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I. Introducción. La regulación en el Código Penal

El artículo 31 bis CP, en su versión final, a diferencia de lo que se planteó durante la elaboración de la norma, no excluye a persona jurídica alguna de carácter privado de la posible autoría de los delitos específicamente contemplados en la parte especial del Código Penal. Así, ni en el art. 20 del proyecto de Ley¹, ni en la versión final del texto, se descartó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en atención al tipo o tamaño de la sociedad, distinguiéndose sin más entre personas jurídicas de pequeñas dimensiones y aquellas que no lo son, exceptuando además a las personas jurídicas públicas². De hecho, la única dispensa existente en el precepto se refiere a la innecesaridad de que, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión sean ejercidas por un órgano específico de control, bastando con que el órgano de administración las asuma directamente. A contrario sensu , ello implica que todas las sociedades, grandes o pequeñas, incluso con escasa complejidad estructural , se ven abocadas a adoptar una estructura de compliance caso de querer verse eximidas de responsabilidad. Incluso, la propia redacción del artículo 31 ter 1 CP, que permite modular la multa impuesta a personas físicas y jurídicas , según criterios de proporcionalidad, parece dar a entender que el legislador asume la cierta falta de proporcionalidad que encarna la simultánea imposición de una sanción penal a pequeñas personas jurídicas y a su administrador, por lo que, aceptando tal posibilidad, modula, que no elimina, la pena de multa a imponer a ambas. Sin embargo, de aceptarse este planteamiento, la complejidad y el coste de la elaboración de un plan de cumplimiento puede hacer inviable económicamente el futuro de una pequeña sociedad.

Boletín Oficial de las Cortes Generales. CONGRESO DE LOS DIPUTADOS X legislatura…

Art. 31 quinquies 1 CP: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal…

II. La proporcionalidad como vía de flexibilizar la exigencia de compliance y de limitar la responsabilidad penal de las pequeñas sociedades

Desde el prisma de la falta de proporcionalidad surgen los primeros intentos de limitar, que no suprimir, la responsabilidad de las pequeñas sociedades mediante la relajación de las exigencias de compliance.

Doctrinalmente³ se señala que la llamada a la proporcionalidad es común a toda una serie de instrumentos internacionales, como la Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions de la OCDE, en cuya última edición de 26 de noviembre de 2021, tras hacer un llamamiento a la existencia de controles internos en pequeñas y medianas empresas⁴, se reconoce que la guía debe tener una aplicación flexible respecto de dichas empresas⁵. En el mismo sentido, también se trae a colación el United States Sentencing Commission Guidelines Manual, cuya última edición es de 2021, que regula en su capítulo VIII, páginas 509 a 553, las sentencias sobre organizaciones. En el apartado correspondiente a Effective Compliance and Ethics Program, la guía hace hincapié en el tamaño societario a la hora de establecer un medio informal de cumplimiento de sus exigencias para las pequeñas organizaciones⁶.

CASANOVAS, Alain, Compliance normalizado. El estándar UNE 19601, Ed. Thomson Reuter Aranzadi,…

Recomendación 23.C.ii: business organisations and professional associations, where appropriate, in their efforts…

Introduction Anexo II, Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance:…

Pág. 520. In meeting the requirements of this guideline, small organizations shall…

En España, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado no prescinde de la exigencia de responsabilidad penal a las pequeñas sociedades, sino que hace un llamamiento a la flexibilidad en la demostración de su compromiso ético mediante una “razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal “.

No excluye ningún tipo de sociedades, sino que afirma que “La única especialidad que el Legislador dispensa a estas entidades consiste en eximirlas del cumplimiento de la condición segunda del apartado anterior, de modo que las funciones del oficial de cumplimiento las desempeñe directamente el órgano de administración. Se mantiene, por lo tanto, la obligación de adoptar los modelos de organización y gestión, con los requisitos contemplados en el apartado 5”.

La consecuencia será que “las características de los modelos de organización y control de estas personas jurídicas de pequeñas dimensiones deberán acomodarse a su propia estructura organizativa, que no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad, que les viene en buena medida legalmente impuesta”.

Únicamente se descartan las llamadas sociedades pantalla, encaminadas a la comisión de delitos, en cuanto que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales, aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo”.

Dichas personas jurídicas serán inimputables cuando carezcan de cualquier clase de actividad legal o cuando lo sea de manera meramente residual y aparente para lograr sus propios propósitos delictivos.

Nótese, sin embargo, que el fundamento último de la exclusión de las sociedades pantalla predeterminadas al delito reside en la ausencia de desarrollo organizativo, argumentación que será absolutamente trascendente cara a la posible exclusión de la responsabilidad penal de pequeñas sociedades, no encaminadas a la comisión de delitos, con existencia real y actividad cierta y tangible, pero dotadas de escasa complejidad organizativa.

Con relación a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esta materia, cabe subrayar que tradicionalmente optó por un llamamiento a la proporcionalidad, pero sin exceptuar claramente a las pequeñas personas jurídicas de la exigencia de compromiso con el derecho y, por ende, del marco de responsabilidad penal fijado en el artículo 31 BIS CP, limitándose a expulsar de la norma a las sociedades pantalla.

La primera sentencia que con rigor y profundidad abordó el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la STS 156/2016, de 29 de febrero, aparta del ámbito de aplicación del artículo 31 bis CP a las sociedades ficticias, pero no aborda realmente la problemática de las pequeñas sociedades⁷. A pesar de ello, deja como eje esencial de la exclusión de las primeras la ausencia de una estructura organizativa real que pudiera fundamentar la exigencia de responsabilidad, lo cual resultará capital⁸.

La sociedad meramente instrumental, o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de instrumento…

“Lo que no admite duda, visto el texto legal (art. 31 bis…

La posterior STS 221/2016, de 16 de marzo, tras reafirmar que la esencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas reside en su carácter de delito corporativo, hace referencia a un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica⁹.

“El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no…

Sin embargo, la reciente reforma operada por la Ley 18/2022, que permite que la sociedades de responsabilidad limitada se constituyan con un simple capital social no mayor de un euro, e introduce simultánea responsabilidad personal de los socios por la diferencia existente entre el capital social fijado y la cifra de 3.000 euros, nos pone de manifiesto el resultado profundamente insatisfactorio que produce la extensión ilimitada del régimen de la responsabilidad penal de la persona jurídica a cualquier tipo de sociedades, especialmente respecto de aquellas cuya estructura es extremadamente simple y apenas encubre a la persona física que la ha constituido, que resulta ser la mayor parte de las veces su administrador único, en un fenómeno bastante común de huida de la responsabilidad universal del comerciante individual.

III. El fundamento dogmático de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de su exención

Como señaló en su día la STS 234/2019, de 8 de mayo, el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica radica en su consideración como delito corporativo, por la existencia de un defecto estructural en los mecanismos de prevención. Esto viene a reconocer que es precisa la existencia de una organización que posea una cierta entidad para que podamos hablar de defecto estructural.

En esta línea se ha decantado la parte más relevante de la doctrina, que ha abogado por la introducción del llamado actor corporativo, entendiendo que únicamente un actor corporativo puede cometer un delito corporativo¹⁰. Se entenderá por actor corporativo “aquella persona jurídica que goza de un sustrato –sc. estructura– organizativo-material suficiente para considerarse como una entidad independiente de las personas físicas. De conformidad con este planteamiento sólo un actor corporativo tiene capacidad para cometer un delito corporativo puesto que sólo a aquellas personas jurídicas que gozan de una cierta estructura organizativo- material puede reprochárseles dicho déficit”¹¹. De esta manera, “sólo esos actores corporativos dotados de substrato organizativo- empresarial propio son los destinatarios primigenios de los estándares nacionales e internacionales de Compliance”¹².

10.

GÓMEZ JARA, Carlos, Actor Corporativo y Delito Corporativo. Ed. Aranzadi, 2020. pág.18

11.

GÓMEZ- JARA, op, cit, pág. 26.

12.

GÓMEZ-JARA, op, cit, pág. 27.

La consecuencia inmediata de dicha consideración es que podemos distinguir entre sociedades imputables y sociedades inimputables. Esto es, de la misma forma que en el Derecho penal de las personas físicas no todas las personas físicas son imputables, en el Derecho penal de las personas jurídicas no todas las personas jurídicas deben ser consideradas imputables per definitionem¹³. Y ello porque sólo en las estructuras complejas podremos encontrar una voluntad propia e independiente de la de la persona física que comete la infracción, y que las hará susceptibles de reproche penal^14. La doctrina profundiza en la cuestión, haciendo un más que sugestivo planteamiento sobre escalas de imputabilidad de las pequeñas sociedades, distinguiendo entre aquéllas personas jurídicas que carecen de estructura compleja, en que el socio único es administrador único y empleado (que serían inimputables), aquellas otras que tendrían algún tipo de organización, aunque no compleja, y asalariados no socios, las cuales podrían ser semi- imputables, a las que habría que aplicar el artículo 31 ter) CP, y la regla de modulación de la multa, y, finalmente, las sociedades con estructura suficientemente desarrollada y compleja, totalmente imputables¹⁵. Sólo en estas sociedades resultaría razonable la instauración de un plan de cumplimiento.

13.

GÓMEZ- JARA, op, cit, pág. 28.

14.

GÓMEZ JARA, op, cit, págs. 30 y 31.

15.

GÓMEZ JARA, op, cit, págs. 37 a 46. El autor propone una…

Como hemos visto, el planteamiento anterior subyacía tanto en las argumentaciones de la Circular de la Fiscalía General del Estado como en las contenidas en sentencias del Tribunal Supremo arriba citadas a las que, sin embargo, les faltaba dar un paso más allá de su limitada aplicación a las sociedades pantalla, sin existencia real y puro instrumento al servicio del delito, con ausencia de una verdadera actividad, organización o infraestructura. Este paso, dejando a un lado relevantes ejemplos en instancias judiciales inferiores¹⁶, lo dará la STS 894/2022, de 11 de noviembre, como consecuencia natural de los fundamentos dogmáticos ya recogidos en la jurisprudencia, aunque precedida en este punto por la STS 747/2022, de 27 de julio¹⁷.

17.

Que hace mención a que “El régimen de responsabilidad penal de personas…

IV. La STS 984/2022

4.1 Los hechos

En el año 2014, día 19 de marzo, la denunciante C. M. C suscribió un contrato de asociación con la entidad E.C.T S.L., en cuyo nombre actuó el acusado O.G.S, de la cual era administrador y representante legal el también acusado J.M.M.

C. inició su negocio en Rúa XX de Lugo, como local franquiciado de E.C.T SL y abonó a la sociedad la cantidad de 6000,50 euros, mediante transferencia bancaria realizada el día 29 de marzo siguiente, en concepto de reserva de zona y servicios adicionales asesoramiento, plano 3D, estudio de mercado etc-; la entidad asumió la obligación de suministrarle «los productos propios para el desarrollo del negocio», haciéndose mención en la cláusula núm. 6.5 del contrato que era distribuidora de marcas reconocidas (D&G, Relish, Rare, Nolitat Antony Morato…) con continuidad sujeta a posibles variaciones.

En el mes de junio de 2014 C. solicitó a la entidad nueva mercancía, ofreciéndole el acusado J.M.M ropa que indicó ser de la marca «Amelie Arnour», presentándola como una prestigiosa marca creada en el año 1976 en Paris por la diseñadora y actriz Amelie Le Pen, cuyas prendas se producían en una fábrica sita en Villepinte, a 15 km de París, y en cuyos sus talleres se realizaba todo el proceso de manufactura. C. aceptó el ofrecimiento, adquirió prendas -un lote Amelie 608 euros y vestido Amelie 19 euros-, en la creencia de que la información que le había sido facilitada era cierta, y recibió diversas prendas en su tienda. Para su abono hizo entrega de prendas de otras marcas más una cantidad adicional de 300 euros. En todo caso, la denunciante descubrió que dichas prendas no se correspondían con la oferta y que, en realidad, habían sido fabricadas por un almacén de venta al por mayor, por la entidad M. S.L., y posteriormente reetiquetadas como Amelie Arnour, marca que aún no había sido inscrita en ese momento.

Finalmente, C comunicó a la entidad E.C.T SL la rescisión del contrato de asociación suscrito entre ambos, el día 10 de julio de 2014.

4.2 La acusación

Durante la instrucción, fueron llamados a declarar como imputados los dos administradores solidarios, no así la sociedad, y en el curso de su declaración se les pregunta por esos hechos que, presumiblemente, se califican como delito de estafa, sin que se formule a ninguno de ellos pregunta alguna que pudiera guardar relación con el delito corporativo en que se supone que podría haber incurrido la sociedad.

Más tarde, el Ministerio Fiscal presenta su escrito de acusación, calificando los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP, acusando solo a los dos administradores, aunque solicitando que, junto con ellos, se declare la responsabilidad civil directa de la sociedad. Por su parte, la denunciante, constituida como acusación particular, en su escrito de acusación relaciona elementos fácticos que aparentemente apunten al delito corporativo del que acusa a la sociedad y, sin embargo, le imputa el mismo delito de estafa que a las dos personas físicas.

Finalmente, el auto de apertura de juicio oral tiene por formulada acusación contra las dos personas físicas y contra la jurídica, para los tres por el mismo delito de estafa de los arts. 248.1º, 249 y 250.6º CP., presentando, a continuación, sus respectivos escritos de defensa los tres acusados. Los de J.M y EC.T SL son sustancialmente iguales.

4.3 La condena

La Audiencia Provincial condenó a J.M.M y a E.C.T SL como autores criminalmente responsables del delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas. Se impone a J.M.M, a las penas de prisión de 1 año y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a E.C.T SL, a pena de multa del doble de la cantidad defraudada, en total 1.854 euros.

4.4 La casación

La defensa de la persona jurídica presenta recurso de casación “Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de preceptos de carácter sustantivo, los artículos 248, 249, 109, 110, 116 y 123 del Código Penal; todos ellos en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal”. Nótese que no se contiene mención alguna a la posible infracción del artículo 31 BIS CP. Tampoco se articula un motivo específico con este contenido. No obstante, la sentencia salva este defecto impugnativo aludiendo a que “aunque no hay un desarrollo expreso, en la medida que se interesa la absolución de los dos condenados, uno de los cuales es una persona jurídica, la voluntad impugnativa que subyace en el recurso nos ha de llevar a dedicar la atención a esta cuestión”.

4.5 La posición de la Sala

Tras subrayar que la persona jurídica no fue oída como investigada, lo cual parece ser un defecto común a muchas de las instrucciones que se realizan con personas jurídicas, la sentencia hace hincapié en un elemento mollar de las declaraciones de las personas físicas imputadas: no se formuló a ninguno de ellos pregunta alguna que pudiera guardar relación con el delito corporativo en que se supone que podría haber incurrido la sociedad. Además, pone de manifiesto la sentencia del alto tribunal que las actuaciones practicadas no habían puesto de relieve indicio alguno que apuntase a un propio delito corporativo que debiera llevar a su imputación, por lo que la apertura de juicio oral contravino lo dispuesto en el artículo 783.1 Lecrim, y hubiera debido dictarse auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2 Lecrim, ante la ausencia de delito corporativo.

Pone la sentencia el acento en el delito corporativo y en la falta de base fáctica que lo sustente, subrayando que premisa básica del delito de la persona jurídica es la existencia de una complejidad organizativa, dado que, existiendo criterios de imputabilidad propios de la persona jurídica, éstos pasan por “los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio”.

En definitiva, la complejidad organizativa es presupuesto necesario para que podamos hablar de defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización, de manera que “cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad”.

La sentencia deja con acierto al margen la cuestión del ne bis in idem– pues se trata de sociedades reales y no puras pantallas, con existencia jurídica propia y actividad real- y se centra en el elemento complejidad para fundamentar la falta de imputabilidad: “en el caso que nos ocupa nos encontramos con una sociedad, que, si bien formalmente contaba con dos socios administradores solidarios, solo uno de ellos ejercía sus funciones como tal, como lo evidencia que la sentencia de instancia condena exclusivamente a uno; y no solo eso, sino que lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad”¹⁸.

18.

Ahora bien, falta de complejidad no se identifica sin más con sociedades…

Faltando dicha complejidad, «ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad. Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal, y, esto que decimos, encuentra apoyo en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en la medida que los mecanismos de control lo pone en relación con las dimensiones de la persona jurídica”.

V. Conclusiones

La sentencia extiende la inaplicación del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 BIS a aquellas sociedades sin estructura organizativa compleja. En este sentido, proyecta a éstas la doctrina que ya había sentado respecto de las sociedades pantalla.

La base de todo ello está en el concepto de autor corporativo: sólo un autor corporativo puede cometer un delito corporativo.

La esencia del autor corporativo es la complejidad de la organización. Únicamente una organización compleja debe acudir a mecanismos de compliance. La falta de tales mecanismos fundamentará la antijuricidad de la conducta, pues estaremos ante un estado de cosas que facilitará la comisión de delitos en su seno, residiendo su culpabilidad en la ausencia de cultura de cumplimiento, en la falta de compromiso con el derecho¹⁹.

19.

Que es lo que mantiene GÓMEZ JARA, Carlos, en Tratado de responsabilidad…

La ausencia de complejidad organizativa será en evidente en casos de socio unipersonal y administrador único con ausencia de otros trabajadores. En estos casos, podremos hablar de persona jurídica inimputable, por ausencia de capacidad de culpabilidad, a la que cabría aplicar el artículo 637.3 LECrim.

Habrá otros casos menos evidentes, que tendrán que dilucidarse en atención a datos concretos obrantes en la causa, tomando en cuenta la existencia de algún tipo de organización, aunque no compleja y asalariados no socios, sociedades que podrían ser semi- imputables, aplicándoseles la modulación prevista en el artículo 31 ter 1 CP.

Al resto de las personas jurídicas les sería de aplicación el artículo 31 BIS CP.

En fase de instrucción ,al estar ante una cuestión puramente fáctica, será preciso citar a la persona jurídica en calidad de investigada, determinar su composición accionarial, estructura, trabajadores, cuenta de pérdidas y ganancias, cifra de negocio, actividad. A partir de ahí, podremos determinar su imputabilidad y, en su caso, abordar el sobreseimiento libre del artículo 637.3 LECrim.

Es preciso que la acusación describa la existencia de los elementos del delito corporativo en su escrito de acusación. No será suficiente una mera alusión a los artículos del Código Penal que fundamentan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De no describirse el sustrato fáctico del delito corporativo, no procederá la apertura de juicio oral, sino acordar el sobreseimiento libre del artículo 637-2 Lecrim²⁰

20.

GÓMEZ JARA, Autor corporativo cit. págs. 106 y 107.

La sentencia que en su caso se dicte deberá también explicar por qué estamos ante un actor corporativo y en qué ha consistido el delito corporativo.

El modelo constructivista ha realizado tres importantes contribuciones a la interpretación garantista de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la cultura de cumplimiento de la legalidad (Compliance) como fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica; la complejidad organizativa interna como condición para la imputabilidad de la persona jurídica; y la distinción entre presupuestos (vinculados a la persona física) y fundamentos (vinculados a la persona jurídica) de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si bien dichas contribuciones se han realizado a propósito de la legislación penal española, son extrapolables en gran medida a cualquier sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

I. Introducción

Ya indicaba el psicólogo germano-americano Kurt Lewin que “no hay nada más práctico que una buena teoría”¹. El modelo constructivista de responsabilidad penal de las personas jurídicas que comencé a desarrollar en el año 2005 ha intentado ofrecer – con mayor o menor acierto – determinadas herramientas conceptuales que permitieran al operador jurídico enfrentarse a la ardua tarea de interpretar de forma garantista la regulación española de la responsabilidad penal de las personas jurídicas [RPPJ]. Ello, fundamentalmente, porque la tentación inicial de cualquier operador jurídico ante este tipo de regulación novedosa es aplicar los parámetros exegéticos clásicos de responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas. Es decir: objetivizar este tipo de responsabilidad y prescindir de cualquier tipo de aspecto subjetivo.

Kurt Lewin, Field Theory in Social Science: Selected Theoretical Papers by Kurt…

Con posterioridad a la instauración en España de la RPPJ en España en el año 2010, varios ordenamientos latinoamericanos han introducido igualmente regulaciones tendentes, en mayor o menor medida, a la RPPJ. De ahí que pueda resultar interesante para los operadores jurídicos de habla hispana conocer cuáles han sido los aspectos del modelo constructivista que más han calado por ahora en la jurisprudencia española para así considerar la bondad de dichas instituciones para poder resolver problemas prácticos en sus respectivas jurisdicciones.

En este sentido, una de las ventajas del desarrollo de la teoría jurídica del delito para personas jurídicas es que, al igual que ocurre con las personas físicas, determinadas estructuras de imputación de responsabilidad penal permiten una cierta traslación dentro de los límites de la redacción normativa concreta. Si a ello se le añade que en la práctica totalidad de los códigos penales se encuentran previsiones normativas en la Parte General respecto de la culpabilidad, la inimputabilidad o, en fin, las posiciones de garante, lo cierto es que los pilares para una interpretación de la RPPJ conforme al modelo constructivista encuentran una base sólida sobre la que asentarse.

En lo que sigue, por tanto, se hará referencia a la adopción por parte del Tribunal Supremo español – y otros órganos judiciales – de algunos planteamientos propuestos por el modelo constructivista con la esperanza de que puedan servir de guía para otros operadores jurídicos al otro lado del Atlántico que se enfrentan a la difícil tarea de compatibilizar décadas de desarrollo de modelos antropocéntricos de Derecho penal con la novedad de la RPPJ. Pero, sobre todo, lo que resulta digno de admiración es cómo el Alto Tribunal español no siguió la senda emprendida por otros máximos intérpretes de la legalidad penal ordinaria – significadamente, la Corte Suprema estadounidense²– de aplicar razonamientos iuscivilistas a instituciones iuspenalistas. En un movimiento que dice mucho de la formación, comprensión y determinación del Tribunal Supremo español, éste optó por afrontar con valentía los retos interpretativos de la RPPJ sin prescindir de las garantías propias del ordenamiento penal.

Así, por ejemplo, en el sistema de RPPJ del ordenamiento estadounidense, la…

II. La culpabilidad de la persona jurídica: el déficit de una cultura de cumplimiento de la legalidad (Compliance)

Muchos han sido a lo largo de la historia los conceptos de culpabilidad de las personas jurídicas que se han propuesto³. La intrínseca relación entre Derecho penal y culpabilidad hacía que la resolución satisfactoria de la problemática de la culpabilidad de la persona jurídica fuera considerada como la piedra de toque de si realmente se estaba en presencia de una responsabilidad penal o si, por el contrario, se estaba jugando con un fraude de etiquetas denominando como “penal” lo que, en realidad, no lo era. El edificio de la RPPJ, sin duda, debe construirse sobre un concepto sólido de culpabilidad de la persona jurídica puesto que, de lo contrario, dependiendo de los escenarios de aplicación de la RPPJ, se puede arribar a soluciones contradictorias.

Vid. los diferentes conceptos en Carlos Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la…

Cuando los operadores jurídicos se enfrentan inicialmente a la RPPJ no se suelen pronunciar ab initio sobre el concepto de culpabilidad que van a manejar. Únicamente cuando se ven expuestos a un caso concreto para cuya resolución concreta influye el concepto de culpabilidad que se maneje, se pronuncian con más o menos detalle al respecto. Ahora bien, es importante que, desde sus primeras resoluciones judiciales, los Tribunales declaren que los principios fundamentales de Derecho penal – entre los que se encuentra el principio de culpabilidad – rigen igualmente para la RPPJ. Así lo hizo el Tribunal Supremo español en su primera sentencia de 2 de septiembre de 2015 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena]. Y ello, fundamentalmente, porque a partir de ese momento, la jurisprudencia que se vaya desarrollando será más coherente con las instituciones que ya se han ido construyendo para la responsabilidad penal de las personas físicas. Ciertamente, no es una tarea fácil; pero si no se cuenta con ese pronunciamiento inicial, la deriva respecto de la responsabilidad penal será cada vez más acentuada.

A. La formulación y fundamentación del concepto constructivista de culpabilidad de la persona jurídica: el déficit de cultura de cumplimiento de la legalidad (Compliance)

Para el desarrollo del concepto constructivista de culpabilidad de la persona jurídica no se acudió – como era habitual en la época – a un concepto de culpabilidad empresarial exclusivamente concebido para personas jurídicas – como lo fue el concepto de culpabilidad basado en el “defecto de organización” (Organisationsverschulden) tan popular en los años noventa –. El proceder fue sustancialmente distinto. En primer lugar, nos posicionamos sobre un concepto de culpabilidad en Derecho penal para personas físicas – trayendo a colación los planteamientos de autores como Urs Kindhäuser, Klaus Günther o Günther Jakobs – y después, sobre la base de equivalentes funcionales, definimos la culpabilidad de la persona jurídica como una falta o déficit de cultura de cumplimiento. Entendimos que era una metodología más coherente y que, en cierta medida, permitía una mayor compatibilidad con los principios informadores del Derecho penal. A continuación, resumiremos – quizás en exceso – los hitos fundamentales de esta construcción.

En términos generales se puede afirmar que el concepto constructivista de la culpabilidad de la persona jurídica parte de un determinado planteamiento epistemológico: el constructivismo. Ciertamente, muchos de los conceptos de culpabilidad de la persona jurídica hasta el momento en que formulamos el concepto constructivista no se adentraban en fundamentos iusfilosóficos para enunciar sus planteamientos y, claro está, ello resultaba una opción legítima. Sin embargo, nuestro entendimiento fue que sólo anclando dicho concepto en una determinada corriente epistemológica se estaría en condiciones de ofrecer una base sólida sobre la que levantar un edificio conceptual que resistiera a los “embates” de las críticas científicas contra la RPPJ que, en aquella época, eran la regla – y no la excepción –.

La vinculación con el constructivismo venía dada, entre otras cuestiones, por la cercanía de dicha epistemología al normativismo y al grado de autonomía – que no aislamiento – que se dispensaba al Derecho (penal) a la hora de conformar las estructuras de imputación. Si a ello se le unía el hecho de que, en opinión de quien suscribe estas líneas, el constructivismo ofrecía la descripción más precisa en aquel momento de la realidad social, la idoneidad de dicho planteamiento estaba servida. En este sentido, el constructivismo ofrecía una teoría sólida para combinar la autonomía del sistema jurídico, la autonomía de las organizaciones empresariales complejas y la autonomía del ser humano. Pero ciertamente no era (ni es) la única teoría.

En efecto, se pueden arribar a conclusiones similares sin tener que adoptar íntegramente los posicionamientos del constructivismo; pero entendemos que un planteamiento coherente respecto de la culpabilidad de la persona jurídica pasa necesariamente por las tres citadas autonomías: sistema jurídico(penal), sistema organizativo y sistema psíquico. En el caso del modelo constructivista de la RPPJ, se adoptan los posicionamientos del constructivismo y se enriquecen con teorías modernas de la culpabilidad en Derecho penal (provenientes del ámbito de la responsabilidad penal de las personas físicas) que acentúan la vertiente comunicativa del Derecho penal: en concreto, los planteamientos de Klaus Gunther – discípulo de Jürgen Habermas –, de Urs Kindhäuser y de Günther Jakobs.

