Una de las cuestiones que más ha sido tratada por la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo – probablemente, la más tratada hasta el momento – es cómo abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas que carecen de un mínimo sustrato organizativo / complejidad organizativa. La jurisprudencia de la Sala Segunda parece estar un tanto dividida respecto del camino para, eso sí, arribar a la (ab)solución. En una apretada síntesis se podría decir que una solución aboga por la inimputabilidad por carencia de estructura organizativa propia; la otra solución advoca por la insancionabilidad por concurrencia de ne bis in ídem. Pudiera parecer que siendo el resultado el mismo, poco puede importar la fundamentación. Pero sería ésa una conclusión precipitada. El camino escogido importa, y mucho. Ello, fundamentalmente, porque, más allá de disquisiciones doctrinales, su utilidad para resolver casos futuros es ciertamente distinta.
La Sentencia de 11 de noviembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Hurtado Adrián] aborda esta cuestión de forma integral e introduce en el campo jurisprudencial un concepto importado del acerbo doctrinal: el concepto del «actor corporativo»1. La adopción del mismo por parte de la jurisprudencia menor está todavía por ver2; pero, sin duda, constituye un hito en la evolución de una de las doctrinas jurisprudenciales más ricas – en nuestra opinión – de las que existen en Europa respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde esta perspectiva, muy resumidamente, se puede sostener que las personas jurídicas que no pueden considerarse un actor corporativo son inimputables3.
1.
Vid. en general Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020,…
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Vid. ya, incluso con anterioridad, Sentencia de la Sección Cuarta de la…
3.
La utilización del término inimputabilidad para referirse a esta condición en las…
Así las cosas, la sentencia objeto de comentario se encuadra dentro de la tendencia del Tribunal Supremo de adoptar conceptos desarrollados por la doctrina científica e incorporarlos al acerbo jurisprudencial español para dotarlos de utilidad práctica. Así, en concreto, la vinculación del concepto del «actor corporativo» con la complejidad organizativa interna de determinadas personas jurídicas permite abordar con mayor solvencia los retos que plantean algunas formas societarias como, por ejemplo, las sociedades unipersonales o supuestos de concurrencia parcial de responsabilidades entre personas físicas y jurídicas en sociedades carentes de estructura organizativa.
En este sentido, la Sala Segunda también ha acudido al expediente del ne bis in ídem para analizar la problemática de las sociedades unipersonales y sociedades en las que se identifican personas físicas con personas jurídicas; pero dicho expediente choca con la amplia versatilidad de las sociedades que, por ejemplo, no por tener un solo socio deben identificarse con el mismo; es decir: identidad corporativa e identidad individual no tienen porqué coincidir en una sociedad unipersonal. Es decir, no resulta conforme a Derecho afirmar sin más que todas las sociedades unipersonales no deben ser sancionadas si se sanciona a su único socio4.
4.
Consideramos, en cualquier caso, que la Sala Segunda, en puridad, no pretende…
Adicionalmente, en el caso de «pequeñas» personas jurídicas – sc. carentes de sustrato organizativo propio – acudir al principio del ne bis in ídem plantea problemas adicionales en diversos casos. Así, siendo el criterio rector de dicha solución la «doble sanción» que sufren las personas físicas – en primer lugar, por su sanción directa individual; en segundo lugar, por la sanción indirecta corporativa como socios de la persona jurídica – , los grupos de casos (i) en los que las personas físicas ya no son socios de la persona jurídica (que carece de sustrato organizativo) en el momento de la imposición de la sanción (ii) en los que sólo uno de los socios recibe la sanción individual (y no el resto) pese a tratarse de una persona jurídica sin estructura organizativa propia. En estos supuestos, la solución del ne bis in ídem no sería stricto sensu estricto aplicable, pero serían inimputables desde el punto de vista del actor corporativo.
5.
Vid. ya Adán Nieto Martin, La responsabilidad penal de las personas jurídicas:…
Finalmente, además de lo ya expuesto sobre el fundamento de la inimputabilidad de aquellas personas jurídicas que no alcanzan el grado de desarrollo organizativo suficiente para ser consideradas actores corporativos, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 contiene, como veremos, una suerte de mandato extraordinariamente relevante para los órganos instructores a la hora de dictar los Autos de Apertura del Juicio Oral – lo cual tiene una incidencia práctica determinante – . Si en los escritos de acusación no se contiene un relato fáctico detallado respecto del delito corporativo de la persona jurídica, lo que procede no es abrir sin más el Juicio Oral contra la persona jurídica, sino decretar su sobreseimiento sobre la base del Artículo 637.2 LECrim. Esperamos que dicho mandato sea debidamente acogido por parte de los Juzgados de Instrucción que, debido a la vorágine cotidiana de una justicia penal hipertrofiada, en muchas ocasiones no pueden prestar la debida atención a estas circunstancias.
