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I. Introducción. Sobre la (in)compatibilidad de la teoría del delito y la Responsabilidad Penal Corporativa

Si hubiera que identificar las dos categorías dogmáticas que más porfiadamente han cuestionado la racionalidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica, ellas serían la (in)capacidad de acción y la (in)capacidad de culpabilidad. En otros términos, y sin afán de repetir una discusión que décadas después de su advenimiento ya es de sobra conocida, la palanca en que se asienta la mayoría de las críticas descansa en alguna de ellas. La dificultad de encontrar un injusto corporativo que sea compatible con las nociones que históricamente hemos tenido respecto de la conducta y la dificultad de identificar en qué consiste el reproche que se le dirige a la corporación como sujeto diferenciado de los demás, ha permitido poner en cuestionamiento que siquiera pudiera hablarse de responsabilidad “penal” de las personas jurídicas1. Desde la vereda política, las críticas respecto de la necesidad de una responsabilidad penal corporativa versus una responsabilidad administrativa intensa (solventadas las necesidades expresivas que satisfaría una sanción penal) también son de sobra conocidas. Por último, las críticas respecto de la eventual autonomía de la responsabilidad corporativa (esencial para que la pregunta acerca de la “culpabilidad” siquiera pueda formularse) o su “vicarialidad” respecto de una responsabilidad de las personas naturales también ha llenado volúmenes de doctrina. De alguna manera, y ésta ha sido probablemente la asunción subyacente, la existencia de estos ripios dogmáticos implican una muy dificultosa compatibilidad con la teoría del delito tal como fue construida desde fines del Siglo XIX de modo que ésta resulte útil para la asignación de la responsabilidad penal corporativa.

1.

Gracia Martín, Crítica a las modernas construcciones de una mal llamada Responsabilidad…

Como es sabido, tres han sido las respuestas a ello. La primera es el contumaz rechazo a la responsabilidad penal corporativa en atención a la invencibilidad de las críticas mencionadas2. El Derecho penal liberal y la teoría del delito construida a partir de él no soportaría una atribución ficticia de reproche a una entidad igualmente ficticia. Sobre ésta no nos detendremos aquí, no porque esté asegurada la inviabilidad política de esta crítica (ello sólo lo dirá el futuro), sino simplemente porque el estado actual de los sistemas jurídicos penales exige más apremiantemente ofrecer luces a los problemas cotidianos que presenta esta forma de asignación de responsabilidad. Las otras dos se resumen en lo que podríamos denominar la opción entre la “convertibilidad” o la “construcción”. En otros términos, se trata de definir si esta “disonancia cognitiva” de la teoría del delito tradicional con la responsabilidad penal corporativa exige la realización esfuerzos analógicos “aceptables” para compatibilizar la imputación corporativa con las categorías de la teoría del delito clásica o, por el contrario, si es necesario crear un sistema de categorías propias que re entienda lo que significa “acción”, “dolo” o “culpabilidad” cuando se predica de una corporación. Este parece ser el eje de la cuestión.

2.

Sobre esto van Weezel, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas,…

Dos consideraciones creo que habría que hacer prontamente. Por una parte, que incluso las versiones más “constructivistas” disponibles3, de alguna manera sucumben a la convertibilidad. Puesto en otros términos, reconstruyen unos ciertos conceptos, pero para que cumplan la misma función que en la teoría del delito tradicional. Esta aproximación, fundada en los equivalentes funcionales —tan propios de toda aproximación funcionalista— intenta encontrar aquellas estructuras que harán las veces del “injusto” o la “culpabilidad”, pero no busca superar el corsé de la teoría del delito, que exige dicha distinción. Que servirnos de dichas categorías tenga muchos rendimientos y que ofrezca un terreno cierto para la gestión de la complejidad (incluso, tal vez, que sea deseable), no debe hacernos olvidar que se están reconstruyendo categorías probablemente sin tratar con decisión la pregunta más ácida, esto es, si son necesarias estas categorías para imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas o si estamos haciendo el ejercicio infausto de introducir a presión nuestras necesidades funcionales en los casilleros que tiene la teoría del delito en su formulación actual4. Por otro lado, el socorrido recurso a la “normativización” de los conceptos para esta reconstrucción, tampoco puede constituir una “patente de corso” dogmática que permita, so pretexto de su equivalencia funcional, situar en su posición cualquier categoría funcional sin referencia a principios igualmente funcionales5.

3.

Gómez-Jara, El modelo constructivista de (auto) responsabilidad de las personas jurídicas: tres…

4.

“Se moldean o ahorman esas categorías a martillazos o con cincel fino”…

5.

Ibid., quien ha delineado acertadamente este riesgo, probablemente con más delicadeza de…

En segundo lugar, y esta sería probablemente la razón de lo anterior, es probable que estas discusiones simplemente sean los episodios de manifestación (síntomas) y no realmente la fuente de las dificultades. Puesto de otra forma, si se tratara solo de encontrar la correcta “convertibilidad”6 o los límites de la “reconstrucción” para alcanzar la adecuada equivalencia funcional, el problema sería menor que si la dificultad estribara en que la forma de la responsabilidad penal corporativa aconsejara (o exigiera) prescindir de algunas categorías tradicionales. Naturalmente no será posible ofrecer una solución a esta cuestión —de inmenso calado—, pero al menos baste sugerir algunas cuestiones que no se suelen encontrar en la discusión sobre la responsabilidad penal corporativa.

6.

Traslación”, dirá Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 3.

Anticipando lo que sigue, en estas breves notas voy a sugerir que el centro de la cuestión se encuentra en un plano subyacente y que puede resumirse básicamente en la siguiente premisa: mientras la teoría del delito formulada para las personas naturales el esfuerzo máximo de la dogmática ha sido distinguir el ser del hacer, en la responsabilidad corporativa ello es simplemente imposible. En otros términos, el logro evolutivo histórico que significó el paso desde un derecho penal de “autor” a un derecho penal “de actos” descansa en la tajante distinción entre el autor del injusto y su acto reprochable. Las características del autor, más allá de la incidencia concreta que hayan tenido en el hecho cometido, no pueden considerarse para efectos de indagar su responsabilidad7. La responsabilidad penal individual se refiere a lo que un autor “hace”. Por el contrario, la indagación por la responsabilidad penal corporativa consiste en un juicio, más o menos confeso, de cómo la corporación “es”8. La segunda cuestión tiene que ver con la función de la dogmática y el frecuente error en su autocomprensión. La dogmática es una observación científica del Derecho que pone a su disposición estructuras para que su operación se dote de consistencia, pero en ocasiones se siente tan identificada con el sistema del Derecho, que parece olvidar que ella opera a partir de un Derecho “dado” con el que ni siquiera tiene que estar de acuerdo9.

7.

Sabido es que dicha distinción no ha podido prescindir de todos los…

8.

Las acertadas críticas que sostienen que esto no parece compatible con un…

9.

Nos hemos detenido sobre esto en Piña Rochefort, La dogmática como trauma,…

En la discusión actual del injusto y la culpabilidad corporativa aparecen dos conceptos enfrentados (o articulados, como en la propuesta constructivista) para ofrecer una explicación dogmática de la responsabilidad corporativa. Ambos, de cualquier modo, hacen referencia a la forma de la persona jurídica. Así, tanto el defecto de organización como el déficit de la cultura de cumplimiento se refieren en realidad, eufemismos aparte, a la forma de organización de la compañía y solo marginalmente (y a veces nada) a la intervención en un “hecho”. El hecho, para ponerlo de algún modo, corresponde a una persona natural mientras que el “contexto” en que ese hecho tiene lugar es la organización (que no la “actividad”) corporativa. La determinación de ese contexto como favorable o desfavorable a la comisión del delito se realiza evaluando la forma de la persona jurídica, o lo que es lo mismo, cómo es. Que posteriormente haya de buscarse una conexión entre cómo la persona jurídica “es” con el concreto hecho de la persona natural, no cambia esencialmente la cuestión10.

10.

Acertado Galán Muñoz, Visiones y distorsiones del sistema español del Responsabilidad Penal…

La orientación de estas consideraciones sigue una línea que a estas alturas es bastante conocida y que ha venido en autodescribirse como el “modelo constructivista”, pero sin eludir algunos de los problemas que resultan difíciles de sortear. Ello significa que parte de la premisa que es la interacción de una serie de elementos sistémicos la que “genera” desde la personalidad corporativa material (no formal) hasta la responsabilidad que se le puede asignar. Tanto el injusto como la culpabilidad corporativas, se quiera o no perseverar en la distinción entre ellas, resultan “propiedades emergentes” en un determinado estadio de complejidad. Las variaciones que aquí aparecen respecto de su formulación más conocida e influyente —la del Profesor Gómez-Jara—resultan fácilmente identificables.

II. La fuente de los problemas: La culpabilidad corporativa y la paradoja de la “irrenunciabilidad”

La temprana asunción jurisprudencial de que los principios fundamentales del Derecho penal —principio de culpabilidad incluido— eran necesariamente aplicables a la Responsabilidad Corporativa fueron sin duda un paso fundamental11, pero al mismo tiempo una fuente inagotable de problemas Esta asunción, como ya se ha anticipado, fue promovida decididamente por quienes aceptaron el advenimiento de la responsabilidad corporativa y quisieron dar un sustento dogmático a la aplicación de las leyes. Desde esta perspectiva, ha de entenderse como un hito altamente relevante. La certeza que entregaban las categorías de la teoría del delito, aunque hubiera que modificarlas una enormidad, permitía abordar las cuestiones que presentaba la imputación corporativa con un arsenal conceptual conocido y del que la dogmática siempre se ha mostrado particularmente orgullosa.

11.

STS 514/2015, de 2 de septiembre, pte. D. M. Marchena. No fue,…

Pero tal vez fue precisamente ese entusiasmo el que impidió ver que muchas de las declaraciones resultaban profundamente contradictorias. El propio fundamento de derecho número 3 de la tan mencionada STS 514/2015, contiene en sus términos una paradoja de la que parece difícil escapar: “ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una forma de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho penal”. Más allá de la retórica de la “irrenunciabilidad” —que la historia evolutiva del Derecho penal se ha encargado de desmentir una y otra vez— ¿en qué ordenamiento respetuoso de dichos principios sería aceptable una forma de heterorresponsabilidad o de responsabilidad vicaria? El propio fundamento de la sentencia parte tolerando una contradicción con su principio fundante. Pero de alguna manera parece haber sido inevitable. El advenimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas estremeció a tal punto nuestra concepción del Derecho penal que sumió en un principio a la dogmática en una especie de estupor melancólico del que todavía no parece haber salido del todo. Y tal vez llegue el momento en que esté dispuesta a asumir que toda categoría de la que se haya dotado, por irrenunciable que hubiera parecido, debe volver a revisarse y revalidar su “patente de irrenunciabilidad”. No asumirlo es volver a hacerse trampas al solitario y conduce casi inevitablemente a la hipocresía de terminar haciéndolo sin decirlo.

Sea como sea, esta asunción principialista introdujo inmediata e irremediablemente el problema de determinar cómo asignar “culpabilidad” (su principio por antonomasia) a un ente que por sus características (no por su “naturaleza”) no parecía contar con la estructura mínima de “reprochabilidad individual”. Había que encontrar un sustrato de imputación desapalancado de la “psique”, uno que superase los lastres subjetivos inaplicables a las corporaciones y, por cierto, un injusto propio que reemplazara aquello que con tanta solvencia se había descrito para las personas naturales. No podemos aquí reproducir las conocidas disputas surgidas en los últimos años sino simplemente asumiremos que la jurisprudencia española se ha ido progresivamente abriendo a aceptar que ha de exigirse un sustrato de imputación con suficiente complejidad y, es más, ha mostrado una línea jurisprudencial dispuesta a fundar la culpabilidad en la “cultura corporativa”. Lo más llamativo de ello, sin duda, es que con dicha opción parece volver a espolonear otro principio “irrenunciable” del Derecho penal.

Como es sabido, los tratamientos iniciales de la cuestión tendieron a construirse sobre el concepto de “defecto de organización”12 para describir la culpabilidad corporativa y nadie podría negar que aún gozan de buena salud dogmática al día de hoy. El eje de su planteamiento es que la culpabilidad corporativa tiene como estructura fundamental un defecto en su organización que da cuenta de una “propensión”, es decir, a la creación o permisión de una inclinación de cometer delitos en su seno. Las críticas que desde un principio se dirigieron este planteamiento descansan principalmente en el hecho de que una declaración de este tipo debería reconocer que la culpabilidad de una persona jurídica no se basaría en una acción u omisión de ésta si no en un “estado de cosas peligroso”13. Y esto, aunque insuficiente para explicarlo, es esencialmente verdadero. La contribución corporativa consiste precisamente en aportar un entorno que ofrece un sentido enlazable al delito cometido y ello puede describirse también como un “peligro”. Sin embargo, la necesidad de traducir esto en una acción u omisión en sentido clásico insiste en la utilización de categorías intrínsecamente inaplicables.

12.

Tiedemann, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, ADP (1996), pp. 119 y…

13.

Van Weezel, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, p. 122.

Ya hablar de un “defecto” o “déficit” da cuenta de la fijación de un cierto estándar que no se ha alcanzado. Las organizaciones deben contar con una cierta forma estructural que mantenga acotada esa propensión y en general se entendió que la organización adecuada era aquella que era eficaz en la identificación y cuantificación de sus contingencias penales y que contaba con mecanismos adecuados para la gestión de esos riesgos. Más allá de la serie de cuestiones que esta aproximación no parece haber sido capaz de resolver, como por ejemplo la determinación si esa propensión es estructural o coyuntural (o incluso si lo coyuntural hace referencia al injusto y lo estructural a la culpabilidad), el modelo constructivista se presentó como una alternativa superadora, y no hay duda de que en cierto sentido lo es. Ella funda la culpabilidad en una “falta o déficit de la cultura de cumplimiento” reservando el defecto de organización para el injusto. Sin embargo, probablemente sea necesario hacer algunas precisiones previas.