No podemos aquí extendernos en la fundamentación detallada que se ofreció al respecto. No obstante, sí podemos ofrecer algunas referencias importantes. Los dos primeros autores parten de un concepto de persona con una determinada autonomía comunicativa, definida como la capacidad recíprocamente atribuida y la legitimación para poder tomar parte en pretensiones de validez como participante libre e igual en la comunicación orientada a la comprensión⁴. Dicha autonomía tiene dos esferas, una pública y privada. Cada participante es autor de la norma (autonomía pública) y al mismo tiempo se constituye en destinatario de la norma, la cual le asigna un ámbito de actuación (autonomía privada)⁵. En el marco de esta teoría, Kindhäuser ve el efecto legitimador de las normas democráticas en la medida en la que «la integración social mediante la comprensión comunicativa democrática es un proceso abierto de formación de la opinión. (…). Así, la legitimidad de la norma en el procedimiento democrático resulta de su depuración mediante el “challenge and answer”»⁶.

Urs Kindhäuser, «La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad» (traducción…

No muy alejada de esta concepción se halla la posición de Klaus Günther. En efecto, este autor sitúa en el centro de su argumentación el concepto de «persona deliberativa»⁷. Así, la relación interna entre el procedimiento democrático de imposición de la norma y el cumplimiento de la norma consiste en que en ambas ocasiones se está presuponiendo el mismo concepto de persona deliberativa. «Tanto la vigencia legítima de las normas como el deber de cumplimiento de dichas normas se hacen depender de que la persona pueda comportarse críticamente frente a las manifestaciones y acciones (propias y ajenas)»⁸. Y es que es precisamente esa posibilidad que brinda la democracia de intercambio de manifestaciones y, en consecuencia, de deliberar acerca del contenido de las normas jurídico-penales lo que resulta fundamental a estos efectos⁹. De hecho, «junto con el derecho a la participación en el procedimiento democrático de la imposición de la norma y la posibilidad de hacer valer en dicho procedimiento una toma de posición contraria a la misma, debe serle exigible a la persona en Derecho que cumpla con la norma cuando actúe y que evite el injusto»¹⁰.

Vid. fundamentalmente Klaus Günther, «Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? Überlegungen…

Klaus Günther, «Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? Überlegungen zum internen…

Klaus Günther, «Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft», en: Prittwitz, Cornelius / Manoledakis,…

10.

Klaus Günther, «Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? Überlegungen zum internen…

Finalmente, consideramos que determinados posicionamientos de Günther Jakobs eran compatibles con esa perspectiva comunicativa adoptada por autores tan relevantes como Kindhäuser y Klaus Günther. En la perspectiva de este – tan polémico como genial – autor alemán, la función del Derecho penal es el mantenimiento de la vigencia de la norma y la persona viene definida por su fidelidad al Derecho en tanto que condición para la vigencia de la norma. En consecuencia, la culpabilidad se imputa como un déficit de dicha fidelidad. La culpabilidad es, en definitiva, una imputación basada en el concepto de persona; es una imputación personal. Ahora bien, la posible formalidad de la que pudiera pecar una construcción normativa cualquiera – y que constituye una de las críticas inveteradas al planteamiento de Jakobs –, desaparece, a nuestro entender, en el momento en el que precisamente una de las características de la persona jurídico-penal, es la capacidad (atribuida) de cuestionar la vigencia de la norma. En efecto, sólo en la medida en la que la persona puede cuestionar el ordenamiento jurídico mediante un procedimiento habilitado por el propio ordenamiento – engarzando así con el concepto de ciudadano –, resulta legítimo que, en caso de cuestionar la norma fuera de dicho procedimiento, el ordenamiento sancione dicho cuestionamiento¹¹.

11.

Vid. Günther Jakobs, “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de…

En realidad, esta concepción se ubica dentro de aquellos desarrollos del concepto de culpabilidad apuntados anteriormente que se fundamentan en la posibilidad – incluso el derecho – que brinda el ordenamiento jurídico a sus ciudadanos de cuestionar – mostrar su disconformidad – con la configuración de la sociedad mediante un procedimiento jurídico establecido a tal efecto. El ciudadano fiel al Derecho, por tanto, no cuestionará la sociedad en la que vive sino dentro de los cauces jurídicos que correspondan. Si la cuestionase mediante un hecho delictivo, se considerará que el mismo tiene su origen en una falta de fidelidad al Derecho, ya que, si hubiera sido fiel al Derecho, habría empleado los cauces habilitados a tal fin¹². Así las cosas, resulta fácil observar cómo, desde esta perspectiva, lo relevante jurídico-penalmente ocurre en el plano comunicativo. Más aún, la culpabilidad adquiere su pleno sentido¹³en la medida en la que la pena se concibe como un restablecimiento (comunicativo) de un cuestionamiento (comunicativo) de la vigencia de la norma.

12.

Vid. el desarrollo de esta cuestión en Carlos Gómez-Jara, La culpabilidad penal…

13.

Carlos Gómez-Jara, “La retribución comunicativa como teoría constructivista de la pena: ¿El…

Sobre la base de estos planteamientos, consideramos que era posible desarrollar un concepto de culpabilidad de la persona jurídica que fuera funcionalmente equivalente a los postulados anteriormente expuestos. En primer lugar, adoptamos el ya vigente concepto del “buen ciudadano corporativo” (Good Corporate Citizen) como aquella corporación que cumple con el Derecho (abides with the Law)¹⁴y definimos con mayor precisión este concepto indicando que es aquella corporación que ha institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho, de respecto al Derecho¹⁵. Desde el punto de vista material consideramos que, siguiendo determinados planteamientos de autores anglosajones¹⁶partidarios de la denominada teoría expresiva de la pena – que, de nuevo, acentúan la vertiente comunicativa del Derecho penal – dichos ciudadanos corporativos tienen la posibilidad de participar en los “asuntos públicos”; esto es, los ciudadanos corporativos “al igual que los miembros individuales de la sociedad, participan en el proceso de creación y definición de las normas sociales”¹⁷.

14.

Algunas definiciones similares son las siguientes: corporación que toma las medidas de…

15.

Carlos Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, passim.

16.

Lawrence Friedman, «In Defense of Corporate Criminal Liability», en: H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000),…

17.

Lawrence Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 851 s.

Ciertamente, no toda persona jurídica llega a convertirse en un ciudadano corporativo y de ahí la importancia de distinguir entre personas jurídicas a la hora de determinar la RPPJ – como explicaremos en el apartado siguiente –, de tal manera que sólo los que denominamos “actores corporativos” (Corporate Actor) tienen la madurez organizativa suficiente para poder ser considerados como personas jurídico-penales. A raíz de lo expuesto anteriormente, en el año 2006 formulé inicialmente el concepto constructivista de culpabilidad empresarial como la “no institucionalización de una cultura empresarial de fidelidad al Derecho”¹⁸; sin embargo, la acogida en el mundo doctrinal español fue un tanto fría. Pocos años después, en 2008, definí la culpabilidad de la persona jurídica como la “inexistencia de una cultura de Compliance”¹⁹, pero el recibimiento, ciertamente, tampoco fue excesivamente entusiasta. Con la reforma del Código penal de 2010 comenzó a generarse un debate más productivo en torno a dicha formulación²⁰.

18.

Carlos Gómez-Jara, “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”, en: Gómez-Jara (Coord.),…

19.

Carlos Gómez-Jara, Voz “Autorresponsabilidad penal empresarial”, en: Boix Reig (Dir.) Lloria García…

20.

Vid. entre otros Bernardo Feijoo, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”,…

B. La recepción en la jurisprudencia española

En efecto, no fue hasta la Sentencia del Pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza]²¹que la discusión sobre la cultura de cumplimiento de la legalidad y su relación con la RPPJ comenzó su “vertiginoso” ascenso²². Dicha ascensión coincidió, además, con la introducción expresa de la Cultura de Compliance en los estándares nacionales e internacionales de Compliance: el estándar internacional ISO 19.600 – Sistemas de Gestión de Compliance. Directrices –, así como el estándar nacional UNE 19.601 – Sistemas de gestión de Compliance penal –. Dicha coincidencia no fue casual puesto que en la segunda década del Siglo XXI puede observarse una concienciación internacional respecto de la importancia de la cultura empresarial para la vigencia efectiva en las organizaciones de los sistemas de cumplimiento (Compliance). Expresado en términos resumidos, se comprobó cómo la mera existencia de documentos recogiendo protocolos y procedimientos no aseguraba la vigencia efectiva del cumplimiento en el seno de una organización – el denostado “paper compliance” –. Era necesaria una cultura empresarial de cumplimiento para que los sistemas de gestión fueran realmente efectivos. Desde una perspectiva penal, la vigencia de la norma estatal podía verse cuestionada por organizaciones que carecían (o tenían un déficit) de cultura de cumplimiento.

21.

Sobre dicha basal sentencia, con amplias referencias, vid. Carlos Gómez-Jara, El Tribunal…

22.

Vid. las múltiples referencias en Alfonso Galán Muñoz, Fundamentos y límites de…

Estos términos tan técnicos fueron magistralmente expresados – en todos los sentidos – en dicha Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo español de la siguiente forma:

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1o CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

(…)

No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la «cultura ética empresarial» o «cultura corporativa de respeto a la Ley» (pág. 39), «cultura de cumplimiento» (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.

Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida «cultura de cumplimiento» que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.

Precisamente sobre la base de la cultura de cumplimiento de la legalidad comenzó el Tribunal Supremo – como explicaremos en detalle más adelante –a excluir del ámbito de la RPPJ a las sociedades “pantalla” o “de fachada” de conformidad con los postulados explicitados anteriormente. Así, en concreto, manifestó lo siguiente:

Interpretación del artículo 66 bis del Código Penal que, por otra parte, debiera considerarse en el futuro rechazable pues la sociedad meramente instrumental, o «pantalla» , creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante «consecuencia accesoria» a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

Con independencia de la ubicación en la teoría jurídica del delito en la que encuadrar la cultura de respeto a la norma – que se debatió en el referido Pleno entre los elementos normativos del tipo y otras consideraciones²³– lo cierto es que, pocas semanas después de dicha resolución, la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez] volvió a vincular ambos aspectos: la cultura de cumplimiento y la RPPJ. Así, reproducía lo anteriormente consignado en el Pleno de la siguiente forma:

23.

Vid. al respecto Carlos Gómez-Jara, El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal…

En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , «… el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, enla exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. […] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1o CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica «.

En tiempos más recientes, la vinculación de la cultura de fidelidad o respeto al Derecho con la RPPJ se puede observar en las reflexiones de las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo español: STS de 20 de octubre de 2020 [Ponente: Excma. Sra. Dña. Susana Polo], STS de 20 de septiembre de 2021 [Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana María Ferrer], STS de 24 de noviembre de 2021 [Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro], STS de 18 de marzo de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco], STS de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral], STS de 11 de noviembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Hurtado Adrián], STS de 10 de febrero de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Segura]. En todas ellas existe una referencia más o menos desarrollada al concepto de la cultura de cumplimiento.

Lo anterior es igualmente predicable de las Audiencias Provinciales en España y de la conocida Audiencia Nacional española. Así, trayendo a colación la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo español, las siguientes Audiencias Provinciales han reproducido lo indicado por el Alto Tribunal: Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de febrero de 2017 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Calle], Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2017 [Ponente: María Cristina Navares], Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de octubre de 2017 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Saturnino Regidor], Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de noviembre de 2017 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Tomás García], Auto de la Audiencia Provincial de León de 4 de mayo de 2018 [Ponente: Lorenzo Álvarez de Toledo], Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 2 de junio de 2021 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Saturnino Regidor], o la conocida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Caso Neymar) de 12 de diciembre de 2022 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel del Amo].

Como decíamos, también la Audiencia Nacional ha seguido la estela de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este ámbito. Así, por ejemplo, en la igualmente conocida Sentencia en el caso Bankia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ángela Murillo] se hizo eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y manifestó lo siguiente:

Cuarto.- El Tribunal Supremo en su Sentencia 154/2016, de 29 de febrero estableció que para la determinación de la actuación de la persona jurídica resulte relevante, a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, incluido en el supuesto del anterior artículo 31 bis, párrafo 1o del Código Penal, se ha de establecer a partir del análisis acerca de si, el delito perpetrado por la persona física en el seno de aquella, ha sido posible o se hafacilitad o » por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho o defecto organizativo «, independiente del actuar de cada una de las personas físicas que la integran, cultura cuya presencia habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el seno del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

(…)

En el caso de la auditora DELOITTE, desde que fue incorporada en la presente causa en calidad de investigada, fue aportando ingente volumen de documentación, con su escrito de 21 de julio de 2016, así como con el presentado el 5 de junio de 2017, por el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto por la Confederación Intersindical de Crédito contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y con su escrito de conclusiones provisionales de 12 de diciembre de 2017, documentación consistente en Normas Técnicas de Auditoría y Control de Calidad Interno de los Auditores de Cuenta y Sociedades de Auditoría, Informes Anuales de Transparencia publicados por DELOITTE desde el año 2011 al 2015, Código Ético de Deloitte de 2007, 2010, 2011 y 2016, Código de Conducta de DELOITTE, Manual de Cumplimiento Normativo, Comunicaciones realizadas a empleados y terceros ajenos a DELOITTE, diversas actas del Comité para la Prevención del Blanqueo de Capitales, Plan de Formación y Desarrollo Profesional, Resumen de Riesgos Identificativos HARCE, Declaración Anual de Independencia firmada por Arturo , y un largo etc.; documentos estos de los que se desprende que DELOITTE posee una sólida cultura de cumplimiento y oportunos controles para evitar la comisión de delitos, y concretamente el que a ella se le atribuye de estafa a los inversores dentro de su organización.

De forma reciente, en los Autos dictados con motivo de un conocido procedimiento vinculado a dos empresas cotizadas españolas, la Sección Tercera de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional ha podido apuntar, una vez más, la relevancia de la cultura de cumplimiento a los efectos de la RPPJ. Así, en los autos de 30 de enero de 2023 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ana María Rubio Encinas] se vino a indicar lo siguiente:

Damos por reproducida la lista de documentos analizados por el instructor que se refieren a la normativa de Caixabank sobre Modelo de Prevención de Delitos, Código Ético, planes de formación, canal de denuncias o régimen disciplinario, que evidencian la cultura de cumplimiento, de prevención de delitos y «respeto al Derecho» implantado en la entidad. (..)

(…)

Esta cultura del cumplimiento de la norma se revela también en la reacción que dicha comisión tuvo tras conocer las investigaciones que en el ámbito judicial se estaban llevando a cabo sobre los servicios prestados por Cenyt a distintas personas o entidades, acordando por unanimidad en su reunión de 16.09.2019, antes de que se incoara la Pieza Separada no 21 de las DP 96/2017, encomendar al Chief Compliance Officer, el testigo Donato , con el apoyo y colaboración de la directora de auditoría, control y riesgos, la revisión de la regularidad de la contratación de la agencia de investigación Club Exclusivo de Negocios y transacciones, SL (Cenyt) o vinculadas a ella

(…)

La importancia de este informe no son sus conclusiones, sino que evidencia la cultura de cumplimiento de los modelos de prevención de delitos queimperaba en REPSOL y a la que antes nos referíamos, sometiendo a revisión externa, aparte de su normativa interna, a su propio órgano de supervisión y control, lo que no podía sino ser con la finalidad de reaccionar frente a cualquier eventual fallo del sistema para corregirlo, pues no se pone de manifiesto otra intención con esas actuaciones.

Adicionalmente, en dichos Autos se hacen referencia a una tendencia que se está afianzando en la práctica forense, y que es la relativa a la presentación de informes periciales donde, entre otras cuestiones, se realizan manifestaciones sobre la cultura de cumplimiento de una determinada entidad. Ello, en principio, debería ser natural, puesto que los estándares internacionales y nacionales en materia de Compliance anteriormente referenciados – sintéticamente: la ISO 19600 (en la actualidad ISO 37301) y la UNE 19600 – refieren un apartado específico del estándar a la Cultura de cumplimiento dentro del epígrafe del “Apoyo” (Support). Desgraciadamente, todavía no está asentada una metodología común en el ámbito pericial y numerosos peritos se limitan a realizar afirmaciones respecto de la cultura de cumplimiento sin especificar la metodología seguida. Probablemente, con el tiempo se asentará la metodología propia de los estándares nacionales e internacionales en materia de Compliance puesto que ya en la actualidad son utilizados para llevar a cabo los procesos de certificación de los sistemas de gestión de Compliance en numerosos países.

Los referidos Autos de 30 de enero de 2023 contienen ya una serie de indicaciones respecto de esta práctica forense cuando señalan lo siguiente:

El 03.05.2022 Jacinto ratificó ante el instructor su informe pericial de 27.07.2021. En él analizaba «las medidas dispuestas por REPSOL en el ámbito de la prevención de delitos corporativos y la cultura ética» circunscribiéndose a aquellos aspectos fácticos y objetivos, que se desprendían de la documentación y fuentes de información consultadas, que constan unidos a las actuaciones aportados por la representación de Repsol con su escrito de 17.03.2022.

Por lo tanto, la vinculación de la cultura de cumplimiento con la RPPJ parece haber venido para quedarse. Pese a las críticas, comprensibles, que se dirigen desde diversos sectores académicos – relativas a la indefinición del concepto, su falta de operatividad real, etc. –, lo cierto es que se trata de un instrumento que, al menos en nuestra opinión, capta atinadamente la dimensión organizativa interna de la persona jurídica y funge como un equivalente funcional sólido a la culpabilidad de las personas físicas. En éste, como en otros ámbitos, no se puede pedir de las construcciones de la RPPJ aquello que no se exige respecto de la responsabilidad penal individual; y si existe una categoría orientada a la dimensión interna del sujeto penal, vinculada a la disposición jurídica del mismo, es la culpabilidad.

Precisamente a raíz de dicha reflexión, también debe traerse a colación que el modelo constructivista de (auto)responsabilidad penal de las personas jurídicas distingue entre el injusto propio de la persona jurídica – su defecto de organización – y la culpabilidad propia de la persona jurídica – su déficit de cultura de Compliance –²⁴. Esta distinción también viene siendo acogida por algunos tribunales españoles para poder determinar correctamente en qué elemento de la teoría del delito de las personas jurídicas nos encontramos y poder trazar distinciones adecuadas.

24.

Vid. Carlos Gómez-Jara , en: Bajo / Feijoo / Gómez-Jara, Tratado de…

Comenzando por el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2019 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi], al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas señala, con cita de la STS 221/2016, de 16 de marzo, señala que » (…) ‘el núcleo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, reside en el denominado «delito corporativo» construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de la indagación por el Juez Instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad’. En otras palabras, el injusto del delito corporativo está conformado por una organización defectuosa y su culpabilidad, por una cultura de cumplimiento deficiente”.

Dicho planteamiento ha sido acogido expresamente con posterioridad por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional en su Auto de 28 de octubre de 2022 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ana María Rubio Encinas].

Reiterando dicho planteamiento, el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 1 de julio de 2021 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi] señala lo siguiente:

Lo que sí resulta evidente que si el injusto típico del denominado delito corporativo viene conformado por una organización defectuosa y la culpabilidad del mismo, ocasionada por una cultura de cumplimiento inexistente, insuficiente o meramente complaciente con las exigencias legales, y éste deberá ser lo que constituye el » thema decidenci» del proceso penal con personas jurídicas en la posición pasiva de aquél,

Dicho Magistrado de la Audiencia Nacional incluso trae a colación el planteamiento del modelo constructivista, indicando los efectos que despliega en cuanto al onus probandi de acusación y defensa al referir lo siguiente:

Algunos penalistas, desde otro punto de vista, sostienen una posición integradora, al distinguir entre las medidas de control referidas a hechos concretos (delito concreto objeto de imputación) y el funcionamiento del sistema de gestión de Compliance penal (modelo de organización y gestión de delitos); en el sentido de asignar la carga probatoria a la acusación respecto de la falta de inidoneidad de las medidas de control del delito concreto que se imputa a la persona jurídica sobre la base de hechos concretos, objeto de la acusación, es decir, la prueba del injusto/tipo. Mientras que, correspondería a la defensa, la prueba de la existencia de una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad, incluida la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas, para delitos de la misma naturaleza con un carácter general, es decir, la prueba de la culpabilidad. ²⁵

25.

Dicho planteamiento está expresamente extraído de Carlos Gómez-Jara, “El Pleno Jurisdiccional del…

También distinguiendo entre la cultura de compliance (culpabilidad) y el defecto organizativo (injusto) se puede traer a colación el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de enero de 2022 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Patricia Fernández Franco] cuando señala:

esa cultura de respeto al Derecho es algo distinto a los modelos de organización y gestión lo cual se aprecia nítidamente cuando más adelante la propia resolución se refiere a la ausencia de una cultura de respeto al Derecho como «núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas «compliance» o «modelos de cumplimiento»».

C. Conclusión

En definitiva, en la actualidad los órganos judiciales españoles toman en consideración la cultura de cumplimiento como un elemento relevante de la RPPJ. Sólo el tiempo dirá si termina afianzándose en el ámbito de la culpabilidad o si se ubica en otros elementos de la teoría del delito. Pero lo más relevante para la discusión internacional es que dicha introducción de la cultura de cumplimiento no viene establecida jurídico-positivamente, sino que constituye una aportación de la doctrina penal basada en la lógica organizativa de las personas jurídicas y en los principios rectores de Derecho penal – comunes por lo demás a la mayor parte de los ordenamientos jurídicos contemporáneos –.

III. La inimputabilidad de las personas jurídicas: sociedades pantalla y sociedades sin un mínimo de complejidad (estructura organizativa) interna

La aportación del modelo constructivista relativa a la cultura de cumplimiento puede considerarse, fundamentalmente, una contribución teórica; pero, sin duda, también tiene repercusiones prácticas. Una de las que más ha calado en la praxis judicial ha sido la relativa a la inimputabilidad de las personas jurídicas. En efecto, como se puede observar en las líneas anteriores, para el modelo constructivista resulta fundamental poder desarrollar una cultura de cumplimiento de Compliance como presupuesto de la culpabilidad de la persona jurídica. Pues bien, para cumplir con dicho presupuesto es necesario una mínima estructura organizativa interna de la persona jurídica. Al igual que ocurre con las personas físicas, es necesario desarrollar una mínima complejidad interna (autorreferencial): en el caso de las personas físicas, una auto-conciencia; en el caso de las personas jurídicas, una auto-organización. Lo importante, en cualquier caso, es que el límite a partir del cual se considera que tanto personas físicas como personas jurídicas han desarrollado esa autorreferencialidad suficiente es un límite normativo; esto es, establecido por el propio sistema jurídico.

Derivado del planteamiento anterior ya en el año 2005 propusimos que, al igual que no todas las personas físicas son imputables en el Derecho penal individual, no todas las personas jurídicas deberían ser imputables en el Derecho penal empresarial²⁶. En este sentido, el modelo constructivista considera que responde más a la lógica de los principios informadores del Derecho penal que se distinga entre personas jurídicas puesto que, en definitiva, resulta harto complicado comparar – por poner un ejemplo extremo – una sociedad que cotiza en el mercado de valores con una sociedad unipersonal donde el único socio persona física es el único trabajador (por no hablar de las sociedades “pantalla”, “de fachada” [en inglés “shell corporations”]).

26.

Carlos Gómez-Jara, “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”, en: Bajo Fernández, Miguel /…

Expresado con un ejemplo gráfico: al igual que un niño no es considerado imputable en el Derecho penal de las personas físicas, una sociedad “pantalla” o sin una mínima estructura organizativa interna no debe ser considerada imputable en el Derecho penal de las personas jurídicas.

La solución que propusimos ya en 2005 para este tipo de personas jurídicas era acudir a la doctrina del “levantamiento del velo”, sumamente utilizada en el ámbito del Derecho penal puesto que se trata de una rama del ordenamiento jurídico preocupada por la materialidad de la situación subyacente con independencia de la forma contractual que revista. Dicho planteamiento, además, resulta compatible con conocido principio de non bis in ídem puesto que, materialmente, en los casos de sociedades “pantalla” o sin estructura organizativa se produce una identidad de sujetos: la persona física de “atrás” se identifica con la persona jurídica que sirve de “fachada” o “pantalla”.

A. La formulación y fundamentación del concepto constructivista de inimputabilidad persona jurídica: el surgimiento de un Actor Corporativo sobre la base de su estructura organizativa interna. Sólo un actor corporativo puede cometer un delito corporativo

Como hemos señalado anteriormente, resulta fundamental poder distinguir entre personas jurídicas en el ámbito de la RPPJ, ya que se distingue entre personas físicas en la responsabilidad penal individual. Responde más a la lógica jurídico-penal distinguir entre personas jurídicas que, por el contrario, afirmar sin más que todas las personas jurídicas son per definitionem responsables penalmente. Ahora bien, al igual que ocurre con las personas físicas en la responsabilidad penal individual, la distinción entre personas jurídicas de cara a la RPPJ no es tarea sencilla. Para ello se acudió a una categoría penal sumamente conocida (aunque no por ello menos polémica): la imputabilidad. Sólo determinadas personas jurídicas son imputables penalmente.

Para fundamentar teóricamente qué personas jurídicas son imputables en Derecho penal el modelo constructivista acude a la doctrina desarrollada por Gunther Teubner respecto de la vinculación hipercíclica de los elementos constituyentes del actor corporativo (Corporate Actor). En efecto, en el ámbito de la teoría y sociología del Derecho, ha sido el conocido teórico y sociólogo del Derecho, Gunther Teubner, quien ha desarrollado de manera más coherente y completa – en nuestra opinión – este planteamiento²⁷. El citado planteamiento resulta compatible con la concepción autopoiética de las organizaciones, concepción que, por lo demás, ha sido utilizada por diversos autores, en mayor o menor medida, para fundamentar sus postulados²⁸.

27.

Vid. entre otros trabajos, Gunther Teubner, Law as an autopoietic system, 1993;…

28.

Bernd Schünemann, en: AA.VV., Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en…

Por lo que se refiere a la discusión española, la concepción de la organización como sistema autopoiético que se determina a sí mismo libremente fue utilizada por primera vez en el año 2005 para fundamentar el modelo constructivista de autorresponsabilidad penal de la persona jurídica²⁹. Conforme al mismo, determinadas organizaciones, cuando alcanzan un determinado nivel de complejidad interno, comienzan a desarrollar una capacidad de autorreflexión y autoconducción que, para un observador externo, son funcionalmente equivalente a las capacidades autorreflexivas del individuo. Así, no se trata de “corporeizar” a la organización – al estilo de la ya superada teoría de la personalidad real de la asociación de V. Gierke (reale Verbandspersönlichkeit)³⁰– sino de observar cómo en el interior de las organizaciones complejas se producen unos procesos de autoreflexión propios que, en última instancia se traducen en una capacidad de autoconducción y autoadministración a lo largo del tiempo³¹. Expresado en los términos utilizados por Gunther Teubner, la «superación de la minoría de edad» (Unmündigkeit) de la organización se produce cuando determinados componentes de la misma se vinculan de una forma concreta (lo que él denomina una vinculación hipercíclica)³². Es en ese momento cuando surge el Actor Corporativo.

29.

Vid. Carlos Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005.

30.

Vid. sobre esta cuestión concreta Gunther Teubner, “How the law thinks: Toward…

31.