II.- La Sentencia de 11 de noviembre de 2022
El supuesto de hecho al que se enfrenta la Sentencia de 11 de noviembre de 20226 es, desgraciadamente, demasiado habitual en el panorama de la jurisprudencia española respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, por un lado, se trata de una sociedad de escasísima complejidad, como son una gran cantidad de las personas jurídicas en España. En concreto señala que se trata de
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Sobre dicha sentencia vid. entre otros, Carlos Bautista Samaniego, “Responsabilidad penal de…
Por otro lado, la Sentencia relata una serie de avatares procesales que son el pan nuestro de cada día al que se enfrentan los órganos judiciales en gran parte del territorio español:
Sobre la base de estos parámetros iniciales, la Sentencia se adentra en los fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas para arribar a dos conclusiones que, sin duda, son de gran utilidad para la praxis penal cotidiana: la primera, que las personas jurídicas carentes de una mínima «complejidad interna», de un «suficiente sustrato material organizativo» son inimputables y carecen de capacidad de culpabilidad empresarial7; la segunda, que la falta de consignación en los escritos de acusación de un relato fáctico sobre el delito corporativo de la persona jurídica, supone la obligación del magistrado instructor de dictar un Auto de sobreseimiento libre por mor del Artículo 637.2 LECrim. Ambas cuestiones merecen un trato diferenciado.
7.
No se aborda en la Sentencia, y probablemente habrá que esperar a…
III.- El actor corporativo como concepto idóneo para abordar la imputabilidad de las personas jurídicas: la complejidad organizativa interna como criterio de valoración
Citando a la doctrina, señala la Sentencia que la sociedad acusada y condenada «“no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos” como ha sido dicho algún autor». De esta manera, la resolución comentada engarza con un concepto que introduje hace más de una década en la discusión española y que ha sido objeto de una reciente monografía8. Lo importante, en cualquier caso, es la fundamentación que lleva a cabo la propia Sentencia9.
8.
Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020, passim.; sobre la…
9.
Respecto del origen de la construcción de la inimputabilidad de determinadas personas…
Así, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 parte de la jurisprudencia establecida por la Sala Segunda a partir de las dos basales resoluciones de 2016: la STS de 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín] y la STS de 16 de marzo de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez]. Ahora bien, también introduce importantes aportaciones de su propia cosecha. En este sentido indica lo siguiente:
A partir de ahí, entronca con las características que tienen que acreditarse en la persona jurídica como sujeto de imputación idóneo en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y lo hace apelando a la mínima complejidad interna que debe tener la persona jurídica para considerarse imputable en nuestro sistema penal. Así, señala:
Dicho planteamiento, como indica la propia Sentencia comentada, encuentra apoyo en lo ya advertido por la propia Circular de la FGE 1/2016, cuando afirma sin ambages que
Finalmente concluye su razonamiento estableciendo los parámetros fundamentales de su decisión:
En la aplicación al caso concreto colige:
Por si lo anterior no resultara suficientemente ilustrativo, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 inicia una discusión interesante con la que pocos meses se había dictado por la misma Sala Segunda: la Sentencia de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral]. En efecto, trayendo a colación el razonamiento de la Sentencia de 27 de julio de 2022, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 extrae los párrafos relevantes para la cuestión debatida:
Como más adelante, explicita el fundamento de por qué se centra en la complejidad organizativa como parámetro fundamental de valoración:
En efecto, acierta plenamente en su planteamiento la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 respecto del camino emprendido por la Sentencia de 27 de julio de 2022. Como detalle de contexto: la Sentencia de 27 de julio de 2022 aborda la problemática de las sociedades unipersonales alcanzando la conclusión de que, en dichos supuestos, resulta más adecuado acudir al expediente del ne bis in idem para evitar la doble sanción a persona física y jurídica. Así, como se ha indicado anteriormente, dicha resolución afirmaba que
Ahora bien, como bien señala la Sentencia de 11 de noviembre de 2022, lo decisivo no es si se trata de una sociedad unipersonal o no, sino del grado de complejidad organizativa interna de la que goza la citada sociedad. En este sentido, piénsese – como hemos señalado anteriormente – en empresas matrices que tienen filiales de las que ostentan el 100% de su accionariado; esto es, filiales que son sociedades unipersonales en las que la matriz es el «titular exclusivo» de la sociedad (filial). En esos casos, las filiales pueden tener una complejidad organizativa interna sumamente desarrollada – como apunta correctamente la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 – y, en consecuencia, se produce una «mínima alteridad» a la que hace referencia la sentencia de 27 de julio de 2022 y que abordaremos más adelante. De hecho, no es extraño que grupos empresariales españoles constituyan filiales al 100% por cada rama de actividad que desempeñan por lo que el ejemplo apuntado concurre en la práctica empresarial de forma habitual.
