Behavioral compliance: ética conductual y cumplimiento normativo

I. Comportamiento y compliance

La eclosión en nuestro Derecho Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 y su posterior consolidación en 2015 ha llevado a la doctrina penal a tener que ocuparse de conceptos hasta entonces desconocidos y más propios de otras disciplinas sociales. Creo que no me equivoco si afirmo que, el Derecho Penal, como disciplina social, no puede (ni mucho menos debe) operar al margen de otras disciplinas sociales. Esta afirmación se ve reforzada cuando insertamos el Derecho Penal en contextos organizativos que trascienden al comportamiento individual y que hacen que muchas de las asunciones sobre cómo y por qué los individuos se comportan como lo hacen han de ser estudiadas y repensadas de la mano, precisamente, de esas otras ciencias sociales en (la Economía y, muy particularmente la Psicología y la Sociología de las organizaciones)¹.

Dicho de otro modo: el comportamiento humano no puede ser un convidado de piedra en la confección de los programas de compliance. La consideración de cómo nos comportamos y por qué lo hacemos de ese preciso modo –sobre todo en contextos organizativos– no puede obviarse en la confección de un programa de compliance realmente eficaz del que se quiera predicar que cumple con sus objetivos de prevención, detección y reacción ante los incumplimientos por él sancionables. No se debe abandonar la construcción de los programas de compliance a una suerte de absolutismo ilustrado conductual (todo para la prevención de comportamientos delictivos, pero sin considerar cómo y por qué estos se producen).

Es cierto que a las organizaciones no son legisladores a quienes les corresponde la confección de leyes penales que desplieguen las deseadas dosis de prevención general y especial entre la población. No obstante, desde que se introdujo en 2010 la posibilidad de acompañar a las personas físicas como imputadas / acusadas en procesos penales tienen muchos incentivos (cuando menos, económicos) en legislar ad intra; en construir (y, naturalmente, aplicar y supervisar) sus propios programas de compliance de manera que cumplan realmente su objetivo propuesto, tienen alicientes en no cometer los errores en los que muchas veces cae el legislador penal de obviar la realidad sobre la que quieren influir a través de la legislación.

En EEUU, país con mayor solera a la hora de imponer responsabilidad con el adjetivo de penal a entes colectivos², pese a contar con una de las armas más poderosas en materia anticorrupción (la FCPA³), se sigue luchando por encontrar la tecla adecuada a la hora de valorar la efectividad de los programas de compliance⁴ a la vez que sonados casos de corrupción siguen copando titulares y las estadísticas no parecen mejorar⁵. Cada vez resulta más claro que un enfoque de compliance basado puramente en la disuasión y en modelos de control (command-and-control compliance) va cediendo terreno a favor de otros modelos basados más en valores (values-based compliance) en donde los patrones conductuales que conforman la cultura de compliance deben ser objeto de seguimiento por parte de la función de compliance.

Como señala Langevoort, es claro que alrededor de todo el mundo (especialmente en Estados Unidos y Europa), los reguladores se han convencido de que un compliance adecuado debe contar con una vertiente de análisis de datos y otra conductual, sobre todo en lo que hace a empresas con un perfil de riesgo elevado. Por ello, concluye que la función de compliance tiene que ser más sofisticada e invertir en recursos en ambos campos⁶.

Dicho esto, se ha de conceder que son varios los organismos públicos internacionales que ya llevan tiempo aprovechando y poniendo de relieve las enseñanzas de la psicología y de otras ciencias sociales para mejorar sus respectivos campos de influencia.

La primera experiencia de este tipo fue la desarrollada por el Gobierno de Reino Unido, que en 2010 creó el Behavioural Insights Team⁷. En 2014 se desgajó del Gobierno Británico y ahora es una entidad independiente que emplea las ciencias conductuales y la arquitectura de decisiones (nudges) para plantear mejoras en distintos ámbitos de la política pública. Dentro del Reino Unido, la Financial Conduct Authority tiene una unidad especializada en ciencias conductuales (Behavioural Science and Design Unit) y ha publicado durante los últimos años varios informes relacionados con la economía conductual y la ética conductual⁸. Como otros ejemplos en el mundo financiero podemos referirnos al caso del  Banco Central holandés (De Nederlansche Bank), que a raíz de la crisis financiera de 2007 expandió su supervisión para incluir la evaluación del comportamiento tanto a nivel individual como a nivel de grupo⁹, o al más reciente caso de la OSFI (Office of the Superintendent of Financial Institutions) canadiense, que en febrero de 2023 publicó un borrador de guía sobre Culture and Behaviour Risk en donde se establecen las expectativas del regulador a la hora de llevar a cabo su labor de supervisión de la cultura y evaluación del impacto de patrones conductuales en la gestión efectiva del riesgo¹⁰.

En este ámbito, y con una relación más directa con el objeto de este trabajo, es destacable la publicación en el mes de diciembre de 2016 por la Financial Conduct Authority de un documento sobre comportamiento y compliance en las organizaciones en donde se advertía de la relevancia de las concepciones morales del comportamiento y del contexto social en el que se toman las decisiones a la hora de influir en el comportamiento relativo al compliance. Siguiendo la influencia de los postulados de la ética conductual, el regulador financiero británico señalaba que las acciones de las personas están constreñidas por el deseo de verse a sí mismas como personas virtuosas y morales, y abogaba por reducir los incumplimientos legales aumentando el rol de la moral en el proceso de toma de decisiones¹¹.

La economía y la psicología conductuales gozan, pues, de cierto predicamento entre reguladores y autoridades. Por su parte, algunas empresas muy potentes en su sector llevan ya tiempo usando la psicología conductual para tratar de reducir los costes derivados de los procedimientos penales y civiles. En 2015, Business Insider publicaba un artículo titulado “JP Morgan is working on a new employee surveillance program”¹² donde se podía leer como el gigante financiero había gastado casi 800 millones de euros y contratado a 2.500 trabajadores para el área de compliance para vigilar el comportamiento de los empleados. En otra noticia de 2017 podíamos leer como compañías como Facebook, Bank of America, HSBC, Google, Allianz o el departamento de recaudación de impuestos de Reino Unido cuentan con (u ofrecen empleos a) expertos en análisis de conductas entre sus filas¹³. Del mismo modo, en un reciente artículo de la Harvard Business Review se indica que varias de las mayores entidades financieras europeas (el antiguo Royal Bank of Scotland¹⁴, ING o ABN AMRO) han implementado un enfoque conductual a la gestión del riesgo mediante la creación de equipos que analizan cuál es el germen (root cause) de los comportamientos arriesgados que pueden dar lugar a la imposición de severas sanciones¹⁵.

Otro ejemplo claro de la permeabilidad de las ciencias conductuales al ámbito privado lo encontramos en el gigante farmacéutico Novartis, que en 2020 renovó su código ético no solo con el input de miles de empleados, sino que lo basó en postulados conductuales¹⁶.  Por su parte, un importante despacho de abogados norteamericano lanzó a finales de julio de 2020 un departamento de consultoría conductual que aunaba el asesoramiento jurídico con la aplicación de las ciencias conductuales¹⁷.

Entroncando con lo anterior, voces autorizadas como van Rooij y Sokol destacan que el compliance se ha convertido en una industria propia donde predominan las posiciones jurídicas, pero resaltan que, cada vez más, las empresas acuden a consultores, economistas conductuales, psicólogos y científicos organizacionales para comprender cómo pueden lograr una aplicación práctica de las reglas redactadas por los abogados¹⁸. En este sentido, abogan por estudiar el compliance desde un punto de vista ex ante en lo que se refiere a la relación entre las normas y el comportamiento, de manera que se ponga el foco de atención en determinar qué mecanismos juegan un papel relevante en cómo las normas modelan el comportamiento y qué intervenciones pueden activar dichos mecanismos (en vez de buscar qué normas son adecuadas para afrontar un determinado comportamiento ya acontecido en el pasado). Para ello, destacan la necesidad de realizar un análisis empírico y de inferencia causal para conocer el funcionamiento de dichos mecanismos y procesos conductuales¹⁹. Es claro, pues, que conocer cómo y por qué nos comportamos debería ser un punto básico a la hora de erigir el conjunto normativo que trata de prevenir, detectar y reaccionar ante los incumplimientos que puedan darse en el entorno empresarial.

