumplimiento por parte de la persona jurídica pone de presente una forma de organización orientada a prevenir que se cometan delitos en nombre o por cuenta y en beneficio suyo. Esa forma de organizarse muestra que la empresa, en ejercicio de su facultad de autoadministración, procuró comportarse en consonancia con lo que de ella se esperaba; por eso, aun cuando no lo logró en la forma como debería haberlo hecho (hipótesis en la cual el juicio de reproche de culpabilidad habría desaparecido), el legislador español valora positivamente los esfuerzos orientados en ese sentido y, debido a ello, abre la posibilidad para que se le reconozca una disminución de la pena.

También en este aspecto conviene aclarar que el artículo 31 bis del Código Penal español no dice que la atenuación de la pena a la empresa se deba a un menor reproche de culpabilidad; y no lo hace porque al tratarse de un sistema vicarial, tanto el análisis de imputación objetiva como el juicio de culpabilidad se hacen sobre el comportamiento del individuo. En la estructura de responsabilidad que esa norma prevé, se asume que las personas jurídicas no pueden desplegar conductas (ni acciones ni omisiones), no puede actuar dolosa²³ o imprudentemente, no pueden ser calificadas de imputables o inimputables y, al carecer de capacidad de autorregulación de su propia conducta, no admiten que respecto de ellas se formule el juicio de reproche propio de la culpabilidad. Lo que sostengo es que desde la perspectiva de una concepción valorativa de la teoría del delito, en la que se asuma que las empresas actúan y son capaces de autorregular su conducta, una atenuación (o incluso exención de la pena) como la prevista en el artículo 31 del Código Penal español tendría su explicación en un menor grado de reproche de culpabilidad.

El artículo 31 bis del Código Penal español es un buen ejemplo de las distintas facetas que puede llegar a tener la figura de los programas de cumplimiento. La manera como a través de esta norma se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española permite apreciar su utilización como una herramienta de política criminal, en cuanto envía el mensaje de que su adopción por parte de las empresas no solo puede disminuir los delitos que se cometen en nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, sino que además podrían liberarlas de responsabilidad en caso de que se llegara a perpetrar alguno. A su vez, la forma como allí se plantea la eximente de responsabilidad permite entrever el empleo (aun cuando no explícito) de los elementos propios de la imputación objetiva (creación de riesgo jurídicamente desaprobado y realización del riesgo en el resultado); el hecho de que la norma en cuestión no imponga expresamente la aplicación de la imputación objetiva y solo haga un uso parcial y velado de sus elementos, obedece -en mi criterio- a que el legislador español optó por un modelo de hetero-responsabilidad de las empresas, que limita el uso de la imputación objetiva. Por último, la previsión de una atenuante de la pena en caso de que los modelos de gestión y control de riesgos no hayan operado en la forma como era de esperarse, indica la utilidad de los programas de cumplimiento como un parámetro que permite fundamentar y graduar el juicio de reproche de culpabilidad.

4. Los programas de cumplimiento en sistemas de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas

Cuando se hace referencia a un sistema de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que se quiere significar es que todo el examen sobre la responsabilidad penal de la empresa se hace directamente respecto de ellas. El análisis sobre si hubo una acción o una omisión, si se creó o no un riesgo jurídicamente desaprobado, si la conducta fue dolosa o imprudente, si existió un error y si puede o no formularse un juicio de culpabilidad se hace sobre la persona jurídica. Esto presupone admitir que las empresas pueden desplegar conductas, actuar dolosa e imprudentemente y autodeterminar su comportamiento. En síntesis, su responsabilidad penal no depende de que pueda ser predicable de personas naturales vinculadas a ella.

En un modelo de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas, los programas de cumplimiento constituyen un importante insumo para determinar si la empresa se mantuvo dentro del riesgo permitido o si, por el contrario, con su conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Como el análisis de imputación objetiva se hace directamente sobre la conducta de la empresa, en los modelos de autorresponsabilidad penal los programas de cumplimiento permiten trazar con claridad los límites entre los casos en los que el responsable del delito es una persona natural y aquellos en los que la responsabilidad debe recaer en la persona jurídica.