IV.- La adecuada fundamentación teórica de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022
Ciertamente pudiera parecer que las fundamentaciones teóricas en la antesala de los Fallos Judiciales no resultan de excesivo interés y que, en definitiva, lo que importa es la conclusión final. No obstante, sería ése un parecer un tanto apresurado. Y ello porque, en definitiva, es la fundamentación teórica la que permite en el futuro resolver grupos de casos similares con una cierta previsibilidad jurídica10. En este sentido, la fundamentación es un pilar basal de la seguridad jurídica a la que tienen derecho los justiciables.
10.
ALFONSO GALÁN MUÑOZ, “Visiones y distorsiones del sistema español de responsabilidad penal…
Así, en nuestra opinión, la fundamentación de la inimputabilidad de las personas jurídicas sobre la base de un déficit de estructura organizativa propia / complejidad organizativa interna constituye una herramienta más sólida que el recurso al expediente del non bis in ídem. Resulta evidente que entre ambos existen concomitancias o puntos en común; en concreto: respecto de la inexistencia de esa «mínima alteridad» entre persona física y persona jurídica en los casos de sociedades inimputables. Pero a partir de ahí la primera fundamentación permite discernir con mejor criterio aquellos supuestos en los que puede existir una apariencia de no «alteridad» cuando en realidad sí concurre – como en los casos indicados de filiales participadas al 100% por una matriz, pero con estructuras organizativas absolutamente diferenciadas – .
Ello se observa con claridad en la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral] que indica lo siguiente:
De las reflexiones contenidas en dicha resolución se puede observar que la solución del ne bis in idem resulta compatible con la solución de la inimputabilidad – tal y como hemos referido anteriormente – . En efecto, la solución del ne bis in idem pasa por considerar que no se cuenta con dos sujetos diferenciados, sino con un mismo sujeto penal: la persona física. Y de ahí que la imposición de una pena a la persona jurídica y adicionalmente una pena a la persona física, en puridad, materialmente, constituyan una doble sanción a la persona física. La Sentencia razona de la siguiente forma:
En puridad, esa «mínima alteridad» a la que hace referencia la resolución es lo que el modelo constructivista denomina «actor corporativo». Precisamente cuando surge el actor corporativo – y en consecuencia la persona jurídica se diferencia de la persona física – es cuando no se produce la identificación entre persona física y jurídica a la que hace alude la Sentencia. Ahora bien, al contrario de lo que manifiesta la Sentencia de 27 de julio de 2022, la solución del ne bis in idem es subsidiaria respecto de la solución del mínimo sustrato organizativo propio. Precisamente porque se carece de dicho sustrato organizativo propio es por lo que no concurre la «mínima alteridad» que exige la solución del ne bis in idem.
El problema fundamental de la solución propugnada por la Sentencia del 27 de julio de 2022 es que centra su criterio para determinar la «mínima alteridad» en observar si los socios y administradores son también personas físicas imputadas en el mismo procedimiento; no en la perspectiva organizativa. De ahí que, además de la inadecuación de dicha solución para los supuestos de matriz 100% titular de las acciones de la filial, se presenten ulteriores problemas en supuestos que pueden acontecer de forma habitual en la práctica.
Adicionalmente, y desde un punto de vista teórico, los problemas de la solución del ne bis in idem no se quedan ahí. En efecto, con la constatación de la inexistencia de esa «mínima alteridad» entre persona física y jurídica, no queda constatado el ne bis in idem. Para ello resulta necesario que concurran los otros dos elementos de la triada del ne bis in idem: sujetos, hechos y fundamento. Salvo que se determine apriorísticamente que la identidad de sujetos conlleva obligatoriamente la identidad de hecho y de fundamento – y en caso de que ello fuera así, debería explicitarse por qué – el análisis de los otros dos elementos resulta obligado.
