La Irrupción del Actor Corporativo en la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. A propósito de la STS de 11 de noviembre de 2022

Ello resulta especialmente evidente en los casos de sociedades matrices que ostentan el 100% de las acciones de varias filiales – supuesto sumamente frecuente en la práctica– . Afirmar que en ningún caso puede sancionarse a las filiales si se sanciona a la matriz, no encaja correctamente con los principios informadores del Derecho penal. Más aún, cuando en muchos de estos supuestos, la sociedad filial puede tener una estructura organizativa interna mucho más compleja que la matriz y ser una entidad totalmente diferenciada en el tráfico jurídico-mercantil respecto de la matriz. En este sentido, no se debe impedir apriorísticamente que respondan penalmente tanto la matriz como la filial si cada una ha cometido un delito corporativo diferenciado debido a que gozan de «mecanismos de prevención y detección del delito» claramente distintos.

Y es que, en definitiva, la perspectiva del ne bis in ídem proporciona una base teórica adecuada para modular, en su caso, las sanciones a personas físicas y jurídicas de conformidad con el Artículo 31 ter) CP, pero no para determinar la incapacidad de una persona jurídica para ser sujeto responsable en Derecho penal⁵.

«una sociedad, que, si bien formalmente contaba con dos socios administradores solidarios, solo uno de ellos ejercía sus funciones como tal, como lo evidencia que la sentencia de instancia condena exclusivamente a uno; y no solo eso, sino que lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad».

«En el escrito de denuncia no aparece dato alguno en el relato de los hechos que apunte a la presumible perpetración del delito corporativo por parte de la persona jurídica, que debiera haber llevado a su condena, sino que es un relato que expone unos hechos que califica de estafa del art. 248 CP, considerándose engañada por los tres denunciados, sin distinción en cuanto su participación en los hechos que relata, esto es, los dos administradores solidarios de la sociedad y esta misma sociedad.
Son llamados a declarar como imputados los dos administradores solidarios, no así la sociedad, y en el curso de su declaración se les pregunta por esos hechos que, presumiblemente, se califican como delito de estafa, sin que se formule a ninguno de ellos pregunta alguna que pudiera guardar relación con el delito corporativo en que se supone que podría haber incurrido la sociedad, lo que, por otro lado, tampoco debe extrañar, desde el momento que nada aportaba al respecto la denuncia inicial.
A continuación, el M.F. presenta su escrito de acusación, calificando los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP, acusando solo a los dos administradores, aunque solicitando que, junto con ellos, se declare la responsabilidad civil directa de la sociedad. Por su parte, la denunciante, constituida como acusación particular, en su escrito de acusación (folio 613), en cuyo relato histórico no hay elementos fácticos que aparentemente apunten al delito corporativo del que acusa a la sociedad, sin embargo la imputa el mismo delito de estafa que a las dos personas físicas.
Y pasamos al auto de apertura de juicio oral, de 13 de junio de 2017 (folio 618), en el que, sin la menor fundamentación que guarde relación con los avatares anteriores, se tiene formulada acusación contra las dos personas físicas y contra la jurídica, para los tres por el mismo delito de estafa de los arts. 248.1o, 249 y 250.6o CP., presentado, a continuación sus respectivos escritos de defensa los tres acusados, cierto que el que presentan la representación de Ambrosio y EL CAJÓN DE LA TELE, que se oponen a las correlativas de las acusaciones, son sustancialmente iguales.
En realidad, la persona jurídica no llegó a ser imputada formalmente en fase de instrucción, pues, como hemos dicho, no fue oída expresamente entonces, y su imputación tiene lugar a partir del auto de apertura de juicio oral, tras ese insuficiente escrito de acusación de la acusación particular, lo que plantea un problema más, que pasa por alto la sentencia recurrida, porque, partiendo de la base de que el delito corporativo ha de tener su propia sustantividad, en principio, su derecho de defensa no quedaba cubierto por la imputación a la persona física, pues los criterios de imputación a una y otra son diferentes y la línea de defensa no tiene por qué coincidir, y los intereses en juego pueden entrar en conflicto.
Finalmente, la condena a la persona jurídica ha tenido lugar sin una base fáctica que definiera su delito corporativo, del que derivar su responsabilidad penal, en que las premisas de organización y complejidad está la base de su propio fundamento, con elementos propios para conformar su culpabilidad, distintos de los de la persona física. »