Aun cuando en los sistemas de hetero-responsabilidad la interpretación de los programas de cumplimiento como forma de determinación del riesgo permitido resulta útil (como se desprende del análisis que en páginas anteriores se hizo sobre el contenido del artículo 31 bis del Código Penal español), su aplicación es restringida porque no permite imputar directamente a la persona jurídica el resultado, sino que esa imputación debe derivarse de una previa que recaiga sobre la persona natural. Por consiguiente, si en esos modelos tanto la persona natural como la jurídica crearon un riesgo jurídicamente desaprobado pero solo el del individuo se concretó en el resultado, la responsabilidad penal de la persona jurídica no desaparece, como se desprende del contenido del artículo 31 bis de Código Penal español.

La consideración de los programas de cumplimiento como insumos para determinar si una conducta se mantiene o no dentro del riesgo permitido, no significa que no cumplan otras funciones en el sistema penal, porque la dogmática y la política criminal no son conceptos independientes²⁴; por el contrario, el verdadero alcance de lo que von Liszt llamó la ciencia integral del derecho penal significa -como lo puso de presente Roxin- que los elementos de la teoría del delito estén desarrollados en conexión con la política criminal²⁵.

Al ser los programas de cumplimiento un catálogo de directrices sobre la manera como una empresa debe comportarse para operar conforme a las normas -cuyo incumplimiento puede derivar en responsabilidad penal-, no cabe duda de que actúan como un instrumento de política criminal frente a la prevención de delitos. Pero adicionalmente, en aquellos casos en los que se establezca que a la persona jurídica le es objetivamente imputable un resultado, la adecuada implementación y operación de los programas de cumplimiento son útiles en el examen de culpabilidad, en la medida en que permiten evaluar si la empresa se autodeterminó en la forma como de ella se esperaba.

En mi concepto, la creación de esos programas de cumplimiento como parte de una “cultura empresarial” equivale a actuaciones propias encaminadas a forjar el “carácter” de la empresa de acuerdo con las normas²⁶. Por consiguiente, en un modelo de autorresponsabilidad penal de las empresas esos programas de cumplimiento también son útiles como parte del análisis de la “culpabilidad” de la persona jurídica y, desde ese punto de vista, es verdad que sirven como mecanismos para graduar la pena, haciéndola compatible con el grado de reproche propio de la culpabilidad. En este ámbito, el entendimiento de la culpabilidad desde una perspectiva de autorregulación²⁷ permite evocar de manera provechosa el argumento central a partir del cual se desarrolló la teoría de la culpabilidad por el carácter²⁸ para, a partir de él²⁹, dotarla de un nuevo contenido. En mi opinión, el argumento central sobre el que Engisch formuló su teoría de la culpabilidad por el carácter constituye el antecedente más relevante de una concepción valorativa de la culpabilidad que, sin desconocer los aportes de las neurociencias en cuanto a la precisión y alcance del determinismo, permite fundamentar el reproche de culpabilidad en la posibilidad de autodeterminación conforme a las normas³⁰.

5. Los programas de cumplimiento en sistemas penales que excluyen la responsabilidad penal de las personas jurídicas

La aplicación del criminal compliance en entornos jurídicos donde no está contemplada la responsabilidad penal de las personas jurídicas es, en estricto sentido, inexistente. Desde luego que se pueden diseñar y poner en práctica programas de cumplimiento al interior de las empresas de tal forma que se pueda prevenir la comisión de delitos por cuenta o en nombre de la persona jurídica y en su beneficio. Esas disposiciones internas pueden contener directrices sobre la supervisión de actividades encomendadas a los subalternos, así como poner en funcionamiento mecanismos para verificar que los procesos se surtan con estricto apego a las normas e, incluso, designar uno o varios oficiales de cumplimiento encargados de velar por el estricto acatamiento de esos modelos de gestión y control. Pero en cuanto ni la adopción de esos lineamientos, ni la imposición de especiales deberes de supervisión, ni la creación de oficiales de cumplimiento afectan la inexistente responsabilidad penal de las personas jurídicas, en puridad de términos se trata de medidas que no pueden ser consideradas como manifestaciones de programas de cumplimiento penal.