En primer, lugar la propia denominación de esta postura puede llevar a algunas confusiones. Varios de los modelos que se presentan como fundados en el “defecto de organización” son tan constructivistas como este último, aunque nunca se hayan servido del mismo rótulo. Si entendemos la premisa constructivista como superadora de todo naturalismo, así como de la noción de la persona jurídica como un ·ente ficticio”, la asunción —más o menos confesa— de que la “organización” es un sistema que puede alcanzar un nivel de autonomía operativa que la hace distinta tanto de sus elementos como de su entorno, que es tan observable en sí misma como auto-observable y que los daños que de ella puedan emanar le son atribuibles por la forma que ha adoptado su organización (y que se cataloga como “defectuosa”), ese modelo puede reclamar con la misma convicción —aunque no le interese hacerlo— ser “constructivista”. Luego, un modelo constructivista no precipita aceptar que el “defecto de la cultura de cumplimiento o de integridad” sea el eje de la culpabilidad corporativa, por el contrario, es una de sus vertientes posibles. En efecto, las nociones aquí vertidas resultan palmariamente constructivistas y no son compatibles con la asunción de un modelo apalancado en la “cultura” o en el “carácter” corporativo como estructura de la culpabilidad.

Pero más allá de esta cuestión nominal, el asunto verdaderamente problemático es el tránsito, en la esfera de la culpabilidad, desde el defecto de organización a un defecto cultural. El Tribunal Supremo español en alguna sentencia ha hecho equivalentes los conceptos de defecto de organización o ausencia de una cultura de respeto al derecho14 lo que de alguna forma muestra la dificultad de entender si se habla de injusto, de culpabilidad o de ambos a la vez. El llamado modelo constructivista distingue entre el injusto propio de la persona jurídica —su defecto de organización— y la culpabilidad propia de las personas jurídicas —su déficit de cultura de cumplimiento15—.  Como hemos mencionado, ya la normalización del concepto vinculado a la cultura como una estructura de imputación debería producir un chirrido. Más allá de las adaptaciones, la noción misma de cultura hace referencia a un conjunto de valores, conocimientos, creencias y formas de expresión que caracterizan a una organización16. A través de ella se define la identidad corporativa guiando el comportamiento de sus miembros, incidiendo en la toma de decisiones y en la forma de relacionarse con el entorno. Es, en nomenclatura parsoniana, una estructura latente. La cultura corporativa, y su dimensión de cumplimiento, que en caso alguna es la única, es extremadamente relevante para la sostenibilidad de las organizaciones. De hecho, la cultura de cumplimiento normativo es una de las dimensiones de la integridad corporativa que la inmuniza frente a las contingencias de entornos competitivos y adversos, a los que pueden adaptarse sin perder identidad17. Sin embargo, ceder a la “cultura” que es lo que se rescata en la teoría de la organización, como “razón de atribución”, no parece aceptable. Simplemente se trata de jugar un juego con las reglas de otro. En cierto sentido —y aquí sí vale una analogía con las personas naturales— es confundir el indicio con la razón de la responsabilidad. Una buena/mala cultura corporativa es un indicio de la razón del injusto, pero no puede ser ni el injusto ni la culpabilidad. No se trata solo de un concepto “evanescente” como criticó el voto particular de la misma sentencia —de alguna manera todos los conceptos dogmáticos han tenido “fases evanescentes” hasta consolidar sus criterios de distinción—, si no que carece de los rendimientos necesarios incluso si llegara a precisarse adecuadamente su contenido. El plástico y funcional concepto de cultura corporativa como estructura de identidad, propia de la teoría de la organización, no tiene el contenido necesario para convertirse en una categoría dogmática.

14.

STS 154/2016 de 29 de febrero.

15.

Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 17 con abundantes citas que lo acogen…

16.

Aunque con matices entre ellas, Feijóo Sánchez, La función de la Responsabilidad…

17.

Resulta imposible revisar aquí los alcances que se han descrito de la…

Probablemente uno de los factores más incidentes en esta asociación haya tenido lugar al incorporar —de un modo relativamente acrítico— la noción del “buen ciudadano corporativo” (Good corporate citizen), sin la conveniente reluctancia a utilizar el concepto de “bueno”, cuyo contenido está mucho más apalancado en el juicio moral que en el jurídico. Esta característica, descriptiva de una forma de ser, también hace referencia a una estructura más o menos permanente, mientras que la culpabilidad penal es intrínsecamente episódica y vinculado con el hecho injusto.

El buen ciudadano corporativo, tiene un contenido relativamente definido en el ámbito anglosajón y está precisamente apalancado en un compromiso con las normas18, pero no puede perderse de vista que la delimitación del sistema jurídico con el moral en la raigambre anglosajona es largamente más difusa que la que acomoda a la tradición europeo-continental19. El lenguaje resulta equívoco porque nadie se atrevería a decir que lo que se espera del ciudadano persona natural es que sea “bueno”. De hecho, las expectativas parecen ser largamente más modestas y de ellos se espera simplemente que cumplan con las normas que se han impuesto a los ciudadanos, pues su bondad parece estar vinculada a conductas supererogatorias a las meramente jurídicas. En otros términos, nadie calificaría como “buena” a aquella persona que se limita a no cometer delitos. Resulta extraño que respecto de las personas jurídicas este lenguaje no resulte menos escandalizador.

18.

“Aquella corporación que cumple con el Derecho”, Gómez-Jara, El modelo constructivista, p….

19.

De hecho, este reconocimiento es el que está detrás de la conocida…

Pero claramente estas intuitivas dificultades no son el meollo del problema, pues en realidad este se aloja en que detrás de la expresión otra vez se asocia una característica permanente de la organización o la persona. El muy visible giro que ha tenido la teoría de la organización corporativa que ha pasado desde la cultura del cumplimiento a la cultura de la integridad, da cuenta de esa estructuralización de la característica organizativa. El cumplimiento e incumplimiento se analiza episódicamente y permite separar el hecho cometido de la cultura organizacional. Cuando el “hecho” de la corporación es su defecto cultural, su seña, su característica, la verdad es que de “hecho” resulta muy difícil hablar. Para Gomez-Jara20, el buen ciudadano corporativo es aquel que ha institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento. Creo que la referencia a la cultura resulta innecesariamente problemática y la única manera de evitar los riesgos que entraña es poner el énfasis en la “institucionalización”. Porque institucionalizar lo que ahí se denomina cultura de cumplimiento no es sino dotarse de estructuras (instituciones) que incrementen las posibilidades de mantenerse en la ribera del cumplimiento. Usando clásica nomenclatura de gestión de riesgos de cumplimiento, esto equivale a decir que se hayan establecido mecanismos (instituciones) que mantengan el riesgo residual de incumplimiento en niveles tolerables. Llamar a ese aparataje “cultura” solo podría resultar tolerable bajo dos supuestos. En primer lugar, entendiendo que lo que se escruta es la existencia e idoneidad de mecanismos de gestión de riesgos estandarizados, bien diseñados e implementados efectivamente. El segundo es que no se trata de un escrutinio general de sus mecanismos de cumplimiento sino específicamente de aquellos comprometidos en el específico delito cometido por la persona natural.

20.

Ya en La culpabilidad penal de la empresa, 2005.

Ha resultado relativamente natural que el curso de la jurisprudencia haya terminado perfilando al buen ciudadano corporativo como aquel que puede mostrar una “cultura de integridad” y que incluso los modelos de prevención de delitos se entienden como estructuras perfiladoras de esa cultura, pero ello no puede significar que la culpabilidad corporativa deba identificarse con una cultura (llámese de cumplimiento o de integridad) defectuosa en sentido amplio21.

21.

Por de pronto, y aquí volvemos a las pérfidas analogías que ya…

Pero más allá de la forma en que termine describiéndose la estructura de imputación a la culpabilidad, otra vez no necesariamente éste es necesariamente el problema, sino más bien intentar dilucidar si es necesario realmente distinguir el injusto de la culpabilidad en las personas jurídicas, para lo que, pareciera, no resulta encontrar razones indefectibles.

III. La “culpabilidad corporativa” como “propiedad emergente”: la autonomía

No deja de ser curioso que sea como sea que se formule la pregunta respecto de qué hace (o hizo) a una persona jurídica responsable de un delito (o al menos, receptora de una pena), la respuesta siempre se refiere a su forma. Por la inversa, para indagar el cumplimiento de sus deberes, esto es, “qué debe hacer” una persona jurídica para estar exenta de responsabilidad penal (o “cómo debe” ser una persona jurídica para esos efectos), la respuesta será la misma enumeración: contar con un sistema de cumplimiento robusto, tenerlo efectivamente implementado, tener un oficial de cumplimiento, canales de denuncia, una matriz o mapa de riesgos fruto de una identificación y cuantificación adecuada de ellos y una larguísima lista de supermercado que a estas alturas resulta bien conocida. Por la misma razón, exhibidas esas características, la respuesta sirve tanto para afirmar que no ha cometido injusto alguno, como que no ha obrado culpablemente.

La posibilidad de renunciar a un lenguaje performativo, para centrarse en lo descriptivo, nos fuerza a volver sobre la cuestión inicial. Puesto de otro modo, si la pregunta puede formularse de cualquiera de las dos formas: qué debe “hacer” una persona jurídica para incurrir en el injusto o ser culpable o cómo debe “ser” para ello, es necesario detenerse en ese cómo debe ser. Esto porque frente a la pregunta por cómo debe ser una persona jurídica para ser responsable, las respuestas también presentan una considerable dispersión aun cuando algunas corporaciones carezcan de los atributos mínimos para esa consideración (ser susceptibles de culpabilidad).

El modelo constructivista de responsabilidad penal corporativa ha sido eficaz en explicar la vinculación entre complejidad corporativa y culpabilidad. Los principios fundamentales sostendrían lo siguiente: (1) no toda persona jurídica, por contar con reconocimiento del sistema jurídico civil, debe entenderse como penalmente responsable; (2) la culpabilidad corporativa requiere de un cierto nivel de complejidad en la organización; (3) dicha culpabilidad tiene un contenido material.

Desde estas premisas, puede afirmarse que la culpabilidad corporativa se aparece como una propiedad emergente, es decir, una propiedad que se detona a partir de ciertos niveles de complejidad y que no puede encontrarse en los niveles inferiores, aun cuando el sistema contenga los mismos elementos. En otros términos, no se trata de una suma de elementos determinados sino más bien de una forma de relacionarse entre ellos22.

22.

Si ello hace que puedan considerarse efectivamente sistemas autopoiéticos o basta encontrar…

Solo aquellas corporaciones que hayan alcanzado ese nivel de complejidad corporativas son actores relevantes desde la perspectiva jurídico penal. Antes de ello, no son distinguibles de aquellos que cometen los delitos respectivos y apenas puede tratárselas como un instrumento. De hecho, cualquier medida que se interpusiera en su contra sería poco más que una medida administrativa conjuradora de peligrosidad, pero en caso alguno un reproche penal fundado en culpabilidad.

El eje sobre el que debe construirse la culpabilidad corporativa es la autonomía, esto es, la capacidad de auto-dotarse de normas de conducta que lo imperen. Esta capacidad siempre está establecida en contraposición a reglas impuestas desde afuera. Incluso aquellas impuestas desde el entorno (como la ley), en caso de ser seguidas, responden a esa capacidad interna y no a la determinación desde el exterior. En un modelo constructivista esta paradoja es inevitable, pues el sistema es autónomo y heterónomo al mismo tiempo. Es su autonomía la que le permite tomar postura conforme a normas propias, respecto de la heteronomía que impone el Derecho. Esta autonomía operativa, que es la que le permite tomar postura frente a las normas, es la verdadera propiedad emergente sobre la que descansa la responsabilidad corporativa23. Si bien este concepto es difuso en sus contornos, da cuenta de aquellos casos en que existen vehículos corporativos que son instrumentos de otros en los que se toman las decisiones. En tales casos es posible que la responsabilidad penal pueda alojarse en aquella que sí presenta esa autonomía y que determina el ser/hacer de la otra24.

23.

En Chile, el artículo 4 de la Ley 20.393 sobre responsabilidad penal…

24.

Si bien resta observar si la aplicación de esta norma implicará la…

La autonomía operativa, como propiedad emergente es un logro evolutivo que se da a partir de una cierta complejidad interna. Ella, por lo mismo no descansa ni en las características formales ni jurídicas de la organización, si no precisamente en la existencia de ella en sentido material25. Desde esta perspectiva, la forma de organización jurídica de la persona jurídica no juega ningún papel, sea esta una sociedad anónima que cotiza en bolsa o una empresa individual de responsabilidad limitada, el escrutinio ha de ser material. Mientras la primera puede ser una sociedad de inversiones que bien es controlada por grandes corporaciones o que las aloja entre sus activos sin tener más complejidad que la de una oficina familiar, la segunda puede presentar una compleja estructura organizacional y decisoria. Por lo mismo, tampoco es relevante el tamaño de la compañía (sea medido en facturación, niveles de producción, rubros, recursos humanos, etc.)26.

25.

Fuentes Osorio, Sistema de determinación de las penas impuestas a las personas…

26.

Galán Muñoz, Visiones y distorsiones, p. 30; Cigüela Sola, La imputabilidad de…

Si existe una inevitable relación entre la complejidad y la culpabilidad corporativas —y la culpabilidad sólo aparece como propiedad emergente cuando se alcanza un cierto grado de complejidad— no resulta extraño que a veces se haya utilizado la noción de persona deliberativa27 para atribuir dicha propiedad. Desde esta perspectiva, sólo aquella que ha llegado a constituirse como un ente capaz de participar en la generación de comunicaciones sociales por sí misma y definir mediante ella tanto la información como el modo de notificación de que se sirvan. Ello es una mera aplicación analógica de la idea de tener la capacidad de poner en cuestionamiento la vigencia de la norma: solo aquella corporación capaz de deliberar y participar de la reproducción de la comunicación social puede mostrar complejidad suficiente para ser imputable. De alguna manera, la noción de que la corporación puede tomar postura, de un modo autónomo, permite la asignación de culpabilidad. Si bien es evidente que esto aún muestra algunos ripios teóricos, no puede negarse que algunos ordenamientos, como el chileno, han reconocido legalmente estas tomas de postura, como al establecer la posibilidad de una “objeción de conciencia” institucional, frente a determinados hechos (en su caso el aborto) que se estiman incompatibles con la cultura organizacional de la persona jurídica (el prestador de salud). Difícilmente haya un mejor ejemplo de reconocimiento de “la capacidad y el derecho a expresar un juicio respecto de la configuración de la sociedad”28.

27.

Günther, Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des Rechts? Überlegungen zum internen Zusammenhang…

28.

Gómez-Jara, Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2008,…

Sea como sea, debe reconocerse que existe un momento en que la complejidad corporativa alcanza un nivel que cristaliza en autonomía. Ese momento evolutivo es el mismo en que puede hablarse de una organización y coincide también con el momento en que dicha organización puede diferenciar una determinada cultura. Pero ello no es equivalente a que sea, esa “cultura” la que sea razón de la imputación a título de culpabilidad.