Para bien o para mal, el compliance a día de hoy se asemeja más a un arte que a una ciencia²⁰. Para lograr una mayor eficacia en la consecución de sus objetivos debemos intentar usar las herramientas que otros saberes nos brindan para ofrecer una respuesta lo más científica posible y que, primordialmente, tenga en cuenta el contexto organizativo y los factores situaciones a él asociados que afectan a los comportamientos que deben ser el centro de gravedad de los programas de compliance. Coincidimos con autores como Haugh, quien sostiene que el estudio (ético) conductual es el futuro del compliance porque reconoce la importancia del riesgo conductual y las realidades de cómo puede ser mitigado²¹.

No cabe duda de que los réditos de la aplicación de las ciencias conductuales –en particular de la ética conductual– al compliance poco a poco se harán más visibles y ocuparán una posición más prominente en el estudio de una disciplina con mucho recorrido²². A través de las líneas que siguen, y sobre la base de un trabajo previo²³, se pretende humildemente aprovechar el auge de la ética conductual para despertar una curiosidad en la materia que sirva para mejorar el compliance tal y como se concibe hoy en día.

II. Algunos apuntes sobre la ética conductual (behavioral ethics)

2.1 Behavioral ethics meets behavioral law and economics

Se habla mucho en la Psicología y Economía conductuales de los numerosos sesgos que alteran nuestro proceso de toma de decisiones, que suponemos racional, a la hora de abordar aspectos económicos. Sostenía Pareto en 1906 que “a veces las acciones del hombre concreto son, salvo un ligero error, las del homo oeconomicus; a veces concuerdan casi exactamente con las del homo ethicus”²⁵. Transcurridos más de 100 años desde que publicase su Manual de Economía Política, la Psicología nos ha demostrado que existen numerosos sesgos cognitivos, fallos en nuestro comportamiento cuasi automatizados y que transcurren en gran medida extra muros de nuestra consciencia y que hacen que nos comportemos de forma irracional en muchos aspectos de nuestra vida.

En la obra del premio Nobel Herbet A. Simon de 1957²⁶ encontramos la referencia al concepto de “bounded rationality”, que podemos traducir al español como racionalidad limitada. Sostenía Simon que existían dos tipos de hombres racionales: el consumidor y el empresario, cada uno queriendo maximizar su utilidad / beneficio y comportándose de modo racional para ello. Pese a que Simon no disputaba en su obra la utilidad de este hombre ideal como punto de partida para muchos problemas de análisis económico, sostenía que la especificidad de los problemas a los que se enfrentaba la teoría de la organización presentaban determinadas características que hacían que esta idealización fuese inadecuada, con poco o ningún espacio de utilidad. Por ello, proponía un cambio de enfoque que tomase en consideración los límites empíricos de la racionalidad humana y su limitación en comparación con las complejidades del mundo al que debe hacer frente. Este nuevo enfoque, más apegado a la realidad del comportamiento humano, lo denominó principio de la racionalidad limitada.

Simon pretendía reemplazar la asunción de una racionalidad global del hombre económico con un tipo de comportamiento racional que fuese a su vez compatible con el acceso a la información y las capacidades intelectuales de los hombres dentro de los ambientes en donde estos se mueven²⁷. No obstante, sostenía que una de las dificultades más importantes a las que tenía que hacer frente la teoría del comportamiento social era la incorporación a la misma de los procesos cognitivos, ya que, por aquel entonces, no existía una buena descripción de esos procesos²⁸.

Llenando ese vacío que achacaba Simon, Feldman indica que, durante los últimos 20 años, hemos asistido a un incremento espectacular en la influencia de la psicología en el campo de la economía y, en particular, en el movimiento del análisis económico del derecho²⁹. A resultas de ello, se han dedicado esfuerzos significativos para cartografiar los sesgos en el conocimiento humano y para examinar sus implicaciones para entender cómo los individuos se desvían del proceso de toma de decisión racional³⁰.

Junto con los estudios centrados en resolver los misterios del comportamiento económico irracional existe un campo que comparte apellido con la economía conductual y que, aunque probablemente sea menos conocido, puede resultar sumamente provechoso para el compliance penal: la ética conductual (behavioral ethics)³¹. Esta rama del estudio del comportamiento ético mediante el uso de mecanismos y técnicas de las ciencias sociales adopta un enfoque descriptivo (no prescriptivo / normativo) y trata de explicar cómo y por qué la gente toma las decisiones éticas y no éticas que toma; es decir, en vez de establecer cómo nos deberíamos comportar llegado el caso, busca entender cómo la gente se comporta en realidad al enfrentarse a dilemas éticos³².

De la suma de la ética conductual³³ y el compliance surge lo que podemos denominar compliance conductual (behavioral compliance). Como nos recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, el fin último de los programas de compliance es la promoción de “una verdadera cultura ética empresarial”; por ello, la clave para valorar la verdadera eficacia de estos programas reside en cómo estos afectan a la toma de decisiones de los directivos y empleados de la empresa³⁴. Esto da muestra de la relevancia del tema abordado: no podremos erigir un compliance eficaz si no sabemos realmente cómo y por qué los miembros de la organización³⁵ toman las decisiones que toman (principalmente, aquellas que pueden dar con la persona jurídica en el banquillo de los acusados³⁶).

Muchos de los esfuerzos en tratar de mejorar los sistemas de compliance pasan por alto que la gran mayoría de los comportamientos poco éticos (unethical behaviors) ocurren extramuros de la consciencia de quien los realiza³⁷. Y es aquí donde la ética conductual puede aportar su granito de arena a mejorar los sistemas de compliance y, dentro de este universo, la cultura de compliance. El principal argumento de la ética conductual es que, en un gran número de casos, las personas no llevamos a cabo ningún razonamiento moral deliberado y reflexivo antes de decidir cumplir o no con la ley³⁸. Por ello, si nos queremos tomar en serio el diseño de intervenciones más efectivas a la hora de prevenir el surgimiento de comportamientos poco éticos, necesitamos aumentar nuestra comprensión acerca de por qué y cómo las aproximaciones racionales a la ética fallan y por qué existe un elemento de irracionalidad en nuestro proceso de toma de decisiones éticas³⁹.

2.2 Usando la ética conductual para iluminar algunos puntos ciegos

Como ya hemos avanzado, el comportamiento de los seres humanos dista mucho de ser perfecto y coherente. Con frecuencia, no solo actuamos en contra de nuestros intereses económicos, sino que también, como nos indican estudios del campo de la ética conductual, somos inconsistentes en nuestra actuación con nuestras creencias y valores.

El enfoque de la ética conductual sugiere que los empleados se comportan de forma no ética no porque lleven a cabo una elección racional y deliberada, sino que este comportamiento se debe a una serie de limitaciones o tendencias que todos los individuos tenemos⁴⁰. Para estos autores, la ética conductual se basa en la identificación de la naturaleza irracional del proceso de toma de decisiones éticas de las personas. Argumentan que, debido a sus “puntos ciegos”⁴¹, no logran (logramos) ver el significado y las consecuencias poco éticas de su (nuestro) propio comportamiento. En este punto la ética del comportamiento comparte un presupuesto común con la economía conductual: los seres humanos, en cuanto que decisores, a menudo se desvían de asunciones racionales –especialmente cuando se requieren decisiones éticas–. Al mismo tiempo, sin embargo, ambas ciencias conductuales difieren⁴². La rama económica tiene como objetivo entender por qué la gente no siempre sigue su propio interés racional, mientras que la sección ética quiere entender por qué la gente no siempre reconoce que el interés propio motiva de forma casi automáticamente sus acciones y, por lo tanto, conduce en muchas ocasiones a comportamientos poco éticos⁴³.