Para una explicación detallada de la organización autopoiética vid. Carlos Gómez-Jara Díez,…

32.

Gunther Teubner, “Hypercycle in Law and Organization: The Relationship Between Self-Observation, Self-Constitution…

Como hemos indicado anteriormente, la lógica que rige el planteamiento constructivista es que, al igual que no todos los seres humanos son responsables penalmente en el Derecho penal de las personas físicas, no todas las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables en el Derecho penal de las personas jurídicas. Sólo el ser humano mayor de edad con una determinada capacidad interna de autorreflexión se considera por el Derecho como penalmente responsable. Aplicado a las personas jurídicas, el sistema de autorresponsabilidad de las personas jurídicas implica que sólo lo que podemos denominar actor corporativo (Corporate actor) tiene una complejidad y consiguiente capacidad interna de autorreflexión que le permite ser considerado por el Derecho penal como sujeto penalmente responsable. Expresado con sólo una idea fuerza: sólo el actor corporativo puede cometer un delito corporativo.

El término de delito corporativo fue introducido felizmente en la discusión dogmática por Bernardo Feijoo³³y asumido rápidamente por el Tribunal Supremo español. En la referida STS de 16 de marzo de 2016, el Alto Tribunal realiza un importante esfuerzo para sentar las bases del concepto de “delito corporativo” y, de esta manera, proporcionar a los órganos judiciales – tanto de Instrucción como de Enjuiciamiento – una herramienta eficaz con la que abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas³⁴. Así, en un primer momento señala el Alto Tribunal que

33.

Bernardo Feijoo Sánchez, El delito corporativo en el Código penal español, 1ª…

Para una perspectiva sobre la incidencia en el ámbito del comiso vid….

“La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad” [sin negrita en el original].

A continuación, con carácter definitorio, el Tribunal Supremo [STS de 16 de marzo de 2016] focaliza la atención en lo propio del delito cometido por la persona jurídica: “la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015” ³⁵[sin negrita en el original]. Ahondando en el significado material del delito corporativo, el Tribunal Supremo apunta que el mismo se encuentra conformado por los “elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa” [sin negrita en el original].

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Sobre la nueva regulación de la RPPJ introducida por la reforma de…

El concepto del “delito corporativo” rápidamente ha comenzado a utilizarse por la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal (vid. entre otras Auto de 23 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona [Ponente: Ilmo. Sr. D. Julio Hernández Pascual ]; Auto de 22 de septiembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Zaragoza [Ponente: Ilmo. Sr. D. Rubén Blasco Obedé]; Sentencia de 13 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid [Ponente: Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi]. Relevante igualmente, no sólo por el análisis de cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino por otra serie de circunstancias, la Sentencia de 4 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid [Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Muñoz de Baena], utilizando el concepto de delito corporativo con cita extensa de la basal resolución del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 antecitada.

Finalmente, no se puede desconocer la vinculación que existe entre el concepto de delito corporativo, los modelos de autorresponsabilidad – muy especialmente el constructivista – y la concepción autopoiética de la organización. Así, en la Sentencia de 11 de octubre de 2017 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez], si bien a modo de obiter dictum , señala lo siguiente :

La Sala es consciente de que la opción jurisprudencial por un sistema de autorresponsabilidad no es ajena a las críticas dogmáticas de quienes entienden que la idea de empresa como una organización autopoiética se administra y organiza a sí misma, conduce a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad (sin negrita en el original)

La pregunta entonces es: las teorías sobre la auto-organización de las personas jurídicas – que fundamentan materialmente el modelo de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas – ¿conduce(n) a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad? La respuesta a dicho interrogante, en el estado de la ciencia penal actual respecto de las personas físicas, pudiera sorprender a más de uno.

En efecto, en contra de lo que pudiera parecer, la opinión más extendida – precisamente para defender la concepción que el Derecho penal tiene del ser humano como sujeto que se auto-determina libremente – es que la afirmación de que los seres humanos gozan de una libertad de autodeterminación basada en su autoconciencia constituye una atribución normativa que realiza el sistema jurídico. Ello se ha puesto de manifiesto especialmente de manifiesto en el ámbito de la discusión sobre neurociencias y Derecho penal. Los especialistas en neurociencias abogan por una visión determinista del ser humano; los penalistas consideran que, con independencia de dicho planteamiento, desde el punto de vista jurídico-penal, el ser humano se auto-determina.

En efecto, en este ámbito, la autonomía y libertad propias de la autoconciencia de los seres humanos se ha visto seriamente cuestionada por los estudios especializados, cuyo impacto en el campo del Derecho penal conllevaría una fuerte dosis de determinismo. Sin embargo, los penalistas se han revelado frente a dicha consecuencia. En palabras de uno de los autores que más brillantemente ha expuesto la cuestión: “La libertad de la que hablamos los juristas como fundamento de un Derecho penal de la culpabilidad no es la mera posibilidad fáctica de actuar de otra manera en un momento concreto, sino una creación social”³⁶. De igual manera señala, “la idea de responsabilidad (…) es de naturaleza adscriptiva de acuerdo con reglas que tienen que ver con la configuración valorativa o normativa de la sociedad, es decir, conforme a criterios estrictamente normativos de imputación”³⁷. Y es que, como también se ha indicado acertadamente “de la absolutización del determinismo de los procesos neuronales se deriva (..) que la consciencia, especialmente la auto-consciencia, pierde toda función”³⁸.

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Bernardo Feijoo Sánchez, “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación tormentosa?”, InDret 2/2011,…

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Vid. Günther Jakobs, “Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los…

38.

Vid. por muchos Bernardo Feijoo Sánchez, “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación…

En definitiva, para salvar las críticas del neurodeterminismo, la ciencia del Derecho penal se ampara en que el Derecho penal goza de la suficiente autonomía para adscribir capacidad de cuestionamiento de la norma a determinados sujetos sobre la base no de una constatación fáctica interna de los mismos – que las neurociencias muestran que es inexistente –, sino sobre la base de unas reglas determinadas por el propio ordenamiento jurídico-penal. Si la libertad decisiva para el Derecho penal de la culpabilidad es una “creación social”, y la idea de responsabilidad penal es de naturaleza adscriptiva conforme a criterios estrictamente normativos de imputación, entonces las críticas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas basadas en supuestas capacidades internas fácticas de los individuos no pueden prosperar. Expresado de otra manera: cuanto más se acentúe la dimensión normativa en el reconocimiento de la capacidad de culpabilidad y en la adscripción de responsabilidad penal, más se posibilita la idea de la culpabilidad de las personas jurídicas y la consiguiente responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De lo anterior parece colegirse un principio razonable. De la misma manera que “las neurociencias acabarán perfilando una nueva auto-comprensión del ser humano” y ello tendrá un impacto en las adscripciones de responsabilidad penal en los individuos⁴⁰, los avances en las ciencias de la organización y del management ya han tenido un impacto decisivo en dichas adscripciones a las personas jurídicas. La paulatina introducción de regímenes de responsabilidad penal de las personas jurídicas en todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos no es sino un reflejo de dicha evolución. La autorreferencialidad y autoorganización de las personas jurídicas han proporcionado esos indicios que el Derecho penal considera relevantes para atribuir culpabilidad e imponer sanciones penales. Pretender ahondar en lo fáctico para tratar de distinguir entre una culpabilidad “verdadera” de las personas físicas frente a una culpabilidad “normativa” de las personas jurídicas, no parece más que un mero ejercicio de voluntarismo.

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Bernardo Feijoo Sánchez, “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación tormentosa?”, InDret 2/2011,…

Como resumen, el Derecho penal, como sistema, resulta selectivo a la hora de asignar la condición de “sujeto con capacidad de culpabilidad”⁴¹. Exige la constatación de una serie de “indicios” de autorreferencialidad. En el caso de las personas físicas, indicios de una autoconciencia suficientemente desarrollada y compleja. El equivalente funcional en el caso de las personas jurídicas consiste en indicios de una autoorganización suficientemente desarrollada y compleja. La libertad de autodeterminación, tanto para personas físicas como para personas jurídicas, es una adscripción que realiza el propio sistema jurídico-penal sobre la base de un indicios de autorreferencialidad. No tiene sentido una mayor exigencia de autorreferencialidad para las personas jurídicas, cuando la propia autorreferencialidad de la psique humana, a efectos de autodeterminación, es seriamente cuestionada por las ciencias cognitivas. Si el Derecho penal adscribe dicha libertad de autodeterminación, lo hace tanto para personas físicas como jurídicas, ambas con un determinado nivel de complejidad interna.

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En este sentido, Teubner / Zumbansen indican que los sistemas sociales –…

Con este bagaje se puede abordar cómo se ha recibido el concepto de inimputabilidad de la persona jurídica propuesto por el modelo constructivista en la jurisprudencia española.

B. La recepción en la jurisprudencia española

Si la introducción del concepto de la cultura empresarial de fidelidad o respeto al derecho ha sido una de las aportaciones del modelo constructivista que, a nivel teórico, mayor predicamento ha tenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, lo cierto es que la acuñación de la imputabilidad de las personas jurídicas para descartar la aplicación de la RPPJ a sociedades pantalla, o a sociedades sin un mínimo de complejidad organizativa propia, ha sido uno de las herramientas prácticas más utilizadas por las resoluciones judiciales del Alto Tribunal. Como se expondrá más adelante, parecen haberse conformado dos líneas jurisprudenciales en la Sala Segunda que arriban – una con más rigor, en nuestra modesta opinión, que otra – a soluciones similares. Pero para ello resulta conveniente explicar la génesis y evolución de este planteamiento.

En el año 2011, una vez introducida la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código penal español, al abordar el referido como “el Segundo Presupuesto de la Imputabilidad de las Personas Jurídicas: el Sustrato Organizativo-empresarial”⁴²indicábamos ya que “el límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente [imputable] —y por tanto no instrumento— de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo”⁴³.

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Carlos Gómez-Jara, “Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”,…

43.

Carlos Gómez-Jara, “Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”,…

Pues bien, poco tiempo después, el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ricardo de Prada] se hizo eco de este planteamiento indicando que

“Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo” y resolviendo que “debemos de concluir, que solo cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables”.

La gota de la “inimputabilidad” de algunas personas jurídicas ya había comenzado a calar en los tribunales. Precisamente por ello, ese mismo año 2014 realizamos un comentario doctrinal a la mentada resolución donde proponíamos una distinción tripartita entre empresas legales (ciudadanos corporativos) / empresas ilegales / sociedades pantallas⁴⁴. Dicha propuesta que fue recogida posteriormente por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016⁴⁵, y finalmente concluyó, en línea con lo que veníamos apuntando, que “solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente”⁴⁶.

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Carlos Gómez-Jara, “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas…

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Circular 1/2016, pp. 28 ss.: “Desde el punto de vista de su…

46.

Circular 1/2016, p. 28.

Este planteamiento adoptó Carta de Naturaleza cuando el Pleno Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo el 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín]⁴⁷lo abanderó indicando que

47.

Sobre dicha Sentencia vid., entre otros, Luis Rodríguez Ramos, “Sobre la culpabilidad…

“A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica”.

(…)

De nuevo se declara probado en el “factum” de la recurrida que estamos ante una “sociedad pantalla”, o meramente instrumental, lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como “inimputable” y ajena por ello al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su disolución. [sin negrita ni subrayado en el original].

El razonamiento que acaba de referirse resulta fácilmente aceptable para el caso de las denominadas “sociedades pantallas”, “estantería”, “de fachada” o “puramente instrumentales” que se caracterizan, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la doctrina de las Circulares de la Fiscalía General del Estado⁴⁸, por “la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación”⁴⁹. Ahora bien, existen pronunciamientos de la jurisprudencia menor donde se ha venido vinculando este planteamiento y, en concreto, resulta especialmente interesante la ampliación a empresas que no se pueden tildar de “sociedad pantalla”, pero que no tienen un sustrato organizativo propio complejo. En este sentido, por ejemplo, la excelente Sentencia de 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid [Ponente: Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi] indicando que

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Circular 1/2011, Relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme…

49.

Vid. igualmente las reflexiones de Alfonso Galán Muñoz, Fundamentos y límites de…

“La cuestión resulta además complicada por el hecho de que la entidad en cuestión, no tiene en puridad una estructura corporativa compleja. Se trata de una sociedad unipersonal, en la que existe una Administradora única, precisamente la acusada Da. Inés. Se nos plantean aquí varias cuestiones, de orden procesal algunas, como la efectiva imputación de la entidad, y de orden sustantivo otras, como la vigencia del principio non bis in ídem, cuando se trata de sancionar a entidades unipersonales por conductas de su único socio.” ⁵⁰

Como señala dicha resolución, de las diferentes opciones que hay para abordar esta situación, considera “más adecuada reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad «la cultura de respeto» a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, » imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control » lo que la STS 221/16 define como inimputabilidad de la entidad.”

50.

Sobre dicha resolución en profundidad Carlos Gómez-Jara, El Tribunal Supremo ante la…

Este planteamiento inicial de la Sala Segunda de adoptar la solución de la inimputabilidad propuesta por el modelo constructivista fue reiterado posteriormente en la Sentencia de 22 de octubre de 2020 [Ponente: Excma. Sra. Dña. Susana Polo] razona, en lo que hace al argumento aquí esgrimido, lo siguiente:

3.4. Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental.

(…)

En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado.

El motivo debe ser estimado.

Dicha resolución resulta especialmente interesante puesto que, en sus reflexiones, adopta un planteamiento que acoge diversos postulados del modelo constructivista al significar lo siguiente:

En efecto, a las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

La solución constructivista para este tipo de supuestos – esto es: la inimputabilidad – es teóricamente compatible con una solución similar, pero de mayor facilidad conceptual para los operadores jurídicos tradicionales: el expediente del ne bis in ídem. Desde el punto de vista constructivista, una persona jurídica que no cuenta con una mínima complejidad organizativa interna no se ha convertido en un actor corporativo autónomo y, en consecuencia, no se ha diferenciado de la persona o personas físicas que constituyen la persona jurídica. De ahí que no cuente con una identidad propia y, en lógica consecuencia, la imposición de una pena a dicha persona jurídica no diferenciada, materialmente conlleva una doble pena a la persona/s física/s que la conforman.

Ello se observa con claridad en la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral] que

Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputablilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil.

(…)

La exclusión en esos casos del castigo independiente a la persona jurídica, amén de ser lo dogmáticamente correcto, arrastra benéficas repercusiones en el ámbito procesal. Otra solución complica absurdamente la tramitación: un doble sujeto pasivo procesal completamente artificial. Si además introducimos el ingrediente de la necesidad de evitar el conflicto de intereses (al que alude alguna jurisprudencia), llegaríamos al absurdo de tener que poner a la persona jurídica bajo la tutela de alguien que pueda defenderla frente ¡a su único titular!, y que pueda diseñar una estrategia defensiva propia (¿?).

(…)

Resulta más coherente y acorde con los principios que inspiran el derecho penal, -un derecho realista, poco amigo de las meras apariencias que trata de guiarse por la realidad material- levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica) sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo.

De las reflexiones contenidas en dicha resolución se puede observar que la solución del ne bis in idem resulta compatible con la solución de la inimputabilidad. En efecto, como ahora se pasará a detallar, la solución del ne bis in idem pasa por considerar que – como se ha indicado anteriormente – no se cuenta con dos sujetos diferenciados, sino con un mismo sujeto penal: la persona física. Y de ahí que la imposición de una pena a la persona jurídica y adicionalmente una pena a la persona física, en puridad, materialmente, constituyan una doble sanción a la persona física. La Sentencia razona de la siguiente forma:

El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.

El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

Esa “mínima alteridad” a la que hace referencia la resolución es lo que el modelo constructivista denomina “actor corporativo”. Precisamente cuando surge el actor corporativo – y en consecuencia la persona jurídica se diferencia de la persona física – es cuando no se produce la idenficación entre persona física y jurídica a la que hace alude la Sentencia.

En un sentido similar – trayendo expresamente a colación el concepto de actor corporativo – se ha pronunciado la aún más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Hurtado] . Debido a lo elaborado de su razonamiento merece la pena una reproducción extensa del mismo, puesto que apunta los elementos claves de la discusión:

“La responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad.

(….)

En efecto, en el caso que nos ocupa nos encontramos con una sociedad, que, si bien formalmente contaba con dos socios administradores solidarios, solo uno de ellos ejercía sus funciones como tal, como lo evidencia que la sentencia de instancia condena exclusivamente a uno; y no solo eso, sino que lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad.

Así lo consideramos, porque la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad.

Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de la responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal,

(…)

de manera muy resumida, podemos decir que se trata de una sociedad, a efectos reales de un solo socio administrador, y no goza de la necesaria estructura interna compleja como para dotarla de relevancia propia; no apreciamos en ella ese sustrato material de la suficiente complejidad al que venimos refiriéndonos, «no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos», como ha dicho algún autor, lo que no significa que quede exenta de todo tipo de responsabilidad, como es la civil”.

Entendemos que acudir a la perspectiva de la complejidad organizativa para resolver este tipo de supuestos tiene ciertas ventajas⁵¹tanto teóricas como prácticas respecto de la solución del ne bis in ídem – que si bien es compatible con el modelo constructivista puede introducir elementos distorsionadores –. Por ejemplo, en el caso de sociedades matrices que tienen el 100% del capital social de una filial, una aplicación estricta de la solución del ne bis in ídem pudiera arribar a que al ser la matriz el socio al 100% de la filial, la imposición de una pena a la matriz y una a la filial pudiera conllevar una doble sanción a la matriz. Sin embargo, dicha perspectiva puede no ser la teórica; lo decisivo, como apuntamos, es si la matriz y la filial son actores corporativos diferenciados entre sí, con organizaciones diferenciadas. En caso de que exista esa diferenciación no debería prohibirse la doble sanción puesto que se trataría de dos sujetos diferenciados.

51.

En un sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de…

En resumidas cuentas, cuando se está en presencia de sociedades pantallas con personas físicas que las utilizan como instrumentos, tanto la solución de la inimputabilidad como la del ne bis in ídem arriban a resultados similares. Pero cuando se está en presencia de supuestos más complejos – como las relaciones matrices / filiales – la perspectiva más certera, en nuestra opinión, es la que brinda en análisis de la complejidad organizativa interna diferenciada puesto que permite trazar distinciones importantes.

C. Conclusión

La inimputabilidad de las personas jurídicas que no se han desarrollado como actores corporativos autónomos – esto es: personas jurídicas sin un mínimo de complejidad organizativa interna – constituye una herramienta práctica con indudables beneficios procesales y materiales. De un lado, permite reducir la “carga” procesal derivada de la existencia de personas jurídicas que no son sino meros instrumentos; de otro lado, permite engarzar con la lógica fuerte de que al igual que no todas las personas físicas son responsables en el derecho penal individual, no todas las personas jurídicas tienen que ser responsables en el derecho penal corporativo. La diferenciación de cuándo una persona jurídica alcanza ese mínimo de complejidad organizativa interna – y se convierte en un actor corporativo – es un límite normativo que varía con el tiempo y con las circunstancias concretas de un determinado ordenamiento jurídico. De ahí que, al igual que ocurre con las personas físicas, en distintos ordenamientos se pueda observar distintos límites a partir de los cuales determinadas personas jurídicas son consideradas penalmente responsables.

De nuevo nos encontramos ante una aportación de la teoría a la praxis que no está vinculada a la redacción concreta del régimen de RPPJ que se haya introducido en un ordenamiento, sino que responde a la lógico jurídico-penal en correspondencia con los principios informadores básicos del ordenamiento penal. Esto es: perfectamente los tribunales de los sistemas jurídicos que han adoptado recientemente la RPPJ pueden aplicar esta doctrina para excluir de dicho régimen determinadas personas jurídicas que no han alcanzado el nivel de madurez organizativa suficiente. Será la jurisprudencia y la casuística la que irá determinando la evolución de este planteamiento.

IV. La distinción entre presupuestos y fundamentos de la de la responsabilidad penal de la persona jurídica: la posición de garante penal de la persona jurídica

Coincidiendo con la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en las postrimerías de 2010, el modelo constructivista de RPPJ propuso distinguir entre los presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (la actuación de la persona física) y los fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídica (el hecho propio de la persona jurídica)⁵². En líneas generales, se consideraba que el Legislador español – como multitud de legisladores de otros países – había optado en 2010 por un sistema mixto de imputación, que parte de la heterorresponsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho ajeno que comete la persona física) y se encamina hacia la autorresponsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica). Esto pudiera responder, en parte, a que las primeras influencias doctrinales en Derecho penal español propugnaban un sistema de responsabilidad por el hecho ajeno⁵³, característico del Derecho civil. Sin embargo, conforme pasaron los años, tanto la doctrina como la jurisprudencia española fueron alejándose de las primeras propuestas interpretativas y se afianzó la posición de la autorresponsabilidad.

52.

Carlos Gómez-Jara, “Aspectos sustantivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”,…

53.

Vid. por ejemplo Zugaldía Espinar, «Delitos contra el medio ambiente y responsabilidad…

En cualquier caso, resulta indudable que las conductas de las personas físicas adquieren una relevancia notable inicial para la RPPJ. En términos generales y sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, se podía considerar que la actuación de las personas físicas eran el desencadenante de la responsabilidad de las personas jurídicas⁵⁴. En efecto, el legislador español parecía haber adoptado en gran medida el modelo anglosajón del alter-ego doctrine⁵⁵plasmado en numerosas decisiones marco de la UE en materia penal⁵⁶. Expresado sencillamente, se consideraba que determinadas personas físicas eran una suerte de alter-ego de la persona jurídica, de tal manera que, en cierta medida, sus comportamientos podían ser considerados los de aquélla. Dichas personas eran las que, de conformidad con un criterio de clara impronta civilista, representarían – de hecho o de derecho – a la persona jurídica. En consecuencia, la mera actuación de un empleado, sin vinculación alguna con quienes ostentan el poder – jurídico o fáctico – de representación de la persona jurídica, no generaría responsabilidad para la persona jurídica.

54.

En este sentido vid. la consideración de Bajo Fernández, Miguel; «La vedada…

55.

Vid. en líneas generales Colvin, Eric; «Corporate Personality and Criminal Liability», en:…

56.

Una formulación típica en el ámbito de los instrumentos legislativos de la…

Ahora bien, desde el punto de vista del modelo constructivista de responsabilidad penal de las personas jurídicas dichas actuaciones de las personas físicas “sólo” constituirían un presupuesto de la RPPJ, pero no podrían considerarse su fundamento – al menos no, si se considera que la persona jurídica es responsable por su hecho propio y no por el hecho ajeno de la persona física –. Ello comportaba que debía indagarse sobre el núcleo de la conducta reprochable de la persona jurídica que, en un sistema coherente con los principios garantistas de Derecho penal, no podía considerarse el hecho cometido por la persona física.

Sea como fuere, por supuesto que a la vista de la actual configuración de la regulación española no se puede obviar la férrea vinculación que existe entre personas físicas y jurídicas; pero debe situarse a cada una en su lugar adecuado para huir de la tentación de afirmar objetivamente la RPPJ cuando se constate la comisión un delito relacionado con la misma. Esas mismas consideraciones resultan claramente de aplicación a diversos regímenes de RPPJ introducidos de forma reciente en países hispanoparlantes, puesto que en todos ellos esa vinculación de las actuaciones de las personas físicas con la RPPJ resulta notable.

A. La formulación y fundamentación de la distinción entre presupuestos y fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la posición de garante penal de las personas jurídicas

La forma más sencilla de entender el planteamiento por el que aboga el modelo constructivista es traer a colación una institución sumamente conocida en el ámbito del Derecho penal: la posición de garante⁵⁷. La fuente de dicha posición de garante de la persona jurídica viene dada, en principio⁵⁸, por los riesgos que genera su actividad empresarial y de ahí que deba adoptar las medidas de control necesarias para mantener ese riesgo en el ámbito del riesgo permitido⁵⁹.

57.

Sobre la posición de garante de las personas jurídicas vid. ya con…

58.

Obviamos aquí la discusión sobre el origen de dicha posición de garantía…

59.

Vid. más extensamente Carlos Gómez-Jara Díez, “El injusto típico de la persona…

Como es sabido, la dogmática jurídico-penal tradicional, basada fundamentalmente en el concepto de acción, ha rechazado la posibilidad de que la persona jurídica pudiera actuar por sí sola, y, en consecuencia, que tuviera una posición de garante. Es decir, sólo los seres humanos poseen capacidad de acción, motivo por el cual la persona jurídica, como mucho, podría adquirir cierta capacidad de acción a través de su representante⁶⁰y su posición de garante se identificaba, fundamentalmente, con la de sus órganos directivos. No obstante, ya antes de la formulación constructivista existían ciertas tendencias modernas en la teoría del Derecho penal que ofrecían nuevos apoyos para superar estas dificultades y para atribuir a la persona jurídica una posición de garante sobre su ámbito de organización, lo cual precisa de una ulterior explicación⁶¹.

60.

Vid. ya Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deuschtland gültigen peinlichen Rechts, 6ªed.,…

61.

Vid. extensamente sobre esta cuestión Carlos Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de…

Con independencia de otros planteamientos anteriores⁶², la primera posición a destacar en este marco es la del autor alemán Günter Heine. Una formulación genérica de su teoría reza como sigue: la empresa debe ser considerada un garante supervisor con unos deberes especiales de evitación de riesgos y de supervisión, y ello debido a que los riesgos típicos de la actividad empresarial sólo pueden ser controlados mediante un management de riesgos (Risikomanagement) adecuado. La responsabilidad penal de la empresa que de ello se deriva gira en torno a dos requisitos básicos: es necesario (i) un defectuoso management de riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) que se identifica con la culpabilidad empresarial y (ii) una realización externa del riesgo típico de la empresa (externe betriebstypische Gefahrverwirklichung)⁶³. Entre ambos requisitos debe mediar una relación de antijuricidad basada en una teoría del incremento del riesgo específico de la empresa (verbandsspezifischen Risikoerhöhungstheorie)⁶⁴. Dicho autor fundamenta la posición de garante de la persona jurídica en virtud de un dominio de la organización de carácter sistémico-funcional basado en la diferenciación funcional y la descentralización de las empresas – que fungen a modo de principios organizativos –, así como en la consiguiente teoría del Derecho reflexivo – de impronta sistémica –⁶⁵. En este sentido debe destacarse que Heine considera que dicho dominio de la organización de carácter sistémico-funcional en el Derecho penal empresarial es el equivalente funcional al dominio del hecho en el Derecho penal individual⁶⁶.

62.

Destacable por su importancia es la construcción de Klaus Tiedemann, «Die “Bewußung…

63.

Günter Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, pp. 271 ss., resumido…

64.

Vid. Günter Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, pp. 292 ss.,…

65.

Günter Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995 pp. 31 ss., 249,…

66.

Günter Heine, «Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als “zweite Spur”» en: Alwart, Heiner…

Como consecuencia de este planteamiento, la empresa adquiere una decisiva posición de garante⁶⁷, lo cual, como indicamos, había sido ya indicado en cierta medida por otros autores⁶⁸. El propio Heine realiza una exposición sumaria de las posiciones de garante conforme a los fundamentos ofrecidos por diversos autores y por diversos textos legales de Derecho comparado⁶⁹.

67.