A la incorporación del concepto del buen ciudadano corporativo a la que ya nos hemos referido, han contribuido premisas adicionales para que el modelo constructivista se apalancase en el déficit cultural. En primer lugar, la caracterización de la persona jurídico-penal como aquella que tiene capacidad de cuestionar la vigencia de la norma. La visible, y a mi juicio correcta, orientación jakobsiana de este postulado, naturalmente opera como punto de partida en la indagación de la culpabilidad corporativa29. Y aquí empieza —o probablemente vuelve a manifestarse— el problema. Porque el anverso del incumplimiento de la norma suele definirse como una falta de fidelidad hacia el Derecho30. Este concepto de falta de fidelidad naturalmente da cuenta de una cierta permanencia de la característica y no en el episodio de la infracción. Muchas críticas del modelo jakobsiano se habrían ahorrado si no hubiera sido por algunas palabras utilizadas (aunque más se habrían ahorrado con rigor de los intérpretes). Pero el concepto mismo de la fidelidad o infidelidad habla de una característica latente y no de una infracción episódica. La defraudación de la norma daría cuenta de alguna manera de una “forma de ser”. Las críticas a este planteamiento las hemos tratado largamente en otro lugar31, pero son de sobra conocidas. Sea como sea, la nomenclatura se transforma en un aliciente infausto para dar el paso a la comprensión de la culpabilidad como un rasgo cultural, desvinculándolo de su naturaleza episódica y concreta.

29.

Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 7.

30.

Kindhäuser, La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad (trad. García…

31.

Piña Rochefort, Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad (3ª ed.), Santiago 2023,…

En la misma línea se encuentra el recurso al “carácter” de la persona jurídica32, entendido como “una aptitud en orden a tener un sello, aptitud merced a la cual ésta es provista de ciertas disposiciones, tendencias y propiedades, a cuyo efecto, por lo pronto, carece de toda importancia que dichas disposiciones sean contingentes o adquiridas, si permanecen inalteradas o son modificables”33. Si bien hablar de “carácter” traza una analogía más intensa con los rasgos internos de las personas naturales —mientras que “cultura” a una normatividad evolutivamente desarrollada—, ambas presentan el mismo problema: la desvinculación del episodio. Ninguna de ellas permite por sí misma determinar la conexión de una cultura o carácter criminógeno al concreto delito cometido por alguien en su seno34 y, por la misma razón, una mera valoración global de ellas para reprochar a la empresa no resulta aceptable35.

32.

Mañalich, Organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el Derecho penal…

33.

Engisch, La teoría de la libertad de la voluntad en la actual…

34.

Galán Muñoz, Visiones y distorsiones, p. 24.

35.

Como propone Nieto Martín, El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal, Hammurabi, 2022,…

Para enfrentar esta cuestión probablemente deba repararse en lo que ambos conceptos, aunque de modos diversos, entrañan: tanto “carácter” como “cultura” son estructuras de reducción de complejidad. Ambas, en la operación episódica de los respectivos sistemas, reducen posibilidades disponibles (o cuando menos hacen menos probables algunas de ellas). Una cultura de cumplimiento indisponibiliza posibilidades de defraudación, así como una cultura defraudatoria indisponibiliza esfuerzos de cumplimiento. Y esa es precisamente una contribución al hecho. Por eso ha de haber una vinculación de sentido entre la reducción de complejidad de la persona jurídica y la conducta de la persona natural36. La forma concreta que tome esa vinculación de sentido puede ser diversa y transitar desde un enlace causal con el hecho hasta un favorecimiento o facilitación del delito de la persona natural. Ambos, que son recíprocamente sistema y entorno, se encuentran estructuralmente acoplados, o lo que es lo mismo, ambos ponen su propia complejidad a disposición del otro37. La conducta de las personas naturales incide tanto en la persona jurídica como viceversa y ambas en su interacción forjan el “carácter” o la “cultura”. Ambas son parte de la operación del sistema y van adoptando su forma contingente a medida que el sistema opera e interactúa con su entorno. Esto hace que la conducta de las personas naturales está tan incidida por la cultura corporativa como incidida esta última por la conducta de las personas naturales. En un ejemplo, la respuesta corporativa a un hecho de corrupción interno descubierto (su investigación y sanción conforme a sus protocolos de cumplimiento) es tanto muestra de su cultura como reproducción y forja de ella.

36.

Galán Muñoz, Visiones y distorsiones, p. 25 y muy especialmente pp. 41…

37.

Esto por supuesto requiere una observación de segundo orden.

Si de verdad se necesitara un injusto/culpabilidad de la persona jurídica, por tanto, probablemente ello consistiría en aportar, en forma de contexto, el sentido al que se enlaza la comisión del delito. Dicho sentido puede reconocerse bien cuando el delito es la consecuencia de la oferta de complejidad de la empresa, bien cuando dicha comisión se ve favorecida o facilitada por ella. En cualquier caso, estas formas que puede adoptar el enlace de sentido son contingentes y sea que el legislador las explicite o no, ello no cambia el fondo del asunto. En el caso de la legislación española, es probable que el silencio de la ley a este respecto haya permitido una cierta dispersión de opiniones, pero cada vez que se exige alguna forma de vinculación entre la forma persona jurídica y el delito de la persona natural, se está realizando esta misma operación. La legislación chilena, por ejemplo, actualmente en tránsito de modificación38, se está desplazando desde la indagación del sentido en alguna forma de causalidad a uno de facilitación. Así, además de los requisitos habituales de la responsabilidad corporativa, la primera y actualmente vigente versión de la ley 20.393 de 2009 exige que, en virtud de la autonomía de la responsabilidad penal corporativa, el delito cometido por el funcionario tuviera lugar “a consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la empresa”. Ello exige una vinculación directa entre la falla corporativa (la falla en la identificación del riesgo que se concretó en el caso, la falla metodológica en su cuantificación o la falta de un control adecuado al riesgo residual, o la que corresponda) y el delito del individuo. Esta consagración hace difícil entender la responsabilidad de la persona jurídica como un déficit cultural y estructural y fuerza a entenderlo como un defecto concreto y vinculado precisamente a la comisión del delito del funcionario. Una buena cultura de cumplimiento (manifestada en una correcta gestión de los riesgos y cumplimiento de deberes) no es suficiente para conseguir la declaración de inculpabilidad corporativa cuando un fallo concreto en su organización había permitiera precisamente que por esa fisura se filtrase el hecho delictivo.

38.

La ley 21.295 que a este respecto modifica la ley 20.293 sobre…

La modificación de dicha ley, que entrará en vigencia el año entrante, establece que la corporación será responsable cuando “la perpetración del hecho se hubiera visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva, por parte de la persona jurídica, de un modelo adecuado de prevención (…)”. Además de las cuestiones relativas a conceptos dogmáticos, como la consagración legal de la teoría del incremento del riesgo, el escrutinio que ha de realizarse para indagar el sentido injusto corporativo parece haber cambiado.

Inicialmente había que encontrar una vinculación directa entre la brecha de cumplimiento corporativo y el episodio mismo (delito) de la persona natural. Ese delito debía ser una consecuencia de la infracción. A modo de ejemplo: faltaba el control pertinente aprovechado por el empleado para cometer el delito. Es difícil afirmar que un incumplimiento episódico es necesariamente indiciario de un déficit cultural. Otro tanto aparece con la facilitación o favorecimiento del hecho. Es posible que la forma concreta de ese favorecimiento sea cultural (y que en empresas que han naturalizado el incumplimiento normativo se produzca esa propensión al hecho), pero eso no significa que sea la cultura de incumplimiento la culpabilidad corporativa, si no solo que en el caso esa ha sido su forma de contribuir.

Como conclusiones preliminares de estas afirmaciones podríamos sostener que (1) afirmar que la culpabilidad de la corporación descansa en un déficit en la cultura de cumplimiento no resulta generalizable y (2) en aquellos casos en que la legislación permitiría esa descripción, no parece conveniente adoptarla.

Pero resta aún lo más importante, puesto que incluso estas afirmaciones siguen asumiendo que ha de distinguirse el injusto corporativo de la culpabilidad corporativa y solo se limita a desafiar cuál es el contenido de la culpabilidad corporativa (negando que sea la cultura de cumplimiento).

IV. El desarrollo de la autonomía como un suceso progresivo y el rol de la “cultura de incumplimiento corporativo”

Como hemos dicho, en el ámbito de las organizaciones imputables, o lo que es lo mismo, complejas, el ser y el hacer se confunden, de modo que la distinción entre injusto de la persona jurídica y culpabilidad de la persona jurídica es forzada e innecesaria39. El defecto de su organización es tanto su “ser” como su “hacer” y por ello solo puede describir adecuadamente su imputabilidad una estructura monista en que injusto y culpabilidad están construidos a partir del mismo defecto. Y dicho defecto es un defecto que presenta su organización.

39.

Nieto Martín, El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal, Hammurabi, Buenos Aires 2022,…

La estructura binaria que insiste en distinguir y dotar de contenido el injusto y la culpabilidad corporativa responde más a una necesidad atávica de servirse de las categorías propias de la teoría del delito de las personas naturales, que a una necesidad sistémica real. Luego, afirmar que el injusto es el defecto de organización y la culpabilidad el defecto de cultura de cumplimiento es describir dos veces lo mismo: ausencia de instituciones dentro de la organización que mantengan el riesgo de comisión de delitos fuera de una medida residual aceptable. Si eso se quiere ver como un defecto de organización o como una falta de cultura de integridad tiene que ver más con un sesgo del observador (que parece necesitar cognitivamente una doble categorización) que con aquello que se observa.          

La premisa fundamental de un modelo constructivista exige aceptar que no toda persona jurídica es un actor corporativo imputable para el Derecho penal. El primer factor relevante a veces suele pasarse por alto y tiene que ver con que una carcasa o armazón jurídico (como una sociedad de papel) no solo no es un ente del que no se puede predicar suficiente autonomía, sino que ni siquiera una organización. Por organización se entiende un sistema social que se constituye sobre la base de reglas de reconocimiento que lo vuelven identificable y que le permiten especificar sus propias estructuras, establecer sus programas y evacuar sus propias decisiones. Este sistema no solo es reconocido en sus interacciones si no que puede reconocerse a sí mismo.

Esta premisa permite trazar distinciones entre los diferentes tipos de personas jurídicas e intentar escrutar la emergencia de su culpabilidad —autonomía—. Solo una persona jurídica que alcanza este nivel puede denominarse una organización y ser imputable. La analogía respecto de la imputabilidad de las personas naturales es plástica para explicar que hay ciertas personas jurídicas que no han alcanzado un mínimo grado de desarrollo (complejidad) que los mantiene en una especie de incapacidad de obrar culpablemente. Esa afirmación en principio es correcta, pero puede llevar a la confusión precisamente respecto de aquellas personas jurídicas que no tienen una forma mínima (por ejemplo, las sociedades pantallas o de papel). En ellas no hay falta de autonomía, no hay sustrato de imputación, no hay organización. En el caso de las personas naturales puede haber personas inimputables, pero siempre serán personas; en el caso de las personas jurídicas, puede haber algunas que simplemente no son una organización. Esta es una observación que en ambos casos —tanto para las personas naturales como para las jurídicas— realiza el propio sistema jurídico penal: un juicio de autorreferencialidad o autonomía40.

40.

Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 27.

Luego de entre las personas jurídicas, hay algunas que son imputables y otras no, precisamente en la medida de que alcancen una verdadera forma de organización. Aquí el modelo constructivista, con las referencias al trabajo de Günther Teubner, debe acogerse como la mejor explicación teórica disponible. Respecto de esas premisas aquí solo se propone matizar teniendo presente la existencia de las no-organizaciones jurídicamente reconocidas como personas, que son inimputables. Recordando alguna ácida polémica41, estas sí podrían disputar el carácter de ameba jurídica, por su escasa complejidad y por cierto no son, de usarse estos conceptos, susceptibles de culpabilidad.

41.

Van Weezel, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Política Criminal….

Desde esta perspectiva, el expediente a la negación de su responsabilidad debe centrarse en la ausencia de un sustrato organizacional observable por el Derecho. No cabe, conforme a ello, servirse de la prohibición de ne bis in idem para fundar su inimputabilidad42. Aunque ello también haya tenido reconocimiento jurisprudencial43, que ha entendido que habría un bis in idem “si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos diferenciados”. En estos casos, sin embargo, la razón de la no aplicación de sanciones no tiene que ver con impedir una doble sanción, pues no la habría como tampoco la hay en el comiso de un arma: no se sanciona a esa persona jurídica como tampoco se sanciona a un coche luego de un atropello doloso. La distinción aquí se traza no entre dos sujetos si no entre un sujeto y un objeto. Es efectivo, por tanto —o más bien, puede serlo— que una fachada jurídica indistinguible de su controlador no debe ser sancionada como no es sancionado ningún instrumento utilizado para la comisión del delito44. La sanción de la persona jurídica pantalla no puede entenderse como la sanción de la persona natural que la controla e instrumentaliza, si no como una sanción al instrumento, más parecido a los latigazos ordenados contra el mar. De este modo, no es que el recurso a la complejidad corporativa sea preferible a la argumentación del ne bis in idem45, simplemente esta última no resulta aplicable46.

42.

Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 33.

43.

STS 747/2022 de 27 de julio.

44.

Faraldo Cabana, Sobre la irresponsabilidad de las sociedades instrumentales, en Rodríguez García/Rodríguez…

45.

Gómez-Jara, El modelo constructivista, p. 36.

46.

En el mismo sentido Galán Muñoz, Visiones y distorsiones, pp. 31-32, pero…

Luego, de entre aquellas que conforme a unos determinados criterios ya pueden entenderse como actores corporativos jurídico-penalmente responsables, cabe aún hacer unas distinciones, aunque probablemente sea necesario apartarse de los criterios que se han ido consolidando.

Ello pues pueden distinguirse aquellas personas que, siendo responsables, son organizaciones en cuyo seno se puede haber cometido el delito, pero que cuya infracción (en singular o plural) no presenta una significación relevante en la operación corporativa. Por así decirlo, se trata de comisiones de delitos que si bien dan cuenta de un defecto de organización no están enquistados en la operación corporativa de modo de que haya una cierta frecuencia o relevancia numérica en su comisión. Estas son, de alguna manera, las corporaciones responsables coyunturalmente47. En flagrante oposición a ellas están aquellas organizaciones que se forman para la comisión de delitos (y que pueden presentar una forma jurídica). Sobre éstas, cuyas características son análogas a las de las asociaciones ilícitas u organizaciones delictivas, no cabe entrar en detalle aquí.

47.