Para O’Grady, la ética conductual, en vez de mirar la ética y la moral desde una perspectiva filosófica o basada en reglas de conducta, explora empíricamente como la gente se comporta en realidad cuando se enfrentan a dilemas éticos dentro del amplio contexto de prescripciones sociales⁴⁴. En un sentido similar, Treviño, Weaver y Reynolds destacan que los estudios de ética conductual tratan de explicar el comportamiento individual que ocurre en el contexto de prescripciones sociales más amplias que el propio individuo⁴⁵.

Es evidente que de nada sirve aprender qué debemos hacer y cómo queremos comportarnos si llegado el momento crucial, la hora H del día D, no hacemos lo que debemos y no nos comportamos como deseamos. O, peor aún, desconocemos a qué se debe esa falta de coherencia. O peor todavía: aun habiéndonos comportado de forma contraria a nuestras creencias y deseos, nos convencemos de que ello no es así, engañándonos para hacernos creer que seguimos siendo honestos. Si una de las funciones del compliance es la de tratar de evitar comportamientos entre los empleados y directivos que puedan generar responsabilidad penal para la persona jurídica, es evidente que habrá de tener las herramientas necesarias para conocer por qué los empleados y directivos se comportan como se comportan y por qué en no pocas ocasiones este comportamiento difiere de lo prescrito. Es por ello necesario un enfoque descriptivo –no prescriptivo– del comportamiento humano y de los fallos éticos que nos llevan a cometer hechos poco éticos que pueden acabar fácilmente en actos delictivos.

En su conocida obra acerca de los puntos ciegos éticos⁴⁶, los profesores de las Universidades de Harvard y Notre Dame, Bazerman y Tenbrunsel, establecen que una de las principales causas por las existe un trecho entre nuestro comportamiento moral esperado y nuestro comportamiento moral verdadero se debe a que nuestro actuar ético, al igual que sucede con nuestra racionalidad, está sujeto a una serie de limitaciones psicológico-cognitivas. En este sentido, destacan el concepto de ética limitada o comportamiento ético limitado (bounded ethicality), que se basa en “la idea de que nuestra capacidad de tomar decisiones éticas se ve limitada o restringida por presiones internas y externas”⁴⁷.

Tal y como señalan estos autores, este concepto se centra en los procesos psicológicos que llevan a gente normal, ética y honesta a comportarse de forma éticamente cuestionable, contradiciendo sus propios estándares éticos. De este modo, sostienen que la bounded ethicality aparece cuando las personas tomamos decisiones que perjudican a otros, de forma inconsistente con nuestras preferencias y creencias conscientes. Todos estamos a expensas de unas limitaciones cognitivas y sistémicas en nuestra moral que favorecen nuestro propio interés a expensas del de los demás y que nos impiden apreciar las implicaciones morales de nuestras decisiones⁴⁸. Para Feldman y Kaplan, la bounded ethicality hace referencia a un conjunto de sesgos que evitan que la gente puede tomar decisiones éticas de manera objetiva. Es decir, este concepto implica que la gente suele ser ciega a sus actos moralmente cuestionables, de modo que les resulta fácil actuar de modo no ético sin remordimientos⁴⁹. Así pues, nuestra ética limitada supone una restricción crítica en la calidad de nuestro proceso de toma de decisiones éticas⁵⁰ que nos hace ver espejismos éticos a la hora de comparar cómo queremos comportarnos y cómo nos hemos comportado en realidad⁵¹.

Es frecuente encontrar en la literatura especializada⁵² referencias al modelo de toma de decisiones éticas de Rest⁵³. Dicho modelo –racional y consciente– consta de cuatro fases consecutivas:

1. Conciencia / sensibilidad moral (o identificación de la cuestión moral) à en esta primera fase el sujeto reconoce la cuestión que se le presenta como una cuestión con implicaciones morales o que requiere para su solución un principio o estándar moral.
2. Juicio o razonamiento moral à el sujeto decide qué es lo correcto ante esa situación, cuál sería el curso de acción más justificable desde un punto de vista moral.
3. Intención moral à una vez que el sujeto ha decidido cuál es el curso de acción más ético, ha de motivarse para llevarlo a la práctica.
4. Comportamiento moral à la conversión de las intenciones morales en actuaciones en el mundo real.

No obstante, existen posturas que cuestionan que la toma de decisiones éticas se lleve a cabo siguiendo este proceso reglamentado y linear de forma consciente y deliberada⁵⁴. Así, Haidt pone de manifiesto que las intuiciones morales surgen automáticamente y casi instantáneamente, mucho antes de que el razonamiento moral tenga oportunidad de empezar; y son esas primeras intuiciones las que dirigen nuestro razonamiento posterior⁵⁵. Como señalan Biasucci y Prentice, cuando sentimos que estamos razonando acerca de un problema moral, lo que con frecuencia ocurre es que estamos creando racionalizaciones para decisiones que las partes emocionales de nuestro cerebro ya han asimilado⁵⁶.

Bazerman y Tenbrunsel también critican este modelo de toma de decisiones porque presupone 1) que la consciencia es necesaria para que una decisión tenga implicaciones morales, 2) que el razonamiento del individuo determina el juicio que hace y 3) que la intención moral es necesaria para que entienda su acción moral. Por el contrario, ellos sostienen que este modelo no tiene en cuenta las situaciones en donde carecemos de consciencia moral, juzgamos antes de razonar y calculamos mal la intención moral⁵⁷. Para estos autores, el modelo de Rest, al ignorar decisiones poco éticas que ocurren extramuros de nuestra consciencia, dejan una parte importante de las decisiones —y de sus razones— poco éticas sin examinar⁵⁸.

En este sentido, un concepto vinculado con el de bounded ethicality es el de bounded awareness (o consciencia limitada)⁵⁹, que se refiere a la tendencia común de excluir información relevante para nuestra toma de decisiones al introducir límites arbitrarios y disfuncionales alrededor de nuestra definición de un problema, lo que produce que fallemos sistemáticamente a la hora de ver información relevante para nuestras decisiones⁶⁰. Bazerman y Chugh definen esta falla cognitiva como un sesgo a la hora de observar determinada información y dejar de lado otra información igualmente accesible y perceptible⁶¹, un fallo a la hora de alinear la información necesaria para tomar una buena decisión y la información de la que finalmente somos conscientes⁶².

De una forma también relacionada con los conceptos aquí esbozados, Tenbrunsel y Messick sostienen que las personas son incapaces de ver los componentes morales de una decisión no tanto debido a una falta de educación o formación en la materia, sino a causa de toda una serie de procesos psicológicos que hacen que los aspectos éticos de una decisión se difumen o desvanezcan. Introducen así el término de “desvanecimiento ético” (ethical fading) para definir el proceso por el cual los colores morales de una decisión ética se desvanecen y pasan a ser tonos descoloridos carentes implicaciones morales⁶³.

La labor de un compliance officer es sin duda complicada, y ha de atender a muchos asuntos a la vez, por lo que es normal que priorice aquellos puntos que representan un mayor peligro inmediato para la organización y que pueda prestar menos atención a ciertas transgresiones menores. También es posible que, precisamente por ser cuestiones menores, vuelen por debajo del radar y no hagan saltar las alarmas. Esto es incluso coherente con una metodología estándar de evaluación y mitigación de riesgos⁶⁴, que dados unos recursos limitados, alzaprima la gestión de aquellos riesgos más graves o de más probabilidad de ocurrencia. Es evidente que en el mundo real, con restricciones presupuestarias y limitaciones temporales y de recursos humanos, la función de compliance no puede llegar a todo.