«Cuando hablamos de delito corporativo para referirnos al de la persona jurídica, es porque ha de tratarse de un hecho propio de ella; qué duda cabe, sin embargo, que cualquier hecho, como fenómeno del mundo exterior, generalmente es realizado por una persona física, que, en su caso, deberá responder por él; lo que sucede es que, en evitación de pasar por criterios de responsabilidad objetiva, esa responsabilidad de aquélla no ha de operar por transferencia automática a la exigible a la persona jurídica, sino que el camino elegido para ello ha sido que, para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de que presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio. »

«4. De entre las consideraciones realizadas hasta el momento, nos quedamos en que, para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad, y ello porque la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad.»

«el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente», y, efectivamente, así se puede leer en la referida Circular, que hace tales reflexiones en su punto 3, que lo intitula «personas jurídicas imputables e inimputables».»

«Así lo consideramos, porque la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad.
Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal.»

«El discurso desarrollado hasta aquí nos ha de llevar a la estimación del recurso, en lo que a la absolución de EL CAJON DE LA TELE OUTLET SL se refiere, como autora penal del delito de estafa por el que viene condenada en la sentencia de instancia, por cuanto que, de manera muy resumida, podemos decir que se trata de una sociedad, a efectos reales de un solo socio administrador, y no goza de la necesaria estructura interna compleja como para dotarla de relevancia propia; no apreciamos en ella ese sustrato material de la suficiente complejidad al que venimos refiriéndonos, «no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos», como ha dicho algún autor, lo que no significa que quede exenta de todo tipo de responsabilidad, como es la civil»

«Otras Sentencias de esta Sala vuelven a abordar esta problemática, entre ellas la reciente 747/2022, de 27 de julio de 2022, a cuyo fundamento de derecho octavo nos remitimos, y del que solo reproducimos alguno de sus pasajes.
«El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas».
Y más adelante continúa:
«Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.
Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas».
Sigue sus consideraciones haciendo mención a alguna sentencia de la Sala que ha preferido «hablar en estos casos de falta de imputabilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja», que matiza cuando de sociedades unipersonales se trata, en que tal enfoque solo podría jugar de forma subsidiaria
(…)
Dejamos al margen el planteamiento desde el punto de vista del principio non bis in idem, ante la problemática que plantea hablar de doble condena, cuando persona física y jurídica no son la misma persona y el fundamento de la condena de una y otra no es el mismo, y nos centramos en elemento complejidad.».

«la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control».

«Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas (…)
Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única». 

Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputabilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil.
(…)
La exclusión en esos casos del castigo independiente a la persona jurídica, amén de ser lo dogmáticamente correcto, arrastra benéficas repercusiones en el ámbito procesal. Otra solución complica absurdamente la tramitación: un doble sujeto pasivo procesal completamente artificial. Si además introducimos el ingrediente de la necesidad de evitar el conflicto de intereses (al que alude alguna jurisprudencia), llegaríamos al absurdo de tener que poner a la persona jurídica bajo la tutela de alguien que pueda defenderla frente ¡a su único titular!, y que pueda diseñar una estrategia defensiva propia (¿?).
(…)
Resulta más coherente y acorde con los principios que inspiran el derecho penal, -un derecho realista, poco amigo de las meras apariencias que trata de guiarse por la realidad material- levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica) sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo.

El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.
El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

Así, puede pensarse en supuestos en los que, por ejemplo, existan dos socios, siendo uno de los socios adicionalmente administrador. Estando el socio administrador acusado, pero el socio no administrador no acusado, ¿concurriría el ne bis in idem? En teoría no, puesto que sobre el socio no administrador no recaería una doble sanción. Sin embargo, perfectamente puede tratarse de una sociedad sin ese «mínimo sustrato organizativo» de tal manera que, desde la perspectiva organizativa, resultaría inimputable.
De igual manera, tampoco ofrece una solución dogmáticamente sólida para aquellos supuestos en los cuales en el momento de los hechos la persona jurídica únicamente cuenta con dos socios que, a su vez, son administradores; pero que en el momento de imposición de la sanción, las dos personas físicas que eran sus socios ya no ostentan dicha condición. En estos supuestos, la sanción a la persona jurídica no sería «sufrida» por las dos personas físicas.

En efecto, a las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental
(…)
Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin .
(…)
En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado.