Es imposible que esto no traiga a la memoria aquel delincuente esporádico…

Sin embargo, entre las corporaciones responsables, existen algunas personas jurídicas en que la comisión delictiva juega un papel significativo en su operación, es decir, en que la comisión de delitos está incorporada de un cierto modo estructural. En ellas probablemente sí pueda hablarse de una cultura de incumplimiento. La búsqueda de criterios para esta distinción tiene un recorrido en la normativa española que resulta relativamente conocido pero que lamentablemente se ha decantado por una regla cuantitativa. El curso fue la progresiva distinción —más allá de los problemas en la nomenclatura— entre empresas legales o ciudadanos corporativos y empresas ilegales48. Las sociedades pantalla quedarán entre aquellas a las que se le niega el carácter de organización y por lo tanto nunca han de entenderse como corporaciones imputables. El origen doctrinario de la distinción entre corporaciones legales e ilegales debe entenderse como uno de los principales aportes del modelo constructivista y ha de reconocerse a Gómez-Jara (casi a lo Spencer Brown) como el principal impulsor de la distinción (la imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, como se sabe, la opción para trazar la distinción tiene que ver con cuánta es la actividad delictiva, lo que se expresa en frases como “las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal”49 o “se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”50.

48.

Vid. Gómez-Jara, La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas…

49.

Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las…

50.

Regla 2ª del artículo 66 bis del CPE.

El problema con esta solución es que, en rigor, y salvo el caso de las asociaciones ilícitas, aunque tal vez ni siquiera en ellas, parece inaplicable alcanzar un nivel cuantitativo tan relevante. Análisis de casos particularmente graves y en que la comisión de delitos ha sido frecuente, no son capaces de alcanzar el nivel de mayoritaria dentro de sus operaciones. A modo de ejemplo, casos como el de la empresa Odebrecht, con una red de corrupción generalizada en los más diversos países de Sudamérica, seguía realizando más operaciones lícitas (compras, ventas, construcción, licitaciones a proveedores, compras de empresas, creación de personas jurídicas, etc.) que aquellas ilícitas (sobornos a una gran cantidad de funcionarios para ganar licitaciones, conseguir contratos u otros favores) y no cabe duda de que debe entenderse como una empresa ilegal.

Luego, el eje sobre el que ha de construirse este reproche no puede ser la cantidad de delitos (aunque ella pueda ser indiciaria del defecto), si no la incardinación de la comisión delictiva en el respectivo modelo de negocio o en la ejecución del giro corporativo. ¿Qué es lo que hacía a Odebrecht o a Siemens —que también tenía una cantidad mayor de operaciones lícitas que de delitos— una empresa ilegal? Que la comisión de delitos, más allá de la cantidad, respondían a una forma de operar que no se concebía sin ellos. Una gran empresa de ingeniería y construcción puede adjudicarse cuatro contratos EPC y por cada uno de ellos realizar miles de operaciones lícitas, pero si a la hora de participar en las licitaciones tiene como modus operandi el soborno de los licitantes públicos o privados, no es relevante la significación comparativa entre los cuatro sobornos y las miles de operaciones lícitas: será una empresa ilegal. Si una empresa minera en la construcción y operación de sus faenas realiza miles de operaciones lícitas anualmente, pero cada vez que se enfrenta al sistema de evaluación ambiental, fracciona falsamente los proyectos para sortear sus obligaciones, es también una empresa ilegal.

Dos consideraciones finales emanan naturalmente de estas asunciones, que la calificación de ilegalidad no puede emanar simplemente de la proporción de delitos versus operaciones lícitas si no que se trata de un escrutinio material y específicamente de la función que cumplen los hechos ilícitos en la operación de su giro, aunque sean pocos numéricamente.

La segunda es más interesante porque en estos casos sí se da cuenta de un rasgo cultural en la corporación. Ese rasgo cultural —incardinar la comisión de delitos en su modelo de negocio— produce un incremento del injusto y de la peligrosidad que debe acompañarse de un incremento relevante de las sanciones e incluso aconsejar la disolución. Se trata precisamente de corporaciones que se encuentran de a caballo entre los ciudadanos corporativos y las asociaciones ilícitas y en la misma proporción debe ubicarse su reproche y sanción.

I. El compliance como modelo de control

El compliance, entendido como conjunto de programas de cumplimiento interno y buenas prácticas que las empresas adoptan para identificar los riesgos y poner en marcha mecanismos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, y mediante los cuales capacitan, monitorean y disciplinan a los empleados con respecto a las leyes y regulaciones aplicables1, emerge como un modelo de control de la actividad empresarial que incide en la responsabilidad penal (o «por delito» en el sistema italiano) modificando sus características.

1.

Vid. AMORETTI NAVARRO, Strafrecht und Criminal Compliance in philosophischer Perspektive. Eine Kritik…

Y se ha establecido un órgano de supervisión específico para la correcta adopción de programas de cumplimiento adecuados, el “organismo di vigilanza” (odv)2.

2.

En España el “organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del…

Tanto es así que se puede afirmar que la autoorganización de la empresa en sentido compliant se basa en este doble nivel de controles: modelo organizativo y responsable de la vigilancia de la misma (odv).

Este modelo en el ordenamiento jurídico italiano ha sido adoptado como base estructural de la responsabilidad penal de las entidades colectivas establecida por el Decreto Legislativo 231/2001.

A continuación, destacamos algunos aspectos peculiares.

I.1 Defecto organizacional como culpa e idoneidad organizacional como target

En primer lugar, el compliance tiene como objetivo orientar la actividad empresarial hacia políticas corporativas virtuosas, en beneficio de los stakeholders, pero también de la propia organización.

Sin embargo, el compliance, cuando se implementa eficazmente, tiene un alto coste para la empresa: pero en realidad, especialmente a largo plazo, es una inversión destinada a minimizar la verificación de infracciones dentro de la empresa, que tienen costes a menudo mucho mayores consistentes en las sanciones previstas por el Decreto Legislativo 231/2001 y en las que se derivan de la obligación de indemnización en el proceso civil; y también a identificar rápidamente las áreas críticas de la organización  que pueden dar lugar a actividades ilegales que también son perjudiciales para la propia empresa, estructurar la empresa según estándares superiores de calidad también de valor reputacional y, por tanto, a  establecerse en el mercado en términos de imagen y organización. No sólo conviene a la organización colectiva «hacer una buena prevención», sino también mostrarse como un sistema que funciona bien, capaz de corregir o neutralizar con prontitud las actividades no conformes. De hecho, la doctrina italiana desea que se imponga cada vez más una cultura empresarial3 en la que el control no se conciba como un freno a la actividad económica ni como un coste empresarial más, sino como una herramienta para evitar caer en actos ilegales y, sobre todo, para crear valor y rentabilidad, una inversión, aunque quizás a largo plazo4. No dista tanto la observación de que la responsabilidad por la comisión de delitos es consecuencia de las políticas de la propia empresa de la necesidad percibida de responsabilizar al organismo colectivo como tal.

3.

Vease O’Brien, Gilligan, Miller, Culture and the future of fnancial regulation: how…

4.

Mongillo, La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, Torino, 2018, 428…

El objetivo de este paradigma es, por tanto, involucrar al organismo colectivo en la prevención y lucha contra los delitos ventajosos para la empresa, haciendo evidentemente que prevalezcan los costes del delito y, en cambio, haciendo ventajoso su cumplimiento: mientras que el castigo del organismo que no ha adoptado una cuidadosa profilaxis preventiva representa el fracaso del proyecto político-criminal.

I.2 Connotación “mesocriminal” de la empresa

En términos de responsabilidad penal, el compliance desvía la atención del delito como decisión individual al riesgo ilícito como fenómeno sistémico a gestionar, como déficit de la organización en sentido preventivo, verdadera base de la responsabilidad de la organización por el delito. Este déficit puede derivar de una política empresarial deliberada encaminada a no invertir en cumplimiento y reducir los costes de prevención; o puede ser efecto de una deficiencia organizacional estructural no reconocida a tiempo.

La organización es portadora de un alto potencial criminógeno, pero también de un formidable potencial preventivo: se desarrolla sobre complejos procesos de toma de decisiones -normalmente no de individuos, sino de realidades colegiadas- que reflejan también la complejidad de la realidad empresarial, que nunca va concebida, según una imagen antropocéntrica, como una realidad totalmente homogénea que piensa y elige como un ser humano: de hecho, en la propia organización colectiva, a menudo surge un conflicto real entre unidades empresariales con diferentes sensibilidades, algunas más dedicadas a la rentabilidad y otras al respeto de las reglas y procedimientos5.

5.

Mongillo, Il Sistema delle sanzioni applicabili all’ente collettivo tra prevenzione e riparazione….

Estos perfiles emergen de manera clara  en la legislación italiana de las últimas dos décadas: además del Decreto Legislativo 231/2001, en el que el programa de compliance es el punto central de responsabilidad6, el apartado 2 del art. 2086 del Código Civil, introducido por el Decreto Legislativo 14/2019, aunque con vistas a la protección preventiva contra las crisis empresariales, exige que cada empresa establezca una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada a la naturaleza y tamaño de la empresa.

6.

Paliero/Piergallini, La colpa di organizzacione, en La responsabilità amministrativa delle società e…

Partiendo de la concepción de Tiedemann7, se habla de culpa por organización8: la culpabilidad del organismo colectivo puede derivar de una elección deliberada de desorganización, es decir, de no cumplir con el deber general de organizarse para hacer frente a la prevención de riesgos de delito (consecuencia de políticas de reducción de costes); o de la adopción de un modelo organizativo deficiente, no adecuado a nivel preventivo (el llamado compliance cosmético9), o de la no implementación del modelo según las best practices10 (una de las manifestaciones de la conocida irresponsabilidad organizada); decisiones que pueden derivar bien de una política empresarial orientada a maximizar el beneficio, en términos de reducción de costes de prevención, bien de una grave deficiencia de gestión o de información11.

7.

Tiedemann, Die “Bebussung” von Unternehmen und den 2. Gesetz zur Bekämpfung der…

8.

Vease por ej. Mongillo, La colpa di organizzazione: enigma ed essenza della…

9.

Vease por ej. Krawiec, Cosmetic compliance and the failure of negotiated governance,…

10.

Por selección inadecuada de los integrantes del odv, déficits de información, falta…

11.

Paliero, in AA.VV. (a cura di Cornacchia, Demetrio Crespo), Responsabilità da reato…

En el centro del reproche contra el colectivo se encuentra, por tanto, la «laguna organizativa, es decir, un déficit de planificación y control como para hacer posible o facilitar significativamente la comisión del delito individual»12: la llamada culpa por organización es el objeto del reproche, pero por el contrario la organización correcta representa el objetivo del cumplimiento.

12.

Mongillo, Introduzione, en AA.VV. (a cura di Di Fiorino, Santoriello), L’organismo di…

De modo que sin organización no hay delito corporativo13.

13.

Feijoo Sánchez, La función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas…

La estructura de las grandes organizaciones constituye un marco típicamente «mesocriminal», es decir, con este concepto, un paradigma de imputación que caracteriza los delitos cometidos en el contexto de realidades colectivas lícitas y reconocidas por el ordenamiento jurídico, y que se sitúa entre el derecho penal de imputación individual y la llamada macrocriminalidad, propio de las grandes organizaciones criminales-, en el que se perpetran delitos supuesto de responsabilidad del ente colectivo (en su interés o ventaja). Un contexto caracterizado por la imposibilidad para el individuo de controlar y dominar los procesos que conducen a la verificación de hechos penalmente relevantes que, por la complejidad de su génesis y la necesidad de su explicación en el contexto y en relación con la organización, también a la luz de dinámicas de grupo específicas, deben ser calificados como mesocriminales: un concepto, el de mesocriminalidad, que se refiere a las relaciones peculiares, propias del derecho penal corporativo, entre las actividades individuales y la estructura de organizaciones complejas, con las consiguientes consecuencias en términos de atribución de responsabilidad tanto a personas físicas como a sujetos metaindividuales: la estructura organizativa de la empresa o entidad constituye una situación típica –lícita– de conexión entre la acción individual del miembro individual y la infracción producida colectivamente, en el sentido de que la conducta individual se revela en estrecha dependencia de la interacción con las actividades de otros sujetos, de la estructura del cuerpo colectivo y de la dinámica de la organización14.

14.

Vid. Cornacchia, Responsabilità penale negli organi collegiali., 8 ss.; Alwart, Zurechnen und…

I.3 Compliance y aparato de control

Un sistema dirigido a establecer, mantener y posiblemente reconstituir una buena organización de gestión y prevención, en cuyo contexto el hecho ilícito – non compliant – constituye un riesgo que el propio sistema es apto para afrontar (y si no lo es, significa que la organización tiene fallas), requiere mecanismos de control interno apropiados15, por lo que los gatekeepers se conciben como elementos esenciales del compliance mismo.

15.

Preferiblemente con estructura colegiada: vid. Armour, Garrett, Gordon, Min, Board Compliance, Minnesota…

II. Implicaciones del compliance en el derecho penal

Estos aspectos se reflejan significativamente en el modelo de responsabilidad penal que se ha desarrollado en los últimos años.

II.1 Responsabilidad por la gestión de riesgos: la lógica de precaución del modelo organizacional

En primer lugar, constituye la evolución de la responsabilidad desde la gestión de riesgos. El derecho penal liberal clásico se basaba en el tipo ideal del delito de comisión de un hecho y de la violación de las reglas de prohibición, respecto del cual la omisión o violación de las reglas de mando representaba una excepción. Este modelo ha sido progresivamente suplantado por un derecho penal en el que es imprescindible identificar centros de imputación, sujetos competentes respecto de los riesgos identificados: la responsabilidad penal deriva de la gestión incorrecta del riesgo, creación o incremento de riesgo ilícito.

El modelo del compliance sitúa dentro del órgano colectivo al sujeto designado para dotarse de una organización adecuada para controlar el riesgo empresarial: de esta manera la empresa resalta aún más su carácter de institución reconocida por la ley para la correcta gestión del riesgo sistémico que la actividad desarrollada implica. Cuanto mejor compliance implemente la empresa, más oportunamente será posible detectar fallas en el sistema organizacional que permiten la comisión de delitos, y por tanto evitar la responsabilidad de las personas físicas garantes de la prevención (compliance como gestión del riesgo empresarial en función de prevención). El modelo organizativo del Decreto Legislativo 231/2001 se inspira en gran medida en la lógica del principio de precaución16: no se trata sólo de prevenir los riesgos de delito, sino incluso antes de disponer precauciones que contengan los riesgos producidos por la actividad empresarial17. El principio de precaución inspira también el papel del odv, obligado a verificar que el modelo es adecuado y sigue siendo adecuado, proponiendo actualizaciones si ya no lo es: la idoneidad de las precauciones debe entenderse en sentido preventivo, incluso frente a riesgos sólo hipotéticos sobre los cuales es posible un mero pronóstico de duda18.