No obstante, la psicología y la ética conductual nos indican que es importante atender al peligro de creación de pendientes resbaladizas que puedan hacer que la organización poco a poco vaya asumiendo de forma incremental riesgos pequeños que, combinados, hagan del asunto un verdadero problema⁶⁵. Y ello porque, al ser este crecimiento gradual, normalmente pasa desapercibido.

Un aspecto relacionado con lo anterior y que contribuye a hacer pensar sobre el peligro de este tipo de pendientes es el denominado sesgo del resultado (outcome bias)⁶⁶, que describe una tendencia a tomar en consideración los resultados al evaluar la calidad del proceso de toma de decisión que el sujeto ha llevado a cabo⁶⁷. El hecho de que vayamos poco a poco escalando en nuestro comportamiento poco ético puede deberse en ocasiones a que los resultados que obtenemos con este comportamiento sean positivos. De este modo, pasamos por alto el deterioro progresivo del proceso de toma de decisiones por el hecho de que los resultados que nos proporcionan nuestras acciones son positivos. Dicho de otro modo, mientras que los resultados sean buenos, no nos centramos en cómo se han conseguido, algo que puede erosionar la cultura de compliance de la organización al dar la impresión de que está bien hacer las cosas mal mientras que los resultados sean buenos y no pase nada.

Es lógico pues, que muchos autores defiendan las ventajas que los reguladores podrían obtener si se familiarizasen con muchos de estos conceptos ético-psicológicos⁶⁸. Y como demuestra el cada vez mayor uso de las ciencias conductuales que hacen numerosos organismos nacionales e internacionales, dejar de lado el input que la psicología y la ética conductuales pueden aportar para comprender de un modo más preciso el comportamiento humano y poder así ajustar mucho mejor los distintos elementos básicos de cualquier sistema de compliance (evaluación de riegos, formación, retribuciones y recompensas, régimen sancionador…) más pronto que tarde dejará de ser una opción.

2.3 ¿Por qué yo…si todo el mundo lo hace?

En el memorándum que envió el 27 de septiembre de 2006 a los directivos de Berkshire Hathaway⁶⁹, Warren Buffet comenzaba diciendo que las cinco palabras más peligrosas que hay en el mundo de los negocios es “todo el mundo lo hace” (de hecho, destacaba el conocido inversor que esas palabras deberían hacer saltar una enorme alerta roja). El oráculo de Omaha sostenía que cumplir con la legalidad era una condición necesaria, pero no suficiente; sus empleados debían hacer siempre aquello con lo que estuviesen cómodos si se imprimiese en la primera página de los periódicos; y nunca dejarse llevar por lo que hiciesen los demás.

Esta lección del avezado inversor, que guarda relación con los procesos de “contagio social”⁷⁰, nos sirve para introducir, junto con todo el conjunto de procesos psicológicos a los que nos hemos referido, el trabajo del psicólogo canadiense Albert Bandura sobre la desconexión moral (moral disengagement)⁷¹. Bandura sostiene que los estándares morales no operan de forma automática, sino que han de ser activados. El problema es que existen toda una serie de factores sociales y psicológicos que nos permiten desactivar nuestros controles morales, lo que permite diferentes tipos de conducta por personas con los mismos estándares morales bajo distintas circunstancias. Bandura describe ocho mecanismos de desactivación o desconexión, cuya ocurrencia es perfectamente plausible en el ámbito organizativo⁷²:

1. Justificación moral, social o económica: reconstrucción cognitiva de nuestro comportamiento sobre la base de distintas justificaciones para convencernos de que nuestra conducta es personal y socialmente aceptable.
2. Lenguaje eufemístico: uso de eufemismos para enmascarar o camuflar la realidad de la conducta.
3. Comparación ventajosa: comparación del comportamiento poco ético con otros comportamientos peores para hacer más aceptable nuestras acciones, haciendo ver la opción no ética que tomamos como mejor que las alternativas.
4. Desplazamiento de la responsabilidad: no nos sentimos responsables cuando llevamos a cabo las órdenes de nuestros superiores, desplazando la inmoralidad del acto hacia arriba.
5. Difusión de la responsabilidad: al formar parte de un grupo, diluimos nuestra responsabilidad o creemos que nuestra acción dentro del plan más complejo es moral, mientras que el resto no.
6. Trivialización de las consecuencias de las acciones para hacerlas más aceptables o distorsión de la evidencia que apunta a la existencia de consecuencias negativas.
7. Deshumanización de las víctimas: muchas veces el convertir a las potenciales víctimas en números o estadísticas hace más fácil la comisión del acto no ético.
8. Atribución de la culpa a la víctima, de modo que nos auto-justifiquemos que es la propia víctima quien ha provocado su sufrimiento o que este es merecido por cualquier razón.

Puede parecer que estos aspectos que se acaban de destacar estén alejados de una aplicación práctica en el día a día de las empresas o que no se vea su utilidad a la hora de reforzar un modelo de prevención de delitos. No obstante, Hess afirma que las racionalizaciones y la desconexión moral no solo son dos conceptos muy importantes para entender por qué los individuos cometen ilícitos en contextos organizativos, sino también útiles para comprender por qué los programas de compliance comienzan a deteriorarse⁷³. Por ejemplo, de una manera similar a los mecanismos de Bandura, Haugh⁷⁴, sobre la base de las teorías criminológicas de la asociación diferencial y la racionalización de Sutherland y Cressey⁷⁵ y de la neutralización de Sykes y Matza⁷⁶, lista también ocho mecanismos de racionalización propios de la criminalidad empresarial⁷⁷

Por su parte, Kaptein y val Helvoort llegaron a identificar 1.251 técnicas de neutralización diferentes que finalmente agruparon en cuatro grandes categorías⁷⁸:

• Distorsión de los hechos (i.e. reconstruir de forma incorrecta los hechos a uno mismo o a terceros de modo que no supongan una violación de una norma particular);
• Negación de la norma que debe ser aplicada a la situación o comportamiento en cuestión (bien negando que exista una norma, bien reconociendo que existe una norma que se ha infringido pero porque se ha cumplido una más importante, bien porque se relativiza la infracción comparándola con otros comportamientos);
• Culpabilización de las circunstancias, ya sea porque uno no tiene más opciones o porque el rol que juega no permite un comportamiento distinto;
• Ocultación tras uno mismo, indicando que no se tiene un conocimiento perfecto y completo de la situación o que no se poseen las cualidades necesarias para tomar otro curso de acción.

Todos estos mecanismos nos sirven para reducir lo que Ayal y Gino denominan disonancia ética:⁷⁹ la tensión que surge de la inconsistencia entre el comportamiento deshonesto de un individuo y sus actitudes y valores éticos⁸⁰.