Günter Heine, en: Verantwortung, p. 105; Gunther Heine, «Das kommende Unternehmensstrafrecht (Art….

68.

Vid., entre otros, Goetzeler, Die rationalen Grundlagen des Steuerstrafrechts, 1934, pp. 207…

69.

Günter Heine, “Modelos de responsabilidad originaria de la empresa”, en: Gómez-Jara (ed.),…

La posición de Heine puede relacionarse sin salto de continuidad alguno con el profundo planteamiento de Lampe, quien introdujo en esta discusión un supra-concepto (Oberbegriff) para aglutinar a las personas físicas y a las personas jurídicas bajo una misma categoría: el de “persona social”⁷⁰. Por persona social debe entenderse a un productor de injusto, generándose esta capacidad de producción de injusto en dos fuentes diferentes dependiendo de si se trata de personas físicas o jurídicas; las primeras, la adquieren a partir de su capacidad de acción⁷¹; las segundas, a partir de su capacidad de organización⁷². Por lo tanto, «una persona social puede o bien realizar su capacidad de acción u organización, o bien no realizarla – o hacerlo defectuosamente – en un entorno social que exige su realización»⁷³. Y de ahí precisamente se deriva su posición de garante.

70.

Ernst Joachim Lampe, «Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts», en: Weigend /…

71.

Ernst Joachim Lampe,, «Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts», en: Weigend /…

72.

Ernst Joachim Lampe,, «Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts», en: Weigend /…

73.

Ernst Joachim Lampe,, «Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts», en: Weigend /…

Este concepto de persona social no dista demasiado del concepto desarrollado por Bottke en torno al organizador de contactos sociales, que al igual que el concepto de persona social de Lampe, constituye un supra-concepto para personas físicas y jurídicas. En efecto, tanto las personas físicas como los denominados sujetos colectivos pueden considerarse organizadores de contactos sociales idóneos en la medida en la que se les adscribe una cierta competencia para la organización de contactos sociales y, por consiguiente, la correspondiente responsabilidad; en pocas palabras, ambos tienen competencia sobre los contactos⁷⁴o, expresado de otra manera, tienen una posición de garante sobre los contactos sociales que se producen en su ámbito de organización. En definitiva, al igual que para Lampe las empresas podían producir injusto, para Bottke éstas pueden organizar contactos sociales, debiendo en ambos casos atribuírseles una posición de garante sobre dicha producción u organización.

74.

Wilfried Bottke, «Standortvorteil Wirtschaftskriminalrecht: Müssen Unternehmen «strafmündig» werden? Bermerkungen zum Stand des…

Precisamente a raíz de dichas aportaciones jurídico-penales y puestas en conexión con los avances que se venían produciendo desde los años ochenta en las denominadas ciencias de la organización (Organization Science) y teorías del management (Management Theory)⁷⁵– entre otros – , en su día formulamos el modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial⁷⁶en el que la posición de garante o competencia organizativa de la persona jurídica se derivaba de su capacidad de autoorganización y autoconducción – sc. en definitiva: de autodeterminación –⁷⁷. Ciertamente, y conectando con lo apuntado anteriormente, no todas las personas jurídicas alcanzan un nivel de complejidad suficiente para mostrar las características de autoorganización y autoconducción y de ahí que no pueda predicarse una posición de garante de las sociedades pantalla o sociedades de complejidad mínima⁷⁸.

75.

Vid. por muchos Ulrich Ulrich, Hans / Probst, Gilbert J.B.; Self-organization and…

76.

Carlos Gómez-Jara, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pp. 236 ss.

77.

Vid. en la misma línea José Manuel Maza Martín, Delincuencia electoral y…

78.

Vid. ya Carlos Gómez-Jara, “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”, en: Bajo Fernández,…

Desde el punto de vista constructivista, existen, por tanto, una serie de presupuestos de la RPPJ que vienen conformados por la actuación de las personas físicas que tienen una determinada vinculación con la persona jurídica: directivos o empleados que actúan en representación y en beneficio (directo o indirecto) de la persona jurídica. Pero el análisis no puede acabar ahí; debe indagarse sobre los fundamentos⁷⁹. De la misma manera que la constatación de que una persona física A ha actuado en representación y beneficio de otra persona física B no es suficiente para condenar penalmente a la persona física B, la constatación de que esa persona jurídica A ha actuado en representación y beneficio de la persona jurídica C, no puede ser suficiente para condenar penalmente a la persona jurídica C. En ambos casos de actuación de un representante, es necesario indagar sobre el hecho propio del representado. Y ese hecho propio, cuando se trata de personas jurídicas, es lo que venimos a denominar los fundamentos de la RPPJ.

79.

La distinción entre presupuestos y fundamentos fue propuesta en Carlos Gómez-Jara, “Aspectos…

Esos fundamentos de la RPPJ vienen conformados, en el modelo constructivista, sobre la base de la posición de garante de la persona jurídica y se sintetizan en dos instituciones conocidas del Derecho penal: el injusto propio (en el modelo constructivista: el déficit de organización) y la culpabilidad propia (en el modelo constructivista: el déficit de cultura de compliance). En lo que sigue se hará referencia exclusivamente a la recepción en la jurisprudencia de la distinción entre presupuestos y fundamentos de la RPPJ – sin profundizar en el injusto propio o la culpabilidad propia de la persona jurídica – .

B. La recepción en la jurisprudencia española

Probablemente la primera y más decisiva Sentencia del Tribunal Supremo a este respecto ha sido la Sentencia de 8 de marzo de 2019 [Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero], puesto que posteriormente ha sido recogida en multitud de resoluciones judiciales de indudable trascendencia. La referida sentencia del Alto Tribunal español comienza sentando las bases de lo que será su hilo argumental: a la persona jurídica se le imputa un delito concreto de la Parte Especial del Código penal y dicha imputación resulta posible debido a que la persona jurídica ha incumplido obligaciones de control destinadas a evitar la comisión de determinados delitos en su ámbito de organización⁸⁰. En palabras de la propia Sentencia:

80.

Cfr. no obstante Julián Sánchez Melgar, “Los títulos de imputación de la…

La responsabilidad de la persona jurídica requiere como presupuesto la comisión de alguno de los delitos que se señalan en la parte especial del Código Penal (CP) como imputables a las mismas, por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP . El fundamento se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización

En este sentido, la resolución acoge la terminología del “ámbito de organización” introducida por el modelo constructivista de RPPJ en la discusión española⁸¹. Dicho planteamiento nace de un posicionamiento concreto sobre la competencia organizativa de la persona jurídica⁸²que se ha indicado en el apartado anterior.

81.

Carlos Gómez-Jara Díez, “Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”;…

82.

Al respecto vid. ya Carlos Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la…

Como indicamos anteriormente, consideramos que resulta importante la distinción entre presupuestos y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica debido a que permite delimitar correctamente los ámbitos de argumentación que corresponden a cada uno⁸³. Así, la persona jurídica no responde por el delito cometido por la persona física (presupuesto) – puesto que ello implicaría una vedada responsabilidad por el hecho ajeno – sino que responde por su autoría/participación en dicho delito al no haber adoptado las medidas de evitación del mismo a las que venía obligada (fundamento) – autorresponsabilidad –. La conexión entre ambos, tal y como se encarga de explicitar a continuación la sentencia, no viene dada por una fórmula sui generis, sino por una institución conocida sobradamente en Derecho penal: la posición de garante.

83.

Sobre la importancia de dicha distinción vid. las reflexiones contenidas en Carlos…

Para reforzar su posición, la Sentencia de 8 de marzo de 2019 explicita lo evidente: el hecho de que la persona jurídica carezca de medidas de vigilancia y control no constituye, por sí mismo, un comportamiento delictivo – se trataría de fundamento sin presupuesto –. Es necesario que concurra un presupuesto concreto: que una persona física, de las mencionadas en el Art. 31 bis) CP, cometa un delito de la Parte Especial contenido en el catálogo de numerus clausus que opera como una suerte de “delito antecedente”. Y más aún: se exige -a modo de test que pudiera tornarse decisivo en la futura praxis – que esas medidas hubiesen podido evitar la comisión del delito de la Parte Especial. En palabras de la propia Sentencia:

“Es evidente que la mera inexistencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de representantes, directivos y subordinados, tendentes a la evitación de la comisión de delitos imputables a la persona jurídica, no constituye, por sí misma, un comportamiento delictivo. La persona jurídica no es condenada por un (hoy inexistente) delito de omisión de programas de cumplimiento normativo o por la inexistencia de una cultura de respeto al Derecho. Para que sea condenada, es precisa la comisión de uno de los delitos que, previstos en la parte especial del Código Penal, operan como delito antecedente, tal como aparece contemplado en el artículo 31 bis; y que haya sido cometido por una de las personas en dicho precepto mencionadas. La condena recaerá precisamente por ese delito. Y, además, será necesario establecer que esas hipotéticas medidas podrían haber evitado su comisión” [sin negrita en el original].

Como decimos, este planteamiento de distinguir entre presupuestos y fundamentos de la RPPJ ha sido objeto de una buena acogida por parte de órganos judiciales inferiores en España puesto que permite alejarse de los vestigios de la responsabilidad por transferencia. En este sentido, una tentación de los órganos judiciales – y aventuramos que será igual en cualquier ordenamiento donde la redacción del régimen de RPPJ comience por analizar la actuación de la persona física – es considerar que, en el momento en el que una persona física haya actuado en representación y beneficio de una persona jurídica, esta última debe indefectiblemente responder penalmente. Y ello constituye un error grave, por la sencilla razón de que, si una persona física que actúa en representación y beneficio de otra persona física no conlleva inmediatamente la responsabilidad penal de esta última persona física, lo mismo debe sostenerse para el caso de que la representada sea una persona jurídica.

Un ejemplo paradigmático de un órgano judicial español que ha venido aplicando con buen criterio esta distinción entre presupuestos y fundamentos es el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional que, en la actualidad, trata algunos de los asuntos más relevantes en España sobre RPPJ. Así, son numerosas las resoluciones de dicho órgano judicial que hace gala de su conocimiento profuso sobre la RPPJ y distingue entre ambos conceptos. Como botón de muestra – pero, repetimos, son numerosos son ejemplos – baste traer a colación los siguientes pasajes de su Auto de 29 de julio de 2021:

De este modo, a la hora valorar e¡”las ’ase preparatoria la posible responsabilidad penal de la persona jurídica, debemos distinguir entre el “fundamento” de la responsabilidad del ente (incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos), y “el presupuesto” para que dicha responsabilidad pueda surgir (la comisión de alguno de los delitos que pueden ser cometidos por la persona jurídica según el Código Penal por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP), en el buen entendimiento que la persona jurídica no responde por el hecho del tercero, sino por haber sido posible, o por haber facilitado el delito, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa (autorresponsabilidad).

Es decir, una vez verificado que se ha cometido el delito (presupuesto), deberá examinarse el sistema de “respeto al Derecho” existente en el ámbito de la organización; valorar si existe un sistema eficaz de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, capaz de evitar la comisión por parte de éstos del delito cometido (de entre los enumerados en el Libro II del Código Penal).

De este modo, lo delictivo no es carecer de un sistema de “respeto al Derecho” implantado en la organización. Una persona jurídica puede funcionar en el tráfico sin un sistema de prevención de delito o “compliance” (esto, por sí solo no es una conducta típica).

Tampoco puede exigirse responsabilidad a la persona jurídica por la mera comisión por alguno de sus directivos o empleados de alguno los delitos previstos en el Libro II del Código Penal y que pueden dar lugar a la responsabilidad del ente social.

Para que la persona jurídica sea condenada, se precisa, primero, la comisión de uno de los delitos que, previstos en la parte especial del Código Penal, operan como delito antecedente, tal como aparece contemplado en el artículo 31 bis; segundo, que el delito haya sido cometido por una de las personas en dicho precepto mencionadas. Y tercero, además, será necesario establecer que las medidas de prevención podrían haber evitado su comisión.

Por lo tanto, a la persona jurídica se le imputa el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos.

C. Conclusión

La distinción entre presupuestos y fundamentos de la RPPJ propuesta por el modelo constructivista de RPPJ, al igual que otras contribuciones de este modelo, no tuvo una excesiva acogida hasta su utilización por parte de Tribunal Supremo. A partir de ahí, algunos órganos judiciales españoles vienen empleando esta distinción para erradicar cualquier vestigio de responsabilidad por el hecho ajeno cuando se analiza la RPPJ. Así, la constatación de que concurren los presupuestos de la RPPJ (esto es: determinadas actuaciones de personas físicas) no genera de forma automática y objetiva la RPPJ. Debe indagarse sobre los fundamentos de la RPPJ; esto es, sobre el hecho propio de la persona. Y ello, fundamentalmente, porque la persona jurídica ostenta una posición de garante sobre su ámbito de organización.

V. El inicio de una larga andadura

Cuando publiqué la monografía “El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas” consideré oportuno introducir como subtítulo “El inicio de una larga andadura”. En la segunda edición de dicha obra, decidí seguir manteniendo el subtítulo, lo cual no pasó desapercibido al prologuista de dicha edición, el Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo, D. Antonio del Moral. El motivo de mantener dicho subtítulo resulta – a mi modo de ver – evidente: nos encontramos en la actualidad ante los primeros pasos del desarrollo de una teoría jurídica del delito para personas jurídicas. Como ya hemos apuntado a lo largo de este trabajo, no se puede pedir del Derecho penal de las personas jurídicas lo que no se exige del Derecho penal de las personas físicas. Y al igual que la dogmática de la responsabilidad penal de las personas físicas ha tenido un desarrollo lento y no carente de altibajos, lo mismo será predicable – en mi opinión – de la dogmática de la RPPJ.

Ahora bien, tengo el firme convencimiento de que, para un desarrollo “sano” de dicha dogmática, resulta necesaria una teoría coherente. Por supuesto, que, con el tiempo, habrá matizaciones, enmiendas e incluso cambios de opinión; pero sólo sobre la base de unos pilares sólidos se puede levantar un edificio que aguante los embates de los cambios sociales contemporáneos. El modelo constructivista aspira “sólo” a eso: ofrecer una base sólida. No se trata de “tener razón”, sino de ofrecer una serie de herramientas conceptuales que ayuden al operador jurídico a enfrentarse al reto de interpretar determinados preceptos del Código penal que no “encajan” como un guante en la concepción tradicional del Derecho penal. Sólo el tiempo y el Derecho vivo dirán si dichas herramientas cumplen su función o si, por el contrario, hay que sustituirlas por otras más adecuadas.

I. Introducción

El 21 de febrero de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (en adelante referida como “Ley 2/2023”). Esta ley transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en adelante referida como “la Directiva europea”). La finalidad de ambos textos es brindar protección frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen sobre las infracciones a que se refieren ambos textos. Aunque el objeto de este marco normativo es muy claro, conviene recordarlo para no buscar en él pretensiones más allá de la protección a los informantes, como puedan ser instrucciones pormenorizadas sobre modo de organizar la gestión de la denuncia de irregularidades. Por ello, la Ley 2/2023 determina un marco normativo bastante general de los denominados sistemas internos de información, tanto para el sector privado como para el público. En cuanto al modo concreto de gestionar las comunicaciones recibidas, se limita a ordenar el canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, regulada igualmente en esta Ley. El procedimiento allí descrito no es de aplicación general a todos los sistemas de información, sino a dicha autoridad u otras entidades u órganos autonómicos relacionados con ese ámbito competencial. No obstante, puede adoptarse como fuente de inspiración para procedimentar la gestión de comunicaciones en otras entidades públicas y también en el sector privado.

Visto lo anterior, es comprensible que los destinatarios tanto de la Directiva europea como de la Ley 2/2023 echen en falta contenidos prácticos que les ayuden a implantar y gestionar eficazmente los canales y sistemas para la denuncia de irregularidades. Por ello, la existencia de un estándar internacional previo sobre este particular constituye una ayuda de gran valor para quienes deseen completar estas normas básicas con principios de gestión generalmente aceptados en la comunidad internacional. En los siguientes apartados destaco algunos aspectos del estándar ISO 37002:2021 sobre sistemas de gestión de la denuncia de irregularidades, de notable utilidad a la hora de implantar y gestionar las medidas que vienen exigidas por el marco legal de aplicación.

II. La normalización internacional

La organización internacional de normalización ISO ya había contemplado los canales internos para el planteamiento de inquietudes¹ en el contexto de normas sobre compliance: los estándares ISO 37001:2016 e ISO 37301:2021 hacen referencia a dichos procedimientos para el planteamiento de inquietudes, incluyendo una regulación básica sobre su finalidad y características, pero sin desarrollar el modo de gestionarlos ni entrar en detalles procedimentales. Dada su creciente relevancia, se comprende que en el contexto de la reunión 67 del Technical Management Board de ISO, celebrado en Beijing (China) el 10 de septiembre de 2016, se decidiese impulsar la creación de un nuevo estándar mediante la creación del grupo de trabajo (“Working Group”, WG) ISO/TC 309 WG 3 que daría lugar al estándar ISO 37002:2021 sobre sistemas de gestión para la denuncia de irregularidades. Esta norma de aplicación voluntaria recoge prácticas ampliamente reconocidas en muchas jurisdicciones, que están alineadas con los contenidos tanto de la Directiva europea como de la Ley 2/2023. Pero es relevante subrayar la internacionalidad del estándar ISO y no vincularlo exclusivamente con el marco europeo, que, como veremos, cubre y supera.

En el estándar ISO 37001:2016 se localiza en su apartado 8.9 Planteamiento…

III. Principios rectores para la buena gestión de denuncias internas

Al estándar ISO 37002:2021 le aplican los mismos principios implícitos que a cualquier sistema de gestión, cuales son la subordinación a ley (su contenido no puede contravenir el derecho positivo aplicable), el de proporcionalidad (adecuación a las circunstancias tanto internas como externas de cada organización), enfoque basado en el riesgo (priorización de las actividades en virtud de la exposición al riesgo que suponen para la organización) y mejora continua (adaptación a las circunstancias cambiantes e incremento de su eficacia).

Al margen de lo anterior, la Introducción del estándar ISO 37002:2021 señala que “este documento proporciona orientación para que las organizaciones creen un sistema de gestión de la denuncia de irregularidades basado en los principios de confianza, imparcialidad y protección”. Estos tres principios explícitos coinciden con los aspectos clave cuyo déficit provoca disfunciones en la gestión de la denuncia de irregularidades. En no pocas ocasiones, al desarrollar un análisis de las causas raíz de su pobre desempeño, surgen deficiencias directa o indirectamente vinculadas con alguno o varios de estos tres elementos. En verdad, los principios están interrelacionados, de modo que las carencias en alguno de ellos afectan fácilmente al resto.

Es importante subrayar que estos tres principios afectan a todo el estándar y, por lo tanto, son de aplicación a todas partes involucradas en una denuncia, y que, como explicaré más adelante, son el denunciante, los sujetos de la denuncia y a las otras partes interesadas pertinentes.

Principio de confianza

Podría decirse que la confianza equivale a la esperanza o seguridad de que la denuncia de irregularidades será adecuadamente gestionada -en su más amplia interpretación-, pero siempre desde una perspectiva objetiva. Es decir, lo que permite adquirir confianza en el sistema de gestión de la denuncia de irregularidades no es que beneficie sesgadamente a determinados colectivos (incluidos los denunciantes), sino su capacidad de demostrar sólidamente cómo se gestionan las irregularidades y el modo en concluyen, frente a todos los colectivos implicados. Aunque lo contrario podría incluso generar confianza a grupos mayoritarios, no lo haría con el conjunto y quebraría, además, el Principio de imparcialidad.

Principio de imparcialidad

La imparcialidad supone la ausencia de interés o ánimo en beneficiar o perjudicar a alguna de las personas implicadas en la denuncia de irregularidades. Suele asociarse con “neutralidad” u “objetividad” y se erosiona cuando las personas que deben gestionar una irregularidad están afectadas por sesgos o prejuicios que afectan, positiva o negativamente, a colectivos o personas involucradas con una denuncia de irregularidades (por ejemplo, son amigos del denunciante o del sujeto de la denuncia, o pertenecen a un mismo grupo familiar o de proximidad). También si tienen interés directo o indirecto en un resultado concreto de la gestión de una denuncia de irregularidades (por ejemplo, cuando les afecta directa o indirectamente, o guarda relación con una actividad o proceso que les puede afectar). Finalmente, también pueden verse afectadas por factores de diversa índole que conculcan su libre pensamiento y capacidad para actuar de manera justa en la gestión de la denuncia de irregularidades (por ejemplo, cuando dependen de un superior afectado por cualquiera de los factores anteriores, o el expediente guarda relación con alguna actividad en la que han estado involucradas anteriormente).

Cabe cuidar la imparcialidad tanto en fondo como en forma. El estándar ISO 37002:2021 trae a colación esta diferencia cuando, por ejemplo, en su apartado 8.4.1 Tratamiento de la denuncia de irregularidades señala que “en interés, tanto de la imparcialidad real como de la percibida, se debería considerar, según corresponda, la posibilidad de emplear investigadores externos…”

Todo lo anterior invita a concluir sobre la conveniencia una política sobre conflicto de intereses específica para las personas involucradas en la operación del sistema de gestión de denuncia de irregularidades.

Principio de protección

Proteger supone resguardar de un daño o peligro. Cuando se piensa en ello surge inmediatamente la figura del denunciante, pues es la más expuesta a sufrir consecuencias adversas con motivo de su denuncia. Sin embargo, no sólo el denunciante sino todos los protagonistas implicados en la denuncia de irregularidades merecen protección. Esto aparece contemplado en los apartados 8.3.2 Evaluación y prevención de riesgos de conducta perjudicial, respecto del denunciante y de otras partes interesadas pertinentes. Los apartados 8.4.2 Protección y apoyo al denunciante y 8.4.4 Protección de los sujetos de la denuncia se proyectan sobre estos dos colectivos en particular. Vemos, pues, que este Principio de protección se aplica de manera generalizada y no sólo al denunciante, como podría pensarse.

Como veremos más adelante, la protección guarda relación con conductas perjudiciales, que no equivalen necesariamente a las “represalias” a que se refiere la Directiva europea y la Ley 2/2023. Como desarrollaré más adelante, la definición 3.13 Conducta perjudicial del estándar ISO 37002:2021 señala que tanto puede darse de forma activa como omisiva, pero también tanto de forma dolosa como imprudente.

IV. Otros aspectos asociados con una adecuada cultura corporativa

La Introducción del estándar ISO 37002:2021 también se refiere a la importancia de fomentar una cultura de apertura, transparencia, integridad y de rendición de cuentas, que se consideran igualmente principios relevantes para la norma.

Apertura

Cuando el estándar ISO 37002:2021 señala la conveniencia de fomentar una cultura de apertura, coincide con lo que informalmente califica como “cultura de hablar/escuchar”, así citada en varios apartados de esta norma² y definida como “proporcionar un entorno bidireccional fiable, donde cualquier parte pertinente tenga la confianza suficiente y se aliente a plantear inquietudes sobre irregularidades o sospechas de irregularidades, y la organización demuestre su compromiso de recibir, evaluar, tratar y concluir los casos de denuncia de irregularidades”³.

Se cita una “cultura de hablar/escuchar” en los apartados 5.1.2 Alta dirección…

Es la definición que aparece en la Nota 2 del apartado 5.1.2…

Transparencia

La transparencia suele asociarse con una gestión ética, no porque sean conceptos equivalentes, sino por la tendencia a ocultar actuaciones vergonzantes o reprobables. Sin embargo, el mero hecho de comunicar de forma transparente determinadas informaciones o hechos, no los legitima. La transparencia, por sí sola, no rehabilita las malas praxis.

Por otra parte, la transparencia no supone divulgar alegremente cualquier información, sino siempre sobre la base del principio de “necesidad de conocer”, que abordaré más adelante.

En cualquier caso, es el apartado 7.4 Comunicación del estándar ISO 37002:2021 el que guarda mayores vínculos explícitos con prácticas de transparencia, como también sucede con los mismos apartados en estándares previos ISO 37001:2016 e ISO 37301:2021. Las comunicaciones internas y externas de las organizaciones en materia de gestión de la denuncia de irregularidades ganan protagonismo, especialmente en el contexto de la información no financiera que demandan algunos reguladores y la sociedad en general.

Integridad

La integridad en las organizaciones supone actuar de forma honesta, manteniendo un compromiso con la ética y los valores que se derivan de ella. Se juzga comparando la coherencia entre los valores que dicen observar las personas y sus actos. En el contexto del sistema de gestión de la denuncia de irregularidades, y cuando se aplica sobre personas⁴, se cita la integridad en su acepción moral o personal⁵, esto es, como sinónimo de honradez, honestidad y respeto a los demás.

No a la integridad de la información o de los documentos, por…

Cuando el estándar ISO 37002:2021 la aplica sobre la función de gestión…

Rendición de cuentas

La rendición de cuentas, que en ocasiones se engloba dentro del “principio de responsabilidad” supone, en esencia, que las personas y las organizaciones se hacen responsables de sus actos. Es lo que viene a decir la definición 3.30 Rendición de cuentas del estándar ISO 37002:2021: “obligación hacia otro por el cumplimiento de una responsabilidad”. Por lo tanto, las actuaciones deben ser trazables para poder ser fiscalizadas y dar o pedir explicaciones. Rendir cuentas atraviesa por informar de lo que se está gestionando y asumir las consecuencias derivadas de esos actos.

Las funciones y cargos investidos de ciertas capacidades responden tanto del modo en que las ejercitan como si no lo hacen. Señala el apartado 5.3.1 Alta dirección y órgano de gobierno que el “órgano de gobierno, la alta dirección y todo el resto del personal deberían ser responsables de comprender, cumplir y aplicar las recomendaciones del sistema de gestión de la denuncia de irregularidades, en lo que respecta a su función en la organización”. Esto enfatiza que todas las personas de la organización rinden cuentas de sus actos y de lo que se espera de ellas respecto de la gestión de la denuncia de irregularidades.

V. Entidades que pueden disponer de un sistema

Tanto la Directiva europea como la Ley 2/2023 abordan la protección al informante tanto en el sector privado como en el público. Son alcances que igualmente prevé el estándar ISO 37002:2021, cuya plasticidad admite igualmente su aplicación en grupos de sociedades. De hecho, recurre al concepto de “organización”, que es la “persona o grupo de personas que tienen sus propias funciones con responsabilidades, autoridades y relaciones para lograr sus objetivos (3.25)”

La Nota 1 que incorpora esta definición reafirma lo dúctil del concepto, pues, entre otras opciones, comprende (i) un comerciante individual, (ii) una corporación, firma, empresa, autoridad, sociedad, organización benéfica o institución, tanto de naturaleza jurídica privada como pública, y (iii) una parte de las estructuras citadas, o una combinación de ellas. Esto permite establecer el sistema de gestión de la denuncia de irregularidades que mejor se adapte a cada caso, en aras a su eficacia. Cubre pues las opciones que también pueden resultar de aplicar la Directiva europea y la Ley 2/2023, si bien el legislador español añade una cautela formal adicional: los canales a través de los cuales informar sobre infracciones referidas en su artículo 2, deben integrarse en un mismo sistema interno de información⁶. Es un modo de garantizar el tratamiento homogéneo y garantista de las comunicaciones que versen sobre dichas materias en particular.