16.

Attili, L’agente-modello ‘nell’era della complessità’: tramonto, eclissi o trasfigurazione?, en Riv. it….

17.

PALIERO, La responsabilità ex crimine della persona giuridica: imputazione e sistematica, 14…

18.

Mazzanti, Ambiente, AA.VV. (a cura di Di Fiorino, Santoriello), L’organismo di vigilanza…

II.2 No punibilidad del ente colectivo

En segundo lugar, como consecuencia del primer aspecto, la empresa que adopta compliance programs que sean eficaces en sentido preventivo queda eximida de responsabilidad por los delitos previstos en el Decreto Legislativo 231/2001 (compliance como causa de no sanción de la empresa por delitos cometidos por personas naturales).

Sobre este perfil ya se ha escrito mucho.

II.3 Descentralización de la protección: el paradigma de la autorregulación

En tercer lugar, los compliance programs representan una expresión de la difusión del modelo de autorregulación, cuya disposición regulatoria no es impuesta por el sistema legal, sino adoptada como una norma de comportamiento autónoma, en particular como un protocolo de reglas y procedimientos conformes con un paradigma de prevención19.

19.

Piergallini, Autonormazione e controllo penale, in Dir. pen. proc., 3, 2015, 265…

Expresión de la pérdida del carácter público de la regulación, este fenómeno emblemático del derecho moderno (penal y no solamente), remite al ente privado la elección de las medidas preventivas más eficaces, de las sanciones por sus violaciones, de los procedimientos para imponerlas: la idea inspiradora  según la cual la agency que puede tomar las mejores decisiones de prevención es la que está más cerca de las situaciones de riesgo concretas.

Se conocen los temas críticos que se han identificado respecto a este fenómeno.

La autorregulación significa que la misma empresa – su empresario, sus administradores – puede establecer medidas para exonerarse de responsabilidad (a través de la previsión de un sistema aparente de responsabilidad) e incluso para echar la responsabilidad a niveles diferentes de la organización empresarial, es decir, para entrelazar redes de la llamada “irresponsabilidad organizada”.

Además, no se puede pasar por alto el riesgo de fomentar fenómenos de competencia desleal, tal vez promovidos por grandes grupos de presión, que pueden aprovechar la difusión de modelos cada vez más costosos de autorregulación privada para desalojar a las empresas que no pueden hacer frente a costes tan elevados20.

.

Silva Sanchez, Teoria del delito y derecho penal económico-empresarial, en Silva Sanchez,…

II.4 La ética de la información como base de la actividad empresarial

En cuarto lugar, un aspecto destacable nos parece el retorno a un derecho penal basado en protocolos éticos, aunque desde la perspectiva utilitarista de evitar consecuencias desfavorables para la empresa21. El modelo de derecho penal de la modernidad basado en la clara distinción entre delitos morales y actos legalmente ilícitos  (y distinción aún más decisiva respecto a los delitos penales, debido a su naturaleza de extrema ratio) ha sido cuestionado durante mucho tiempo por concepciones funcionalistas que subrayan la función igualmente confirmatoria del derecho y de la moral respecto de la identidad de la sociedad, negando por ingenua la idea de una autonomía absoluta de las elecciones del legislador respecto de los modelos morales que se establecen a nivel social. Pero la evolución hacia la afirmación del compliance añade algo muy diferente y más concreto: en el momento en que la normativa favorece la autoorganización por parte de las empresas dirigida no sólo a la prevención, sino a conductas endocorporativas compliant, respetuosas de las normas éticas incluso antes que las legales, parece claro que la base ética vuelve a ser el fundamento del delito a nivel preventivo. Evidentemente, se trata de comprobar la conformidad de las actividades y, antes aún, de las situaciones con respecto a los procedimientos, no directamente a las normas éticas; pero entre estos procedimientos también cobran importancia los controles relativos al cumplimiento e interpretación del Código Ético.

21.

Vease por ej. Alm, Torgier, Do Ethics Matter? Tax Compliance and Morality,…

Es cierto que se trata de una «responsabilidad modelada y justificada con criterios preventivos o cautelares, por tanto de manera eminentemente funcional”22, pero no parece preciso afirmar que está desligada de cualquier reproche ético, porque en el marco de la filosofía del compliance la prevención (ex ante) o la reparación (ex post) de los delitos de las personas físicas que son supuestos para la responsabilidad del colectivo pasa por un control de la eficacia del sistema con respecto a los comportamientos no conformes con las medidas estándares y buenas prácticas. Y los compliance programs prevén mecanismos disciplinarios para sancionar conductas de incumplimiento de las medidas allí previstas, aunque no tan relevantes como las infracciones penales o administrativas, pero sí prodrómicas o funcionales a la comisión de uno de los delitos determinantes: la prevención «primaria». El sistema establecido por el modelo organizativo expresa la subsidiariedad de la intervención penal.

22.

Mongillo, Introduzione, XVIII.

Esencialmente las empresas tienen que internalizar estándares éticos y legales23.

23.

Vid. Silva Sanchez, Derecho penal de la empresa, 194

El behavioral compliance es un mecanismo de naturaleza ética-conductual, “de formación de la conciencia moral y de generación de hábitos de conducta virtuosa en los empleados y directivos, al menos en lo relativo a la ética de los negocios”24.

24.

Silva Sánchez, Lo real y lo ficticio en la responsabilidad «penal» de…

Y el espacio cada vez mayor asignado a las investigaciones conductuales (behavioural science, y especialmente behavioural ethics) representa un reconocimiento de la importancia de mecanismos éticos (como los nudges) en el marco de la compliance25.

25.

Destaca la creciente importancia de la ética conductual Tejada Plana, Behavioral Compliance:…

Además, es esencial que el management mantenga un comportamiento conforme incluso cuando exprese comunicaciones formales e informales.

En el sistema establecido por el Decreto Legislativo 231/2001, entre las tareas del odv cabe destacar la de difundir una cultura de legalidad en todos los niveles de la empresa26: en particular, debe impartir formación específica sobre riesgos penales a todos los empleados del ente, asumiendo una función claramente pedagógica27.

26.

Interligi, Compliance culture: A conceptual framework. Journal of Management and Organization, 16,…

27.

FornarI, Giuffrè, Conclusioni. L’importanza dell’odv, 437.

Esta cultura de la legalidad se expresa, en primer lugar, en la adopción e implementación efectiva de modelos organizativos adecuados (el llamado compliance preventivo); luego, una vez cometido el delito determinante, en la adopción por parte de la empresa de medidas de reintegración del delito, compensación y reorganización (el llamado compliance reactivo)28. Programación y, cuando el resultado sea desfavorable, reprogramación del sistema de prevención.

28.

Mongillo, Il Sistema delle sanzioni applicabili all’ente collettivo tra prevenzione e riparazione….

Por lo tanto, la cultura corporativa no se limita al mero cumplimiento formal de normas incriminatorias, sino a un proceso más amplio de adaptación -o reorganización post delictum– a modelos empresariales virtuosos29.

29.

Una adaptación, organización o reorganización no necesariamente unidireccional: habla de un “evolutionay…

En particular, se ha subrayado con razón que una prevención eficaz del delito requiere necesariamente «la construcción ‘virtuosa’ de flujos de información»30.

30.

Valenzano, L’illecito dell’ente da reato per l’omessa o insufficiente vigilanza, Napoli, 2019,…

La actividad compliant del ente colectivo consiste en organizar correctamente la prevención (el punto de apoyo de la culpa para la organización de la empresa), pero, incluso antes, en «compartir el konw-how pertinente para la evaluación y prevención de los riesgos que aún no se han materializado plenamente”31. Un know-how a menudo superior del que disponen las agencies públicas de control: y precisamente por eso el legislador ha asignado un papel central a la autoorganización de la empresa a través de compliance programs32.

31.

Forti, ‘Accesso’ alle informazioni sul rischio e responsabilità: una lettura del principio…

32.

Lo cual no excluye que sea procedente la creación de “observatorios o…

II.5 Un nuevo modelo de supervisión: control del riesgo sistémico

Por último, el compliance implica una reescritura del papel del gatekeeper: el modelo del responsable de cumplimiento, que inspira la disposición del odv del Decreto Legislativo 231/2001, tiene características muy diferentes del consejo de vigilancia o del comité de auditores, o del “collegio sindacale” en Italia33. Es el concepto mismo de vigilancia el que cambia completamente: ya no es una actividad de supervisión sobre el agente individual, o sobre las actividades de sectores más o menos grandes de la empresa, sino el control sobre la eficacia duradera del sistema de compliance.

33.

En el sistema italiano es un organo societario independiente del consejo de…

Este artículo aborda el tema sobre el papel que juega el organismo supervisor (“odv”) en el sistema jurídico italiano, en el que la función de supervisión del riesgo sistémico de comisión de delitos se encomienda a una estructura organizativa específica, el odv – que representa a la entidad encargada de evaluar la idoneidad de la estructura corporativa expresada en el Modelo Organizativo34.

34.

Vease Sabia, Responsabilità da reato degli enti e paradigmi di validazione dei…

El tercer apartado de esta contribución está dedicado a la función desempeñada y a la responsabilidad del odv en el sistema italiano.

III. El odv del sistema italiano: la vigilancia sobre el compliance program

III.1 El compliance en el sistema de responsabilidad del ente colectivo por delito

El art. 6 del Decreto Legislativo 231/2001 exige que exista y funcione en la práctica un organismo «dotado de poderes autónomos de iniciativa y control» y al que se le ha confiado «la tarea de supervisar el funcionamiento y la observancia de los modelos y de asegurar su actualización».

El odv no tiene poderes directos para prevenir o reaccionar directamente ante cualquier delito cometido dentro de la empresa.

Además, no se le otorgan facultades de intervención directa sobre el modelo de organización, ni en la fase de solicitud ni en la sancionadora en caso de incumplimiento, siendo estas tareas competencia exclusiva del órgano de administración.

Las evaluaciones del odv no inciden directamente en las decisiones de la dirección (respecto de las cuales el órgano de control debe respetar estrictamente la prohibición de injerencia), pero que proporcionan asesoramiento y apoyo al órgano de administración con vistas a las consiguientes actividades de actualización del documento 231 o de apertura de procedimientos disciplinarios contra sus transgresores.

El odv previsto por el art. 6, co. 1, lett. b), del Decreto Legislativo 231/2001 es una peculiar estructura de control independiente35 y autónoma, normalmente de carácter colegiado36 (a menudo basada en el comité de control interno o en el Internal Auditing37): las decisiones colectivas adoptadas dentro del mismo, que producen efectos jurídicos fuera del organismo y puede dar lugar a un reproche por posibles consecuencias penales38.

35.

Se ha subrayado la importancia absoluta de un órgano totalmente independiente y,…

36.

Al menos en las empresas medianas y grandes, debido a la necesidad…

37.

Solución criticada por la subordinación jerárquica y dependencia funcional respecto del Consejero…

38.

La organización, la deliberación y los efectos externalizados representan los elementos esenciales…

En particular, el odv tiene la tarea de supervisar de manera continua39 el funcionamiento, la idoneidad preventiva y la observancia de los modelos de organización y de gestión y de garantizar su actualización: la obligación de vigilancia se limita, por tanto, a la gestión sistémica del riesgo de delito, es decir, a la monitorización  de la adecuación, eficacia y correcta aplicación de los modelos organizativos y de su observancia (necesarios para la exención de responsabilidad de la persona jurídica). Una tarea de seguimiento constante de las áreas de riesgo y del funcionamiento efectivo de esta herramienta que en realidad tiene tres vertientes: verificar la idoneidad concreta del modelo para la prevención de delitos; asegurarse de que esté actualizado en relación con cambios normativos, violaciones significativas de las prescripciones allí previstas, variaciones en las estructuras de la empresa (cambios de organización o actividad); supervisión continua del cumplimiento dentro de la empresa de las precauciones aprontadas por el propio modelo. La función del odv se expresa, por tanto, a través de una actividad de consultoría independiente, destinada a mejorar la eficacia de la organización empresarial, que parece similar al modelo del internal auditing.

39.

Autonomía, independencia, profesionalismo, integridad, continuidad de actuación son los requisitos que tienen…

A esta competencia está ligada la facultad de realizar controles e informar de sus resultados a los órganos administrativos y al “collegio sindacale” (órgano interno de vigilancia sobre la conformidad de los actos de la empresa con la ley y el estatuto): con este último en particular debe haber un flujo recíproco constante de información. Con carácter general, el Modelo deberá prever «obligaciones de información hacia el Organismo encargado de supervisar el funcionamiento y observancia de los Modelos».

Tomemos ahora en consideración dos sectores paradigmáticos: el de los delitos ecológicos y el de los abusos de mercado.

III.1.1 Compliance y delitos contra el medio ambiente

Con respecto a los delitos ecológicos40, la responsabilidad penal de las entidades se introdujo con considerable retraso, unos diez años después del Decreto Legislativo n. 231/2001, dado que la primera intervención legislativa ha sido el Decreto Legislativo n. 121/201141: este se adoptó en cumplimiento de las directivas comunitarias sobre protección penal del medio ambiente (2008/99/CE) y de contaminación causada por los buques (2009/123/CE) que exigían la introducción también de la responsabilidad de entes colectivos distintos del Estado y entidades públicas no económicas por los nuevos delitos contra el medio ambiente, cuando se cometan en su beneficio por una persona que ocupe un puesto destacado en el seno de la persona jurídica, individualmente o como parte de un órgano de la entidad (art. 6 de la Directiva 2008/99/CE)42.

40.

Vease CORNACCHIA, Responsabilità degli enti collettivi da reati ecologici, AA.VV. (a cura…

41.

Scoletta, Obblighi europei di criminalizzazione e responsabilità degli enti per reati ambientali…

42.

Sin embargo, el cumplimiento sólo fue parcial, al menos al principio, ya…

Después, el art. 1, párrafo 8 de la ley 22 de mayo de 2015, n. 68 – de conformidad con la Directiva 2008/99/CE sobre la protección penal del medio ambiente – ha añadido al catálogo de los llamados delitos supuestos de responsabilidad penal de los entes colectivos (art. 25-undecies Decreto Legislativo nº 231/2001)los delitos de contaminación ambiental (art. 452-bis) y desastre ambiental (art. . 452-quater), incluso negligente (art. 452-quin¬quies); tráfico y abandono de material altamente radiactivo (art. 452-sexies); así como las faltas de matanza, destrucción, captura, recolección, posesión de especímenes de especies animales o vegetales silvestres protegidas (art. 727-bis) y destrucción y deterioro de hábitats dentro de un sitio protegido (art. 733-bis).