No cabe duda en cuanto a que reglamentaciones internas como esas resultan útiles para prevenir que personas naturales puedan cometer delitos por cuenta o  en nombre de la empresa y en su beneficio. Incluso pueden servir como protección jurídica a quienes hacen parte de niveles directivos de la empresa, si se crean y asignan a determinados individuos o grupos internos labores de supervisión y control orientadas a reducir al máximo las probabilidades de que se cometan esa clases de crímenes. En esa misma línea es factible incluso la creación de delitos de peligro para sancionar penalmente a quienes dentro de una empresa incumplan con los deberes de supervisión y control que se les hayan encomendado como herramientas de prevención frente a la posible ocurrencia de conductas punibles, como puede verse en la legislación alemana³¹, o mediante la criminalización de la omisión de autorregulación³². Pero dado que esas medidas están orientadas a regular el comportamiento de las personas naturales, no pasan de ser un ejemplo más de parámetros útiles para determinar cuándo alguien se mantiene dentro del riesgo permitido o crea con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado. Expresado de otra manera, esos modelos de control y gestión, cuando están dirigidos a personas naturales en entornos jurídicos donde no está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no son nada distinto de insumos para abordar el análisis del primero de los requisitos de la imputación objetiva: la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

6. Conclusiones

Los programas de cumplimiento penal (criminal compliance) surgieron como un derivado de los de naturaleza bursátil o administrativa, con los que en Estados Unidos (y algunos países de Europa) se buscó prevenir que se volvieran a presentar crisis como la denominada Gran Depresión en Norteamérica. Su desarrollo en el ámbito del derecho penal está estrechamente vinculado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que su propósito fue el de regular la forma en que ellas operaban, estableciendo sanciones penales para las empresas que por apartarse de esos parámetros cometieran delitos. Desde esta perspectiva puede afirmarse que en sus primeras manifestaciones, desde cuando su implementación no era obligatoria, fueron utilizados como una herramienta de política criminal.

Dejando de lado estas primeras manifestaciones de los programas de cumplimiento y su utilidad en la prevención de modalidades delictivas específicas, las dificultades que existen para determinar con precisión la naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento (más allá de sus repercusiones político criminales) tiene mucho que ver con el ámbito en el que se pretenda aplicarlos. Si ocurre en países donde la responsabilidad penal de las personas jurídicas esta edificada sobre un sistema de autorresponsabilidad, esos modelos de gestión y control del riesgo operan como parámetros que ayudan a trazar los límites entre el riesgo permitido y la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, razón por la cual sirven para realizar el juicio de imputación objetiva respecto de las empresas. Cuando la persona jurídica demuestre que ha procurado mantener actualizados y operativos sus programas de cumplimiento para evitar la comisión de delitos en nombre o por cuenta suya y en su beneficio, esa forma de autoadministración puede serle útil para atenuar (o incluso excluir) su responsabilidad en aquellos casos en los que se le haya imputado objetivamente la comisión de un delito. Por lo tanto, cuando hacen parte de un sistema de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas, los programas de cumplimiento no solo son herramientas de política criminal orientadas a la prevención de delitos por parte de las empresas, sino que sirven para elaborar el juicio de imputación objetiva, para graduar el reproche de culpabilidad y, como consecuencia de esto último, para la determinación de la pena.

Cuando son utilizados en entornos legales que admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas pero construida sobre una estructura vicarial, su utilidad en el ámbito de la imputación objetiva se reduce porque no permite que la realización del riesgo en el resultado pueda serle eventualmente atribuida solo a la persona natural, en la medida en que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está edificada a partir de la del individuo. Determinante no es si el riesgo jurídicamente desaprobado creado por la empresa se realizó en el resultado (esto pudo no haber ocurrido), sino si lo hizo el creado por la persona natural que actuó en nombre o por cuenta de la jurídica, dado que esa responsabilidad del individuo fundamenta la de la empresa. En esos modelos, el vínculo entre las dos responsabilidades solo puede romperse de manera excepcional (no mediante la aplicación general de la imputación objetiva), cuando se cumplan las condiciones que para ello exige el legislador, tal como ocurre con el artículo 31 bis de la legislación penal española. Sin embargo, bajo esta concepción los programas de cumplimiento mantienen su utilidad como instrumentos de política criminal para prevenir los delitos de las empresas, y como parámetro para la determinación de la pena. En este último ámbito, aun cuando la dosificación de la pena está estrechamente vinculada al grado de reproche de culpabilidad, en sistemas de hetero-responsabilidad no se invoca de manera expresa este vínculo precisamente porque se asume que la responsabilidad de la persona jurídica se deriva de la del individuo, único respecto de quien se podrían hacer el juicio de imputación objetiva y el reproche de culpabilidad.