Artículo 5.2.d) de la Ley 2/2023, referido al sistema interno de información…

VI. Irregularidades denunciables

El estándar ISO 37002:2021 define “irregularidad” como toda “acción u omisión que pueda causar daño”. Vemos que es un concepto mucho más amplio que las infracciones de derecho positivo a que se refieren tanto la Directiva europea como el artículo 2 de la Ley 2/2023, pudiendo acoger cualquier incumplimiento de la normativa aplicable pero también la violación de los códigos éticos, de conducta y demás políticas de la organización. Por eso se refiere a “irregularidades”, que evoca menos al derecho positivo que el término “infracciones” que emplea el citado marco jurídico.

La relación enunciativa y no limitativa de hechos denunciables que aporta el estándar ISO 37002:2021 pueden producirse por acción u omisión, y también obrando dolo o negligencia. Además, (i) no es preciso que causen un daño, sino que tengan la capacidad de hacerlo, (ii) tanto puede tratarse de circunstancias presentes como pasadas o futuras, y (iii) pueden guardar relación con un solo hecho o una serie de ellos.

En comparación con lo establecido en la Directiva europea y en la Ley 2/2023, es posible que un concepto tan amplio genere inseguridad. Pero se establecen dos mecanismos que restringen sensiblemente su trascendencia a efectos del sistema de gestión.

En primer lugar, la organización puede limitar el alcance del sistema de gestión de la denuncia de irregularidades a determinados tipos de irregularidades, siempre que cubra las necesidades de la organización en virtud de lo dispuesto en el Capítulo 4 Contexto de la organización del estándar ISO 37002:2021. Desde luego, en España debería alcanzar las infracciones de derecho positivo relacionadas en el artículo 2 de la Ley 2/2023.

En segundo lugar, la irregularidad es informada por el denunciante, que debe basar su comunicación sobre observaciones, experiencias o informaciones, que llevarían a la misma creencia a otra persona. Por consiguiente, para que las irregularidades denunciadas entren en la esfera del estándar ISO 37002:2021 no deben ser meras especulaciones, intuiciones u opiniones, debiendo estar basadas en un sustrato razonable que conduciría a cualquiera a actuar del mismo modo en que lo hace el denunciante. Esta línea argumental puede ser de ayuda para interpretar los condicionantes de protección contemplados en la Ley 2/2023⁷.

Artículo 35.1.a) de la Ley 2/2023, que se refiere a los condicionantes…

En cuanto a los tipos de denuncias que pueden cursarse, el estándar ISO 37002:2023 comprende las contempladas en la Directiva europea y la Ley 2/2023. La Nota 2 de la definición 3.10 Denuncia de irregularidades trata los siguientes tipos:

Las denuncias confidenciales, donde el destinatario conoce la identidad del denunciante o la información que puede identificarlo, pero que no se gestiona fuera del principio “necesidad de conocer” (need to know) salvo que preste su consentimiento el denunciante, y excepto en los casos donde lo requiera la ley. Es el tratamiento por defecto de toda denuncia de irregularidades y guarda estrecha relación con los tres principios esenciales del estándar: confianza, imparcialidad y protección.

Las denuncias anónimas, donde el denunciante no revela su identidad. Serán tratadas igualmente como confidenciales, salvo que devengan abiertas por decisión del denunciante.

Las denuncias abiertas, que son aquellas que realiza el denunciante sin ocultar su identidad ni exigir que se mantenga en secreto. Es el caso de las denuncias de irregularidades que hace públicas el propio denunciante (incluyendo las revelaciones públicas a que se refiere la Ley 2/2023⁸), o las que comunica privadamente, pero permitiendo que se conozca su identidad.

Artículo 27 de la Ley 2/2023.

VII. Responsable de gestionar las denuncias

El estándar ISO 37301:2021 se refiere a la “función de la denuncia de irregularidades” como las “personas con la responsabilidad y autoridad para el funcionamiento del sistema de gestión (3.1) de la denuncia de irregularidades (3.10)”. Es un concepto convergente con el “responsable del sistema interno de información” a citado en la Ley 2/2023⁹, que tanto puede ser unipersonal como colegiado, si bien en este último caso la ley española exige que delegue en uno de sus miembros las facultades de gestión del sistema y la tramitación de expedientes de investigación¹⁰.

Artículos 5.2.g) y 8 de la Ley 2/2023.

10.

Artículo 8.2 de la Ley 2/2023.

Las capacidades decisorias de la función de gestión de denuncias se limitan a las que constan en el estándar ISO 37002:2021 y se circunscriben la tramitación razonable de las denuncias de irregularidades¹¹. Aunque no dispone de capacidades decisorias, pueden ser objeto de delegación en mayor o menor medida, según disponga la alta dirección. Tal delegación es frecuente de cara al ejercicio de bastantes cometidos operativos de la gestión de la denuncia de irregularidades, desarrollados en los apartados 8.2 a 8.5 del estándar ISO 37002:2021.

11.

Así, por ejemplo, la categorización y priorización que cabe dar a la…

En cualquier caso, para que una organización disponga de función de la gestión de denuncia de irregularidades es preciso que (i) se le haya encomendado la operación del sistema de gestión, y (ii) dicha función disponga de autoridad para acometer esta tarea. Son requisitos alineados con las exigencias de la Ley 2/2023¹².

12.

Artículo 8 de la Ley 2/2023.

VIII. Partes implicadas en una denuncia

El estándar ISO 37002:2021 contempla diferentes sujetos que están de algún modo relacionados con las eventuales comunicaciones y su gestión. Podemos distinguir entre aquellos que guardan relación con la denuncia de irregularidades (denunciante, sujetos de la denuncia y partes interesadas pertinentes), y aquellos otros que intervienen en su gestión (función de la gestión de denuncia de irregularidades, personas que llevan a cabo labores de apoyo y protección al denunciante y a las partes interesadas pertinentes, encargados de la investigación, órgano de gobierno y alta dirección como sujetos que son informados, etc). A continuación me fijaré en el primer grupo, subrayando nuevamente que los principios de confianza, imparcialidad y protección del estándar ISO 37002:2021 aplican a todos ellos, dado que son los valores generales que propugna la norma.

El denunciante

“Denunciante” es un término definido como la “persona que informa sobre sospechas de irregularidades (3.8) o sobre irregularidades reales y tiene una creencia razonable de que la información es verdadera en el momento de informar”. Por lo tanto, el denunciante es el que desencadena la gestión de la denuncia de una irregularidad a través de los canales establecidos por la organización y su sistema de gestión, o incluso externamente: recordemos que el apartado 8.4.2 Protección y apoyo al denunciante cubre tanto las denuncias que se comuniquen internamente como también las externas ante las autoridades pertinentes.

El denunciante puede ser (i) personal de la organización, incluyendo representantes sindicales, (ii) personal de terceras partes con las que la organización mantiene o prevé mantener alguna relación o vínculo, (iii) toda persona que haya desempeñado en el pasado o vaya a desempeñar en el futuro cualquiera de estas posiciones.

Por la propia naturaleza de estas categorías, parecería que cuando el estándar ISO 37002:2021 se refiere a la “persona” está pensando en personas físicas, cuál es el planteamiento de la Directiva europea y la ley española. No obstante, la Nota 2 a la definición 3.9 Denunciante aclara que igualmente pueden ser personas jurídicas¹³.

13.

De hecho, cuando el denunciante es una persona jurídica es muy probable…

Los sujetos de la denuncia

Aunque el estándar ISO 37002:2021 no define “sujetos de la denuncia” emplea extensivamente esta expresión¹⁴, vinculada claramente con los autores de las irregularidades, sus partícipes e incluso sus encubridores. No es un concepto constreñido al término “denunciados” que emplea la Directiva europea y la Ley 2/2023. Junto con los denunciantes, son los protagonistas indiscutibles de la denuncia de irregularidades.

14.

Aparece mencionado en los apartados 5.1.2 Alta dirección, 7.5.4 Protección de datos,…

El estándar internacional es consciente de que los sujetos de la denuncia pueden verse afectados negativamente por una gestión inadecuada que desvele su identidad, no preserve la confidencialidad de las investigaciones, conculque las garantías de proceso pertinentes, o no les brinde apoyo y comunicación regular. Todo ello considerando en particular que (i) pueden ser objeto de denuncias fraudulentas, es decir, cursadas a sabiendas de que la información facilitada es incorrecta o incompleta, ocasionalmente con la voluntad de perjudicarles, y (ii) pueden también cursarse denuncias de buena fe, pero que una vez investigadas no confirmen la sospecha o entendimiento del denunciante (normalmente debido a su desconocimiento de la totalidad de hechos y circunstancias relacionadas con el contenido de comunicación).

En cualquier caso, el párrafo c) del apartado 8.4.1 Tratamiento de las irregularidades denunciadas reconoce la presunción de inocencia de cualquier sujeto de la denuncia, como igualmente exige la Ley 2/2023¹⁵.

15.

Artículo 39 de la Ley 2/2023 referido a la presunción de inocencia…

Las partes interesadas pertinentes

El estándar ISO 37002:2021 recurre al término no definido “partes interesadas pertinentes” en múltiples ocasiones¹⁶, que únicamente comprende a los sujetos próximos a la posición del denunciante, pero no a quienes son objeto de la denuncia ni aquellos otros a los que dedica el apartado 8.4.4 Protección de los sujetos de la denuncia.

16.

Aparece inicialmente mencionado en la Nota 5 de la definición 3.13 Conducta…

Son ejemplos de partes interesadas pertinentes (i) personas que acompañen al denunciante en el momento de cursar la denuncia de irregularidad o que le presten apoyo o ayuda durante el proceso de su gestión, (ii) testigos señalados por el denunciante, (iii) miembros de la familia del denunciante, (iv) representantes sindicales u otros colectivos que den soporte al denunciante, y (v) sujetos que hayan desarrollado investigaciones internas que alimenten o den soporte a las conclusiones o sospechas del denunciante. Como sucede en el caso del denunciante, tanto pueden ser personas físicas como jurídicas. Todo ello conforma un alcance mayor y más razonable que el reflejado en la Ley 2/2023¹⁷.

17.

Artículo 3.4 de la Ley 2/2023.

Una parte interesada pertinente muy peculiar son aquellos sujetos de los que se piensa erróneamente que han denunciado la irregularidad, cuando realmente no lo han hecho. Podría ser el caso, por ejemplo, de víctimas de acoso sexual o denigración moral señalados en la denuncia cursada por un tercero que ha testificado esa situación. Es una aproximación que va más allá de las previsiones de la Directiva europea y la Ley 2/2023, que omiten esta figura tan singular. Sobre ellos también se proyecta el contenido del apartado 8.4.5 Protección de las partes interesadas pertinentes.

IX. Confidencialidad y «necesidad de conocer»

El principio general es que la identidad del denunciante, de los sujetos de la denuncia y de las partes interesadas pertinentes no debería revelarse a nadie más allá de lo necesario sin su consentimiento. La Nota 2 a la definición 3.10 Denuncia de irregularidades del estándar ISO 37002:2021 califica como denuncia confidencial aquella donde el destinatario conoce la identidad del denunciante o cualquier información que pueda identificarlo, pero que no se gestiona fuera del principio “necesidad de conocer” (need to know) salvo que preste su consentimiento el denunciante, y excepto en los casos donde lo requiera la Ley. Por lo tanto, el principio de “necesidad de conocer” va más allá de los casos obvios que contempla la Directiva europea y la Ley 2/2023¹⁸, abarcando no sólo a las autoridades legitimadas, sino también a otras personas (eventualmente terceros), cuando resulte necesario para la adopción de medidas correctoras (no sólo punitivas) en la entidad o la tramitación de los procedimientos sancionadores o penales que, en su caso, procedan. Cabe subrayar que el principio de “necesidad de conocer” no supone suspender el tratamiento confidencial de las informaciones de la denuncia, sino extender sus cautelas a otros sujetos cuya intervención es completamente necesaria en el contexto de su gestión.

18.

Artículo 32.2 de la Ley 2/2023.

En los casos donde la organización considere probable que se produzca una brecha de confidencialidad, debería notificarla al denunciante y a las partes afectadas lo antes posible¹⁹, adoptando medidas adicionales para evitar o minimizar los perjuicios.

19.

Incluso en el momento de recepción de la denuncia de irregularidad, si…

El estándar ISO 37002:2021 es consciente de que mantener la confidencialidad sobre el denunciante y otras partes interesadas es complejo y requiere de procesos y procedimientos enfocados a ello. En relación con los mismos, sugiere que se tenga en cuenta que (i) con independencia de los hechos comunicados, una serie de características de una persona (su nombre, voz, forma de escribir, género, descripción de su puesto de trabajo, departamento al que pertenece, operación en la que está trabajando, etc) pueden identificarla, (ii) las circunstancias que envuelven a la irregularidad denunciada (hechos, fechas, personas involucradas, etc) pueden llevar a que se conozca quién es el denunciante, (iii) el modo en que se lleva a cabo una investigación (departamentos a los que se accede, información que se solicita, entrevistas que se mantienen), pueden también identificar al denunciante, (iv) cómo se informa del resultado de una investigación o de gestión de la irregularidad (a qué personas, bajo qué circunstancias) pueden igualmente identificar al denunciante, (v) los datos que se recopilan a efectos de seguimiento o como indicadores de evaluación pueden identificar inadvertidamente al denunciante (mencionando el departamento, la materia o el tipo de irregularidad, etc.), (vi) en caso de denuncias tanto anónimas como confidenciales, es posible que se precise revelar la identidad del denunciante para seguir la investigación, cuando, por ejemplo, así lo precisan terceros clave, cuya opinión puede ser determinante, (vii) en caso de denuncias anónimas, que los denunciantes adquieran consciencia de que tal circunstancia restringe la capacidad de la organización para protegerlo y también puede limitar la eficacia de la investigación, (viii) también en caso de denuncias anónimas y para vencer el inconveniente de archivar o dejar de investigar casos debido a la imposibilidad de contactar con el denunciante, las organizaciones pueden establecer mecanismos de comunicación con ellos que garanticen igualmente su anonimato.

X. Etapas esenciales en la gestión de denuncias

El estándar ISO 37002:2021 describe y articula las cuatro etapas por las que atraviesa la gestión de la denuncia de irregularidades: recepción, evaluación o triage, tratamiento y conclusión. La Ley 2/2023 estable igualmente cuatro etapas en relación con el canal externo de la Autoridad Independiente de Protección al Informante, muy coincidentes con las anteriores: recepción de informaciones, trámite de admisión, instrucción y terminación de las actuaciones. No obstante, el estándar internacional es más prolijo en cuanto a buenas prácticas en cada una de ellas, convirtiéndose en un apoyo interpretativo clave para los sistemas de información inspirados en el procedimiento articulado para la indicada autoridad.

En el apartado 1 Objeto y campo de aplicación del estándar, estos cuatro pasos aparecen meramente indicados, pero se repiten en el apartado 4.4 Sistema de gestión de la denuncia de irregularidades del Capítulo 4 Contexto de la organización, y luego son objeto de mayor desarrollo en el Capítulo 8 Operación, dentro de sus apartados 8.2 Recepción de denuncias de irregularidades, 8.3 Evaluación de denuncias de irregularidades, 8.4 Evaluación y prevención de riesgos de conducta perjudicial y 8.5 Conclusión de casos de denuncia de irregularidades. No cabe duda de que estas cuatro etapas condicionan el modo en que se estructura, documenta y opera un sistema de gestión de la denuncia de irregularidades²⁰.

20.

Tanto el estándar ISO 37001:2016 (Capítulo 8 Operación, apartado 8.9 Planteamiento de…

Recepción de las denuncias de irregularidades

El sistema de gestión debería especificar cómo cursar y recibir las comunicaciones susceptibles de tratamiento²¹. Estos contenidos son los que vienen desarrollados desde una perspectiva operativa en el apartado 8.2 Recepción de las denuncias de irregularidades del estándar ISO 37002:2021.

21.

El alcance del sistema de gestión de la denuncia de irregularidades, según…

Evaluación de las denuncias de irregularidades (triaje)

En este paso de evaluación se analizan tres cuestiones básicas (triaje), como son (i) la categoría y prioridad que debe darse a la gestión de la denuncia recibida, (ii) la integridad de la información recibida y, por lo tanto, su nivel de fiabilidad, en el sentido de que se infiera el nexo causal entre los hechos y la irregularidad comunicada, siendo tal vínculo plausible por el nivel de detalle y verosimilitud de los datos suministrados, y (iii) la relevancia de la información recibida, pues aún siendo cierta puede quedar fuera del alcance del sistema de gestión de la denuncia de irregularidades. En caso contrario, seguirá el proceso normal para su gestión o incluso uno especial de urgencia (en virtud de la priorización). Todo ello puede conducir a solicitar más información o desestimar la denuncia.

Sobre la base de esta evaluación inicial, también se concluye preliminarmente en cuanto a dos aspectos clave: (i) evaluación del riesgo de perjuicio que pueden implicar los hechos denunciados para el denunciante, los sujetos de la denuncia, las partes interesadas pertinentes, la propia organización, o cualquier tercero en general y (ii) el nivel de protección y apoyo que cabe aplicar a los denunciantes, pero también a otras personas implicadas.

Estos contenidos son los que vienen desarrollados desde una perspectiva operativa en el apartado 8.3 Evaluación de las denuncias de irregularidades del estándar ISO 37002:2021.

Tratamiento de las denuncias de irregularidades

El tratamiento de las denuncias supone, (i) desarrollar una investigación imparcial cuando sea oportuno, esto es, en virtud de la información previamente evaluada, (ii) sobre la base del análisis preliminar desarrollado en la etapa de evaluación, poner en marcha las medidas tanto protección como de apoyo eficaces y oportunas para quien corresponda, y (iii) Establecer el seguimiento para el denunciante y otras personas implicadas (incluidos los denunciados), también pensando en prevenir, contener o mitigar el perjuicio asociado con la denuncia en sí o con los hechos denunciados.

Estos contenidos son los que vienen desarrollados desde una perspectiva operativa en el apartado 8.4 Tratamiento de las denuncias de irregularidades del estándar ISO 37002:2021.

Conclusión de los casos de denuncia de irregularidades

Con esta etapa se cierra la investigación (cuando ha sido oportuno realizarla) y se adoptan las medidas procedentes. También se decide acerca de la monitorización de aquellas medidas relacionadas con la protección y apoyo tanto al denunciante como a otras personas implicadas (puede ser preciso mantenerlas a pesar de que haya concluido el expediente). En este sentido, la Ley 2/2023 restringe la protección a los dos años siguientes a ultimar las investigaciones, aunque se puede solicitar su extensión a la Autoridad Independiente de Protección al Informante²².

22.

Artículo 36.4 de la Ley 2/2023.

Estos contenidos son los que vienen desarrollados desde una perspectiva operativa en el apartado 8.5 Conclusión de los casos de denuncia de irregularidades del estándar ISO 37002:2021.

XI. Externalización y comunicación a las autoridades

Señala el apartado 5.3.1 Alta dirección y Órgano de gobierno del estándar ISO 37002:2023, que se puede asignar la totalidad o parte de la función de gestión de la denuncia de irregularidades a personas externas a la organización, aunque establece varias cautelas frente a tal escenario.

Así, antes de la externalización deberían desarrollarse procedimientos de debida diligencia para asegurar que se apliquen los más altos estándares de protección de datos por defecto y por diseño, según determina el apartado 7.5.4 Protección de datos del estándar ISO 37002:2021. En cualquier caso, siempre se deberán mantener personas en el seno de las organizaciones con responsabilidad y autoridad sobre la externalización. Caber recordar que el apartado 8.1 Planificación y control operacional del estándar ISO 37002:2021 señala que “la organización debería asegurarse de que los procesos, productos o servicios proporcionados externamente, que son pertinentes para el sistema de gestión de la denuncia de irregularidades, estén controlados”. Con ello, se deja claro que delegar responsabilidades no significa abdicar de ellas, y que siempre competerán a la organización, a su alta dirección, e incluso al órgano de gobierno en su posición residual de garante. En contra de este enfoque que brinda libertad a las organizaciones, la Ley 2/2023 sólo permite externalizar la fase de recepción de informaciones²³, aspecto a tener muy presente en la contratación de servicios con terceros.

23.

Artículo 6.1 de la Ley 2/2023.

En relación con las fases de la gestión de la denuncia de irregularidades y puesto que en su evaluación puede concluirse su trascendencia como infracción legal, el estándar ISO 37002:2021 ampara informar a las autoridades correspondientes. La Ley 2/2023 es más drástica, exigiendo remitir con carácter inmediato la información al Ministerio Fiscal cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito²⁴ o cuando así se desvele en el transcurso de la investigación²⁵.

24.

Artículos 8.2.j), con carácter general, y 18.2.b) en relación con el canal…

25.

Artículo 20.2.b) en relación con el canal de información de la Autoridad…

XII. Conducta perjudicial

Mantener los principios de confianza, imparcialidad y protección precisa evitar que el denunciante sea represaliado por haber cursado legítimamente una denuncia de irregularidades. El estándar ISO 37002:2021 brinda algunos ejemplos, sustancialmente coincidentes con los regulados en la Directiva europea. No obstante, evita emplear el término “represalia”, que evoca un acto consciente y voluntario contra el denunciante, y recurre al de “conducta perjudicial”, que tanto puede ser una acción u omisión deliberada como también negligente²⁶. Así, por ejemplo, una gestión defectuosa de la denuncia de irregularidades que derive en el conocimiento de la identidad del denunciante anónimo encaja como conducta perjudicial, sin que sea un acto de represalia en el sentido coloquial del término. Esta es una de las diferencias entre el enfoque del estándar ISO 37002:2021 respecto de la Directiva europea y la Ley 2/2023. También es motivo de alejamiento respecto de los estándares previos ISO 37001:2016 e ISO 37301:2021 igualmente empleaban la expresión “represalia”.

26.

Sobre este particular, véanse las Notas 2 y 3 que incorpora la…

Es igualmente importante saber que la conducta perjudicial no sólo es aquella que puede afectar al denunciante, pues la definición 3.13 Conducta perjudicial la relaciona con un denunciante u otra “parte interesada pertinente”. Este último término no definido lo emplea el estándar ISO 37002:2021 de manera frecuente para referirse a sujetos próximos al denunciante, que pueden ser objeto de conductas perjudiciales con motivo de la denuncia, como familiares o compañeros del denunciante, personas que le han brindado apoyo, sujetos que pueden convertirse en potenciales denunciantes, personas que pueden ser percibidas como denunciantes, aunque realmente no lo sean, y cualquier persona física o jurídica implicada en un proceso de denuncia de irregularidades.

Sin embargo, no tienen la consideración de actos perjudiciales aquellos que se adopten contra el denunciante por motivo de sus propias irregularidades, no vinculadas con haber cursado una denuncia de irregularidad. Esta cautela evita que los sistemas de gestión de denuncias se conviertan en un instrumento de impunidad ante ciertas conductas irregulares, lo cual sería del todo paradójico.

XIII. La protección y su alcance

Según cuáles sean los potenciales focos de las conductas irregulares, la organización debería reflexionar y decidir sobre qué hacer respecto de los siguientes aspectos, que se refieren tanto al denunciante como a otras partes interesadas pertinentes: (i) medidas orientadas a la protección de su identidad, (ii) si procede compartir la información, en caso de que sea estrictamente preciso, según el principio de “necesidad de conocer” (need to know), (iii) si procede brindar apoyo y protección durante todo el proceso de gestión de la denuncia, incluyendo las comunicaciones regulares con los afectados (denunciante y otras partes interesadas pertinentes), especialmente considerando si son colectivos especialmente vulnerables como niños, personas discapacitadas, migrantes, personas mayores, etc., (iv) si procede cambiar el lugar de trabajo a algunos sujetos o proyectar sobre ellos algún tipo de preparativos o medidas cautelares, y, (v) si procede, advertir a los sujetos de la denuncia o a otras partes interesadas que llevar a cabo una conducta perjudicial o quebrantar la confidencialidad en el tratamiento de la información puede constituir una falta disciplinaria.

Obviamente, el nivel de apoyo y protección, así como las acciones que se vayan a adoptar tras esta reflexión dependerán del tipo, momento y consecuencias de la irregularidad denunciada.

Sin perjuicio de lo anterior, los riesgos que se hayan detectado en los momentos iniciales de la gestión deberían ser objeto de seguimiento a lo largo de todo el proceso para evitar que se materialicen en cualquier momento, incluyendo, por ejemplo, cuando se decida realizar una investigación, cuando ésta se lleva a cabo o cuando se informa de sus resultados. Incluso, si procede, cuando el caso haya sido cerrado.

Protección y apoyo al denunciante

El estándar ISO 37002:2021 nos habla de protección y apoyo al denunciante, que es la persona física o jurídica que informa acerca de irregularidades, sean sospechadas o reales, bajo la creencia razonable de que cuanto informa es verdadero en el momento en el que lo hace. Como ya indiqué, esto no quita la protección a otros colectivos tratados en los apartados 8.4.4 Protección de los sujetos de la denuncia y 8.4.5 Protección de las partes interesadas pertinentes, y que igualmente pueden ser objeto de conductas perjudiciales. Recordemos, además, que la protección no sólo cubre a los denunciantes internos, sino también los externos que han recurrido a los canales dispuestos por las autoridades competentes.

Aunque una política dedicada a la denuncia de irregularidades debe incluir una prohibición expresa de cualquier conducta perjudicial, se extiende el mensaje a cualquier otra política de la organización²⁷, cuyo contenido debería dejar siempre claro que no se tolerarán intentos de identificar al denunciante o de llevar a cabo conductas perjudiciales, circunstancias que darán lugar a las acciones disciplinarias procedentes.

27.

Evitar, detectar y responder adecuadamente ante conductas perjudiciales no es sólo un…

Proteger a este colectivo supone llevar a cabo las actividades razonables para (i) evitar la conducta perjudicial (por ejemplo, que se conozca la identidad del denunciante, cuando era secreta), (ii) contener el daño que ya se ha causado (por ejemplo, para que la identidad del denunciante que ha sido desvelada por negligencia, deje de difundirse todavía más), y (iii) evitar un daño mayor (por ejemplo, que tanto el denunciante como otras partes interesadas pertinentes sufran otras conductas perjudiciales).

El apartado 8.3.2 Evaluación y prevención de riesgos de conducta perjudicial del estándar ISO 37002:2021 señala una serie de factores a considerar para evaluar el riesgo de perjuicio para el denunciante y otras partes interesadas pertinentes. Lógicamente, este apartado 8.4.2 Protección al denunciante se remite a dichos factores a la hora de establecer una estrategia de protección adecuada.

En la práctica, las labores de apoyo al denunciante conllevan empatizar y tranquilizarlo, trasladándole la importancia de su conducta para la organización, dando al mismo tiempo los pasos que procuren su bienestar, lo que incluye apoyo emocional (de modo que la denuncia de la irregularidad no le ocasione desequilibrios o trastornos emocionales), financiero (para que el denunciante no se vea impedido a discontinuar su rol en la denuncia de irregularidades debido a restricciones económicas que guarden relación con la organización), legal (de modo que el denunciante conozca sus derechos y el modo de trasladar su denuncia externamente, llegado el caso) y reputacional (para que no se produzcan efectos que impacten negativamente en la imagen o reputación del denunciante y otras partes interesadas pertinentes. La Ley 2/2023 reconoce algunas de estas labores de soporte²⁸, y deja en manos de la Autoridad Independiente de Protección al Informate decidir acerca de algunas de ellas (apoyo financiero y psicológico).