En este sector los compliance programs no deben estar dirigidos simplemente a gestionar los riesgos para el medio ambiente, sino a la prevención específica de los delitos medioambientales que pueden cometerse en interés o ventaja de la entidad, identificando los sectores empresariales «débiles» en riesgo de cometer delitos, llevar a cabo la evaluación de riesgos con respecto a las necesidades de eliminación de residuos, prever medidas adecuadas en sentido profiláctico con respecto a los daños ecológicos y las infracciones sectoriales, establecer un odv y establecer un sistema sancionador adecuado, mediante una planificación financiera ad hoc y un seguimiento periódico con vistas a su actualización.

En cuanto a las funciones del odv, hay que distinguir entre las actividades de control que deben realizarse antes de la comisión de un delito, que se refieren al ejercicio «fisiológico» de la empresa43; y actividades de restauración que ocurren después de la comisión del delito, por lo tanto, en una fase patológica44.

43.

Éstas consisten en 1) investigaciones de investigación de la realidad empresarial, con…

44.

Hay que considerar dos macrocategorías: por un lado, se centran las obligaciones…

III.1.2 Compliance y abusos de mercado

Respecto a los modelos de prevención de delitos de market abuse, entre las tareas del odv adquieren especial importancia: garantizar el cumplimiento del procedimiento de gestión de información privilegiada; supervisar el cumplimiento de los procedimientos de autorización relativos a operaciones con instrumentos financieros, también mediante muestreo y verificación de las mismas operaciones; monitorear y promover cualquier actualización de las áreas de riesgo delictivo en materia de abuso de mercado tanto por cambios organizacionales como en relación con cambios en los procesos de la empresa; promover actividades específicas de información y formación en materia de abuso de mercado; evaluar y gestionar las denuncias de hechos relevantes mediante la activación del procedimiento de whistleblowing45.

45.

Vease Swan, Virgo, Market Abuse Regulation, 3. Ed., Oxford University Press, 2019, …

III.2 La vigilancia mediada del riesgo delictivo: el odv no es garante respecto a los delitos que se cometen en el marco de la actividad empresarial

Hay que tener en cuenta la peculiar fisonomía del órgano de control, cuyo carácter “ancipital” ha sido subrayado en ocasiones, suspendido entre dos modelos heterogéneos de supervisión: el paradigma funcional del ‘compliance Officer46, con capacidad de asesoramiento e información, y el institucional-corporativo del órgano de control, caracterizado por funciones de inspección (y típico, por ejemplo, del “collegio sindacale” en las sociedades de capital)47, evidentemente aún más marcado cuando en realidad coincide con el órgano de control (“collegio sindacale”) de la empresa48: a la luz de esta consideración esencial es necesario evaluar en primer lugar si los miembros de este órgano pueden ser considerados como sujetos que asumen una  una posición de garante respecto de la comisión de aquellos delitos que constituyen un requisito previo para la responsabilidad del órgano colectivo49.

46.

Este paradigma parece caracterizar el “organismo encargado de vigilar el funcionamiento y…

47.

Esta “enigmaticidad” está bien resaltada por Mongillo, L’odv nel sistema della responsabilità…

48.

El art. 6, co. 4-bis, el Decreto Legislativo 231/2001 (introducido por la…

49.

Golino, Grella, Abusi di mercato, AA.VV. (a cura di Di Fiorino, Santoriello),…

La hipótesis, ciertamente minoritaria, de un poder de impedimento «mediado» de los miembros del odv suele basarse en la orientación preventiva del modelo organizativo sobre el que dicho órgano ejerce su supervisión: la conexión con fines de protección respecto de la finalidad del delito y el seguimiento de la eficacia del programa designado al efecto calificarían a los miembros del odv como garantes50. Sin embargo, este enfoque ignora que el control relativo a la observancia de las precauciones previstas por el modelo es funcional para apreciar su correcta aplicación en la realidad empresarial, y no para censurar conductas no conformes: y en cualquier caso, sí es cierto que el odv tiene la facultad prospectiva de evaluación y aprobación del funcionamiento de los procedimientos preventivos vinculados a los modelos organizativos y de información de infracciones a los órganos superiores del ente colectivo, la normativa vigente no prevé facultades fácticas de impedimento respecto de eventos individuales51.

50.

Califica el poder de iniciativa y control del órgano de control, en…

51.

Consulich, Vigilantes puniri possunt. I destini dei componenti dell’odv tra doveri impeditivi…

Además, la supervisión omitida, deficiente o negligente del modelo organizativo por parte del odv tiene como consecuencia la posibilidad de imputar al ente colectivo el delito que se cometa, quedando excluida la exención de responsabilidad prevista por el art. 6 Decreto Legislativo 231/2001; en cambio, no comporta responsabilidad penal para los miembros del órgano, quienes no están obligados a prevenir el delito en sí, pero serán responsables en el plano civil, si la sanción sufrida por el órgano constituye un daño que debe imputarse causalmente a un incumplimiento de los deberes de control del odv, en cuyo caso la empresa podrá emprender acciones civiles para obtener una indemnización por responsabilidad contractual52.

52.

Consulich, op. cit., 441, nt. 32.

Es la falta de desempeño de la propia tarea lo que da lugar a la sanción para la entidad, daño por el que ésta pide una indemnización: existe, por tanto, una perfecta superposición entre las tareas del miembro del odv y el objeto de la responsabilidad contractual. ejecutado contra él por la entidad.

La doctrina mayoritaria excluye la posibilidad de que se pueda configurar una posición de garante por los miembros del odv: el art. 6 del Decreto Legislativo 231/2001 no contempla ningún poder de impedimento, ya que el órgano de control no puede prohibir o conformar de ninguna manera el comportamiento de los altos directivos ni sustituirlos, ni ostenta ningún poder que le permita interferir en las elecciones del empresario sobre los métodos de gestión de la empresa53; sólo puede verificar la idoneidad de los modelos organizativos y su correcta aplicación, velar por su actualización e informar de sus evaluaciones al consejo de administración y al “collegio sindacale”54.

53.

Santoriello, La responsabilità penale dei componenti l’Odv, in R. Borsari (a cura…

54.

Cfr. Alessandri, I soggetti, in Id. (a cura di), Il nuovo diritto…

La vigilancia es ejercida por el odv no como un control detallado y minucioso sobre las actividades concretas que tienen lugar en el contexto interno corporativo con vistas a prevenir delitos específicos, sino más bien como una comprobación de la idoneidad del modelo para prevenir o minimizar el riesgo. de verificación del delito55.

55.

Mongillo, L’odv nel sistema della responsabilità da reato dell’ente, cit., 102, que…

Ni siquiera respectoa la responsabilidad de la entidad por delitos de lesiones personales y homicidio por imprudencia por infracción de las normas de protección de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 25-septies del Decreto Legislativo 231/2001) quedan dudas sobre la posibilidad de si se pueden configuran como garantes -además del empresario, el directivo, el responsable y el encargado del servicio de prevención y protección-, también los miembros del odv: el art. 16, co. 3, el Decreto Legislativo 81/2008 establece que la obligación del empleador de supervisar el correcto desempeño por parte del delegado de las funciones transferidas se considera cumplida en caso de adopción y aplicación efectiva del modelo de verificación y control a que se refiere el art. 30, co. 456. La efectiva ejecución y la idoneidad son verificadas por el odv, aunque no le corresponde ocuparse del control que corresponde del delegante al delegado en el marco de la delegación de funciones: la norma parece referirse, con delinear una forma correcta de desempeño de la supervisión de la parte que delega, a un conjunto de mecanismos de control encargados de prevenir cualquier resultado nocivo resultante de riesgos relacionados con la violación de las normas sobre seguridad en el trabajo, del cual el odv también forma parte (junto con el experto en seguridad y el Responsable del servicio de prevención y protección), pero, en lo que a él respecta, únicamente con competencias relativas a la supervisión de la implantación y mantenimiento de la idoneidad del modelo en materia de prevención de delitos de homicidio y lesiones por imprudencia conforme al art. 25-septies del Decreto Legislativo 231/200157.

56.

De manera exclusiva, y no alternativa: D. Fondaroli, op. cit., 320 s.

57.

Fondaroli, op. cit., 321 s.

En definitiva, el odv no tiene asignada ninguna tarea de controlar las acciones de gestión ni de impedir actividades criminalmente relevantes por parte de los representantes de la empresa. La dotación funcional de este órgano, limitada a realizar controles sobre la eficacia y los modelos organizativos y su conformidad dentro de la empresa, así como a informar a los órganos sociales competentes de posibles deficiencias y comportamientos no conformes, parece, por tanto, más limitada que la de los miembros del órgano de control “collegio sindacale”58.

58.

Mongillo, L’odv nel sistema della responsabilità da reato dell’en­te, cit., 106, que…

III.3 Participación activa de miembros del órgano de control en delitos ocurridos en el ámbito de la entidad por aprobación de modelos inadecuados o información inadecuada

Sin embargo, debe considerarse la posibilidad de que los miembros del órgano de control puedan, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, implementar actividades que integren aportes de participación en delitos ocurridos en el contexto societario, por lo que la entidad está llamada a responder conforme al Decreto Legislativo 231/2001.

En el contexto de un sistema penal italiano como el italiano, que adopta el modelo unitario de participación, se trata de evaluar qué conductas pueden enmarcarse en el tipo del “concorso doloso” (art. 110 código penal) o de la “cooperazione colposa”, cooperación en el delito imprudente (art. 113).

Así, en materia de seguridad en el trabajo, aunque se tenga que excluir la responsabilidad del miembro del odv por omisión de impedimento, pero sí hay que preguntarse si es posible un aporte de cooperación por imprudencia conforme al art. 113 c.p. en el hecho de los responsables del control de la seguridad (empleador, directivo, responsable y responsable del servicio de prevención y protección): problema sin embargo de carácter general, porque la conducta negligente del organismo de control – conducta que se desarrolla en un contexto estructuralmente multipersonal como es lógicamente la realidad societaria – bien puede integrar la violación de un deber relacional de cuidado hacia el comportamiento de otros.

Cabe señalar que, ante una actividad (negligente) del odv, que normalmente es un órgano colegiado (problema del “concorso di persone”), el caso de la cooperación imprudente adquiere una triple estructura, debido a la necesaria presencia del modelo organizativo como requisito previo para la conducta: una resolución de tomada de manera imprudente por un órgano colegiado; esta resolución constituye un aporte imprudente al hecho de algún sujeto responsables del control de la seguridad; pero además el efecto ejercido por el aporte imprudente hacia el delito está mediado por la interposición del modelo incluso antes de la conducta de los demás.

Se puede describir la siguiente estructura.

a) Los miembros del odv, con decisión colegiada, expresan una valoración negligente (o con falta de pericia) sobre la idoneidad y eficacia actual del modelo organizativo, valoración que resulta en violación de deberes relacionales de cuidado respecto de la conducta de los demás; o proporcionan información incorrecta sobre los mecanismos preventivos previstos por el propio modelo.

b) El modelo organizativo no resulta adecuado para prevenir la comisión del delito supuesto de responsabilidad del ente colectivo.

c) El delito lo comete alguien -por ejemplo, integrante de la alta dirección de la empresa- aprovechando la laguna o el déficit preventivo del protocolo; o confiando imprudentemente en la información inadecuada recibida del organismo de control.

Podemos hablar de una responsabilidad (por violación de los deberes relacionales de cuidado) mediada a diferentes niveles: a nivel personal por la actividad de los individuos que operan en la empresa y en primer lugar por el voto expresado por los demás miembros del órgano colegiado odv; a nivel funcional, por el modelo organizativo.

La primera cuestión que hay que abordar es la de evitar «que lo que se dejó salir por la puerta vuelva por la ventana»: es decir, utilizar el mecanismo del tipo de la cooperación en el delito imprudente – y, en particular, de la cláusula general del art. 113 c.p. – para legitimar, contra legem, la incriminación de conductas que impliquen omisión de impedimento, aunque sea en ausencia de poderes impeditivos. De hecho, hay que reiterar que la neutralización de las actividades delictivas de los actores empresariales no entra dentro del ámbito de competencia del odv: el único deber legal de este órgano sigue siendo el de supervisar la implementación y adecuación de los protocolos preventivos de los compliance programs, que se extienden a tareas de información y audit sobre el funcionamiento del sistema de delegación; mientras que se excluyen las actividades de supervisión directa de los comportamientos individuales efectivamente realizadas en los distintos servicios de la empresa, por ser ajenas a sus funciones, así como la realización de controles técnicos sobre las elecciones y acciones del delegado59.

59.

En estos términos, muy correctamente, Mongillo, L’odv nel sistema della responsabilità da…

Además, hay que considerar que, como bien se ha subrayado, la prevención actuada por el modelo organizativo no se dirige a actos delictivos individuales o a hechos nocivos individuales (por ejemplo, respecto de los delitos de homicidio y lesiones por negligencia resultantes de la violación de las normas de seguridad en el trabajo), sino a clases de eventos normativos, respecto de los cuales el compliance program prepara reglas generales de cuidado que luego deben especificarse60: correspondientemente, la actividad de supervisión del odv toma la forma de un control sobre la organización para la gestión de riesgos61, y no en la prevención de conductas delictivas individuales contrarias al modelo (que constituyen una simple condición para que el ente colectivo sea responsable del delito según el Decreto Legislativo 231/2001)62.

60.

Consulich, op. cit., 431. Por tanto, el modelo organizativo es completamente heterogéneo…

61.

Que significa prevención del «riesgo de anomia en el ente» (op. e…

62.

Tanto es así que, en lo que respecta a la cuestión de…

La distancia a nivel del espectro del deber de cuidado que existe entre este peculiar paradigma de vigilancia y el delito que, al ocurrir, produce la responsabilidad del ente es la misma razón que excluye poder calificar el odv como garante respecto de hechos delictivos individuales que ocurren en el contexto de la empresa: la actividad llevada a cabo por los miembros del odv es en la realidad un meta-control 63 que se refiere únicamente a la idoneidad de los procedimientos preventivos previstos por el modelo y la conformidad de la organización respecto del modelo mismo.

63.

Mongillo, Il dovere di adeguata organizzazione della sicurezza tra responsabilità penale individuale…

Por lo tanto, la «imprudencia» de los miembros del órgano de control no puede estar en conexión específica con los delitos individuales que se cometerán.