Otro elemento claramente relacionado con las técnicas de racionalización como palancas favorecedoras del comportamiento poco ético es la ambigüedad: cuanto mayor sea el margen de maniobra para justificar ante nosotros mismos un comportamiento poco ético, mayores son las posibilidades de que caigamos en la tentación⁸¹. Cuando las normas no son claras y crean zonas grises de comportamiento, los directivos y empleados pueden tender a interpretarlas de la manera que les sea más beneficiosa. Cuando no se establecen límites tajantes sobre determinadas conductas (piénsese por ejemplo en los denominados pagos de engrase o de facilitación en el ámbito de la corrupción internacional o en prácticas contables o fiscales demasiado agresivas) o se repiten determinados comportamientos que están en la delgada línea roja que separa en ocasiones lo lícito de lo ilícito, se abre una puerta (ambigüedad) por donde el comportamiento poco ético puede entrar con suma facilidad al ser mucho más sencillo la justificación del comportamiento. Como señala Zúñiga Rodríguez

“en muchas operaciones comerciales no están tan claras las fronteras entre un comportamiento agresivo pero lícito, de aquél que supera las barreras de lo autorizado. Este aspecto conlleva dos cuestiones relevantes para el asunto de la responsabilidad y la prevención de los comportamientos, asuntos claves para el Derecho Penal. Primero, los sujetos no tienen conciencia real del carácter ilícito de su conducta —salvo casos flagrantes—, con la consiguiente falta de arrepentimiento y posible reiteración de los delitos.”⁸²

Otro aspecto relacionado con la ambigüedad y que se ha señalado anteriormente como uno de los mecanismos de desconexión moral es el uso de eufemismos. Como destacan Moore y Gino, existen estudios empíricos confirman que el uso de etiquetas eufemísticas puede suavizar prácticas poco éticas⁸³, facilitando de este modo nuestra participación en ellas. En parte, sostienen estas autoras, es porque el lenguaje señala cómo debemos entender una decisión, lo que a su vez cambia la elección adecuada en ese contexto en particular⁸⁴. Es importante, pues, que la función de compliance esté atenta a las comunicaciones y a los mensajes que se envían en la organización para poder detectar este tipo de prácticas y corregirlas para que no deterioren la cultura organizativa.

Di Miceli relata en su libro⁸⁵ como en Siemens se referían a los sobornos como “gastos útiles” (nützliche Aufwendungen) y hablaban de “consultores de negocio” para referirse a las personas empleadas para el pago de los sobornos; como Enron describía los millones de dólares en sobornos pagados en India como “fondos para educar a los indios” o como Oderbrecth creó una unidad denominada “División de Operaciones Estructuradas” que fue denominada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos como un “departamento de sobornos” en la querella presentada en diciembre de 2016. También destaca cómo en Lehman Brothers se empleaban metáforas relacionadas con el mundo del juego, lo que permitía a sus empleados a crear la ilusión de que estaban actuando en una realidad paralela donde no había consecuencias⁸⁶. De modo similar, Campbell y Göritz describen el uso de metáforas de guerra en organizaciones corruptas, que se perciben a sí mismas como si se encontrasen luchando en un una especie de guerra. En su estudio, estos autores vieron cómo las organizaciones corruptas se percibían a sí mismas más como una fuerza militar que como una compañía ordinaria: los empleados percibían a sus organizaciones en una incesante lucha por contratos y a las organizaciones competidoras como enemigos que necesitaban ser derrotados para asegurar la continuidad de su propia compañía, lo que desataba un torrente de racionalizaciones⁸⁷.

En este sentido, hay que tener en cuenta que una de las funciones claves de la función de compliance es descubrir las impresiones⁸⁸ y el lenguaje cultural que facilita el comportamiento y el pensamiento arriesgado que puede llevar a la larga a fallos éticas⁸⁹.

2.4 Just-in-time compliance

De acuerdo con Feldman y Kaplan, nuestra percepción de la regulación y el enforcement debe cambiar para acomodar los hallazgos de la ética conductual y el concepto de la ética limitada (bounded ethicality), de modo que se incida más en la deliberación ética y se reduzca el margen de racionalización⁹⁰. Para reducir el comportamiento poco ético, proponen no solo llevar a cabo intervenciones específicas y concretas, sino también en tiempo real, esto es, cuando los individuos están tomando sus decisiones éticas / no éticas⁹¹, usando lo que denominan como alertas éticas⁹².

En su libro acerca de la deshonestidad⁹³, Ariely relata el famoso experimento de las matrices para mostrar cómo los recordatorios en momentos clave pueden reducir nuestro comportamiento deshonesto⁹⁴. En la versión del experimento en la que los estudiantes podían hacer trampas al triturar sus resultados, se pidió la mitad de los estudiantes antes de comenzar con la prueba que tratasen de recordar los Diez Mandamientos⁹⁵; a la otra mitad, que recordasen diez libros que habían leído en el instituto. ¿Los resultados? Entre aquellos estudiantes a quienes se les pidió que recordasen los Diez Mandamientos (con independencia de que recordasen todos, alguno o ninguno) el número de tramposos fue significativamente menor que entre aquellos a los que solo se les pidió recordar libros. Alejándose del contexto religioso, Ariely hizo la misma prueba con códigos de honor de distintas universidades y obtuvo resultados similares: aquellos estudiantes que firmaban el código ético antes del ejercicio de las matrices mentían menos a la hora de indicar el número de matrices resueltas⁹⁶.

Otro ejemplo muy relacionado lo encontramos en un artículo publicado en 2012 por cinco reconocidos autores en el campo de la psicología y la ética en el que sugirieron una interesante forma de reducir el comportamiento poco ético: firmando al principio de un documento una suerte de “declaración de honestidad” se conseguía despertar un componente ético que disminuía las posibilidades de mentir en el documento en cuestión⁹⁷. En un claro ejemplo de empujón ético, estos autores defendían que algo tan simple como hacer firmar un compromiso de compliance antes de rellenar un formulario –en vez de hacerlo al final– podía reducir el comportamiento poco ético al despertar el comportamiento moral justo en el momento oportuno. Por el contrario, hacerlo después permite al individuo embarcarse en toda una serie de trucos mentales para justificar su comportamiento (piénsese en que los testigos juran o prometen decir la vedad antes de prestar testimonio y no después). En el experimento que llevaron a cabo, el firmar al principio en vez de al final reducía el comportamiento poco ético de un 79% a un 37% (una reducción de un 113%).

Este tipo de experimentos pueden ser de gran valor al mundo del compliance. Como señala Cigüela Sola, “es preferible que los mensajes éticos incidan en momentos temporalmente próximos a las decisiones de riesgo, pues aquellos que se envían descontextualizados o con mucha antelación respecto a la actividad dilemática tienden a perder efectividad y diluirse”⁹⁸. En un sentido similar, Treviño, Nieuwenboer y Kish-Gephart sugieren, sobre la base del estudio anteriormente expuesto, que puede ser útil para los directivos solicitar a los empleados que firmen un formulario antes de eventos importantes⁹⁹.

Es decir, el “recordatorio ético” justo antes de llevar a cabo una conducta es más útil para prevenir comportamientos poco éticos que hacerlo al final. Por ello, en vez de hacer firmar a los empleados que han elaborado y presentado la oferta de la empresa para una subasta que reconozcan que no han sobornado al funcionario o director de compras de turno después de haber llevado a cabo la conducta, es preferible hacerlo antes. Dará mayores resultados el obligar a los empleados que ocupen posiciones especialmente expuestas al riesgo (o expuestas a más que un riesgo bajo de soborno, por emplear la terminología de la UNE-ISO 37001) a que firmen un documento en el que reconocen conocer y cumplir el código antisoborno de la empresa antes de llevar a cabo la búsqueda y selección de una agente en Oriente Medio o en Asia que después. Del mismo modo, ofrecerá una mayor seguridad el hacer firmar a los directores de ventas que acuden a una reunión con competidores el código de conducta referente a prácticas anticompetitivas antes de que entren en la sala que hacerlo al terminar¹⁰⁰.

Otros autores han llevado a cabo experimentos que demuestran la utilidad de reforzar los mecanismos de alerta temprana antes de dejarse guiar por opciones que parecen demasiado buenas para ser verdad. Debido a la existencia de sesgos cognitivos que influyen de manera inconsciente en nuestra toma de decisiones morales y la tendencia de buscar aquella información que confirme nuestras creencias, las personas nos encontramos en una precaria situación a la hora de detectar problemas éticos. En un artículo en el año 2015¹⁰¹, Zhang, Fletcher, Gino y Bazerman llevaron a cabo un experimento que demuestra la necesidad de llevar a cabo un periodo de reflexión previo a la toma de determinadas decisiones que pueden tener connotaciones éticas o que hagan saltar algún tipo de alarma de compliance (por ejemplo, si contratar o no un agente en un país con un índice de corrupción elevado o qué condiciones hacerlo).