28.

Artículo 37 de la Ley 2/2023.

La reparación de una conducta perjudicial supone restituir al denunciante a la situación que habría tenido de no haberse producido la misma, o lo más cercana a ella en el caso de que no pueda revertirse completamente²⁹, incluyendo indemnizarlo por los daños sufridos³⁰.

29.

Existen conductas perjudiciales difíciles de revertir, especialmente cuanto afectan a la intimidad…

30.

El estándar ISO 37002:2021 se refiere genéricamente a los “daños”, lo que…

Aparte de las medidas de reparación, la organización debe pensar en adoptar las medidas disciplinarias apropiadas ante cualquier persona responsable de una conducta perjudicial.

Protección de los sujetos de la denuncia

No existen motivos para dejar de aplicar los principios de confianza, imparcialidad y protección a las personas contra las que se dirigen las denuncias de irregularidades, especialmente cuando la propia norma reconoce la posibilidad de denuncias fraudulentas³¹, como también lo hacen la Directiva europea y la Ley 2/2023³². No debería minusvalorarse el daño que puede sufrir injustamente este colectivo.

31.

Aparecen citadas en los apartados 7.3.2 Medidas de formación y toma de…

32.

Preámbulo III de la Ley 2/2023.

Por todo ello y en cuanto a este grupo cabe, a título enunciativo, (i) proteger su identidad, (ii) preservar la confidencialidad para evitar daños a su reputación, y (iii) asegurar los derechos que le asistan y que no existan motivos para restringir, y (iv) proporcionar apoyo durante todo el proceso, lo que incluye una comunicación regular.

Cuando se descarta la existencia de irregularidades o no se obtienen evidencias acerca de las mismas, procede igualmente aplicar medidas de remediación en los diferentes ámbitos que puedan precisar, incluyendo las que afectan a la reputación, financieras o estatus profesional.

Protección de las partes interesadas pertinentes

El estándar ISO 37002:2021 no limita la protección al eventual impulsor de una denuncia de irregularidad, es decir, al denunciante, sino que la extiende a otros sujetos de su entorno, que guardan relación o empatizan con su posición o argumentos, pudiendo también ser personas físicas o jurídicas según aclara la Nota 5 del apartado 3.13 Conducta perjudicial del estándar. La protección se extiende igualmente a los sujetos sobre los que se piensa erróneamente que han denunciado la irregularidad, cuando realmente no lo han hecho.

Puesto que algunos de estos sujetos pueden ser externos a la organización (la familia del denunciante, por ejemplo), el nivel de protección dependerá de las capacidades reales, habilidades y competencias para actuar. Aunque esto puede dar lugar a escenarios muy variados, la organización debería siempre reflexionar hasta dónde puede extender su nivel de protección, sin desestimar de entrada a ningún sujeto o colectivo que puedan sufrir una conducta perjudicial.

XIV. Conclusiones

No cabe duda de que el estándar ISO 37002:2021 constituye una excelente fuente de información de buenas prácticas compatibles con el marco jurídico de la Directiva europea y la Ley 2/2023. Sin embargo, siendo el objeto de estas normas fijar un umbral mínimo de garantías de protección al informante, es lógico que no sólo hallemos en el estándar internacional directrices útiles para este propósito, sino también usos más avanzados y generalmente aceptados.

Adoptar el nuevo marco normativo básico como único referente para estructurar y gestionar los sistemas internos de información, públicos o privados, es muy arriesgado, pues omite algunas cuestiones relevantes para su eficacia, según he ido comentando al hilo de este artículo. Así, por ejemplo, relegar a un segundo plano las vulneraciones éticas o de valores que no constituyan infracciones de derecho positivo, o ignorar la posibilidad de que la persona jurídica ostente la condición de denunciante y sea objeto de protección directa y desvinculada de la persona física, son planteamientos ya superados por muchas organizaciones.

Para evitar una regresión, se debe aclarar que el nuevo marco jurídico-positivo no impide introducir mejoras a sus contenidos mínimos, para lo cual el estándar internacional ISO 37002:2021 constituye un referente obligado.

I. Comportamiento y compliance

La eclosión en nuestro Derecho Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 y su posterior consolidación en 2015 ha llevado a la doctrina penal a tener que ocuparse de conceptos hasta entonces desconocidos y más propios de otras disciplinas sociales. Creo que no me equivoco si afirmo que, el Derecho Penal, como disciplina social, no puede (ni mucho menos debe) operar al margen de otras disciplinas sociales. Esta afirmación se ve reforzada cuando insertamos el Derecho Penal en contextos organizativos que trascienden al comportamiento individual y que hacen que muchas de las asunciones sobre cómo y por qué los individuos se comportan como lo hacen han de ser estudiadas y repensadas de la mano, precisamente, de esas otras ciencias sociales en (la Economía y, muy particularmente la Psicología y la Sociología de las organizaciones)¹.

Como señalaba hace unos años Miró Llinares, en ocasiones se lleva a…

Dicho de otro modo: el comportamiento humano no puede ser un convidado de piedra en la confección de los programas de compliance. La consideración de cómo nos comportamos y por qué lo hacemos de ese preciso modo –sobre todo en contextos organizativos– no puede obviarse en la confección de un programa de compliance realmente eficaz del que se quiera predicar que cumple con sus objetivos de prevención, detección y reacción ante los incumplimientos por él sancionables. No se debe abandonar la construcción de los programas de compliance a una suerte de absolutismo ilustrado conductual (todo para la prevención de comportamientos delictivos, pero sin considerar cómo y por qué estos se producen).

Es cierto que a las organizaciones no son legisladores a quienes les corresponde la confección de leyes penales que desplieguen las deseadas dosis de prevención general y especial entre la población. No obstante, desde que se introdujo en 2010 la posibilidad de acompañar a las personas físicas como imputadas / acusadas en procesos penales tienen muchos incentivos (cuando menos, económicos) en legislar ad intra; en construir (y, naturalmente, aplicar y supervisar) sus propios programas de compliance de manera que cumplan realmente su objetivo propuesto, tienen alicientes en no cometer los errores en los que muchas veces cae el legislador penal de obviar la realidad sobre la que quieren influir a través de la legislación.

En EEUU, país con mayor solera a la hora de imponer responsabilidad con el adjetivo de penal a entes colectivos², pese a contar con una de las armas más poderosas en materia anticorrupción (la FCPA³), se sigue luchando por encontrar la tecla adecuada a la hora de valorar la efectividad de los programas de compliance⁴a la vez que sonados casos de corrupción siguen copando titulares y las estadísticas no parecen mejorar⁵. Cada vez resulta más claro que un enfoque de compliance basado puramente en la disuasión y en modelos de control (command-and-control compliance) va cediendo terreno a favor de otros modelos basados más en valores (values-based compliance) en donde los patrones conductuales que conforman la cultura de compliance deben ser objeto de seguimiento por parte de la función de compliance.

Hace ya 111 años que el Tribunal Supremo Federal estadounidense dictó la…

Sobre la FCPA en español vid Álvaro y Daniel Tejada Plana: “The…

Tal y como reconoció en una conferencia en el año 2016 el…

Desde 2016 se han impuesto casi 20.000 millones de dólares en sanciones…

Como señala Langevoort, es claro que alrededor de todo el mundo (especialmente en Estados Unidos y Europa), los reguladores se han convencido de que un compliance adecuado debe contar con una vertiente de análisis de datos y otra conductual, sobre todo en lo que hace a empresas con un perfil de riesgo elevado. Por ello, concluye que la función de compliance tiene que ser más sofisticada e invertir en recursos en ambos campos⁶.

Donald C. Langevoort: “Global Behavioral Compliance”, en Corporate Compliance on a Global…

Dicho esto, se ha de conceder que son varios los organismos públicos internacionales que ya llevan tiempo aprovechando y poniendo de relieve las enseñanzas de la psicología y de otras ciencias sociales para mejorar sus respectivos campos de influencia.

La primera experiencia de este tipo fue la desarrollada por el Gobierno de Reino Unido, que en 2010 creó el Behavioural Insights Team⁷. En 2014 se desgajó del Gobierno Británico y ahora es una entidad independiente que emplea las ciencias conductuales y la arquitectura de decisiones (nudges) para plantear mejoras en distintos ámbitos de la política pública. Dentro del Reino Unido, la Financial Conduct Authority tiene una unidad especializada en ciencias conductuales (Behavioural Science and Design Unit) y ha publicado durante los últimos años varios informes relacionados con la economía conductual y la ética conductual⁸. Como otros ejemplos en el mundo financiero podemos referirnos al caso del Banco Central holandés (De Nederlansche Bank), que a raíz de la crisis financiera de 2007 expandió su supervisión para incluir la evaluación del comportamiento tanto a nivel individual como a nivel de grupo⁹, o al más reciente caso de la OSFI (Office of the Superintendent of Financial Institutions) canadiense, que en febrero de 2023 publicó un borrador de guía sobre Culture and Behaviour Risk en donde se establecen las expectativas del regulador a la hora de llevar a cabo su labor de supervisión de la cultura y evaluación del impacto de patrones conductuales en la gestión efectiva del riesgo¹⁰.

La Unión Europea también viene aplicando las ciencias conductuales en distintas áreas…

Kristine Erta, Stefan Hunt, Zanna Iscenko y Will Brambley: Applying behavioural economics…

John M. Conley, Lodewijk Smeehuijzen, Cynthia A. Williams y Deborah E. Rupp:…

10.

Accesible online en https://www.osfi-bsif.gc.ca/Eng/fi-if/rg-ro/gdn-ort/gl-ld/Pages/cbrsk_dft.aspx#fnb1.

En este ámbito, y con una relación más directa con el objeto de este trabajo, es destacable la publicación en el mes de diciembre de 2016 por la Financial Conduct Authority de un documento sobre comportamiento y compliance en las organizaciones en donde se advertía de la relevancia de las concepciones morales del comportamiento y del contexto social en el que se toman las decisiones a la hora de influir en el comportamiento relativo al compliance. Siguiendo la influencia de los postulados de la ética conductual, el regulador financiero británico señalaba que las acciones de las personas están constreñidas por el deseo de verse a sí mismas como personas virtuosas y morales, y abogaba por reducir los incumplimientos legales aumentando el rol de la moral en el proceso de toma de decisiones¹¹.

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Zanna Iscenko, Chris Pickard, Laura Smart y Zita Vasas: Behaviour and Compliance…

La economía y la psicología conductuales gozan, pues, de cierto predicamento entre reguladores y autoridades. Por su parte, algunas empresas muy potentes en su sector llevan ya tiempo usando la psicología conductual para tratar de reducir los costes derivados de los procedimientos penales y civiles. En 2015, Business Insider publicaba un artículo titulado “JP Morgan is working on a new employee surveillance program”¹²donde se podía leer como el gigante financiero había gastado casi 800 millones de euros y contratado a 2.500 trabajadores para el área de compliance para vigilar el comportamiento de los empleados. En otra noticia de 2017 podíamos leer como compañías como Facebook, Bank of America, HSBC, Google, Allianz o el departamento de recaudación de impuestos de Reino Unido cuentan con (u ofrecen empleos a) expertos en análisis de conductas entre sus filas¹³. Del mismo modo, en un reciente artículo de la Harvard Business Review se indica que varias de las mayores entidades financieras europeas (el antiguo Royal Bank of Scotland¹⁴, ING o ABN AMRO) han implementado un enfoque conductual a la gestión del riesgo mediante la creación de equipos que analizan cuál es el germen (root cause) de los comportamientos arriesgados que pueden dar lugar a la imposición de severas sanciones¹⁵.

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Portia Crow: JP Morgan is working on a new employee surveillance program,…

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Fai Makki: Nudge units are just the tool for effective policy, January…

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Más en profundidad sobre la creación en 2015 del behavioral risk team…

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Wieke Scholten, Femke de Vries y Tijs Besieux: “A Better Approach to…

Otro ejemplo claro de la permeabilidad de las ciencias conductuales al ámbito privado lo encontramos en el gigante farmacéutico Novartis, que en 2020 renovó su código ético no solo con el input de miles de empleados, sino que lo basó en postulados conductuales¹⁶. Por su parte, un importante despacho de abogados norteamericano lanzó a finales de julio de 2020 un departamento de consultoría conductual que aunaba el asesoramiento jurídico con la aplicación de las ciencias conductuales¹⁷.

16.

https://www.novartis.com/esg/ethics-risk-and-compliance/ethical-behavior/code-ethics.

17.

La noticia se puede leer en https://www.ropesgray.com/en/newsroom/news/2020/07/ropes-gray-launches-legal-industrys-first-ever-analytics-and-behavioral-science-consulting-practice.

Entroncando con lo anterior, voces autorizadas como van Rooij y Sokol destacan que el compliance se ha convertido en una industria propia donde predominan las posiciones jurídicas, pero resaltan que, cada vez más, las empresas acuden a consultores, economistas conductuales, psicólogos y científicos organizacionales para comprender cómo pueden lograr una aplicación práctica de las reglas redactadas por los abogados¹⁸. En este sentido, abogan por estudiar el compliance desde un punto de vista ex ante en lo que se refiere a la relación entre las normas y el comportamiento, de manera que se ponga el foco de atención en determinar qué mecanismos juegan un papel relevante en cómo las normas modelan el comportamiento y qué intervenciones pueden activar dichos mecanismos (en vez de buscar qué normas son adecuadas para afrontar un determinado comportamiento ya acontecido en el pasado). Para ello, destacan la necesidad de realizar un análisis empírico y de inferencia causal para conocer el funcionamiento de dichos mecanismos y procesos conductuales¹⁹. Es claro, pues, que conocer cómo y por qué nos comportamos debería ser un punto básico a la hora de erigir el conjunto normativo que trata de prevenir, detectar y reaccionar ante los incumplimientos que puedan darse en el entorno empresarial.

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El propio van Rooij junto con Adam Fine señala, al destacar el…

19.

Benjamin van Rooij y D. Daniel Sokol: “Compliance as the Interaction between…

Para bien o para mal, el compliance a día de hoy se asemeja más a un arte que a una ciencia²⁰. Para lograr una mayor eficacia en la consecución de sus objetivos debemos intentar usar las herramientas que otros saberes nos brindan para ofrecer una respuesta lo más científica posible y que, primordialmente, tenga en cuenta el contexto organizativo y los factores situaciones a él asociados que afectan a los comportamientos que deben ser el centro de gravedad de los programas de compliance. Coincidimos con autores como Haugh, quien sostiene que el estudio (ético) conductual es el futuro del compliance porque reconoce la importancia del riesgo conductual y las realidades de cómo puede ser mitigado²¹.

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Langevoort: “Global Behavioral Compliance”, en Corporate Compliance on a Global Scale. Legitimacy…

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Todd Haugh: Leading a Healthier Company: Advancing a Public Health Model of…

No cabe duda de que los réditos de la aplicación de las ciencias conductuales –en particular de la ética conductual– al compliance poco a poco se harán más visibles y ocuparán una posición más prominente en el estudio de una disciplina con mucho recorrido²². A través de las líneas que siguen, y sobre la base de un trabajo previo²³, se pretende humildemente aprovechar el auge de la ética conductual para despertar una curiosidad en la materia que sirva para mejorar el compliance tal y como se concibe hoy en día.

22.

Es comprensible el lamento de ciertos autores sobre el hecho de que,…

23.

Daniel Tejada Plana: Behavioral Compliance: Reforzando el compliance a través de la…

II. Algunos apuntes sobre la ética conductual (behavioral ethics)

2.1 Behavioral ethics meets behavioral law and economics

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Tomo prestado el título de la contribución de Yuval Feldman (capítulo 9,…

Se habla mucho en la Psicología y Economía conductuales de los numerosos sesgos que alteran nuestro proceso de toma de decisiones, que suponemos racional, a la hora de abordar aspectos económicos. Sostenía Pareto en 1906 que “a veces las acciones del hombre concreto son, salvo un ligero error, las del homo oeconomicus; a veces concuerdan casi exactamente con las del homo ethicus”²⁵. Transcurridos más de 100 años desde que publicase su Manual de Economía Política, la Psicología nos ha demostrado que existen numerosos sesgos cognitivos, fallos en nuestro comportamiento cuasi automatizados y que transcurren en gran medida extra muros de nuestra consciencia y que hacen que nos comportemos de forma irracional en muchos aspectos de nuestra vida.

25.

Vilfredo Pareto: Manual de Economía Política, traducción de Guillermo Cabanellas, Atalaya, 1945,…

En la obra del premio Nobel Herbet A. Simon de 1957²⁶encontramos la referencia al concepto de “bounded rationality”, que podemos traducir al español como racionalidad limitada. Sostenía Simon que existían dos tipos de hombres racionales: el consumidor y el empresario, cada uno queriendo maximizar su utilidad / beneficio y comportándose de modo racional para ello. Pese a que Simon no disputaba en su obra la utilidad de este hombre ideal como punto de partida para muchos problemas de análisis económico, sostenía que la especificidad de los problemas a los que se enfrentaba la teoría de la organización presentaban determinadas características que hacían que esta idealización fuese inadecuada, con poco o ningún espacio de utilidad. Por ello, proponía un cambio de enfoque que tomase en consideración los límites empíricos de la racionalidad humana y su limitación en comparación con las complejidades del mundo al que debe hacer frente. Este nuevo enfoque, más apegado a la realidad del comportamiento humano, lo denominó principio de la racionalidad limitada.

26.

Herbert A. Simon: Models of Man: Social and Rational- Mathematical Essays on…

Simon pretendía reemplazar la asunción de una racionalidad global del hombre económico con un tipo de comportamiento racional que fuese a su vez compatible con el acceso a la información y las capacidades intelectuales de los hombres dentro de los ambientes en donde estos se mueven²⁷. No obstante, sostenía que una de las dificultades más importantes a las que tenía que hacer frente la teoría del comportamiento social era la incorporación a la misma de los procesos cognitivos, ya que, por aquel entonces, no existía una buena descripción de esos procesos²⁸.

27.

Herbert A. Simon: Models of Man: Social and Rational- Mathematical Essays on…

28.

Herbert A. Simon: Models of Man: Social and Rational- Mathematical Essays on…

Llenando ese vacío que achacaba Simon, Feldman indica que, durante los últimos 20 años, hemos asistido a un incremento espectacular en la influencia de la psicología en el campo de la economía y, en particular, en el movimiento del análisis económico del derecho²⁹. A resultas de ello, se han dedicado esfuerzos significativos para cartografiar los sesgos en el conocimiento humano y para examinar sus implicaciones para entender cómo los individuos se desvían del proceso de toma de decisión racional³⁰.

29.

Mucho se ha escrito sobre el análisis económico-conductual del derecho (behavioral law…

30.

Yuval Feldman: “Behavioral Ethics Meets Behavioral Law and Economics”, en The Oxford…

Junto con los estudios centrados en resolver los misterios del comportamiento económico irracional existe un campo que comparte apellido con la economía conductual y que, aunque probablemente sea menos conocido, puede resultar sumamente provechoso para el compliance penal: la ética conductual (behavioral ethics)³¹. Esta rama del estudio del comportamiento ético mediante el uso de mecanismos y técnicas de las ciencias sociales adopta un enfoque descriptivo (no prescriptivo / normativo) y trata de explicar cómo y por qué la gente toma las decisiones éticas y no éticas que toma; es decir, en vez de establecer cómo nos deberíamos comportar llegado el caso, busca entender cómo la gente se comporta en realidad al enfrentarse a dilemas éticos³².

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El nacimiento de la behavioral ethics se puede situar a principios del…

32.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

De la suma de la ética conductual³³y el compliance surge lo que podemos denominar compliance conductual (behavioral compliance). Como nos recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, el fin último de los programas de compliance es la promoción de “una verdadera cultura ética empresarial”; por ello, la clave para valorar la verdadera eficacia de estos programas reside en cómo estos afectan a la toma de decisiones de los directivos y empleados de la empresa³⁴. Esto da muestra de la relevancia del tema abordado: no podremos erigir un compliance eficaz si no sabemos realmente cómo y por qué los miembros de la organización³⁵toman las decisiones que toman (principalmente, aquellas que pueden dar con la persona jurídica en el banquillo de los acusados³⁶).

33.

Así como de otras ciencias sociales como, principalmente, la psicología. No obstante,…

34.

Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las…

35.

En frecuente tratar de achacar los grandes escándalos –de cualquier naturaleza– a…

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Aunque no solo esas. Como vienen destacando una serie de sentencias de…

Muchos de los esfuerzos en tratar de mejorar los sistemas de compliance pasan por alto que la gran mayoría de los comportamientos poco éticos (unethical behaviors) ocurren extramuros de la consciencia de quien los realiza³⁷. Y es aquí donde la ética conductual puede aportar su granito de arena a mejorar los sistemas de compliance y, dentro de este universo, la cultura de compliance. El principal argumento de la ética conductual es que, en un gran número de casos, las personas no llevamos a cabo ningún razonamiento moral deliberado y reflexivo antes de decidir cumplir o no con la ley³⁸. Por ello, si nos queremos tomar en serio el diseño de intervenciones más efectivas a la hora de prevenir el surgimiento de comportamientos poco éticos, necesitamos aumentar nuestra comprensión acerca de por qué y cómo las aproximaciones racionales a la ética fallan y por qué existe un elemento de irracionalidad en nuestro proceso de toma de decisiones éticas³⁹.

37.

Max H. Bazerman y Mahzarin R. Banaji: “The Social Psychology of Ordinary…

38.

Yuval Feldman: The Law of Good People. Challenging States’ Ability to Regulate…

39.

David De Cremer y Win Vandekerckhove: “Managing unethical behavior in organizations: The…

2.2 Usando la ética conductual para iluminar algunos puntos ciegos

Como ya hemos avanzado, el comportamiento de los seres humanos dista mucho de ser perfecto y coherente. Con frecuencia, no solo actuamos en contra de nuestros intereses económicos, sino que también, como nos indican estudios del campo de la ética conductual, somos inconsistentes en nuestra actuación con nuestras creencias y valores.

El enfoque de la ética conductual sugiere que los empleados se comportan de forma no ética no porque lleven a cabo una elección racional y deliberada, sino que este comportamiento se debe a una serie de limitaciones o tendencias que todos los individuos tenemos⁴⁰. Para estos autores, la ética conductual se basa en la identificación de la naturaleza irracional del proceso de toma de decisiones éticas de las personas. Argumentan que, debido a sus “puntos ciegos”⁴¹, no logran (logramos) ver el significado y las consecuencias poco éticas de su (nuestro) propio comportamiento. En este punto la ética del comportamiento comparte un presupuesto común con la economía conductual: los seres humanos, en cuanto que decisores, a menudo se desvían de asunciones racionales –especialmente cuando se requieren decisiones éticas–. Al mismo tiempo, sin embargo, ambas ciencias conductuales difieren⁴². La rama económica tiene como objetivo entender por qué la gente no siempre sigue su propio interés racional, mientras que la sección ética quiere entender por qué la gente no siempre reconoce que el interés propio motiva de forma casi automáticamente sus acciones y, por lo tanto, conduce en muchas ocasiones a comportamientos poco éticos⁴³.

40.

David De Cremer y Celia Moore: “Toward a Better Understanding of Behavioral…

41.

Ovul Sezer, Francesca Gino and Max H Bazerman: “Ethical blind spots: explaining…

42.

Todd Haugh: “The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics”, en California Law Review,…

43.

David De Cremer y Celia Moore: “Toward a Better Understanding of Behavioral…

Para O’Grady, la ética conductual, en vez de mirar la ética y la moral desde una perspectiva filosófica o basada en reglas de conducta, explora empíricamente como la gente se comporta en realidad cuando se enfrentan a dilemas éticos dentro del amplio contexto de prescripciones sociales⁴⁴. En un sentido similar, Treviño, Weaver y Reynolds destacan que los estudios de ética conductual tratan de explicar el comportamiento individual que ocurre en el contexto de prescripciones sociales más amplias que el propio individuo⁴⁵.

44.

Catherine Gage O’Grady: “Behavioral Legal Ethics, Decision Making, and the New Attorney’s…

45.

Linda K. Treviño, Gary R. Weaver y Scott J. Reynolds : “Behavioral…

Es evidente que de nada sirve aprender qué debemos hacer y cómo queremos comportarnos si llegado el momento crucial, la hora H del día D, no hacemos lo que debemos y no nos comportamos como deseamos. O, peor aún, desconocemos a qué se debe esa falta de coherencia. O peor todavía: aun habiéndonos comportado de forma contraria a nuestras creencias y deseos, nos convencemos de que ello no es así, engañándonos para hacernos creer que seguimos siendo honestos. Si una de las funciones del compliance es la de tratar de evitar comportamientos entre los empleados y directivos que puedan generar responsabilidad penal para la persona jurídica, es evidente que habrá de tener las herramientas necesarias para conocer por qué los empleados y directivos se comportan como se comportan y por qué en no pocas ocasiones este comportamiento difiere de lo prescrito. Es por ello necesario un enfoque descriptivo –no prescriptivo– del comportamiento humano y de los fallos éticos que nos llevan a cometer hechos poco éticos que pueden acabar fácilmente en actos delictivos.

En su conocida obra acerca de los puntos ciegos éticos⁴⁶, los profesores de las Universidades de Harvard y Notre Dame, Bazerman y Tenbrunsel, establecen que una de las principales causas por las existe un trecho entre nuestro comportamiento moral esperado y nuestro comportamiento moral verdadero se debe a que nuestro actuar ético, al igual que sucede con nuestra racionalidad, está sujeto a una serie de limitaciones psicológico-cognitivas. En este sentido, destacan el concepto de ética limitada o comportamiento ético limitado (bounded ethicality), que se basa en “la idea de que nuestra capacidad de tomar decisiones éticas se ve limitada o restringida por presiones internas y externas”⁴⁷.

46.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

47.

Vid la definición en la página web de Ethics Unwrapped https://ethicsunwrapped.utexas.edu/glossary/bounded-ethicality?lang=es.

Tal y como señalan estos autores, este concepto se centra en los procesos psicológicos que llevan a gente normal, ética y honesta a comportarse de forma éticamente cuestionable, contradiciendo sus propios estándares éticos. De este modo, sostienen que la bounded ethicality aparece cuando las personas tomamos decisiones que perjudican a otros, de forma inconsistente con nuestras preferencias y creencias conscientes. Todos estamos a expensas de unas limitaciones cognitivas y sistémicas en nuestra moral que favorecen nuestro propio interés a expensas del de los demás y que nos impiden apreciar las implicaciones morales de nuestras decisiones⁴⁸. Para Feldman y Kaplan, la bounded ethicality hace referencia a un conjunto de sesgos que evitan que la gente puede tomar decisiones éticas de manera objetiva. Es decir, este concepto implica que la gente suele ser ciega a sus actos moralmente cuestionables, de modo que les resulta fácil actuar de modo no ético sin remordimientos⁴⁹. Así pues, nuestra ética limitada supone una restricción crítica en la calidad de nuestro proceso de toma de decisiones éticas⁵⁰que nos hace ver espejismos éticos a la hora de comparar cómo queremos comportarnos y cómo nos hemos comportado en realidad⁵¹.

48.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

49.