«…estamos ante una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno , cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de ésta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.
3. Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre ); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador»

«Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador. ( STS 264/2022, de 18 de marzo).»

Se parte de la base de que las personas jurídicas sean imputables al poseer un verdadero sustrato organizativo material subyacente, excluyendo los supuestos en los que no posean un mínimo de complejidad organizativa, reduciéndose a simples sociedades «pantalla».

«5. Entiendo que el principio non bis in ídem es compatible con el principio de heterogeneidad del delito corporativo que defiende el TS, sólo si se considera que en este caso el delito corporativo no existe como tal. Si asumimos por el contrario que existe un delito de la persona física y otro de la persona jurídica, no existe doble sanción.
Por eso considero más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad «la cultura de respeto» a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, » imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control » lo que la STS 221/16 define como inimputabilidad de la entidad.»

La sentencia del Juzgado de lo Penal no 8 de Madrid, citada por la defensa, abordaba una cuestión de una incidencia práctica notable: como acontece con aquellas personas jurídicas que, carecen de una mínima complejidad organizativa propia, pero no se crean o utilizan ex profeso para la comisión de ilícitos penales. Esta resolución, en definitiva, trasladaba las soluciones dadas por la STS 154/2016, de 29 de febrero, respecto de las sociedades «pantalla» a las sociedades «unipersonales» carentes de una estructura corporativa compleja, con apoyo asimismo, en la Circular FGE 1/2016, decantándose finalmente por la teoría de la inimputablidad de las personas jurídicas, en vez del principio » non bis in idem» razonando lo siguiente: «(…) Por eso considero más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si ésta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad «la cultura de respeto» a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión del sujeto activo y sociedad es tal que se produce imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control, lo que la STS 221/2016 define como inimputabilidad de la entidad».
Este razonamiento, nos lleva a extender la teoría de la inimputabilidad de las personas jurídicas no sólo a las sociedades «pantalla», sino también a aquellas que no tengan una «estructura corporativa compleja», ya que lo determinante en este ámbito es la presencia de aquella, para lo cual constituye un indicio decisivo la constitución de un substrato de organización formal, que no es otra cosa que una estructura corporativa compleja. Dicho de otro modo, un presupuesto para la posibilidad de imputar (y eventualmente condenar) penalmente a una persona jurídica es que ésta goce de un substrato organizativo-empresarial. Sólo un actor corporativo tiene capacidad para cometer un delito corporativo, y, por ende, ser imputado por aquél.
El problema, viene al examinar cuándo existe esa complejidad corporativa interna y cuando no, límite normativo enormemente frágil, que sin duda puede variar con el tiempo, y cuya interpretación extensiva podría dar lugar a excluir del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a todas aquellas sociedades unipersonales, o no, que bajo la apariencia de una no excesiva complejidad en su aspectos organizativo- funcionales, emplea aquella para la realización de actividades ilícitas, ocultas tras la actividad legal asimismo desarrollada.

Así lo consideramos, porque la razón para el tratamiento diferenciado de responsabilidades no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales) pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control que si quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad. Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo que, si falta, no se da el presupuesto para hablar de imputabilidad penal por inexistencia de capacidad de culpabilidad ya que, debido a su mínima estructura, no concurre la base desde la que conformarla y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad; de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal ( SSTS 894/2022, de 11 de noviembre).