Esta premisa, necesaria para evitar que se acabe legitimando en el nivel de responsabilidad por imprudencia la incriminación de hechos cuya relevancia penal queda excluida conforme al art. 40, co. 2, C.P., permite identificar de forma complementaria los límites de la responsabilidad conforme al art. 113 C.P.64.

64.

El tipo del “concorso” en cuestión incluye conductas de participación negligente en…

Se considera cooperación por imprudencia cada vez que la actividad de evaluación de riesgos, de idoneidad del modelo, de control de su correcta ejecución, desempeñada por el odv, pueda ser calificada de negligente o de falta de pericia, por haber avalado negligentemente un sistema de compliance ineficaz y por tanto haber de facto dado aprobación a un instrumento peligroso para la empresa, tal que pueda dar lugar a una confianza errónea en su eficacia y capaz de inducir comportamientos potencialmente perjudiciales en los garantes de la empresa65.

65.

Habla de “codeterminación de una condición de riesgo que permite la conducta…

También deben considerarse las actividades de información que los miembros del odv deben realizar en relación con situaciones de riesgo de las que toman conocimiento en el ejercicio de sus competencias específicas: conocimientos que, en un contexto con una estructura multipersonal compleja, excluirá lógicamente la posibilidad de invocar la regla del principio de confianza, ya que el odv ciertamente no puede confiar en las actividades de neutralización de otros sujetos de la empresa, cuando no hayan recibido información adecuada del mismo odv.

Por ejemplo, ya se ha hablado de la tarea de actualizar los modelos conforme al art. 6, co. 1, lett. b), Decreto Legislativo 231/2001: es claro que, al no tener el odv competencias ni poderes de gestión ni en ningún caso de modificación directa del modelo, que son prerrogativa exclusiva del órgano de administración, esta obligación de diligencia termina en una actividad consultiva y de sugerencias. Si el incumplimiento negligente de este deber induce a los sujetos empresariales competentes a omitir, no actualizar, eliminar precauciones o introducir otras inadecuadas o incluso contraproducentes, los miembros del órgano de control pueden ser responsables de cooperación por imprudencia66.

66.

Santoriello, Qual è la posizione dei componenti dell’ODV rispetto agli infortuni sul…

Además, si el odv detecta incumplimientos de las prescripciones del modelo organizativo, está obligado a informar a los órganos sociales.

Obligaciones de interlocución con la dirección sobre posibles déficits en la estructura de la empresa, de mantener relaciones de información constante con los garantes de la seguridad en el trabajo de la empresa sobre la posible ocurrencia de accidentes de conformidad con el art. 30, co. 1, lett. e) y g)67, generalmente son competencia del odv.

67.

Fondaroli, op. cit., 323.

La falta de información, su contenido inadecuado, incompleto o erróneo sobre tales situaciones -información que siempre tiene una dimensión estratégica en el contexto de una organización compleja68– constituye la violación de una de esas obligaciones relacionales de cuidado dirigidas a contener un riesgo organizacional en el que conectarse de manera estereotipa la actividad reconociblemente imprudente o ilícita de otros («obligaciones accesorias»)69.

68.

Consulich, op. cit., 454, nt. 66. Además, para ser correcta, esta información…

69.

Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio,…

Por último, se puede imaginar incluso un aporte de “concorso doloso” según el art. 110 código penal de los miembros del odv: se integrará en los casos en que los propios miembros realicen acciones deliberadas para asegurar una desvinculación intencionada en el ejercicio de su función y, por tanto, conductas colusorias con la alta dirección de la empresa que favorezcan la adopción de modelos que, lejos de ‘identificar las «zonas de riesgo», se construyen precisamente para impedir o retrasar en la medida de lo posible la aparición y el descubrimiento de conductas delictivas70.

70.

Santoriello, La responsabilità penale dei componenti l’Odv, cit., 372 s. Nos parece…

1. Introducción

La sentencia del TJUE, caso Delta Stroy, de 10 de noviembre de 2022 (C-203-21), contiene una fundamentación jurídica relevante no sólo para el país en relación con cuyo ordenamiento jurídico se dictó (Bulgaria), sino para todos los sistemas europeos que reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como punto de partida indicaremos que dicha sentencia surge al hilo de un procedimiento sancionador contra una persona jurídica, seguido en virtud de lo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas búlgara. Sin embargo, dicho procedimiento lo fue por la comisión de ilícitos que podemos calificar como penales (en este caso tributarios) que se sustanció a propuesta del Ministerio Fiscal y ante un órgano jurisdiccional (de hecho, su carácter de sanción penal se reconoce en el § 42 de la sentencia). En definitiva, estamos ante una situación análoga a la prevista en el modelo italiano de responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas, presente también, por ejemplo, en el Perú.

La sentencia tiene su origen en una cuestión prejudicial, determinada por las dudas albergadas por un juez búlgaro relativas a la compatibilidad de dicho procedimiento y eventuales condenas con el «principio de legalidad» de los delitos y las penas consagrado en el artículo 49 de la Carta Europea de Derechos Humanos, toda vez que la Ley permite al juez penal imponer una sanción pecuniaria a una persona jurídica por una infracción que es objeto de un procedimiento penal paralelo contra persona física, en el que aún no ha recaído sentencia firme (§ 21). La sentencia pone de manifiesto que, anteriormente, tan sólo era posible esa condena tras la resolución judicial firme de condena a la persona física, exigencia posteriormente abandonada (§ 22). En definitiva, para el juez, la ley búlgara (artículos 83a y siguientes de la Ley sobre Infracciones y Sanciones Administrativas) permitiría, en la práctica, imponer a una persona jurídica una sanción basada únicamente en la acusación formulada contra la persona física representante y administradora de esa persona jurídica, cuya comisión aún no se ha declarado en una sentencia firme (§ 26).

El TJUE reformuló la cuestión, al no estar ante un problema de legalidad, sino de presunción de inocencia y derecho a la defensa, por lo que entiende que lo que pregunta el juez búlgaro es si «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que es responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que dicha responsabilidad aún no haya sido declarada en una sentencia firme» (§ 50)1.

1.

Recordemos que el art. 48 de la Carta de los Derechos fundamentales…

El TJUE, tras constatar que en el derecho búlgaro la persona jurídica puede ser objeto de una sanción penal, mediante sentencia firme, como consecuencia de una infracción cometida por la persona física habilitada para obligarla o representarla, sin que el órgano jurisdiccional competente esté facultado para apreciar la existencia real de la infracción y sin que la persona jurídica pueda formular observaciones al respecto (§ 58), concluye que ello menoscaba el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa. Singularmente, subraya que «dicha persona jurídica no puede ejercer eficazmente su derecho de defensa, puesto que no puede negar la realidad de dicha infracción» (§ 62) y que «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que sea responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que esta última no haya podido impugnar la existencia real de esa infracción» (§ 67).

Desde nuestra perspectiva, la descrita posición del TJUE resulta relevante en múltiples campos tanto del Derecho penal, como del Derecho administrativo sancionador de las personas jurídicas.

2. Consecuencias de la doctrina sentada en la sentencia Delta Stroy

La apuntada sentencia, entendemos, tiene consecuencias, al menos en cuatro niveles diferentes: la identidad material de infracciones y sanciones administrativas con delitos y penas; la necesaria exigencia de un hecho de conexión cuando estemos ante ilícitos imputables a personas jurídicas; la igualdad sustancial de derechos procesales básicos de las personas jurídicas y las personas físicas (tanto en el procedimiento penal, como en el procedimiento administrativo sancionador); por fin, la necesidad de articular mecanismos de revisión de condenas de personas jurídicas, cuando aquélla se produzca sin condena de persona natural alguna. Cada uno de los citados puntos será sucintamente examinado en este trabajo.

2.1. Identidad jurídica de infracciones y sanciones administrativas con delitos y penas

La primera consecuencia que se desprende de la sentencia Delta Stroy es la de la identidad en cuanto a la naturaleza jurídica de delitos e infracciones administrativas, penas criminales y sanciones administrativas. En el caso que nos ocupa, pese a que la sanción impuesta a la persona jurídica se encuentra en una denominada «Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas», el TJUE señala que «no se discute que el régimen de sanciones controvertido en el litigio principal es de naturaleza penal. El órgano jurisdiccional remitente indica, en particular, que el proceso establecido en los artículos 83a y siguientes de la Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas reúne todas las características de un proceso penal» (§ 42, vid., asimismo, § 53). Como resulta obvio, sería extraño que se pudiese concluir que, pese a estar hablando de infracciones y sanciones administrativas de naturaleza penal, el resto de infracciones y sanciones administrativas (entre ellas las no imputables a personas jurídicas) tienen una naturaleza diversa2.

2.

En todo caso, no se trata de un argumento aislado. Venimos poniendo…

Como venimos insistiendo, se trata de una conclusión de máxima trascendencia, singularmente en el campo del Derecho administrativo sancionador (aunque también para el Derecho penal, toda vez que en aquella rama del ordenamiento jurídico se ha sancionado a las personas jurídicas mucho antes que en ésta, por lo que los criterios empleados desde décadas allí pueden ser muy útiles también aquí). Esa identidad lleva racionalmente aparejada numerosísimas consecuencias, todas muy relevantes. Entre ellas destacamos ahora la identidad en la definición de infracción y sanción administrativa con delito y pena criminal (lo que es trascendente, en la medida en que implica la posibilidad de trasladar la teoría jurídica del delito a la infracción administrativa); la comunidad de principios constitucionales, materiales y procesales, básicos3; y la posibilidad de aplicación por analogía de normas a nivel de legalidad ordinaria (singularmente las del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, habitualmente menos regulado que el primero)4.

3.

No nos detenemos en la conocida idea, común a ilícitos imputables a…

4.

Sobre la cuestión, permítasenos remitirnos a M. Gómez Tomillo; I. Sanz Rubiales,…

En lo que aquí interesa, las conclusiones que alcancemos en el presente trabajo, sin duda, serán aplicables, mutatis mutandis, a ambos campos.

2.2. Exigencia de un hecho de conexión

A) Planteamiento

En segundo lugar, estimamos que la jurisprudencia europea refuerza nítidamente la idea conforme a la cual la imputación de una infracción (penal o administrativa) a una persona jurídica presupone, como mínimo, un requisito: un hecho de conexión, esto es, la acción u omisión de una persona física vinculada a la persona jurídica5. En el Derecho penal español, se añaden otras tres exigencias: sentido social de la conducta (esto es, que se lleve a cabo en nombre, por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto (art. 31 bis CP6) y, conforme al criterio del Tribunal Supremo, la falta de una cultura de cumplimiento o la existencia de una cultura de incumplimiento. Estos dos últimos requisitos son contingentes. De hecho, la exigencia de que la conducta se lleve a cabo en interés o beneficio de la persona jurídica no aparece en todas las legislaciones en iguales términos, llegándose a prescindir de él en algunas7. La cultura de incumplimiento, constructo asumido por el Tribunal Supremo, resulta más que discutible8. Sin embargo, la exigencia de un hecho de conexión es ineludible, no sólo porque la persona jurídica no puede en modo alguno actuar por sí misma, sino, en lo que aquí interesa, puesto que el Tribunal Europeo rechaza la posibilidad de condena sin aquél.

5.

Vid. § § 55, 58, 62, 67 y el propio fallo.

6.

Resulta interesante el requisito de la Ley de Infracciones administrativas búlgara, art….

7.

Ése es el caso de la Ley 21595 de Delitos Económicos y…

8.

Nos remitimos a M. Gómez Tomillo, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas…

La doctrina jurisprudencial europea expuesta, se comparta o no, entiendo que supone una toma de posición dogmática, con todas sus consecuencias. Desde nuestra perspectiva, el criterio del TJUE es difícil de conciliar tanto con la concepción del hecho de conexión como mera condición objetiva de punibilidad9, como con la tesis de los sistemas sociales autopoiéticos que estima que la persona jurídica se autoorganiza, conduce y determina, con plena independencia de los individuos que la componen10. Al subrayarse la necesaria vinculación del delito, o de la infracción administrativa, imputables a una organización con un hecho de la persona física, se manifiesta su intrínseca dependencia, la imposibilidad de escindir plenamente lo uno (responsabilidad de la persona jurídica) y lo otro (acción u omisión de una persona natural)11.

9.

Se ha llegado a decir que ese hecho de conexión constituye «de…

10.

Sobre el mismo, vid. C. Gómez Jara, «El modelo constructivista de (auto)responsabilidad…

11.

A lo largo de la sentencia se habla reiteradamente de la «infracción…

B) Hecho de conexión e injusto del delito imputable a las personas jurídicas: peligrosidad para bienes jurídicos y crítica al defecto de organización como elemento nuclear

Desde nuestra perspectiva, la posición del TJUE es plausible. Aun cuando éste no es el marco adecuado para un desarrollo detallado de la cuestión, lo cierto es que la exigencia de un hecho de conexión pone de relieve que el Derecho Penal de las personas jurídicas no tiene una finalidad diversa que el de las personas físicas y, por consiguiente, aquélla sigue siendo la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, como es obvio, las entidades no pueden actuar por sí mismas, por lo que se han de valer de las personas naturales. De ello se desprende que lo injusto en el caso de delitos de personas jurídicas ha de consistir en la realización de un hecho objetivamente típico por parte de un sujeto físico, peligroso para los bienes jurídicos, el cual se imputa a la organización, en cuyo seno se desarrolla12. Ese hecho ha de ser ex ante lesivo o peligroso para los bienes jurídicos.

12.

Entiendo que no muy alejado se encuentra la posición de A. Galán…

A la construcción aquí apuntada (realización de una conducta ex ante peligrosa en el ámbito empresarial, societario, etc. como injusto característico del Derecho penal de las personas jurídicas) entiendo que no cabe censurarle las dificultades para encontrar un hecho propio de la persona jurídica diferenciado del de la persona física13. Lo injusto característico de las personas jurídicas resulta ser de naturaleza compleja. Como hemos puesto de relieve en otro momento, aquél deriva de la conjunción, de la sinergia de la actuación de una persona física con las especiales posibilidades estructurales y medios de la persona jurídica efectivamente utilizados e implica necesariamente la lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos (de hecho, se trata de una situación particularmente peligrosa por el contexto en el que acaece)14. Estaríamos en una situación muy próxima, si bien no idéntica, a la característica de la coautoría en el Derecho penal de las personas físicas, en el que también se atribuyen hechos de unos sujetos a otros que no los han cometido directo-corporalmente15.

13.