Yuval Feldman y Yotam Kaplan: “Big Data & Bounded Ethicality”, en Bar…

50.

Dolly Chugh, Max H. Bazerman y Mahzarin R. Banaji: “Bounded Ethicality as…

51.

Ann E. Tenbrunsel, Kristina A. Diekmann, Kimberly A. Wade-Benzoni y Max H….

Es frecuente encontrar en la literatura especializada⁵²referencias al modelo de toma de decisiones éticas de Rest⁵³. Dicho modelo –racional y consciente– consta de cuatro fases consecutivas:

52.

Francesca Gino: “Understanding ordinary unethical behavior: why people who value morality act…

53.

James Rest, Darcia Narvaez, Muriel J. Bebeau y Stephen Thoma: Postconventional Moral…

Conciencia / sensibilidad moral (o identificación de la cuestión moral) à en esta primera fase el sujeto reconoce la cuestión que se le presenta como una cuestión con implicaciones morales o que requiere para su solución un principio o estándar moral.
Juicio o razonamiento moral à el sujeto decide qué es lo correcto ante esa situación, cuál sería el curso de acción más justificable desde un punto de vista moral.
Intención moral à una vez que el sujeto ha decidido cuál es el curso de acción más ético, ha de motivarse para llevarlo a la práctica.
Comportamiento moral à la conversión de las intenciones morales en actuaciones en el mundo real.

No obstante, existen posturas que cuestionan que la toma de decisiones éticas se lleve a cabo siguiendo este proceso reglamentado y linear de forma consciente y deliberada⁵⁴. Así, Haidt pone de manifiesto que las intuiciones morales surgen automáticamente y casi instantáneamente, mucho antes de que el razonamiento moral tenga oportunidad de empezar; y son esas primeras intuiciones las que dirigen nuestro razonamiento posterior⁵⁵. Como señalan Biasucci y Prentice, cuando sentimos que estamos razonando acerca de un problema moral, lo que con frecuencia ocurre es que estamos creando racionalizaciones para decisiones que las partes emocionales de nuestro cerebro ya han asimilado⁵⁶.

54.

Johnatan Haidt: “The Emotional Dog and lts Rational Tail: A Social Intuitionist…

55.

Johnatan Haidt: The righteous mind : why good people are divided by…

56.

Id., p.12. De un modo similar, Nina Strohminger , Brendan Caldwell, Daryl…

Bazerman y Tenbrunsel también critican este modelo de toma de decisiones porque presupone 1) que la consciencia es necesaria para que una decisión tenga implicaciones morales, 2) que el razonamiento del individuo determina el juicio que hace y 3) que la intención moral es necesaria para que entienda su acción moral. Por el contrario, ellos sostienen que este modelo no tiene en cuenta las situaciones en donde carecemos de consciencia moral, juzgamos antes de razonar y calculamos mal la intención moral⁵⁷. Para estos autores, el modelo de Rest, al ignorar decisiones poco éticas que ocurren extramuros de nuestra consciencia, dejan una parte importante de las decisiones —y de sus razones— poco éticas sin examinar⁵⁸.

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Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

58.

Id., p. 33 in fine.

En este sentido, un concepto vinculado con el de bounded ethicality es el de bounded awareness (o consciencia limitada)⁵⁹, que se refiere a la tendencia común de excluir información relevante para nuestra toma de decisiones al introducir límites arbitrarios y disfuncionales alrededor de nuestra definición de un problema, lo que produce que fallemos sistemáticamente a la hora de ver información relevante para nuestras decisiones⁶⁰. Bazerman y Chugh definen esta falla cognitiva como un sesgo a la hora de observar determinada información y dejar de lado otra información igualmente accesible y perceptible⁶¹, un fallo a la hora de alinear la información necesaria para tomar una buena decisión y la información de la que finalmente somos conscientes⁶².

59.

Max H. Bazerman y Ovul Sezer: “Bounded awareness: Implications for ethical decision…

60.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

61.

Max Bazerman y Dolly Chugh: “Bounded Awareness: Focusing Failures in Negotiation”, en…

62.

Dolly Chugh y Max Bazerman: “Bounded awareness: what you fail to see…

De una forma también relacionada con los conceptos aquí esbozados, Tenbrunsel y Messick sostienen que las personas son incapaces de ver los componentes morales de una decisión no tanto debido a una falta de educación o formación en la materia, sino a causa de toda una serie de procesos psicológicos que hacen que los aspectos éticos de una decisión se difumen o desvanezcan. Introducen así el término de “desvanecimiento ético” (ethical fading) para definir el proceso por el cual los colores morales de una decisión ética se desvanecen y pasan a ser tonos descoloridos carentes implicaciones morales⁶³.

63.

Ann E. Tenbrunsel y David M. Messick: “Ethical Fading: The Role of…

La labor de un compliance officer es sin duda complicada, y ha de atender a muchos asuntos a la vez, por lo que es normal que priorice aquellos puntos que representan un mayor peligro inmediato para la organización y que pueda prestar menos atención a ciertas transgresiones menores. También es posible que, precisamente por ser cuestiones menores, vuelen por debajo del radar y no hagan saltar las alarmas. Esto es incluso coherente con una metodología estándar de evaluación y mitigación de riesgos⁶⁴, que dados unos recursos limitados, alzaprima la gestión de aquellos riesgos más graves o de más probabilidad de ocurrencia. Es evidente que en el mundo real, con restricciones presupuestarias y limitaciones temporales y de recursos humanos, la función de compliance no puede llegar a todo.

64.

La guía del Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre evaluación…

No obstante, la psicología y la ética conductual nos indican que es importante atender al peligro de creación de pendientes resbaladizas que puedan hacer que la organización poco a poco vaya asumiendo de forma incremental riesgos pequeños que, combinados, hagan del asunto un verdadero problema⁶⁵. Y ello porque, al ser este crecimiento gradual, normalmente pasa desapercibido.

65.

Incluso la neurociencia aporta su granito de arena al estudio de las…

Un aspecto relacionado con lo anterior y que contribuye a hacer pensar sobre el peligro de este tipo de pendientes es el denominado sesgo del resultado (outcome bias)⁶⁶, que describe una tendencia a tomar en consideración los resultados al evaluar la calidad del proceso de toma de decisión que el sujeto ha llevado a cabo⁶⁷. El hecho de que vayamos poco a poco escalando en nuestro comportamiento poco ético puede deberse en ocasiones a que los resultados que obtenemos con este comportamiento sean positivos. De este modo, pasamos por alto el deterioro progresivo del proceso de toma de decisiones por el hecho de que los resultados que nos proporcionan nuestras acciones son positivos. Dicho de otro modo, mientras que los resultados sean buenos, no nos centramos en cómo se han conseguido, algo que puede erosionar la cultura de compliance de la organización al dar la impresión de que está bien hacer las cosas mal mientras que los resultados sean buenos y no pase nada.

66.

Francesca Gino, Don A. Moore y Max H. Bazerman, “No Harm, No…

67.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

Es lógico pues, que muchos autores defiendan las ventajas que los reguladores podrían obtener si se familiarizasen con muchos de estos conceptos ético-psicológicos⁶⁸. Y como demuestra el cada vez mayor uso de las ciencias conductuales que hacen numerosos organismos nacionales e internacionales, dejar de lado el input que la psicología y la ética conductuales pueden aportar para comprender de un modo más preciso el comportamiento humano y poder así ajustar mucho mejor los distintos elementos básicos de cualquier sistema de compliance (evaluación de riegos, formación, retribuciones y recompensas, régimen sancionador…) más pronto que tarde dejará de ser una opción.

68.

Linda K. Treviño, Jonathan Haidt y Azish E. Filabi: “Regulating for ethical…

2.3 ¿Por qué yo…si todo el mundo lo hace?

En el memorándum que envió el 27 de septiembre de 2006 a los directivos de Berkshire Hathaway⁶⁹, Warren Buffet comenzaba diciendo que las cinco palabras más peligrosas que hay en el mundo de los negocios es “todo el mundo lo hace” (de hecho, destacaba el conocido inversor que esas palabras deberían hacer saltar una enorme alerta roja). El oráculo de Omaha sostenía que cumplir con la legalidad era una condición necesaria, pero no suficiente; sus empleados debían hacer siempre aquello con lo que estuviesen cómodos si se imprimiese en la primera página de los periódicos; y nunca dejarse llevar por lo que hiciesen los demás.

69.

Vid el texto en https://www.ft.com/content/48312832-57d4-11db-be9f-0000779e2340.

Esta lección del avezado inversor, que guarda relación con los procesos de “contagio social”⁷⁰, nos sirve para introducir, junto con todo el conjunto de procesos psicológicos a los que nos hemos referido, el trabajo del psicólogo canadiense Albert Bandura sobre la desconexión moral (moral disengagement)⁷¹. Bandura sostiene que los estándares morales no operan de forma automática, sino que han de ser activados. El problema es que existen toda una serie de factores sociales y psicológicos que nos permiten desactivar nuestros controles morales, lo que permite diferentes tipos de conducta por personas con los mismos estándares morales bajo distintas circunstancias. Bandura describe ocho mecanismos de desactivación o desconexión, cuya ocurrencia es perfectamente plausible en el ámbito organizativo⁷²:

70.

Sobre el particular, vid Siegwart Lindenberg, Frédérique Six y Kess Keizer: “Social…

71.

Albert Bandura: “Moral Disengagement in the Perpetration of Inhumanities”, en Personality and…

72.

Así, por ejemplo, Celia Moore, James R. Detert, Linda Kleve Treviño, Vicki…

Justificación moral, social o económica: reconstrucción cognitiva de nuestro comportamiento sobre la base de distintas justificaciones para convencernos de que nuestra conducta es personal y socialmente aceptable.
Lenguaje eufemístico: uso de eufemismos para enmascarar o camuflar la realidad de la conducta.
Comparación ventajosa: comparación del comportamiento poco ético con otros comportamientos peores para hacer más aceptable nuestras acciones, haciendo ver la opción no ética que tomamos como mejor que las alternativas.
Desplazamiento de la responsabilidad: no nos sentimos responsables cuando llevamos a cabo las órdenes de nuestros superiores, desplazando la inmoralidad del acto hacia arriba.
Difusión de la responsabilidad: al formar parte de un grupo, diluimos nuestra responsabilidad o creemos que nuestra acción dentro del plan más complejo es moral, mientras que el resto no.
Trivialización de las consecuencias de las acciones para hacerlas más aceptables o distorsión de la evidencia que apunta a la existencia de consecuencias negativas.
Deshumanización de las víctimas: muchas veces el convertir a las potenciales víctimas en números o estadísticas hace más fácil la comisión del acto no ético.
Atribución de la culpa a la víctima, de modo que nos auto-justifiquemos que es la propia víctima quien ha provocado su sufrimiento o que este es merecido por cualquier razón.

Puede parecer que estos aspectos que se acaban de destacar estén alejados de una aplicación práctica en el día a día de las empresas o que no se vea su utilidad a la hora de reforzar un modelo de prevención de delitos. No obstante, Hess afirma que las racionalizaciones y la desconexión moral no solo son dos conceptos muy importantes para entender por qué los individuos cometen ilícitos en contextos organizativos, sino también útiles para comprender por qué los programas de compliance comienzan a deteriorarse⁷³. Por ejemplo, de una manera similar a los mecanismos de Bandura, Haugh⁷⁴, sobre la base de las teorías criminológicas de la asociación diferencial y la racionalización de Sutherland y Cressey⁷⁵ y de la neutralización de Sykes y Matza⁷⁶, lista también ocho mecanismos de racionalización propios de la criminalidad empresarial⁷⁷

73.

David Hess: “Chipping Away at Compliance: How Compliance Programs Lose Legitimacy and…

74.

Todd Haugh: “The Criminalization of Compliance”, en Notre Dame Law Review, Vol….

75.

Vid, entre otros, Edwin H. Sutherlan: White Collar Crime. The Uncut Version,…

76.

Gresham M. Sykes y David Matza: “Techniques of Neutralization: A Theory of…

77.

Proporcionando numerosos ejemplos del mundo real, Eugene Soltes: Why They Do It:…

Por su parte, Kaptein y val Helvoort llegaron a identificar 1.251 técnicas de neutralización diferentes que finalmente agruparon en cuatro grandes categorías⁷⁸:

78.

Muel Kaptein y Martien van Helvoort: “A Model of Neutralization Techniques”, en…

Distorsión de los hechos (i.e. reconstruir de forma incorrecta los hechos a uno mismo o a terceros de modo que no supongan una violación de una norma particular);
Negación de la norma que debe ser aplicada a la situación o comportamiento en cuestión (bien negando que exista una norma, bien reconociendo que existe una norma que se ha infringido pero porque se ha cumplido una más importante, bien porque se relativiza la infracción comparándola con otros comportamientos);
Culpabilización de las circunstancias, ya sea porque uno no tiene más opciones o porque el rol que juega no permite un comportamiento distinto;
Ocultación tras uno mismo, indicando que no se tiene un conocimiento perfecto y completo de la situación o que no se poseen las cualidades necesarias para tomar otro curso de acción.

Todos estos mecanismos nos sirven para reducir lo que Ayal y Gino denominan disonancia ética:⁷⁹ la tensión que surge de la inconsistencia entre el comportamiento deshonesto de un individuo y sus actitudes y valores éticos⁸⁰.

79.

Este concepto trae causa del de disonancia cognitiva, elaborado por Leon Festinger…

80.

Shahar Ayal y Francesca Gino: “Honest Rationales for Dishonest Behavior”, en The…

Otro elemento claramente relacionado con las técnicas de racionalización como palancas favorecedoras del comportamiento poco ético es la ambigüedad: cuanto mayor sea el margen de maniobra para justificar ante nosotros mismos un comportamiento poco ético, mayores son las posibilidades de que caigamos en la tentación⁸¹. Cuando las normas no son claras y crean zonas grises de comportamiento, los directivos y empleados pueden tender a interpretarlas de la manera que les sea más beneficiosa. Cuando no se establecen límites tajantes sobre determinadas conductas (piénsese por ejemplo en los denominados pagos de engrase o de facilitación en el ámbito de la corrupción internacional o en prácticas contables o fiscales demasiado agresivas) o se repiten determinados comportamientos que están en la delgada línea roja que separa en ocasiones lo lícito de lo ilícito, se abre una puerta (ambigüedad) por donde el comportamiento poco ético puede entrar con suma facilidad al ser mucho más sencillo la justificación del comportamiento. Como señala Zúñiga Rodríguez

81.

Vid también David M. Bersoff: “Why Good People Sometimes Do Bad Things:…

“en muchas operaciones comerciales no están tan claras las fronteras entre un comportamiento agresivo pero lícito, de aquél que supera las barreras de lo autorizado. Este aspecto conlleva dos cuestiones relevantes para el asunto de la responsabilidad y la prevención de los comportamientos, asuntos claves para el Derecho Penal. Primero, los sujetos no tienen conciencia real del carácter ilícito de su conducta —salvo casos flagrantes—, con la consiguiente falta de arrepentimiento y posible reiteración de los delitos.”⁸²

82.

Laura Zúñiga Rodríguez: “¿Cuál es la valoración jurídica de los compliance en…

Otro aspecto relacionado con la ambigüedad y que se ha señalado anteriormente como uno de los mecanismos de desconexión moral es el uso de eufemismos. Como destacan Moore y Gino, existen estudios empíricos confirman que el uso de etiquetas eufemísticas puede suavizar prácticas poco éticas⁸³, facilitando de este modo nuestra participación en ellas. En parte, sostienen estas autoras, es porque el lenguaje señala cómo debemos entender una decisión, lo que a su vez cambia la elección adecuada en ese contexto en particular⁸⁴. Es importante, pues, que la función de compliance esté atenta a las comunicaciones y a los mensajes que se envían en la organización para poder detectar este tipo de prácticas y corregirlas para que no deterioren la cultura organizativa.

83.

En la demanda presentada por la Fiscalía del Estado de Nueva York…

84.

Celia Moore y Francesca Gino: “Ethically adrift: How others pull our moral…

Di Miceli relata en su libro⁸⁵ como en Siemens se referían a los sobornos como “gastos útiles” (nützliche Aufwendungen) y hablaban de “consultores de negocio” para referirse a las personas empleadas para el pago de los sobornos; como Enron describía los millones de dólares en sobornos pagados en India como “fondos para educar a los indios” o como Oderbrecth creó una unidad denominada “División de Operaciones Estructuradas” que fue denominada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos como un “departamento de sobornos” en la querella presentada en diciembre de 2016. También destaca cómo en Lehman Brothers se empleaban metáforas relacionadas con el mundo del juego, lo que permitía a sus empleados a crear la ilusión de que estaban actuando en una realidad paralela donde no había consecuencias⁸⁶. De modo similar, Campbell y Göritz describen el uso de metáforas de guerra en organizaciones corruptas, que se perciben a sí mismas como si se encontrasen luchando en un una especie de guerra. En su estudio, estos autores vieron cómo las organizaciones corruptas se percibían a sí mismas más como una fuerza militar que como una compañía ordinaria: los empleados percibían a sus organizaciones en una incesante lucha por contratos y a las organizaciones competidoras como enemigos que necesitaban ser derrotados para asegurar la continuidad de su propia compañía, lo que desataba un torrente de racionalizaciones⁸⁷.

85.

Alexandre Di Miceli Da Silveira: The Virtuous Barrel. How to Transform Corporate…

86.

Id., p. 89.

87.

Jamie-Lee Campbell y Anja S. Göritz: “Culture Corrupts! A Qualitative Study of…

En este sentido, hay que tener en cuenta que una de las funciones claves de la función de compliance es descubrir las impresiones⁸⁸ y el lenguaje cultural que facilita el comportamiento y el pensamiento arriesgado que puede llevar a la larga a fallos éticas⁸⁹.

88.

Por ejemplo, experimentos demuestran que los mecanismos de disclosure per se pueden…

89.

Donald C. Langevoort: “Cultures of Compliance”, en American Criminal Law Review, Vol….

2.4 Just-in-time compliance

De acuerdo con Feldman y Kaplan, nuestra percepción de la regulación y el enforcement debe cambiar para acomodar los hallazgos de la ética conductual y el concepto de la ética limitada (bounded ethicality), de modo que se incida más en la deliberación ética y se reduzca el margen de racionalización⁹⁰. Para reducir el comportamiento poco ético, proponen no solo llevar a cabo intervenciones específicas y concretas, sino también en tiempo real, esto es, cuando los individuos están tomando sus decisiones éticas / no éticas⁹¹, usando lo que denominan como alertas éticas⁹².

90.

Yuval Feldman y Yotam Kaplan: “Big Data & Bounded Ethicality”, en Bar…

91.

Id., p. 10.

92.

Id., p. 29.

En su libro acerca de la deshonestidad⁹³, Ariely relata el famoso experimento de las matrices para mostrar cómo los recordatorios en momentos clave pueden reducir nuestro comportamiento deshonesto⁹⁴. En la versión del experimento en la que los estudiantes podían hacer trampas al triturar sus resultados, se pidió la mitad de los estudiantes antes de comenzar con la prueba que tratasen de recordar los Diez Mandamientos⁹⁵; a la otra mitad, que recordasen diez libros que habían leído en el instituto. ¿Los resultados? Entre aquellos estudiantes a quienes se les pidió que recordasen los Diez Mandamientos (con independencia de que recordasen todos, alguno o ninguno) el número de tramposos fue significativamente menor que entre aquellos a los que solo se les pidió recordar libros. Alejándose del contexto religioso, Ariely hizo la misma prueba con códigos de honor de distintas universidades y obtuvo resultados similares: aquellos estudiantes que firmaban el código ético antes del ejercicio de las matrices mentían menos a la hora de indicar el número de matrices resueltas⁹⁶.

93.

Dan Ariely: The (Honest) Truth About Dishonesty. How We Lie to Everyone…

94.

Vid también Nina Mazar, On Amir y Dan Ariely: “The Dishonesty of…

95.

Sobre el priming effect de conceptos religiosos y su reducción en los…

96.

Sobre estos puntos, vid también Lisa S. Shu, Francesca Gino y Max…

Otro ejemplo muy relacionado lo encontramos en un artículo publicado en 2012 por cinco reconocidos autores en el campo de la psicología y la ética en el que sugirieron una interesante forma de reducir el comportamiento poco ético: firmando al principio de un documento una suerte de “declaración de honestidad” se conseguía despertar un componente ético que disminuía las posibilidades de mentir en el documento en cuestión⁹⁷. En un claro ejemplo de empujón ético, estos autores defendían que algo tan simple como hacer firmar un compromiso de compliance antes de rellenar un formulario –en vez de hacerlo al final– podía reducir el comportamiento poco ético al despertar el comportamiento moral justo en el momento oportuno. Por el contrario, hacerlo después permite al individuo embarcarse en toda una serie de trucos mentales para justificar su comportamiento (piénsese en que los testigos juran o prometen decir la vedad antes de prestar testimonio y no después). En el experimento que llevaron a cabo, el firmar al principio en vez de al final reducía el comportamiento poco ético de un 79% a un 37% (una reducción de un 113%).

97.

Lisa L. Shu, Nina Mazar, Francesca Gino, Dan Ariely y Max H….

Este tipo de experimentos pueden ser de gran valor al mundo del compliance. Como señala Cigüela Sola, “es preferible que los mensajes éticos incidan en momentos temporalmente próximos a las decisiones de riesgo, pues aquellos que se envían descontextualizados o con mucha antelación respecto a la actividad dilemática tienden a perder efectividad y diluirse”⁹⁸. En un sentido similar, Treviño, Nieuwenboer y Kish-Gephart sugieren, sobre la base del estudio anteriormente expuesto, que puede ser útil para los directivos solicitar a los empleados que firmen un formulario antes de eventos importantes⁹⁹.

98.

Javier Cigüela Sola: “Cultura corporativa, compliance e injusto de la persona jurídica:…

99.

Linda Klebe Treviño, Niki A. den Nieuwenboer y Jennifer J. Kish-Gephart: “(Un)Ethical…

Es decir, el “recordatorio ético” justo antes de llevar a cabo una conducta es más útil para prevenir comportamientos poco éticos que hacerlo al final. Por ello, en vez de hacer firmar a los empleados que han elaborado y presentado la oferta de la empresa para una subasta que reconozcan que no han sobornado al funcionario o director de compras de turno después de haber llevado a cabo la conducta, es preferible hacerlo antes. Dará mayores resultados el obligar a los empleados que ocupen posiciones especialmente expuestas al riesgo (o expuestas a más que un riesgo bajo de soborno, por emplear la terminología de la UNE-ISO 37001) a que firmen un documento en el que reconocen conocer y cumplir el código antisoborno de la empresa antes de llevar a cabo la búsqueda y selección de una agente en Oriente Medio o en Asia que después. Del mismo modo, ofrecerá una mayor seguridad el hacer firmar a los directores de ventas que acuden a una reunión con competidores el código de conducta referente a prácticas anticompetitivas antes de que entren en la sala que hacerlo al terminar¹⁰⁰.

100.

Vid otros ejemplos similares en Jeff Kaplan y Azish Filabi: Head to…

Otros autores han llevado a cabo experimentos que demuestran la utilidad de reforzar los mecanismos de alerta temprana antes de dejarse guiar por opciones que parecen demasiado buenas para ser verdad. Debido a la existencia de sesgos cognitivos que influyen de manera inconsciente en nuestra toma de decisiones morales y la tendencia de buscar aquella información que confirme nuestras creencias, las personas nos encontramos en una precaria situación a la hora de detectar problemas éticos. En un artículo en el año 2015¹⁰¹, Zhang, Fletcher, Gino y Bazerman llevaron a cabo un experimento que demuestra la necesidad de llevar a cabo un periodo de reflexión previo a la toma de determinadas decisiones que pueden tener connotaciones éticas o que hagan saltar algún tipo de alarma de compliance (por ejemplo, si contratar o no un agente en un país con un índice de corrupción elevado o qué condiciones hacerlo).

101.

Ting Zhang, Pinar O. Fletcher, Francesca Gino y Max H. Bazerman: “Reducing…

En cualquier caso, los autores hacen notar que, pese a la reducción en el grado de recomendaciones que se consigue haciendo la reflexión antes de llevar a cabo la decisión en comparación con hacerla después, el porcentaje de participantes que recomendó el fondo de Madoff fue muy elevado. Por ello, junto con el refuerzo de los mecanismos de alerta previos a la toma de decisiones, destacan una serie de herramientas que pueden ayudar a los individuos a evitar tomar decisiones poco éticas sin ser conscientes de ello:

Hacer preguntas. Aun cuando parezca obvio, muchas veces nos limitamos a tomar una decisión con la información que está sobre la mesa, sin que se nos ocurra ampliar el abanico informativo¹⁰². Como destacan Bazerman y Tenbrunsel, una manifestación de nuestro comportamiento ético limitado consiste en tomar una decisión con la información disponible en un primer momento en vez de preguntarse primero qué información sería importante tener para poder responder a la pregunta que se plantea y cómo afectaría la decisión a otros aspectos de la situación o de otras personas¹⁰³.
Abordar la cuestión sobre varias perspectivas, ya sea con preguntas indirectas que te permitan obtener la información que una interpelación más directa no te brindaría, ya sea tratando de obtener información sobre el tema de distintas fuentes.
Valorar la razonabilidad de la información que se obtiene para poder confirmar si los datos que obtienes son demasiado buenos para ser verdad o entran dentro de lo razonable.
Prestar atención a respuestas evasivas que tiendan a distraer la atención sobre el foco del asunto.
Tomarse más tiempo para decidir. En uno de sus libros¹⁰⁴, Gladwell hace referencia al experimento llevado a cabo por dos psicólogos de Princeton¹⁰⁵ en donde les pedían a un grupo de estudiantes de teología que diesen una charla sobre la parábola del Buen Samaritano en un edificio cercano. En uno de los supuestos, los experimentadores metían prisa a los estudiantes y en otra de las variantes les animaban a ir yendo con tiempo para poder preparar bien la charla. En el camino a dar la charla, los estudiantes se encontraban con un hombre desplomado en un callejón, con la cabeza en el suelo, tosiendo y quejándose. Pues bien, solo el 10% de los estudiantes que iban con prisa paró a ayudar, mientras que un 63% de los estudiantes a los que se les habían indicado que tenían más tiempo paró a ayudar.

102.

Daniel Kahneman usa el acrónimo WYSIATI (What You See Is All There…

103.

Max H. Bazerman y Ann E. Tenbrunsel: Blind Spots. Why We Fail…

104.

Malcom Gladwell: The Tipping Point. How Little Things Can Make a Big…

105.

John M. Darley y C. Daniel Batson: ‘‘From Jerusalem to Jericho: A…

2.5 Compliance e incentivos

Los incentivos existentes en una organización y las consecuencias indeseadas que estos pueden tener en el comportamiento de los empleados son, sin duda, un elemento al que la función de compliance tiene que prestar un especial cuidado¹⁰⁶. No en vano, tanto la UNE 19601 como la UNE-ISO 37001 establecen como medidas de diligencia debida aplicables a aquellos empleados especialmente expuestos a riesgos penales la revisión de los objetivos y las primas por rendimiento, así como otro tipo de elementos de remuneración¹⁰⁷.

106.

Un claro ejemplo de la importancia de la relación entre las estructuras…

107.

Vid apartado 7.3.2.2 de la UNE 19601 y apartado 7.2.2.2 UNE-ISO 37001….