En cualquier caso, los autores hacen notar que, pese a la reducción en el grado de recomendaciones que se consigue haciendo la reflexión antes de llevar a cabo la decisión en comparación con hacerla después, el porcentaje de participantes que recomendó el fondo de Madoff fue muy elevado. Por ello, junto con el refuerzo de los mecanismos de alerta previos a la toma de decisiones, destacan una serie de herramientas que pueden ayudar a los individuos a evitar tomar decisiones poco éticas sin ser conscientes de ello:

1. Hacer preguntas. Aun cuando parezca obvio, muchas veces nos limitamos a tomar una decisión con la información que está sobre la mesa, sin que se nos ocurra ampliar el abanico informativo¹⁰². Como destacan Bazerman y Tenbrunsel, una manifestación de nuestro comportamiento ético limitado consiste en tomar una decisión con la información disponible en un primer momento en vez de preguntarse primero qué información sería importante tener para poder responder a la pregunta que se plantea y cómo afectaría la decisión a otros aspectos de la situación o de otras personas¹⁰³.
2. Abordar la cuestión sobre varias perspectivas, ya sea con preguntas indirectas que te permitan obtener la información que una interpelación más directa no te brindaría, ya sea tratando de obtener información sobre el tema de distintas fuentes.
3. Valorar la razonabilidad de la información que se obtiene para poder confirmar si los datos que obtienes son demasiado buenos para ser verdad o entran dentro de lo razonable.
4. Prestar atención a respuestas evasivas que tiendan a distraer la atención sobre el foco del asunto.
5. Tomarse más tiempo para decidir. En uno de sus libros¹⁰⁴, Gladwell hace referencia al experimento llevado a cabo por dos psicólogos de Princeton¹⁰⁵ en donde les pedían a un grupo de estudiantes de teología que diesen una charla sobre la parábola del Buen Samaritano en un edificio cercano. En uno de los supuestos, los experimentadores metían prisa a los estudiantes y en otra de las variantes les animaban a ir yendo con tiempo para poder preparar bien la charla. En el camino a dar la charla, los estudiantes se encontraban con un hombre desplomado en un callejón, con la cabeza en el suelo, tosiendo y quejándose. Pues bien, solo el 10% de los estudiantes que iban con prisa paró a ayudar, mientras que un 63% de los estudiantes a los que se les habían indicado que tenían más tiempo paró a ayudar.

2.5 Compliance e incentivos

Los incentivos existentes en una organización y las consecuencias indeseadas que estos pueden tener en el comportamiento de los empleados son, sin duda, un elemento al que la función de compliance tiene que prestar un especial cuidado¹⁰⁶. No en vano, tanto la UNE 19601 como la UNE-ISO 37001 establecen como medidas de diligencia debida aplicables a aquellos empleados especialmente expuestos a riesgos penales la revisión de los objetivos y las primas por rendimiento, así como otro tipo de elementos de remuneración¹⁰⁷.

La fijación de objetivos se ha visto como una poderosa herramienta motivacional, pero existe un conjunto sustancial de evidencia empírica que demuestra que, además de motivar la realización de esfuerzos constructivos, la fijación de objetivos también puede inducir comportamiento poco ético, pudiendo incluso crear un clima propicio a este tipo de conductas¹⁰⁸. Un ejemplo cercano es el la filial brasileña del Banco Santander, que en 2017 se enfrentó a una demanda colectiva en donde la Fiscalía brasileña sostenía, entre otras cuestiones, que la entidad financiera aplicaba una presión constante para cumplir con objetivos abusivos, excesivos y continuamente incrementados, realizaba demandas excesivas e inapropiadas, imponía excesivas cargas de trabajo que provocaban tensión física y psicológica y hacía constantes amenazas de despido por no cumplir los objetivos¹⁰⁹.

No cabe duda de que es un tanto ilusorio recompensar una determinada conducta y esperar al mismo tiempo obtener un comportamiento distinto a aquel que se recompensa¹¹⁰. Por ello, una misión muy relevante de la función de compliance es comprobar la alineación de los objetivos globales de la organización y de las recompensas establecidas para su consecución con los objetivos propios de compliance¹¹¹. En este sentido, es muy importante tener en cuenta no solo los aspectos puramente cuantitativos relacionados con la fijación de objetivos (que sean razonablemente alcanzables), sino también los cualitativos (las habilidades y los recursos para cumplir dichos objetivos). Es decir, es necesario tener en cuenta, entre otros aspectos, la formación que se da a los empleados y los recursos que se ponen a su disposición a la hora de fijar sus objetivos y ver si estos son coherentes. Además, la propia función de compliance ha de tener en cuenta la existencia de puntos ciegos que le pueden afectar a ella de forma concreta en este ámbito¹¹².

Naturalmente, no se aboga aquí por la erradicación de la fijación de objetivos como herramienta de gestión útil¹¹³, sino por una utilización que tenga en cuenta las posibles consecuencias indeseadas que este mecanismo pueda provocar¹¹⁴. La fijación de objetivos ambiciosos puede deparar resultados muy positivos para las organizaciones, pero desde la función de compliance se ha de estar muy atento a lo que se ha denominado como la paradoja de los “objetivos imposibles” (the stretch goals paradox)¹¹⁵.

De forma reveladora, en 2016 Ernst & Young llevó a cabo su décimo cuarta encuesta sobre el fraude global en la que entrevistó a casi 3.000 altos directivos y los datos obtenidos parecen casar con lo que se ha puesto de manifiesto anteriormente: un 42% de los encuestados defendió que el comportamiento poco ético era justificable para alcanzar los objetivos financieros y un 36% sostuvo que este tipo de comportamientos eran defendibles para ayudar a la organización a sobrevivir en una recesión económica¹¹⁶. De forma similar, en el informe sobre integridad global elaborado por la misma firma en el año 2020, un 30% de los encuestados afirmó que estarían dispuestos a dejar de lado la ética para mejorar su progresión profesional o su paquete de remuneración¹¹⁷. Por su parte, una encuesta previa de 2013 realizada por otra big four (KPMG) reveló que la principal causa (root cause) del comportamiento ilícito era la presión por llegar a cumplir los objetivos costase lo que costase¹¹⁸.

Estos números ciertamente deben poner sobre alerta a la función de compliance y no perder de vista los estudios conductuales que revelan la interrelación entre los incentivos y sus aspectos ocultos.

III. Behavioral ethics y compliance: una simbiosis en pro de la eficacia

La eficacia de los programas de compliance es el punctum dolens de esta nueva herramienta que nos lleva acompañando, de manera especialmente intensa, desde 2015. Cuando se introdujo en 2010 la responsabilidad penal de la persona jurídica, no se ofrecía ninguna pauta de qué eran ni cómo debían articularse. En 2015, y pese a las críticas que ello suscitó¹¹⁹, el Código Penal (art. 31 bis.5) reglamentó los requisitos que debían cumplir los modelos de organización y gestión (programas de compliance penal) para poder operar como eximente¹²⁰.

Desde 2015 nuestro Código Penal habla de adoptar y ejecutar “con eficacia” programas de compliance que incluyan medidas “idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, de supervisar  la “eficacia de los controles internos”, de disponer de “de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados” y de establecer “un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento”. No obstante, no existe un verdadero conocimiento de qué medidas son eficaces y adecuadas para conseguir que los programas de compliance sirvan realmente para prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de aquellos ilícitos generadores de responsabilidad penal para la persona jurídica. Gran parte de la valoración de los programas de compliance se centra en los esfuerzos llevados a cabo y en los recursos invertidos, con poco o ningún conocimiento de si todos esos inputs realmente están dando como resultado el output deseado. Esta es la principal crítica que hace una reputada experta como Hui Chen, quien critica que muchas veces las mediciones sean una mera verificación de si algo existe (una concreta política, por ejemplo) o si se ha llevado a cabo (sesiones de formación)¹²¹.