Por lo querespecta a la identidad de los hechos, resulta ya una jurisprudencia consolidada que la persona jurídica es sancionada por su «hecho propio» y no por el hecho individual de la persona física. Desde esta perspectiva, resulta sumamente complicado defender apriorísticamente la identidad de hechos que requiere el ne bis in idem. Respecto de la identidad de fundamento algo similar puede afirmarse. Si bien es cierto que ambas, persona física y jurídica, responden por el delito de la parte especial, resulta igualmente cierto que, al menos en la mayor parte de las ocasiones, las personas físicas responden por la vía de la acción y las personas jurídicas por la vía de la omisión en virtud de la posición de garante que ostentan sobre su ámbito de organización.
En cualquier caso, creemos que la Sala Segunda no pretende la aplicación de la solución del ne bis in idem para sociedades unipersonales cuyo único socio es otra persona jurídica; únicamente pretende esta solución para sociedades unipersonales donde el socio es una persona física. Ahora bien, afirmar que el ne bis in idem sí concurre cuando hay una persona física y una persona jurídica pero no concurre cuando se trata de dos personas jurídicas en idéntica situación no parece compaginarse bien con los principios informadores del ordenamiento. Y ello fundamentalmente porque para arribar a ese resultado, en el fondo late que, «en realidad», la persona jurídica es una «ficción» y, por tanto, nunca puede sufrir «realmente» una pena (siquiera pecuniaria) ni plantearse una vulneración del ne bis in idem. El corsé del principio de igualdad no parece aguantar semejante tensión; de hecho, ese tipo de razonamientos llevaría, en última instancia, a considerar que la persona jurídica no goza «realmente» de la presunción de inocencia puesto que, «en realidad» no puede ser ni culpable ni inocente, puesto que es una «ficción». Y así con un largo etc.
Pero, además, que considerar que la pena impuesta a la persona jurídica supone la imposición de una pena (siquiera indirecta) a la persona física se conjuga difícilmente con otras ramas del ordenamiento jurídico. La razón es que el ordenamiento jurídico distingue claramente entre patrimonio social y patrimonio personal. Concluir que siempre que una sociedad unipersonal sufre una sanción pecuniaria también el socio persona física sufre la sanción no se corresponde con la legislación societaria ni tributaria. Ciertamente, puede apelarse a la idiosincracia de la legislación penal y a que esta no se rige por los mismos parámetros que otras ramas del ordenamiento jurídico, pero a la hora de proponer un canon interpretativo, resulta aconsejable que pueda engarzarse con otras ramas del ordenamiento jurídico.
Finalmente no puede desconocerse que, también en el ámbito de las personas físicas, la imposición de una pena puede tener consecuencias «sancionatorias» para terceros11. Así, por ejemplo, y por seguir en el ámbito pecuniario, la imposición de una pena de multa a un pater familias, conlleva consecuencias «sancionatorias» para los integrantes de dicho núcleo familiar. ¿Se plantearía acaso un ne bis in idem en el caso de que padre e hijo fueran condenados por blanqueo de capitales porque se impusiera una pena de multa al padre que implica una reducción en la paga que da mensualmente a su hijo también receptor de una pena de multa? Entendemos que no.
11.
Ya Carl Ferdinand Theodor Hepp,; Versuche über einzelne Teile der Rechtswissenschaft, 1827…
A modo de resumen, la solución de la inimputabilidad (inexistencia del «mínimo sustrato organizativo») es más adecuada teórica y prácticamente que la solución del ne bis ni idem (inexistencia de una «mínima alteridad» entre persona física y jurídica) debido a que:
i. No obliga a tener que abordar los otros dos elementos de la triada del ne bis in idem (identidad de sujeto, hechos y fundamento).
ii. Permite tener un criterio que soluciona los problemas de matrices/filiales al 100% (sociedades unipersonales) y los problemas de personas jurídicas sin estructura organizativa donde sólo algunos socios son condenados (no todos) o donde los socios en el momento de los hechos no son los mismos a los que existen en el momento de la condena penal .
iii. Permite engarzar con instituciones propias del Derecho penal, en el que se requiere un determinado grado de madurez (en el caso de las personas físicas: psíquica; en el caso de las personas jurídicas: organizativa) para poder ser considerado imputable penalmente12.
12.
De hecho, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 4 de abril…
iv. Resulta más coherente con la concepción que otras ramas del ordenamiento jurídico tienen de la persona jurídica.