Teniendo en cuenta que, las sociedades European Investment and Consulting Trust, S.L.U y Balearic Islands Investment, S.L. eran meros instrumentos de los que se servía la acusada para llevar a efecto el delito de estafa no se puede aplicar el art. 31 bis y, por tal causa, tampoco el art. 251 bis, norma especial que prevé la imposición de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. Así resulta de la información obtenida de la prueba personal practicada y, en particular, de las manifestaciones realizadas por la Inspectora jefe cuando dispuso que la mercantil Balearic Islands Investment, S.L. ni siquiera tenía trabajadores. Por lo tanto, ninguna de las mercantiles disponía de una organización diferenciada de la Sra. Teresa . Eran un mero instrumento, puesto que las acciones las llevaba directamente la acusada. Existía una confusión de las personalidades física y jurídica, el patrimonio de la acusada se hallaba confundido con el de las mercantiles, de modo que no puede sostenerse que éstas fueran entes diferenciados de su administrador.
En consecuencia, al resultar de aplicación el art. 129.1 del Código Penal advertimos que dicho precepto no prevé como consecuencia accesoria la disolución de la sociedad que está recogida en la letra b) del artículo 33.7, sino únicamente las consecuencias accesorias previstas en las letras c) a g) del art. 33.7 y, la prohibición de realizar cualquier actividad, aunque sea lícita.
Por lo tanto, de conformidad con el principio de legalidad, en su vertiente de legalidad penal, proclamada en el art. 2.1 CP -«No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración»-, al no hallarse legalmente prevista esta consecuencia no puede ser aplicada. Pero sí podemos aplicar las restantes consecuencias accesorias, incluida la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Porque éstas, sí son consecuencias legalmente previstas para el supuesto de autos.
Corregido el error en la formulación de la pretensión y determinada la norma que regula las consecuencias accesorias aplicables al caso concreto corresponde individualizar la que se considere proporcionada y adecuada al presente caso, tras ponderar las concretas circunstancias concurrentes.
Tomando en consideración las circunstancias profusamente analizadas en el cuerpo de la presente sentencia, consideramos procedente- una vez analizado el contenido de los actos defraudatorios realizados y el uso continuado y prolongado en el tiempo de la mercantil que la acusada ha venido realizando para consumar su propósito, no siendo la consecuencia que aplicamos de una gravedad superior a la inicialmente pretendida-, prohibir definitivamente a la mercantil EUROPEAN INVESTMENT AND CONSULTING TRUST, S.L.U llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita, debiendo librarse los despachos oportunos para la anotación de tal prohibición en el Registro Mercantil correspondiente.  

«Como ya indicábamos, el recurso debe ser desestimado al no respetar las exigencias de la vía impugnatoria utilizada, pues desde el momento en que se declara probado que la gestión y actuación de la mercantil, aunque tuviera la forma de una sociedad limitada, se ceñía exclusivamente al acusado Leopoldo , actuando de facto como una sociedad unipersonal, con la consecuente falta de complejidad corporativa, la aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial y su consecuencia de ausencia de responsabilidad de la persona jurídica, resulta correcta y ajustada a derecho y a la jurisprudencia que lo interpreta. En el presente caso, la condena solicitada daría lugar a incurrir en la mencionada doble condena por los mismos hechos, que denuncia el Tribunal Supremo como vulnerador del principio non bis in ídem»

Así, la STS no 534/2020, de 22 de octubre, señala como sólo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del CP. Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.
Sin embargo, aunque estas sociedades que nos ocupan, no hayan sido objeto de acusación, no pueden ser consideradas ajenas a los hechos, sino estimar que carecían de la capacidad para ser responsables penales, como tales sociedades puramente «pantalla» no tienen capacidad para delinquir, como ya se ha expuesto, pues no tienen actividad real, su única función es tratar de ocultar la actividad delictiva, que están cometiendo las personas físicas o jurídicas que se encuentra al frente, y su patrimonio. Sociedades respecto a las cuales la teoría del levantamiento del velo es suficiente para hacer aflorar la responsabilidad penal de quien sólo formalmente está actuando como administrador o representante legal, sin otra finalidad que ocultarse, con expresa referencia a la STS no 534/2020, de 22 de octubre.
De modo que estas sociedades no pueden ser responsables penales, pero tampoco son responsables civiles. No nos encontramos ante una persona jurídica dedicada a la industria o al comercio, que pueda ser responsable civil subsidiario de los delitos cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones y servicios, no estamos frente a ninguno de los supuestos del artículo 120 del CP. Tampoco son partícipes a título lucrativo, porque no son terceros, sino simples sociedades pantalla, que han actuado en el entramado del fraude en carrusel y ocultan fondos de los condenados.
(…)
Por ello, en el caso de autos, procede la desestimación del recurso de apelación así formulado, sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta algunas de las consideraciones de tipo formal-garantista de cara a la fase de enjuiciamiento en su caso, pero teniendo siempre presente, que si bien algunas de las sociedades afectadas por la medida no habían sido incluidas en el auto de apertura de juicio oral, lo cierto es que habían sido objeto de acusación las personas físicas que se amparaban bajo su cobertura. Estas sociedades han sido inicialmente investigadas, y han padecido el bloqueo de sus bienes, eso les ha permitido solicitar en la fase procesal en la que nos encontramos, anterior al juicio oral el levantamiento de las medidas cautelares, y el sobreseimiento de las actuaciones, pudiendo personarse, si no lo estuvieren ya, antes de la vista oral a los meros efectos de ser oídas, si así lo desean en defensa de sus intereses legítimos y en garantía de los principios de contradicción y defensa, por ser este el momento procesal adecuado, en virtud del principio de preclusión de las fases procesales; pero con la consideración de que si se trata de meras sociedades pantalla, no cabe reconocerlas como titulares de derechos en el proceso; pudiendo aunque no hayan sido traídas a juicio, acordar aquellos decomisos que se tuvieren por pertinentes.