Si el modelo es de heterorresponsabilidad, entonces los programas de cumplimiento no eliminan la responsabilidad de la persona jurídica, pues lo que se le reprocha es la falta del debido control de los superiores sobre las actividades de quien delinque. Desde esa perspectiva solo ayudan a verificar si ese deber de control se ejerció o no por parte de la empresa en el caso concreto. Por el contrario, si el modelo es de autorresponsabilidad, entonces los programas de cumplimiento son el parámetro (si están bien hechos, conforme a lo que se espera de una empresa como esa) para determinar si se creó o no un riesgo jurídicamente desaprobado, y si ese riesgo se realizó en el resultado. Y en la culpabilidad se verificarán los esfuerzos de la empresa para crear una cultura de la legalidad, mediante la revisión y actualización permanente de los programas de cumplimiento, las facilidades para que operen, los recursos que le dedica, el personal, los canales de denuncia, etcétera.

Los buenos resultados que tuvieron los primeros programas de cumplimiento frente a la transparencia en el funcionamiento de las empresas, pronto comenzaron a llamar la atención en países que no admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en varios de los cuales hoy se los ha incorporado como un modelo de buenas prácticas, útil desde el punto de vista de la política criminal. Sin embargo, la utilización de los programas de cumplimiento en entornos legales en los que no se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas desemboca en una utilización muy marginal y descontextualizada de la figura, puesto que su implementación por parte de las empresas solo serviría para evitar que personas naturales cometan delitos por cuenta o en nombre de la compañía y en su beneficio.

Como herramienta de política criminal, en estos escenarios de irresponsabilidad penal de las empresas los programas de cumplimiento no están orientados a prevenir la comisión de delitos por parte de ellas, sino de las personas naturales. Aun cuando son directrices que imponen patrones de conducta a individuos vinculados a las corporaciones, su incumplimiento no les acarrea sanciones penales a ellas. Cuando esas regulaciones alcanzan a sujetos vinculados a las empresas, no pasan de ser parámetros que permiten delimitar frente a ellos el ámbito del riesgo permitido en actividades puntuales, de la misma manera que ocurre frente al análisis de cualquier conducta delictiva. En ese sentido, frente a las personas naturales, el criminal compliance no se aprecia como un elemento autónomo con capacidad de afectar su responsabilidad penal, sino que puede ser entendido como parte del deber de cuidado que mediante la figura del riesgo permitido se erige como uno de los elementos centrales de la imputación objetiva. Tampoco resulta útil como instrumento para la reducción o eliminación de la punibilidad de las personas naturales que hayan delinquido, porque no son ellas las que ponen en marcha los programas de cumplimiento sino las empresas, de tal manera que su eventual consideración dentro del análisis de culpabilidad no podría beneficiarlas.

Por lo tanto, en entornos jurídicos sin responsabilidad penal de las personas jurídicas, los programas de cumplimiento resultan -en estricto sentido- innecesarios. Todas las directrices que bajo esa denominación se elaboren para delimitar la responsabilidad penal de las personas naturales vinculadas a la empresa, no son sino insumos para el análisis de imputación objetiva que opera frente a cualquier conducta punible. Reconozco que en ámbitos legales donde no se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas el uso de expresiones como criminal compliance resulta útil para identificar un campo de acción específico del derecho penal (el relacionado con la delincuencia económica); pero en la medida en que la utilización de esas nociones no incide efectivamente en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la calificación de esos modelos de gestión y control como programas de cumplimiento resulta inapropiada.

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