V.- El engarce de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 con otras resoluciones judiciales
A la vista de lo expuesto anteriormente, no es de extrañar que otras resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de otros órganos jurisdiccionales hayan venido manteniendo posturas próximas a la establecida por la Sentencia de 11 de noviembre de 2022. Así, probablemente, la Sentencia más cercana a la resolución ahora objeto de comentario fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 [Ponente: Excma. Sra. Dña. Susana Polo García]. Así, en primer lugar, establece correctamente el marco de referencia indicando lo siguiente:
Posteriormente, circunscribe el motivo impugnatorio a la realidad fáctica que se considera acreditado en la Sentencia, derivando las consecuencias pertinentes:
En un sentido también similar se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco], haciendo referencia a la inexistencia de una organización diferenciada o a la carencia de suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física:
Finalmente, recogiendo esta terminología, también se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro], cimentando la noción de una carencia de suficiente desarrollo organizativo por parte de las personas jurídica inimputables:
En cualquier caso, como hemos indicado anteriormente, la denominada jurisprudencia menor vino impregnándose desde temprano de los planteamientos de la inimputabilidad de ciertas personas jurídicas que habían sido introducidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Dr. D. José Manuel Maza Martín]. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2016 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ángela Murillo], a la hora de analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a los planteamientos señalados por la Sala Segunda indicaba lo siguiente:
De igual manera, y ya de forma temprana la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid de 13 de febrero de 2017 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil] exponía las posturas que más adelante recogían con más profundidad tanto la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 – inimputabilidad por falta de complejidad organizativa interna – como la de 27 de julio de 2022 – insancionabilidad por ne bis in ídem – , terminando su razonamiento de la siguiente forma:
En efecto, dicha resolución apunta uno de los varios inconvenientes que presenta la solución del ne bis in idem – que, como hemos referido anteriormente, requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento –. Además del problema de afirmar la identidad de sujetos sancionados en casos donde se puede tratar de personas jurídicas absolutamente diferenciadas y diferentes, otro de los problemas es que no se produce la identidad de fundamento dado que, como indica la mencionada resolución, la heterogeneidad del delito corporativo impide su identificación con el delito individual.
Precisamente, a raíz de dichos planteamientos, la Audiencia Nacional, de nuevo haciendo gala de un conocimiento profuso en la materia, vino a establecer la extensión de la tesis de la inimputabilidad no sólo a las «sociedades pantalla», sino a aquellas que carecen de una estructura organizativa compleja. En efecto, en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 2021 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi], se razona de la siguiente forma – reproducida igualmente en su Sentencia de 14 de diciembre de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi]:
De manera similar, y coligiendo el planteamiento de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de mayo de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis Gonzalez Del Campillo Cruz ], resume su aproximación de la siguiente manera:
De igual manera, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 26 de octubre de 2023 [Ponente: Samantha Romero Adán] hace acopio de la doctrina expresada en varias de estas resoluciones y concluye de forma similar – aplicando, de hecho, una solución un tanto extrema , como podemos observar a continuación –:
En un sentido similar se pronuncian la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 27 de diciembre de 2023 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Dolores Fernández Gallardo] y la también reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de octubre de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado], considerando, no obstante, que también sería coincidente el resultado que se alcanzaría mediante la aplicación del principio de ne bis in idem:
Por último, resulta interesante traer a colación el razonamiento llevado a cabo por el Auto de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi], donde se analiza qué ocurre en aquellos supuestos en el cual las sociedades pantalla ni siquiera han sido objeto de acusación:
En definitiva, parece advertirse una paulatina tendencia a la adopción del criterio de la complejidad organizativa interna como parámetro para determinar la imputabilidad o inimputabilidad de las personas jurídicas en el sistema de Derecho penal español de tal manera que las personas jurídicas que carecen de ese mínimo sustrato organizativo interno que permita diferenciarlas de las personas físicas no serán consideradas como imputables penalmente – pudiendo adoptarse otra serie de medidas frente a las mismas dependiendo de las circunstancias del caso concreto –. El concepto del actor corporativo sirve, entonces, para referirse a las personas jurídicas que, debido a su complejidad organizativa interna, se han diferenciado suficientemente de las personas jurídicas – esto es: gozan de una identidad corporativa diferenciada – y, por tanto, resultan imputables penalmente.
Ciertamente, este planteamiento restringe el elenco de personas jurídicas imputables a los efectos del artículo 31 bis) CP, pero, como ya indicamos hace tiempo, al igual que no todas las personas físicas son imputables en el Derecho penal individual, no todas las personas jurídicas deben ser imputables en el Derecho penal empresarial. Con ello se logra un triple objetivo: en primer lugar, configurar un sistema de RPPJ respetuoso con la lógica de los principios informadores del Derecho penal; en segundo lugar, evitar en mayor medida el riesgo de desnaturalización de las categorías tradicionales del Derecho penal; en tercer lugar, simplificar procesalmente situaciones que en la práctica se tornan complejas13.