La fijación de objetivos se ha visto como una poderosa herramienta motivacional, pero existe un conjunto sustancial de evidencia empírica que demuestra que, además de motivar la realización de esfuerzos constructivos, la fijación de objetivos también puede inducir comportamiento poco ético, pudiendo incluso crear un clima propicio a este tipo de conductas¹⁰⁸. Un ejemplo cercano es el la filial brasileña del Banco Santander, que en 2017 se enfrentó a una demanda colectiva en donde la Fiscalía brasileña sostenía, entre otras cuestiones, que la entidad financiera aplicaba una presión constante para cumplir con objetivos abusivos, excesivos y continuamente incrementados, realizaba demandas excesivas e inapropiadas, imponía excesivas cargas de trabajo que provocaban tensión física y psicológica y hacía constantes amenazas de despido por no cumplir los objetivos¹⁰⁹.

108.

Lisa D. Ordóñez, Maurice E. Schweitzer, Adam D. Galinsky y Max H….

109.

Información procedente de la documentación presentada por Banco Santander Brasil, S.A. a…

No cabe duda de que es un tanto ilusorio recompensar una determinada conducta y esperar al mismo tiempo obtener un comportamiento distinto a aquel que se recompensa¹¹⁰. Por ello, una misión muy relevante de la función de compliance es comprobar la alineación de los objetivos globales de la organización y de las recompensas establecidas para su consecución con los objetivos propios de compliance¹¹¹. En este sentido, es muy importante tener en cuenta no solo los aspectos puramente cuantitativos relacionados con la fijación de objetivos (que sean razonablemente alcanzables), sino también los cualitativos (las habilidades y los recursos para cumplir dichos objetivos). Es decir, es necesario tener en cuenta, entre otros aspectos, la formación que se da a los empleados y los recursos que se ponen a su disposición a la hora de fijar sus objetivos y ver si estos son coherentes. Además, la propia función de compliance ha de tener en cuenta la existencia de puntos ciegos que le pueden afectar a ella de forma concreta en este ámbito¹¹².

110.

Steven Kerr: “On the Folly of Rewarding A, while Hoping for B”,…

111.

Vid el principio 25 (y las recomendaciones asociadas) del Código de buen…

112.

Miriam H. Baer: “Compliance Elites”, en Fordham Law Review, Vol. 88, Issue…

Naturalmente, no se aboga aquí por la erradicación de la fijación de objetivos como herramienta de gestión útil¹¹³, sino por una utilización que tenga en cuenta las posibles consecuencias indeseadas que este mecanismo pueda provocar¹¹⁴. La fijación de objetivos ambiciosos puede deparar resultados muy positivos para las organizaciones, pero desde la función de compliance se ha de estar muy atento a lo que se ha denominado como la paradoja de los “objetivos imposibles” (the stretch goals paradox)¹¹⁵.

113.

Vid sobre el particular, Edwin A. Locke y Gary P. Latham: A…

114.

Adam Barsky: “Understanding the Ethical Cost of Organizational Goal-Setting: A Review and…

115.

Sim B. Sitkin, Kelly E. See, C. Chet Miller, Michael W. Lawless…

De forma reveladora, en 2016 Ernst & Young llevó a cabo su décimo cuarta encuesta sobre el fraude global en la que entrevistó a casi 3.000 altos directivos y los datos obtenidos parecen casar con lo que se ha puesto de manifiesto anteriormente: un 42% de los encuestados defendió que el comportamiento poco ético era justificable para alcanzar los objetivos financieros y un 36% sostuvo que este tipo de comportamientos eran defendibles para ayudar a la organización a sobrevivir en una recesión económica¹¹⁶. De forma similar, en el informe sobre integridad global elaborado por la misma firma en el año 2020, un 30% de los encuestados afirmó que estarían dispuestos a dejar de lado la ética para mejorar su progresión profesional o su paquete de remuneración¹¹⁷. Por su parte, una encuesta previa de 2013 realizada por otra big four (KPMG) reveló que la principal causa (root cause) del comportamiento ilícito era la presión por llegar a cumplir los objetivos costase lo que costase¹¹⁸.

116.

EY 14^th Global Fraud Survey 2016: Corporate misconduct — individual consequences, p….

117.

EY Global Integrity Report 2020, p. 7 (disponible online en https://assets.ey.com/content/dam/ey-sites/ey-com/ja_jp/news/2020/pdf/ey-global-integrity-report-2020-en.pdf).

118.

KPMG Forensic Integrity Survey 2013 (https://advisory.kpmg.us/content/dam/advisory/en/pdfs/fraud-and-misconduct/forensic-integrity-survey.pdf). Si bien es cierto que…

Estos números ciertamente deben poner sobre alerta a la función de compliance y no perder de vista los estudios conductuales que revelan la interrelación entre los incentivos y sus aspectos ocultos.

III. Behavioral ethics y compliance: una simbiosis en pro de la eficacia

La eficacia de los programas de compliance es el punctum dolens de esta nueva herramienta que nos lleva acompañando, de manera especialmente intensa, desde 2015. Cuando se introdujo en 2010 la responsabilidad penal de la persona jurídica, no se ofrecía ninguna pauta de qué eran ni cómo debían articularse. En 2015, y pese a las críticas que ello suscitó¹¹⁹, el Código Penal (art. 31 bis.5) reglamentó los requisitos que debían cumplir los modelos de organización y gestión (programas de compliance penal) para poder operar como eximente¹²⁰.

119.

El Consejo de Estado, en su dictamen sobre el anteproyecto de ley…

120.

La prevención de la criminalidad empresarial (corporate crime) cuenta desde entonces con…

Desde 2015 nuestro Código Penal habla de adoptar y ejecutar “con eficacia” programas de compliance que incluyan medidas “idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, de supervisar la “eficacia de los controles internos”, de disponer de “de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados” y de establecer “un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento”. No obstante, no existe un verdadero conocimiento de qué medidas son eficaces y adecuadas para conseguir que los programas de compliance sirvan realmente para prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de aquellos ilícitos generadores de responsabilidad penal para la persona jurídica. Gran parte de la valoración de los programas de compliance se centra en los esfuerzos llevados a cabo y en los recursos invertidos, con poco o ningún conocimiento de si todos esos inputs realmente están dando como resultado el output deseado. Esta es la principal crítica que hace una reputada experta como Hui Chen, quien critica que muchas veces las mediciones sean una mera verificación de si algo existe (una concreta política, por ejemplo) o si se ha llevado a cabo (sesiones de formación)¹²¹.

Hui Chen: “The Use and Measurement of Compliance Programs in the Legal…

Hoy en día, el compliance atrae una atención y recursos por parte de las empresas que crece rápidamente¹²². Esto, sin embargo, como resalta Langevoort¹²³, no ha evitado una dinámica consistente en la difusión de prácticas comunes más por la presión a la que se ven sometidas las empresas por igualarse con sus pares que por evidencia real acerca de qué funciona y qué no funciona¹²⁴; es decir, se acude al copia y pega en gran parte a la ausencia de métricas adecuadas para medir los resultados obtenidos por los programas de compliance¹²⁵.

122.

Por ofrecer un dato relacionado: un estudio cifra el mercado global de…

123.

Donald C. Langevoort: “Cultures of compliance”, en American Criminal Law Review, Vol….

124.

De un modo similar, Griffith defiende que pese a los esfuerzos realizados,…

125.

Langevoort: “Global Behavioral Compliance”, en Corporate Compliance on a Global Scale. Legitimacy…

En nuestro país, la Fiscalía se refería a un problema similar en su Circular 1/2016 cuando señalaba que

“No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.”¹²⁶

126.

Circular FGE 1/2016, p. 22. La Fiscalía también recela de las certificaciones,…

Son varios los autores que señalan que se sabe poco acerca de la estructura y eficacia de los programas de compliance y que en muchos foros, cuando se habla de programas de compliance efectivos, en realidad se habla únicamente de cómo crear programas de compliance que merezcan el calificativo de efectivos a los ojos de la regulación vigente, sin que necesariamente sean eficaces¹²⁷.

127.

John Armour Jeffrey Gordon y Geeyoung Min: “Taking Compliance Seriously”, en Yale…

En el capítulo introductorio de un reciente libro dedicado exclusivamente a la medición del compliance, sus editores destacan que el problema fundamental es que ha sido –y sigue siendo, se podría añadir– muy complicado establecer si los programas de compliance son efectivos a la hora de detectar y prevenir comportamientos ilícitos, pero afirman que existe un gran potencial tanto para los que ven el compliance desde el mundo académico como para los que lo viven día a día para evaluar realmente el compliance, es decir, ir más allá de medir aquello que resulta conveniente y fácil (como el número de formaciones impartidas, el dinero invertido en compliance) para pasar a evaluar si realmente el proceso de compliance está produciendo los resultados deseados¹²⁸.

128.

Benjamin van Rooij y Melissa Rorie: «Measuring Compliance: The Challenges in Assessing…

De manera similar, otros autores abogan por pasar de un compliance basado en las esperanzas (hope-based compliance, o la mentalidad que lleva tanto a los insiders como a los outsiders a valorar los programas de compliance examinando cuántos recursos se invierten en ellos y si estos programas realizan esfuerzos razonables o cumplen con las best practices de la industria) a un compliance más empírico sustentado en evidencias (evidence-based compliance). En otras palabras, la implementación de programas de compliance sin una evaluación rigurosa no es más que una esperanza en que estos sirvan para prevenir los ilícitos organizativos, por lo que sentencian que la revolución del compliance debe ser empíricamente probada o será una revolución fallida¹²⁹.

129.

Brandon L. Garret y Gregory Mitchell: “Testing Compliance” en Law and contemporary…

Así pues, si queremos ver el diseño de los programas de compliance como una inversión que nos proporcione una ventaja competitiva¹³⁰, creemos que las enseñanzas de la ética de la conducta pueden resultar de suma utilidad para ayudar a construir programas de compliance mucho más apegados a la realidad conductual de la empresa y que, por ende, sean más eficaces: un compliance conductual¹³¹. En este sentido, autores tan reconocidos al otro lado del Atlántico como el ya citado Langevoort han sostenido ya hace tiempo la necesidad de tener en cuenta habilidades predictivas del comportamiento humano a la hora de diseñar programas de compliance efectivos y la necesidad de huir de asunciones de comportamientos racionales y de centrarse en posibilidades conductuales más sutiles. Este autor destaca la utilidad práctica de la ética conductual para el compliance, y la fija en el conocimiento que se puede tener de comportamientos reales a través del enfoque descriptivo (antes que prescriptivo) de esta disciplina, lo que ofrece una mejor oportunidad para prevenir y detectar comportamientos irregulares allí donde su ocurrencia es más probable. Es por ello por lo que aboga por un enfoque distinto del clásico “sticks and carrots”, porque si nuestra actuación discurre por senderos ajenos a nuestra consciencia, es muy probable que ni los incentivos ni las sanciones funcionen (o, al menos, no con toda la eficacia que podrían / deberían)¹³².

130.

Robert C. Bird y Stephen Kim Park: “Turning Corporate Compliance Into Competitive…

131.

Como señala Langevoort, el compliance conductual no es sino una nueva perspectiva…

132.

Donald C. Langevoort: “Behavioral Ethics, Behavioral Compliance”, en Georgetown Law Faculty Publications…

Como destaca Ortiz de Urbina¹³³, precisamente una de las críticas dirigidas al Análisis Económico del Derecho se basan en que el modelo de elección racional presupone la existencia de sujetos absolutamente racionales, algo inexistente en la realidad. De este modo, partir de unos destinatarios ideales de nuestro programa de compliance nos puede llevar a elaborar un programa tan ideal como alejado de las necesidades prácticas. El no incorporar los sesgos y fallos éticos (así como los sesgos cognitivos) y la realidad de las consecuencias que tienen las múltiples interacciones sociales (que, a la larga, acaban construyendo la cultura de la organización) a la receta de cómo elaborar nuestro programa de cumplimiento nos puede llevar a resultados, cuando menos, insatisfactorios. Si los sistemas de compliance penal parten de una premisa equivocada, si los empleados (algunos) actúan de tal manera que inconscientemente pueden ignorar o sortear las salvaguardas instauradas por aquellos, cantidades ingentes de dinero serán malgastadas¹³⁴.

133.

Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno: “Análisis Económico del Derecho y política criminal”,…

134.

Linda Klebe Treviño, Niki A. den Nieuwenboer y Jennifer J. Kish-Gephart defienden…

En nuestro país, existen autoras como Hernández Cuadra que defienden que

“para que exista una prevención efectiva, es necesario que se desarrollen programas de compliance que contemplen no solo cuáles son las obligaciones de la empresa [legales, regulatorias e internas], sino también qué elementos influyen en la conducta de los individuos que integran la organización…De este modo las empresas podrán establecer mecanismos que potencien aquellos factores que propicien un impacto positivo en la conducta y eliminen aquellos que ocasionen un impacto negativo”¹³⁵.

135.

Esperanza Hernández Cuadra: “La importancia de adoptar un enfoque ético en el…

Por ello, añade la autora, es “necesario y fundamental, dotar a los profesionales de compliance de herramientas y conocimientos que les ayuden a profundizar más en [cuestiones acerca de cómo nos comportamos realmente y cuál es el proceso de toma de decisiones éticas], y poder dinamizar el desarrollo de una verdadera cultura ética corporativa”¹³⁶. En este sentido es importante ver el compliance, como lo contempla Griffith, esto es, como un conjunto de procesos internos usados por las empresas para adaptar el comportamiento a las normas aplicables¹³⁷. Esta eficacia y efectividad de las reglas internas requiere, por un lado, asegurarse de que la historia, experiencia y cultura de la organización están incorporadas en esas normas y, por otro lado, de la disponibilidad de un amplio conocimiento empírico que permita a aquellos que hacen las normas predecir y prevenir posibles comportamientos ilícitos¹³⁸.

136.

Id., p. 34.

137.

Sean J. Griffith: “Corporate Governance in an Era of Compliance”, en William…

138.

Francesco Centonze: “The Imperfect Science: Structural Limits of Corporate Compliance and Co-regulation”…

De forma consistente con lo puesto de relieve en nuestro país por Hernández Cuadra, Feldman y Kaplan¹³⁹ defienden que muchas teorías actuales de la disuasión deben ser repensadas a la luz de los hallazgos de la ética conductual. Para mejorar el compliance no solo hay que desarrollar un conjunto de sanciones efectivas, sino que también es necesario considerar el modo en que estas sanciones afectan la reflexión y la conciencia ética de los agentes en tiempo real a la luz de su capacidad de comprender su propia ilicitud sobre la base de toda una serie de puntos ciegos éticos¹⁴⁰. Es decir, si desconocemos los mecanismos subconscientes que en no pocas ocasiones conducen a los empleados a actuar, es evidente que los mecanismos de compliance que una empresa pueda tener en pie no serán los más adecuados (cuando menos serán mejorables) para prevenir, detectar y sancionar comportamientos que podrían servir como presupuesto para la responsabilidad penal y/o civil o administrativa de la persona jurídica.

139.

Yuval Feldman y Yotam Kaplan: “Behavioral Ethics as Compliance”, en Bar Ilan…

140.

Del mismo modo, Haugh sostiene que, desgraciadamente, la mayoría de las empresas…

Creemos que Haugh tiene razón cuando afirma que los programas de compliance no deben construirse pensando en cuál va a ser la reacción de las autoridades, sino en cuál va a ser el impacto en los verdaderos clientes de estos programas: los propios empleados de la organización. El compliance conductual considera de forma inherente las implicaciones conductuales de los programas de compliance y especialmente atiende a cómo las políticas de la compañía pueden fomentar o desterrar las racionalizaciones por parte de los empleados –lo que para el autor es un aspecto nuclear de la criminalidad empresarial–¹⁴¹. Por ello, sostiene este autor que la mejor manera de mejorar la efectividad de los programas de compliance es centrándose en el comportamiento de los empleados¹⁴².

141.

Todd Haugh: ““Cadillac Compliance” Breakdown”, en Stanford Law Review Online, Vol. 69,…

142.

Todd Haugh: “The Trouble With Corporate Compliance Programs”, en Mit Sloan Management…

Esto entronca con las palabras del Profesor Silva Sánchez, quien sostiene que “parece razonable considerar que los sesgos cognitivos y otros efectos de fuerzas situacionales sean considerados expresivos de una organización o, en otros términos, de una cultura corporativa defectuosa”¹⁴³. Por ello, aboga por incorporar a los programas de compliance “un sistema de control constante sobre la tendencia de los sujetos (y del grupo) a los sesgos cognitivos y a la influencia nociva del contexto”¹⁴⁴. En este sentido, afirma que en las empresas se puede hablar de dos deberes de garante relacionados con los sesgos cognitivos donde el compliance puede jugar un papel fundamental: un deber de garante de protección de los empleados respecto de sus propios sesgos y un deber de garante de control de aquellos empleados con sesgos¹⁴⁵. Para Silva Sánchez, el deber de neutralizar esos sesgos cognitivos nos incumbe a cada uno de nosotros pero, y aquí es lo interesante a los efectos que nos importan, también afirma que “dicho deber de neutralización podría integrarse en la posición de garantía de un tercero que tuviera deberes de control sobre los riesgos generados a través del agente que padece el sesgo”¹⁴⁶.

143.

Jesús-María Silva Sánchez: “Responsabilidades individuales en estructuras de empresa. La influencia de…

144.

Id., p. 281.

145.

Id., p. 279, donde Silva Sánchez llega incluso a plantear la posibilidad…

146.

Id., p. 261. De un modo similar, pero desde una perspectiva no…

Esto es relevante, pues, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2019, de 8 de marzo (Pte. Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):

“la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos”.

En cualquier caso, rescatando las palabras de Paine allá por 1994¹⁴⁷, el reconocer la importancia del contexto organizativo –y los distintos sesgos y reacciones psicológicas que ello genera– a la hora de explicar el comportamiento de los empleados no supone exculpar a quienes cometan actos ilícitos¹⁴⁸, no podemos caer en la dicotomía de hacer responsable al empleado o al sistema, pero debemos tener en cuenta y conocer todas las influencias si queremos desarrollar un sistema de compliance lo más efectivo posible. Es decir, lo que aquí se pretende es potenciar un modelo complementario, no alternativo.

147.

Lynn S. Paine: “Managing for Organizational Integrity”, en Harvard Business Review, 1994…

148.

Como se ha destacado en el ámbito de la psicología organizacional, el…

No podemos perder de vista que la aplicación de la ética conductual al compliance ha de verse como un añadido al que todavía le falta un largo proceso de refinamiento y siempre teniendo en cuenta que no puede considerarse exenta de riesgos y/o problemas¹⁴⁹. En cualquier caso, creemos que la aplicación de las ciencias conductuales al compliance y, en definitiva, un enfoque más empírico para saber qué es lo que funciona y qué no será algo cada vez más difícil de obviar en el día a día de la función de compliance¹⁵⁰.

149.

Vid en este sentido, por ejemplo, Yuval Feldman y Yotam Kaplan: “Big…

150.

En la encuesta de Deloitte de 2021 sobre el estado de compliance…

IV. A modo de conclusión

El compliance es una disciplina que, si bien tiene una relación intensa con el Derecho penal, abarca aspectos más amplios y complejos si cabe que la responsabilidad propia de este ámbito. No solo trata de evitar que las personas jurídicas incurran en responsabilidad penal, sino, como indica en nuestro país el Ministerio Público, fomentar una cultura de respeto al Derecho para de este modo crear buenos ciudadanos corporativos. Ciencias sociales como la psicología, la sociología, la gestión empresarial y la criminología nos advierten de que las organizaciones tienen una serie de elementos que las hacen únicas y que es necesario tener en cuenta si queremos que la configuración de los programas de compliance sea realmente eficaz.

Si los comportamientos ilícitos surgen sin que haya habido antes un proceso deliberado y racional, sino inconsciente y oculto, conocer realmente cómo es ese proceso nos llevará a aumentar las posibilidades de evitarlo. En este sentido, los postulados y las enseñanzas de ética conductual son de gran utilidad.

El compliance penal busca en primer lugar prevenir la comisión de comportamientos ilícitos; en segundo lugar, en un estadio posterior –es decir, si estos ya se han cometido– busca detectarlos y, como último fin, sancionarlos y evitar que se vuelvan a repetir. Por lo tanto, parece evidente que es necesario aprehender cuáles son los mecanismos cognitivos que entran en juego a la hora de tomar decisiones y comportarse en el marco organizativo para que el compliance penal pueda desplegar todo su potencial. Si el input con el que construimos nuestro sistema de compliance y los métodos con los que desarrollamos los mecanismos de prevención, detección y reacción que implementamos no son los correctos, el output necesariamente no será el adecuado (o cuando menos, contará con un amplio margen de mejora). Por otro lado, también es evidente que es necesario conocer ante qué situaciones de riesgo penal van a tener que enfrentarse los empleados de nuestra organización y cómo se comportan al desempeñar sus funciones para poder determinar si existe un salto entre la prescripción de la normativa interna de compliance y la realidad conductual de los empleados. Lógicamente, si nuestro modelo de compliance no prevé determinados riesgos (i.e. aquellos que provienen de las deficiencias cognitivas de los empleados) es evidente que tampoco preverá mecanismos para evitar su comisión.

El Derecho como disciplina social que reprende comportamientos indeseables no puede ser ajeno a otras disciplinas sociales que sirven para entender cómo nos comportamos. El Derecho penal no puede operar como un compartimento estanco al margen de las conocimientos que proporcionan otras ciencias, máxime si este conocimiento permite refinar y mejorar el propio Derecho penal (o, en este caso, la disciplina del compliance). Si usamos las gafas de la ética conductual podemos enfocar mejor el problema de la criminalidad producida en el seno de las organizaciones, ya sea ad intra o ad extra, y conseguir una solución mucho más satisfactoria.

Esto entronca con muchas de las críticas –en no pocas ocasiones merecidas– de las autoridades y parte de la doctrina sobre los denominados como paper / fake / cosmetic compliance. El compliance penal no ha de verse como un seguro para evitar las imputaciones penales, puede y debe ir mucho más allá, creando una verdadera cultura ética de respeto a la legalidad. En un mundo cada vez más globalizado, en donde existen compañías que pueden considerarse más grandes y con más medios que muchos estados, la importancia de que estas se doten de mecanismos que sirvan para alentar y desarrollar una –verdadera– cultura de cumplimiento no puede desdeñarse.

Los Abogados juegan un papel esencial en la configuración de los sistemas de compliance, pero en modo alguno es un terreno exclusivo de este gremio. De la misma manera que los Abogados buscamos información sobre hechos pasados similares al caso que se nos presenta y que nos permite ofrecer una solución en cierto modo predictiva sobre lo que es razonable esperar, para así evitar los problemas legales antes de que surjan o gestionarlos si ya nos vemos abocados a ello, las empresas deberían introducir perfiles que tengan conocimiento sobre desastres éticos acaecidos en otras empresas (que, en la mayoría de las ocasiones, van acompañados de desastres de naturaleza legal, ya sea civil, administrativa o penal) y sobre la cultura y los comportamientos y fallos cognitivos y éticos que los desencadenaron. Se trata en este sentido de crear una suerte de jurisprudencia conductual que permita a los departamentos de compliance, contando con el asesoramiento de expertos en el comportamiento humano y en cómo los distintos sesgos y el contexto organizativo inciden en cómo los empleados se comportan, mejorar su función de prevención.

Como en toda buena mudanza, algo se pierde por el camino. Es claro que los resultados obtenidos en los experimentos pueden diferir de los que obtengamos al extrapolarlos al mundo real de los negocios, cada vez más competitivo a causa de la globalización. En cualquier caso, los resultados obtenidos son prometedores y el intento merece la pena. Cada vez son más las voces que señalan que el compliance, tal y como está hoy en día configurado y es aplicado, puede mejorarse; y que el uso de evidencias empíricas y el apoyo en las ciencias conductuales es un camino que, tarde o temprano, el compliance (que en España está en un estado todavía muy incipiente) tendrá que recorrer. Al hacer este camino no fracasaremos, sino que encontraremos maneras de cómo no hacer las cosas y mejorar una herramienta básica para la gestión del riesgo y el fomento de una cultura de (mayor) respeto al Derecho.

I. Introducción. La regulación en el Código Penal

II. La proporcionalidad como vía de flexibilizar la exigencia de compliance y de limitar la responsabilidad penal de las pequeñas sociedades

III. El fundamento dogmático de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de su exención

IV. La STS 984/2022

4.1 Los hechos

4.2 La acusación

4.3 La condena

4.4 La casación

4.5 La posición de la Sala

V. Conclusiones

I. Introducción

II. La culpabilidad de la persona jurídica: el déficit de una cultura de cumplimiento de la legalidad (Compliance)

A. La formulación y fundamentación del concepto constructivista de culpabilidad de la persona jurídica: el déficit de cultura de cumplimiento de la legalidad (Compliance)

B. La recepción en la jurisprudencia española

C. Conclusión

III. La inimputabilidad de las personas jurídicas: sociedades pantalla y sociedades sin un mínimo de complejidad (estructura organizativa) interna

A. La formulación y fundamentación del concepto constructivista de inimputabilidad persona jurídica: el surgimiento de un Actor Corporativo sobre la base de su estructura organizativa interna. Sólo un actor corporativo puede cometer un delito corporativo

B. La recepción en la jurisprudencia española

C. Conclusión

IV. La distinción entre presupuestos y fundamentos de la de la responsabilidad penal de la persona jurídica: la posición de garante penal de la persona jurídica

A. La formulación y fundamentación de la distinción entre presupuestos y fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la posición de garante penal de las personas jurídicas

B. La recepción en la jurisprudencia española

C. Conclusión

V. El inicio de una larga andadura

I. Introducción

II. La normalización internacional

III. Principios rectores para la buena gestión de denuncias internas

Principio de confianza

Principio de imparcialidad

Principio de protección

IV. Otros aspectos asociados con una adecuada cultura corporativa

Apertura

Transparencia

Integridad

Rendición de cuentas

V. Entidades que pueden disponer de un sistema

VI. Irregularidades denunciables

VII. Responsable de gestionar las denuncias

VIII. Partes implicadas en una denuncia

El denunciante

Los sujetos de la denuncia

Las partes interesadas pertinentes

IX. Confidencialidad y «necesidad de conocer»

X. Etapas esenciales en la gestión de denuncias

Recepción de las denuncias de irregularidades

Evaluación de las denuncias de irregularidades (triaje)

Tratamiento de las denuncias de irregularidades

Conclusión de los casos de denuncia de irregularidades

XI. Externalización y comunicación a las autoridades

XII. Conducta perjudicial

XIII. La protección y su alcance

Protección y apoyo al denunciante

Protección de los sujetos de la denuncia

Protección de las partes interesadas pertinentes

XIV. Conclusiones

I. Comportamiento y compliance

II. Algunos apuntes sobre la ética conductual (behavioral ethics)

2.1 Behavioral ethics meets behavioral law and economics

2.2 Usando la ética conductual para iluminar algunos puntos ciegos

2.3 ¿Por qué yo…si todo el mundo lo hace?

2.4 Just-in-time compliance

2.5 Compliance e incentivos

III. Behavioral ethics y compliance: una simbiosis en pro de la eficacia

IV. A modo de conclusión

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