Hoy en día, el compliance atrae una atención y recursos por parte de las empresas que crece rápidamente¹²². Esto, sin embargo, como resalta Langevoort¹²³, no ha evitado una dinámica consistente en la difusión de prácticas comunes más por la presión a la que se ven sometidas las empresas por igualarse con sus pares que por evidencia real acerca de qué funciona y qué no funciona¹²⁴; es decir, se acude al copia y pega en gran parte a la ausencia de métricas adecuadas para medir los resultados obtenidos por los programas de compliance¹²⁵.

En nuestro país, la Fiscalía se refería a un problema similar en su Circular 1/2016 cuando señalaba que

“No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.”¹²⁶

Son varios los autores que señalan que se sabe poco acerca de la estructura y eficacia de los programas de compliance y que en muchos foros, cuando se habla de programas de compliance efectivos, en realidad se habla únicamente de cómo crear programas de compliance que merezcan el calificativo de efectivos a los ojos de la regulación vigente, sin que necesariamente sean eficaces¹²⁷.

En el capítulo introductorio de un reciente libro dedicado exclusivamente a la medición del compliance, sus editores destacan que el problema fundamental es que ha sido –y sigue siendo, se podría añadir– muy complicado establecer si los programas de compliance son efectivos a la hora de detectar y prevenir comportamientos ilícitos, pero afirman que existe un gran potencial tanto para los que ven el compliance desde el mundo académico como para los que lo viven día a día para evaluar realmente el compliance, es decir, ir más allá de medir aquello que resulta conveniente y fácil (como el número de formaciones impartidas, el dinero invertido en compliance) para pasar a evaluar si realmente el proceso de compliance está produciendo los resultados deseados¹²⁸.

De manera similar, otros autores abogan por pasar de un compliance basado en las esperanzas (hope-based compliance, o la mentalidad que lleva tanto a los insiders como a los outsiders a valorar los programas de compliance examinando cuántos recursos se invierten en ellos y si estos programas realizan esfuerzos razonables o cumplen con las best practices de la industria) a un compliance más empírico sustentado en evidencias (evidence-based compliance). En otras palabras, la implementación de programas de compliance sin una evaluación rigurosa no es más que una esperanza en que estos sirvan para prevenir los ilícitos organizativos, por lo que sentencian que la revolución del compliance debe ser empíricamente probada o será una revolución fallida¹²⁹.

Así pues, si queremos ver el diseño de los programas de compliance como una inversión que nos proporcione una ventaja competitiva¹³⁰, creemos que las enseñanzas de la ética de la conducta pueden resultar de suma utilidad para ayudar a construir programas de compliance mucho más apegados a la realidad conductual de la empresa y que, por ende, sean más eficaces: un compliance conductual¹³¹. En este sentido, autores tan reconocidos al otro lado del Atlántico como el ya citado Langevoort han sostenido ya hace tiempo la necesidad de tener en cuenta habilidades predictivas del comportamiento humano a la hora de diseñar programas de compliance efectivos y la necesidad de huir de asunciones de comportamientos racionales y de centrarse en posibilidades conductuales más sutiles. Este autor destaca la utilidad práctica de la ética conductual para el compliance, y la fija en el conocimiento que se puede tener de comportamientos reales a través del enfoque descriptivo (antes que prescriptivo) de esta disciplina, lo que ofrece una mejor oportunidad para prevenir y detectar comportamientos irregulares allí donde su ocurrencia es más probable. Es por ello por lo que aboga por un enfoque distinto del clásico “sticks and carrots”, porque si nuestra actuación discurre por senderos ajenos a nuestra consciencia, es muy probable que ni los incentivos ni las sanciones funcionen (o, al menos, no con toda la eficacia que podrían / deberían)¹³².

Como destaca Ortiz de Urbina¹³³, precisamente una de las críticas dirigidas al Análisis Económico del Derecho se basan en que el modelo de elección racional presupone la existencia de sujetos absolutamente racionales, algo inexistente en la realidad. De este modo, partir de unos destinatarios ideales de nuestro programa de compliance nos puede llevar a elaborar un programa tan ideal como alejado de las necesidades prácticas. El no incorporar los sesgos y fallos éticos (así como los sesgos cognitivos) y la realidad de las consecuencias que tienen las múltiples interacciones sociales (que, a la larga, acaban construyendo la cultura de la organización) a la receta de cómo elaborar nuestro programa de cumplimiento nos puede llevar a resultados, cuando menos, insatisfactorios. Si los sistemas de compliance penal parten de una premisa equivocada, si los empleados (algunos) actúan de tal manera que inconscientemente pueden ignorar o sortear las salvaguardas instauradas por aquellos, cantidades ingentes de dinero serán malgastadas¹³⁴.

En nuestro país, existen autoras como Hernández Cuadra que defienden que

“para que exista una prevención efectiva, es necesario que se desarrollen programas de compliance que contemplen no solo cuáles son las obligaciones de la empresa [legales, regulatorias e internas], sino también qué elementos influyen en la conducta de los individuos que integran la organización…De este modo las empresas podrán establecer mecanismos que potencien aquellos factores que propicien un impacto positivo en la conducta y eliminen aquellos que ocasionen un impacto negativo”¹³⁵.

Por ello, añade la autora, es “necesario y fundamental, dotar a los profesionales de compliance de herramientas y conocimientos que les ayuden a profundizar más en [cuestiones acerca de cómo nos comportamos realmente y cuál es el proceso de toma de decisiones éticas], y poder dinamizar el desarrollo de una verdadera cultura ética corporativa”¹³⁶. En este sentido es importante ver el compliance, como lo contempla Griffith, esto es, como un conjunto de procesos internos usados por las empresas para adaptar el comportamiento a las normas aplicables¹³⁷. Esta eficacia y efectividad de las reglas internas requiere, por un lado, asegurarse de que la historia, experiencia y cultura de la organización están incorporadas en esas normas y, por otro lado, de la disponibilidad de un amplio conocimiento empírico que permita a aquellos que hacen las normas predecir y prevenir posibles comportamientos ilícitos¹³⁸.

De forma consistente con lo puesto de relieve en nuestro país por Hernández Cuadra, Feldman y Kaplan¹³⁹ defienden que muchas teorías actuales de la disuasión deben ser repensadas a la luz de los hallazgos de la ética conductual. Para mejorar el compliance no solo hay que desarrollar un conjunto de sanciones efectivas, sino que también es necesario considerar el modo en que estas sanciones afectan la reflexión y la conciencia ética de los agentes en tiempo real a la luz de su capacidad de comprender su propia ilicitud sobre la base de toda una serie de puntos ciegos éticos¹⁴⁰. Es decir, si desconocemos los mecanismos subconscientes que en no pocas ocasiones conducen a los empleados a actuar, es evidente que los mecanismos de compliance que una empresa pueda tener en pie no serán los más adecuados (cuando menos serán mejorables) para prevenir, detectar y sancionar comportamientos que podrían servir como presupuesto para la responsabilidad penal y/o civil o administrativa de la persona jurídica.

Creemos que Haugh tiene razón cuando afirma que los programas de compliance no deben construirse pensando en cuál va a ser la reacción de las autoridades, sino en cuál va a ser el impacto en los verdaderos clientes de estos programas: los propios empleados de la organización. El compliance conductual considera de forma inherente las implicaciones conductuales de los programas de compliance y especialmente atiende a cómo las políticas de la compañía pueden fomentar o desterrar las racionalizaciones por parte de los empleados –lo que para el autor es un aspecto nuclear de la criminalidad empresarial–¹⁴¹. Por ello, sostiene este autor que la mejor manera de mejorar la efectividad de los programas de compliance es centrándose en el comportamiento de los empleados¹⁴².