13.
En este sentido, ya advertíamos en Carlos Gómez-Jara, “La imputabilidad organizativa en…
VI.- El deber del Juez Instructor de dictar sobreseimiento con el Auto de Apertura del Juicio Oral cuando no se contenga en el relato fáctico de los escritos de acusación referencia alguna al delito corporativo de la persona jurídica
La otra consecuencia notable que se extrae de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 resulta especialmente relevante en la práctica. Así, en la praxis judicial no es inusual encontrarse con relatos acusatorios donde se especifican los hechos cometidos por las personas físicas, pero no se detalla (en muchas ocasiones: ni se menciona) cuál es el defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección de los delitos del que adolece la persona jurídica.
Así, como hemos indicado anteriormente, la citada resolución de la Sala Segunda afirma lo siguiente:
En consecuencia, la instrucción que imparte la Excma. Sala es clara:
Piénsese por ejemplo en qué ocurriría si el escrito de acusación contra una persona física no contuviera un «relato con sustantividad propia para acusarla». Ciertamente, el Juez de Instrucción acordaría su sobreseimiento. El hecho de que se trate de una persona jurídica no puede alterar el resultado. De ahí la importancia de que, como viene estableciendo una y otra vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los derechos y garantías procesales son los mismos para personas físicas y jurídicas, no debiendo establecerse dobles raseros al respecto.
La problemática se torna algo más compleja cuando se observa que en muchos escritos de acusación únicamente viene referido, como delito corporativo, una lacónica frase que, mutatis mutandis afirma lo siguiente: «la empresa X carecía de un programa de cumplimiento normativo». La pregunta entonces es si puede considerarse suficiente tan vaga afirmación o si, por el contrario, se exige algo más para superar el filtro del relato fáctico en aras de posibilitar una adecuada contradicción al respecto – y, en consecuencia, la salvaguarda del derecho de defensa de la persona jurídica -.
Dicha cuestión entronca con un problema nuclear: a quién corresponde la carga de la prueba en este ámbito. En principio, la Sentencia de 16 de marzo de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez] apuntaba en el sentido de que correspondía a la acusación14; desde esta perspectiva, entonces, ciertamente no resulta suficiente con la mera afirmación de que una persona jurídica carece de programa de cumplimiento: es necesario que el relato fáctico acusatorio contenga los elementos mínimos de por qué existe un defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección del delito.
14.
STS de 16 de marzo de 2016: «En definitiva, en la medida…
Ahora bien, en tiempos recientes el cuidado análisis llevado a cabo por la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2024 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral] respecto de la carga de la prueba suscita ulteriores reflexiones15. Así, la citada sentencia parte de un entendimiento de los elementos que fundamentan la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha calado en diversas resoluciones de la Sala Segunda. En este sentido, indica:
15.
Vid. ya las reflexiones de la Sentencia de 8 de marzo de…
Pues bien, a este respecto, la Sentencia de 8 de abril de 2024 vierte las siguientes reflexiones que, pese a su extensión merece la pena reproducir por su importancia y claridad:
Como se puede apreciar, la mentada Sentencia aboga por el consolidado principio de que «la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa». Algunas resoluciones judiciales de tribunales inferiores también han apuntado en el sentido indicado. Así, resulta interesante traer a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [Ponente: Ilmo. Sr. D. Enrique López López], puesto que introduce un matiz interesante: en caso de que el presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica venga dado por un delito de un directivo, lo razonable es que la carga de la prueba respecto de la exoneración de la persona jurídica competa a la defensa de la persona jurídica (lo cual se invierte cuando el presupuesto viene dado por un delito cometido por un empleado).
La reconciliación de ambas posiciones, aparentemente – pero sólo aparentemente – antagonistas, puede producirse de la mano del presupuesto establecido por la Sentencia de 16 de marzo de 2016 en siguiente sentido:
Así, por un lado, la Excma. Sala afirma que, en materia de carga de la prueba, el análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se puede apartar de los cánones interpretativos propios del orden penal y de la salvaguarda de la presunción de inocencia (STS de 16 de marzo de 2016); por otro lado, afirma que el escrito de acusación debe contar con un relato con sustantividad propia para acusar a la persona jurídica en el sentido de una base fáctica que defina su delito corporativo(SSTS de 16 de marzo de 2016 y de 11 de noviembre de 2022); finalmente, afirma que en el orden penal rige el principio de que la carga de la alegación de un factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa (STS de 8 de abril de 2024).