«partiendo de la base de que el delito corporativo ha de tener su propia sustantividad, en principio, su derecho de defensa no quedaba cubierto por la imputación a la persona física, pues los criterios de imputación a una y otra son diferentes y la línea de defensa no tiene por qué coincidir, y los intereses en juego pueden entrar en conflicto.
Finalmente, la condena a la persona jurídica ha tenido lugar sin una base fáctica que definiera su delito corporativo, del que derivar su responsabilidad penal, en que las premisas de organización y complejidad está la base de su propio fundamento, con elementos propios para conformar su culpabilidad, distintos de los de la persona física. »

Cuando «las actuaciones practicadas no (hayan) puesto de relieve indicio alguno que apuntase a un propio delito corporativo que debiera llevar a su imputación, (…)  se (está) contraviniendo lo dispuesto en el art. 783.1 LECrim., conforme al cual «solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641», y qué duda cabe que, ante un escrito como el presentado por la acusación particular, en que se formulaba acusación contra una persona jurídica, sin un relato con sustantividad propia para acusarla, se estaba en el caso del art. 637.2 LECrim y debiera haber llevado al sobreseimiento libre para ella.»

La responsabilidad penal de una persona jurídica además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) (i) , otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) (ii) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente) (iii) , reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (iv)

En cuanto a la inexistencia de un plan eficaz de cumplimiento ( falta de cultura de respeto al derecho según la semántica no ajena a la jurisprudencia de esta Sala a la que se se refiere reiteradamente uno de los recurrentes) y sin afán alguno de mediar en la naturaleza dogmática de ese elemento conviene decir algo.
Se trata de un elemento negativo, lo que, al margen de cuál sea su naturaleza, acarrea ciertas elementales consecuencias procesales. Entre otras, que la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa. Si ésta se abstiene de proponer prueba alguna al respecto, y no realiza ni siquiera un amago de aportar un plan de cumplimiento y/o demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que perfila el Código Penal, será legítimo entender acreditado que no existía tal plan de cumplimiento; como, sin que se quiera extremar la analogía que, deliberadamente, es un tanto hiperbólica, tampoco se detecta inconveniente alguno en, a pesar de no contar con ninguna prueba o informe ad hoc, considerar imputable al acusado de un delito, cuando no existe el más mínimo indicio de un padecimiento psíquico, ni su defensa ha alegado nada al respecto. No podrá quejarse por haberse burlado su derecho a ser informado de la acusación en tanto en los escritos de acusación se omitía cualquier mención a su imputabilidad. Esta forma de razonar no supone invertir la carga de la prueba: las dudas sobre la imputabilidad habrán de ser resueltas también con arreglo al principio in dubio. Es un problema, más bien, de máximas de experiencia y contexto procesal. No es en absoluto descabellado -sí lo sería la actitud contraria- estimar probado que una persona es imputable cuando nadie ha insinuado otra cosa, ni siquiera el interesado en ello, y no existe el más mínimo indicio de padecimiento alguno.
Resulta igualmente impecable, de forma paralela, un razonamiento a tenor del cual si se acusa a una empresa por hechos cometidos por un directivo; y su dirección letrada, muy cualificada, como en este caso confirma el altísimo nivel de sus escritos, adopta una postura abstencionista, estratégicamente abstencionista, y se limita sin más a decir que no se ha probado la inexistencia de un programa de cumplimiento adecuado, se deduzca que no se contaba con ese protocolo. Si fuese de otra forma se hubiese aportado o se hubiese hablado de él.
La condena por conducción sin permiso o por tenencia ilícita de armas -volvemos a ejemplos- no necesita ineludiblemente un documento oficial acreditativo de que no se cuenta con esas licencias: basta con constatar que el acusado no arguye ser poseedor de las mismas.
Nada se consignaba en los escritos de defensa de las personas jurídicas en relación a programas de cumplimiento normativo. Eso es reseñable en particular de Kyz, que ahora enarbola en su defensa esa bandera. Su escrito de conclusiones provisionales, por lo demás, no es el muy frecuente y típico de oposición desnuda y vacía frente a la acusación. Contiene una narración en positivo con alegación de circunstancias, Pese a ello, ninguna mención a un programa de compliance.
No parece que el derecho de defensa quede erosionado porque las acusaciones no hiciesen constar en sus escritos que no reinaba en esas empresas una cultura de cumplimiento. Si no se dice nada, y se acusa a la Sociedad, esa negación – que no afirmación- está implícita. A cualquier jurista, por poco familiarizado que esté con el derecho penal, le bastará leer el art. 31 bis para deducir que si no se hace constar nada al respecto es que la acusación excluye esa causa exoneradora.
Tampoco hace falta afirmar expresamente para acusar por un delito de lesiones que no se produjo previamente una agresión por parte del lesionado; ni para acusar por un delito de robo que el autor no estaba inmerso en una situación de extrema necesidad por la enfermedad gravísima de su hijo que requería obtener con urgencia un medicamento que no estaba a su alcance adquirir si no es mediante esa acción antijurídica. Si se acusa por hurto y nadie ha alegado nada, ni es preciso hacer constar en el escrito de acusación que no había circunstancias de peso que habrían impulsado a esa acción, ni supone una inversión de la carga de la prueba condenar, pese a no acreditarse que no se daba la base fáctica del art. 20.7 CP.
La abulia indagatoria y probatoria sobre ese elemento negativo, no ha de traducirse necesariamente en una duda sobre su concurrencia. La presunción de inocencia no obliga a presumir que todas las asociaciones y organizaciones o sociedades mercantiles y personas jurídicas en general cuentan con un programa de cumplimiento ajustado a la exigencias del Código penal. Incluso, si lo estimásemos así, la desidia en las alegaciones o aportaciones probatorias de la persona jurídica acusada se erigiría en elemento que permite razonablemente entender desactivada esa presunción.