Esto entronca con las palabras del Profesor Silva Sánchez, quien sostiene que “parece razonable considerar que los sesgos cognitivos y otros efectos de fuerzas situacionales sean considerados expresivos de una organización o, en otros términos, de una cultura corporativa defectuosa”¹⁴³. Por ello, aboga por incorporar a los programas de compliance “un sistema de control constante sobre la tendencia de los sujetos (y del grupo) a los sesgos cognitivos y a la influencia nociva del contexto”¹⁴⁴. En este sentido, afirma que en las empresas se puede hablar de dos deberes de garante relacionados con los sesgos cognitivos donde el compliance puede jugar un papel fundamental: un deber de garante de protección de los empleados respecto de sus propios sesgos y un deber de garante de control de aquellos empleados con sesgos¹⁴⁵. Para Silva Sánchez, el deber de neutralizar esos sesgos cognitivos nos incumbe a cada uno de nosotros pero, y aquí es lo interesante a los efectos que nos importan, también afirma que “dicho deber de neutralización podría integrarse en la posición de garantía de un tercero que tuviera deberes de control sobre los riesgos generados a través del agente que padece el sesgo”¹⁴⁶.

Esto es relevante, pues, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2019, de 8 de marzo (Pte. Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):

“la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos”.

En cualquier caso, rescatando las palabras de Paine allá por 1994¹⁴⁷, el reconocer la importancia del contexto organizativo –y los distintos sesgos y reacciones psicológicas que ello genera– a la hora de explicar el comportamiento de los empleados no supone exculpar a quienes cometan actos ilícitos¹⁴⁸, no podemos caer en la dicotomía de hacer responsable al empleado o al sistema, pero debemos tener en cuenta y conocer todas las influencias si queremos desarrollar un sistema de compliance lo más efectivo posible. Es decir, lo que aquí se pretende es potenciar un modelo complementario, no alternativo.

No podemos perder de vista que la aplicación de la ética conductual al compliance ha de verse como un añadido al que todavía le falta un largo proceso de refinamiento y siempre teniendo en cuenta que no puede considerarse exenta de riesgos y/o problemas¹⁴⁹. En cualquier caso, creemos que la aplicación de las ciencias conductuales al compliance y, en definitiva, un enfoque más empírico para saber qué es lo que funciona y qué no será algo cada vez más difícil de obviar en el día a día de la función de compliance¹⁵⁰.

IV. A modo de conclusión

El compliance es una disciplina que, si bien tiene una relación intensa con el Derecho penal, abarca aspectos más amplios y complejos si cabe que la responsabilidad propia de este ámbito. No solo trata de evitar que las personas jurídicas incurran en responsabilidad penal, sino, como indica en nuestro país el Ministerio Público, fomentar una cultura de respeto al Derecho para de este modo crear buenos ciudadanos corporativos.  Ciencias sociales como la psicología, la sociología, la gestión empresarial y la criminología nos advierten de que las organizaciones tienen una serie de elementos que las hacen únicas y que es necesario tener en cuenta si queremos que la configuración de los programas de compliance sea realmente eficaz.

Si los comportamientos ilícitos surgen sin que haya habido antes un proceso deliberado y racional, sino inconsciente y oculto, conocer realmente cómo es ese proceso nos llevará a aumentar las posibilidades de evitarlo. En este sentido, los postulados y las enseñanzas de ética conductual son de gran utilidad.

El compliance penal busca en primer lugar prevenir la comisión de comportamientos ilícitos; en segundo lugar, en un estadio posterior –es decir, si estos ya se han cometido– busca detectarlos y, como último fin, sancionarlos y evitar que se vuelvan a repetir. Por lo tanto, parece evidente que es necesario aprehender cuáles son los mecanismos cognitivos que entran en juego a la hora de tomar decisiones y comportarse en el marco organizativo para que el compliance penal pueda desplegar todo su potencial. Si el input con el que construimos nuestro sistema de compliance y los métodos con los que desarrollamos los mecanismos de prevención, detección y reacción que implementamos no son los correctos, el output necesariamente no será el adecuado (o cuando menos, contará con un amplio margen de mejora). Por otro lado, también es evidente que es necesario conocer ante qué situaciones de riesgo penal van a tener que enfrentarse los empleados de nuestra organización y cómo se comportan al desempeñar sus funciones para poder determinar si existe un salto entre la prescripción de la normativa interna de compliance y la realidad conductual de los empleados. Lógicamente, si nuestro modelo de compliance no prevé determinados riesgos (i.e. aquellos que provienen de las deficiencias cognitivas de los empleados) es evidente que tampoco preverá mecanismos para evitar su comisión.

El Derecho como disciplina social que reprende comportamientos indeseables no puede ser ajeno a otras disciplinas sociales que sirven para entender cómo nos comportamos. El Derecho penal no puede operar como un compartimento estanco al margen de las conocimientos que proporcionan otras ciencias, máxime si este conocimiento permite refinar y mejorar el propio Derecho penal (o, en este caso, la disciplina del compliance). Si usamos las gafas de la ética conductual podemos enfocar mejor el problema de la criminalidad producida en el seno de las organizaciones, ya sea ad intra o ad extra, y conseguir una solución mucho más satisfactoria.

Esto entronca con muchas de las críticas –en no pocas ocasiones merecidas– de las autoridades y parte de la doctrina sobre los denominados como paper / fake / cosmetic compliance. El compliance penal no ha de verse como un seguro para evitar las imputaciones penales, puede y debe ir mucho más allá, creando una verdadera cultura ética de respeto a la legalidad. En un mundo cada vez más globalizado, en donde existen compañías que pueden considerarse más grandes y con más medios que muchos estados, la importancia de que estas se doten de mecanismos que sirvan para alentar y desarrollar una –verdadera– cultura de cumplimiento no puede desdeñarse.

Los Abogados juegan un papel esencial en la configuración de los sistemas de compliance, pero en modo alguno es un terreno exclusivo de este gremio. De la misma manera que los Abogados buscamos información sobre hechos pasados similares al caso que se nos presenta y que nos permite ofrecer una solución en cierto modo predictiva sobre lo que es razonable esperar, para así evitar los problemas legales antes de que surjan o gestionarlos si ya nos vemos abocados a ello, las empresas deberían introducir perfiles que tengan conocimiento sobre desastres éticos acaecidos en otras empresas (que, en la mayoría de las ocasiones, van acompañados de desastres de naturaleza legal, ya sea civil, administrativa o penal) y sobre la cultura y los comportamientos y fallos cognitivos y éticos que los desencadenaron. Se trata en este sentido de crear una suerte de jurisprudencia conductual que permita a los departamentos de compliance, contando con el asesoramiento de expertos en el comportamiento humano y en cómo los distintos sesgos y el contexto organizativo inciden en cómo los empleados se comportan, mejorar su función de prevención.

Como en toda buena mudanza, algo se pierde por el camino. Es claro que los resultados obtenidos en los experimentos pueden diferir de los que obtengamos al extrapolarlos al mundo real de los negocios, cada vez más competitivo a causa de la globalización. En cualquier caso, los resultados obtenidos son prometedores y el intento merece la pena. Cada vez son más las voces que señalan que el compliance, tal y como está hoy en día configurado y es aplicado, puede mejorarse; y que el uso de evidencias empíricas y el apoyo en las ciencias conductuales es un camino que, tarde o temprano, el compliance (que en España está en un estado todavía muy incipiente) tendrá que recorrer. Al hacer este camino no fracasaremos, sino que encontraremos maneras de cómo no hacer las cosas y mejorar una herramienta básica para la gestión del riesgo y el fomento de una cultura de (mayor) respeto al Derecho.