Precisamente por ello en su día propuse una valoración probatoria donde tanto acusación como defensa debían soportar parte del onus probandi. Así, la acusación corría con la carga de la prueba de la ausencia o inidoneidad de las «medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» (Art. 31 bis) 2. 1ª CP) – lo cual deberá ser consignado como relato fáctico en el escrito de acusación -; la defensa corre con la acreditación del funcionamiento de su sistema de cumplimiento normativo (Art. 31 bis) 5 CP) – lo cual deberá ser consignado en su escrito de defensa –16.
16.
Vid. ya, entre otros lugares, Carlos Gómez-Jara, “El Pleno Jurisdiccional del Tribunal…
Sea como fuere, merece la pena confrontar los extremos apuntados en la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 8 de abril de 2024: en la primera, existía una abulia indagatoria y probatoria en el escrito de acusación; en la segunda, se constata igual abulia en el escrito de defensa. Lo que parece colegirse sin dificultad de una lectura conjunta de ambas resoluciones es que ni el escrito de acusación ni el escrito de defensa pueden evitar pronunciarse sobre los sistemas de cumplimiento normativo – sc. modelos de organización y gestión para la prevención y detección de delitos, en la terminología utilizada por el Código penal – de las personas jurídicas acusadas. Ambos escritos basales de las pretensiones acusatorias (por un lado) y absolutorias (por otro) deben contener relatos fácticos y una propuesta probatoria tendente a la constatación de su ausencia o concurrencia.
VII.- Consideraciones finales: ¿realismo vs. normativismo?
Una vez publicado el presente artículo, el ponente de dos de las sentencias comentadas en el mismo – el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral – tuvo la amabilidad y gentileza de hacerme llegar sus impresiones sobre la postura que defiendo en el presente trabajo. Por ello, considero no sólo oportuno sino también necesario hacer referencia a dichas impresiones y, en la medida de lo posible, responder a las mismas.
El núcleo de la postura que sostiene este tan respetado como querido Magistrado es que, en el fondo, las personas jurídicas tienen “algo de ficción”. Por expresarlo con sus propias palabras en otro trabajo:17
17.
Antonio del Moral, “Responsabilidad penal de personas jurídicas: notas con ocasión de…
Desde esa perspectiva, los términos del debate serían los siguientes: los realistas parten de la base de que las personas jurídicas son “ficticias” y que, por tanto, únicamente se puede hablar de “culpabilidad” o “penas” a las personas jurídicas en sentido “figurado” – sc. ficticio –. En el bando contrario estaríamos los normativistas que consideramos que, a los ojos del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas son tan “ficticias” como las físicas, y tan ficticio es tratar la “culpabilidad” o la “pena” de las personas jurídicas como de las físicas. Este debate nos adentraría, en consecuencia, en una discusión aún más profunda: la relativa a la corriente epistemológica que defiende cada bando.
Desde la perspectiva aquí sostenida la distinción no es tan radical. Y ello por dos motivos: el primero, porque resulta a nuestro juicio innegable que el Derecho penal muestra ciertas dosis de normativismo; el segundo, porque resulta igualmente cierto que el propio sistema jurídico muestra ciertos límites a la normativización. El tema es ciertamente complejo y un tratamiento adecuado desbordaría con creces la extensión posible de un apartado de un artículo. No obstante, sí se pueden dar algunas pinceladas de los parámetros de la discusión.
Si el derecho penal fuera plenamente realista incorporaría sin filtro, por ejemplo, los resultados actuales de las neurociencias y sería coherente respecto del determinismo imperante en la conducta del ser humano. Sin embargo, no es ese el caso. En la actualidad, pese a que el determinismo resulta imperante en el ámbito científico, el Derecho penal asigna normativamente a la persona física un cierto grado de libertad. Se trata, en definitiva, de una libertad normativa18. La pregunta resultante, entonces, es qué condiciones debe mostrar un sujeto para que el ordenamiento jurídico le asigne esa libertad normativa.
18.
Vid. por todos Bernardo Feijoo Sánchez, “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación…
Y aquí es donde, ciertamente, se puede colegir que el Derecho penal exige unas condiciones más exigentes que otras ramas del ordenamiento para asignar esa libertad normativa. Ello resulta evidente cuando contraponemos las condiciones exigidas por el Derecho penal a las condiciones requeridas por el Derecho civil o el Derecho administrativo-sancionador. Expresado en los términos anteriores: el Derecho penal es más “realista” que otras ramas del ordenamiento, pero con ciertas dosis de normativismo. La pregunta clave es la siguiente: ¿Qué dosis de normativismo es tolerable para el Derecho penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Formulados así los términos del debate, la respuesta, desde nuestra perspectiva, viene dado por el concepto de organización. El sustrato “realista” que constituye la condición o límite a la normativización en el Derecho penal en este ámbito viene dado por ese “suficiente sustrato material organizativo o complejidad organizativa” que hemos referido en trabajos anteriores19 y que acoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022. En este sentido, en las sociedades pantalla ambos planteamientos coinciden: no se cumple la condición para esa asignación de libertad normativa. Donde difieren, por ejemplo, es en los supuestos donde sí existe ese sustrato pese a que sólo una persona física sea titular de las acciones de la persona jurídica.