“Respecto a quien le corresponde la prueba de este elemento, pertenezca al tipo o sea un elemento autónomo del tipo, o una causa de exención de la antijuricidad, existe una gran discusión, pero lo que parece cierto es que en casos como el presente en el que el autor persona física del delito cometido es quien ostenta el control absoluto del sociedad por ser su presidente y administrador, parece aconsejable considerar que es a él a quién le corresponden la carga de la prueba de la concurrencia de un sistema interno de prevención eficaz, algo que de existir, es adecuado para eximir de responsabilidad a la persona jurídica (..)
Como hemos adelantado en el delito corporativo es necesario que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica, en su beneficio directo o indirecto, y cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, y todo ello concurre en el presente caso; pero como hemos dicho, el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica en todas sus versiones ( delito cometido por quien manda en la sociedad o por quienes están sometidos a su autoridad) es la ausencia de un modelo de prevención eficaz, si bien la carga de la prueba en este caso parece más razonable atribuírsela a quien alega esta causa de exclusión de la responsabilidad penal (…)
Ahora bien, se da un tercer ámbito de estudio en la concurrencia del delito corporativo, y es que partiendo de que los modelos de organización y gestión incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza en el caso de los delitos cometidos por los que mandan en la empresa, en el caso de los delitos cometidos por los subordinados el modelo de organización y gestión debe resultar adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido; en este punto la carga de la prueba estaría repartida en función del tipo de delito se haya cometido y de quienes sean los autores del mismo, y así, cuando más subordinado sea el autor, más corresponderá al Ministerio Fiscal la carga de la prueba y cuando menos subordinado a la defensa. »

« La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba . La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado.»

El Derecho Penal es un derecho realista, apegado a la realidad; que huye de las ficciones. Sin entrar en el discutido tema de la naturaleza de las personas jurídicas, y de su actuar en el mundo del derecho, siempre existen en esas construcciones unas dosis -mayores o menores- de ficción. Esas ficciones son muy operativas en otras ramas del ordenamien­to. Pero en Derecho Penal hay que manejarlas con muchas cautelas para no traicionar algunos de sus principios básicos.