19.
Vid. en general Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020,…
En este punto se podría sostener que ambas posiciones exigen un determinado grado de “realismo” para poder asignar libertad normativa: el primer bando considera que el realismo sólo puede otorgarlo la persona física; el segundo bando considera que el realismo puede otorgarlo el grado de organización interna de una persona jurídica. Ante esta disyuntiva, consideramos que existen poderosas razones para sostener esa segunda posición. Entre ellas, las siguientes – expuestas en una apretada síntesis –.
La primera razón es que permite una solución más armónica con el resto del ordenamiento jurídico – principio de unidad del ordenamiento jurídico –. No se trata, por tanto, de afirmar que en el Derecho penal las personas jurídicas son “ficticias” y que en el resto de las ramas del Derecho son “reales”. Se trata de afirmar que el Derecho penal requiere unas condiciones más exigentes tanto a personas físicas como jurídicas para asignarlas libertad normativa – y por tanto responsabilidad penal –: en las personas físicas un determinado grado de madurez psicológica (que por cierto se establece normativamente, en España, en 18 años), y en las personas jurídicas un determinado grado de madurez organizativa (que debe establecerse también normativamente).
La segunda razón es que, de esta forma, se proporcionan criterios más razonables – y, en nuestra modesta opinión, más útiles – para solucionar ulteriores problemas – apuntados anteriormente – planteados por los grupos empresariales con una cascada de sociedades unipersonales o por sociedades en los que los accionistas personas físicas en el momento de los hechos son distintos de los accionistas personas físicas en el momento de la condena. Ciertamente, el hecho de que una persona jurídica tenga pocos accionistas personas físicas puede constituir un indicio de que no goza de un sustrato material organizativo suficiente; pero es sólo un indicio. Lo determinante, una vez más, es si “realmente” cuenta con un sustrato material organizativo suficiente.
La tercera razón es que este planteamiento resulta coherente con el fundamento del imparable movimiento del cumplimiento normativo (Compliance). Únicamente en personas jurídicas con un sustrato material organizativo suficiente resulta coherente el sistema de gestión de cumplimiento normativo. Más allá de la terminología – sistemas de gestión de Compliance, programas de Compliance etc. – lo cierto es que el propio Código penal hace referencia a “modelos de organización y gestión”. No tiene sentido la exigencia de un “modelo de organización y gestión” a quien carece de un sustrato material organizativo suficiente.
La cuarta razón, en fin, consiste en que de esta forma se evita afirmar que en el Código Penal hay penas verdaderas y “penas” meramente nominativas, distinguiendo unas y otras en función de si se imponen a personas físicas o jurídica. Así, por ejemplo, la misma pena de multa se trataría de una pena “real” si se impone a una persona física pero una pena “ficticia” si se impone a una persona jurídica. Ese grado de esquizofrenia no es saludable para el ordenamiento jurídico-penal.
Ciertamente, desde la perspectiva de la teoría del Derecho se puede discutir cuán “real” es la personalidad de la persona jurídica. A este respecto, entendemos que los trabajos de Gunther Teubner son muy ilustrativos de cuál es el fundamento de la posición aquí seguida20. Pero, con independencia de dicho interesante e intenso debate, lo cierto es que al operador jurídico que se encuentra ante la tesitura de aplicar el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España deben ofrecérsele herramientas razonables, coherentes y útiles al respecto.
20.
Gunther Teubner, “Hypercycle in Law and Organization: The Relationship Between Self-Observation, Self-Constitution…
Por ello, lo que aquí se viene a sostener es que el concepto de “actor corporativo” definido como aquella persona jurídica que goza de un sustrato material organizativo suficiente es el único que puede cometer un “delito corporativo” definido como defecto estructural en los modelos de organización y gestión de prevención y detección del delito. Sólo al actor corporativo le puede asignar el Derecho penal libertad normativa y sólo sobre el actor corporativo tiene sentido que el Derecho penal imponga una pena.
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