J.M. Silva Sánchez, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el…

14.

Entiendo que el punto de vista expresado no se aleja del de…

15.

Vid. K. Tiedemann, «Die “Bebüssung” von Unternehmen nach dem 2 Gesetz zur…

De lo expresado se deduce una ineludible consecuencia: no es asumible la muy extendida idea de que lo injusto típico en el caso de delitos cometidos por personas jurídicas radica en un defecto organizativo de éstas16 (que, sin embargo, ha de tener un papel relevante en el juicio de culpabilidad). Éste es difícil de conciliar con la doctrina europea expuesta: malamente cabe atribuir un rol central a un defecto organizativo, independiente siempre de la concreta acción u omisión de una persona natural determinada que es a lo que el TJUE otorga un papel nuclear.

16.

Lo que, sin duda, constituye una perspectiva muy repetida en el panorama…

En cualquier caso, la tesis del defecto de organización como núcleo de lo injusto ha de sortear numerosísimos problemas que en este trabajo sólo podemos sistematizar. En primer lugar, la construcción que aquí criticamos presenta una clara desconexión del fin legítimo del Derecho penal17. La idea de defecto de organización está patentemente desvinculada de la tutela de bienes jurídicos18.

17.

No deja de ser llamativo que se critiquen, por ejemplo, los delitos…

18.

Me parece sólida la idea de Silva Sánchez que requiere un juicio…

En segundo lugar, con un injusto consistente en un defecto de organización, claramente se habría transitado de un Derecho penal del hecho a una especie de Derecho penal de autor, asociado al modo de conducción de la vida (en nuestro caso a la vida social, empresarial, organizativa…)19. Entendemos que no cabe aceptar ese modelo en el marco del Derecho penal de las personas jurídicas con el argumento de las menores exigencias garantísticas que caracterizarían a este último20. Y ello no sólo en elementales razones de seguridad jurídica; es que, de lo contrario, estaríamos creando para las personas jurídicas un Derecho penal de segundo nivel (¿por qué no limitar también el principio de legalidad o el de culpabilidad, con todos sus corolarios, los principios del debido proceso, la presunción de inocencia, etc.?).

19.

De hecho, precisamente, es la crítica que formula P. García Cavero a…

20.

Vid. A. Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un…

En tercer lugar, si lo injusto de las personas jurídicas consiste en un defecto de organización, se habría reducido todo el sistema a un único delito consistente, precisamente, en la ausencia de una organización eficazmente orientada a impedir la comisión de delitos o infracciones administrativas21. Se habría diseñado una especie de crimen societatis22. Sin embargo, es claro que el sistema español (como en la mayor parte de regulaciones en nuestro entorno jurídico y cultural) lo que ha previsto son diversos crimina societatis. Dicho en otros términos, resultaría irrelevante el delito cometido por la persona natural23. Este último, quedaría reducido a la categoría de mera condición objetiva de punibilidad (lo que, hemos mantenido, es incompatible con la construcción del TJUE)24 25.

21.

Una idea semejante parece desprenderse de J.C. Carbonell Mateu, «Aproximación a la…

22.

Sobre tal clase de delito, ampliamente vid. M. Gómez Tomillo, Compliance penal…

23.

Como ocurría con el non nato art. 286.seis que pretendió introducir el…

24.

Como hemos puesto de relieve en otro momento, se trata de una…

25.

Por otra parte, no cabe establecer una conexión de causalidad entre el…

En cuarto lugar, puede haber tal defecto de organización y, sin embargo, no haber peligrosidad para los bienes jurídicos; por ejemplo, cuando en el seno de la empresa no se instauran medidas de control de los trabajadores que, sin embargo, desarrollan correctamente su trabajo, de forma que no acaece hecho penalmente relevante alguno. Entendemos que, en modo alguno, en tales casos puede hablarse de una tentativa de delito26. En definitiva, resulta difícil explicar que esté presente el núcleo de lo injusto conforme a la tesis que criticamos y, sin embargo, no haya punición.

26.

No es necesario recordar que se ha sostenido en el marco del…

En quinto lugar, la tesis del defecto de organización plantea dificultades para la resolución de los complejos problemas de aplicación de la Ley penal en el espacio y en el tiempo, cuando de personas jurídicas se trata. Por su carácter difuso (el defecto de organización nunca será puntual, sino que requiere conceptualmente de un lapso temporal), será siempre difícil de ubicar en un lugar (locus commissi delicti) y momento determinados (tempus commissi delicti). Por ello mismo, la construcción que criticamos presentará problemas, entre otros, cara a la determinación tanto de la Ley penal aplicable, como del dies a quo en la prescripción. Entendemos que dicha crítica no es trasladable a la exigencia de una acción ex ante peligrosa para los bienes jurídicos protegidos, llevada a cabo por un individuo en el contexto empresarial o societario.

En sexto lugar, la aceptación del defecto de organización como núcleo de lo injusto lleva a conclusiones muy expansivas, en el marco de la autoría y la participación en el delito27. Piénsese en el caso del asesor fiscal que desempeña su tarea laboral en el marco de una empresa dedicada a la consultoría tributaria. Cabe que tal empresa y su trabajador-asesor sea contratado por una segunda compañía para que se ocupen de todo lo relacionado con las declaraciones impositivas. En ese contexto se diseña una operación de fraude de tributos. Si, por ejemplo, los directivos de la empresa que defrauda son conscientes de lo que se hace, y el asesor obviamente también, puede sostenerse que en ambas empresas existe un defecto organizativo. La cuestión que surge es si a ambas personas jurídicas se les debe imputar el delito de defraudación tributaria a título de autor (en ambas hay defecto organizativo, seguido de delito fiscal). Ejemplos análogos pueden diseñarse en relación con otras figuras delictivas, como los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo. La empresa que conscientemente arrienda la maquinaria a la empresa promotora de viviendas para llevar a cabo movimientos de tierras en suelo de especial protección (en la que hay un defecto organizativo al permitir alquilar maquinaria para fines delictivos) ¿se le debe imputar el delito del artículo 319.1 CP a título de autor? La misma duda surge con respecto a la empresa de pintura que oculta defectos en viviendas que posteriormente se venden por una empresa inmobiliaria intermediaria28. En general, pues, se difuminaría el perfil garantístico de los tipos, al tiempo que se produce una innecesaria expansión del ámbito de lo punible.

27.

De hecho, se ha sostenido que, si se asume la responsabilidad penal…

28.

Desde nuestra perspectiva, los casos apuntados se han de solucionar trasladando, mutatis…

En séptimo lugar, la ausencia de defecto organizativo con lesión de bienes jurídicos excluiría la antijuridicidad, por lo que se cerraría el paso incluso a una potencial responsabilidad civil, salvo que se sostenga que es posible esta última sin tal antijuridicidad, en contradicción con el criterio habitual, y lo previsto en el artículo 1089 CC29.

29.

Por lo que, entre otras razones, no estaríamos de acuerdo con lo…

En octavo lugar, de la tesis del defecto de organización derivan importantes problemas prácticos. Parece claro que un programa de cumplimiento idóneo excluiría el defecto de organización, y con ello la posibilidad de imputar el delito a la persona jurídica (estaríamos ante una cuestión nuclear del tipo de lo injusto en la construcción que criticamos)30. Por consiguiente, de mantener la posición aquí cuestionada, la carga de la prueba de su inidoneidad concerniría a la acusación (como cualquier otro elemento del tipo), lo cual habría de ser acreditado en todos los casos, posición del Tribunal Supremo, la cual, desde luego, resulta muy ventajosa para la defensa31. Ello, por una parte, aboca a enormes dificultades para condenar ¿Qué tendría que hacer el Ministerio Fiscal? ¿Pedir una entrada y registro para hacerse con el programa de cumplimiento utilizado en el momento de comisión de los hechos, seguramente diferente del vigente en el momento de la instrucción, en ocasiones, muchos años después? Por otro lado, la primera medida defensiva de la persona jurídica habría de ser la destrucción del programa de cumplimiento32.

30.

No podemos entrar en los detalles; vid. en cuanto a la naturaleza…

31.

El Tribunal Supremo parece haber hecho frente a dicha consideración con un…

32.

Me parece interesante la idea de A. Nieto Martín quien sostiene que…

Conexo con el último punto, la perspectiva que criticamos (que, a la postre, es la que parece haber triunfado) es un auténtico misil a la línea de flotación del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, cuya razón de ser procesal radica, entendemos, en la necesidad de facilitar la investigación de delitos cometidos en el seno de estructuras societarias complejas (de ahí la importancia de la atenuación o exención de responsabilidad tanto por colaboración con la investigación como por la autodenuncia)33.

33.

Desde la perspectiva material, se trata de proteger bienes jurídicos (cuestión sobre…

C) Excurso: el defecto de organización como cuestión de culpabilidad de la persona jurídica

Cuestión distinta es que el defecto de organización sea el criterio rector de la culpabilidad de la persona jurídica, como en su día diseñó Tiedemann, si bien, frente a la conocida construcción del autor alemán, entendemos que ha de caber la prueba de una organización diligente por parte de la persona jurídica34. En tales términos, la culpabilidad sería un juicio de censura que se formula frente a una persona jurídica porque en su seno se ha omitido la adopción de las medidas que le son exigibles a la entidad para garantizar un desarrollo ordenado y no infractor de la actividad empresarial (seguramente, en la medida en que no se puede aspirar a que el ordenamiento jurídico proporcione una pauta organizativa que abarque exhaustivamente toda medida que la empresa ha de adoptar para prevenir delitos, el criterio de la empresa media sea útil en la concreción de cuándo concurre dicho defecto organizativo). Como en el caso de las personas físicas, la culpabilidad de las entidades colectivas implicaría un complejo juicio valorativo que requiere la ponderación de múltiples cuestiones por parte del juez. Esos datos a tener en cuenta son múltiples, sin que pueda aspirar a agotar la cuestión: la existencia o ausencia de un programa de cumplimiento, las características personales del sujeto físico realmente actuante, la presencia de dolo o imprudencia en este último, la existencia o no de instrucciones expresas, el nivel jerárquico del sujeto que llevó a cabo la acción u omitió actuar, la realización de una adecuada vigilancia supervisión o control sobre el personal sin poder de dirección, etc. Dicha concepción tiene la ventaja de que se ajusta a lo que es materialmente el juicio de culpabilidad, en el que se debería proceder a considerar, y ello es válido para personas físicas y jurídicas, los factores individuales de la infracción, ignorados en el juicio de antijuridicidad; de esa forma se adecua la respuesta punitiva a la realidad, y se atiende al pensamiento de que no sólo debe tratarse lo igual como igual, sino lo desigual, como desigual35.

34.

No podemos detenernos en los detalles; nos remitimos a M. Gómez Tomillo,…

35.

Crítico con el razonamiento que lleva a exigir una culpabilidad en las…

La consecuencia nuclear de lo expresado sería que la carga de la prueba de la idoneidad del programa de cumplimiento para la prevención de conductas ilícitas en el seno de la persona jurídica concierne a esta última (como, asimismo, de su misma existencia y correcta implementación). Nuevamente entiendo que son múltiples los argumentos que apoyan tal perspectiva. Exponemos algunos.

En primer lugar, como es conocido, lo normal es que la prueba de los elementos de descargo corra a cargo de quien los alega36.

36.

Vid., con cita de la STS 1068/2012, de 13 de noviembre, el…

En segundo lugar, es razonable eximir de la prueba a aquello que resulta excepcional: se puede presumir lo que es normal. Debe tenerse en cuenta que en la mayor parte de las ocasiones la verificación del delito será un síntoma de que el programa no estaba correctamente diseñado. Sólo cabe entender como excepcional el que el programa esté correctamente diseñado e implementado y, pese a ello, el delito se cometa. La experiencia del Derecho comparado parece corroborar lo expuesto, esto es, que mientras la atenuación de responsabilidad es relativamente frecuente, la plena exención de responsabilidad será una situación excepcional37.

37.

W.S. Laufer, Corporate bodies and guilty minds, Chicago, London, 2006, p. 119.

En tercer lugar, hay evidentes razones prácticas, puesto que es la empresa la que tiene en su mano los datos precisos para acreditarlo: el compliance program, las actualizaciones de dicho programa, su certificación, quién era el oficial de cumplimiento, quién era el encargado de llevar a cabo una determinada tarea, por qué razones se nombró a uno u otro, con qué criterios, etc. Resulta artificial trasladar a la acusación la carga de probar lo que se encuentra fácilmente a disposición de la persona jurídica38.

38.

Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, p. 57.

En cuarto lugar, y estrechamente vinculado con lo anterior, la razón práctica del reconocimiento de responsabilidad penal a las personas jurídicas guarda relación con la necesidad contrarrestar el creciente poder y complejidad de tales entidades, trasladándoles la responsabilidad de implementar mecanismos de cumplimiento normativo (razón material)39, a la vista de las dificultades que la fiscalía, poder judicial y miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad tienen a la hora de investigar lo que ocurre en el seno de las empresas (razón procesal). Si ello es así, lo coherente no es después trasladar a la acusación la carga de la prueba de la adecuada implementación de tales programas de cumplimiento porque con ello se estaría erosionando la funcionalidad del sistema mismo.

39.

Silva Sánchez llega a hablar de «la conversión de toda persona jurídica…

Como alternativa a lo aquí defendido es posible sostener que la actividad empresarial se mueve dentro de los márgenes del riesgo permitido cuando se despliega al amparo de un programa de cumplimiento idóneo para prevenir la comisión de delitos (o infracciones administrativas, en nuestra opinión). Como es conocido, el riesgo permitido (prescindiendo de lo problemática que pueda resultar la categoría) es un factor que, de forma dominante, se entiende que permite excluir la posibilidad de imputar objetivamente el resultado y con ello la existencia misma del tipo objetivo. Si ello es así, sería la acusación la que tendría que acreditar que la conducta fue más allá de lo permitido, como toda cuestión que determine la tipicidad de la conducta.

No obstante lo expuesto, pienso que resulta artificial sostener que en el caso concreto debe acreditarse por parte de la acusación que se desbordaron los márgenes del riesgo permitido. Para ello habría que aceptar una especie de presunción de que la actividad empresarial cursa dentro de los márgenes del riesgo permitido y que esa presunción ha de destruirla la acusación. Sin embargo, por un lado, la presunción de que las personas jurídicas actúan dentro del riesgo permitido implica presumir que su programa de cumplimiento es idóneo para prevenir riesgos penales. Ello es mucho presumir cuando ni siquiera existe la obligatoriedad de adoptarlo. Por otro lado, una cosa es que la persona física realmente actuante pueda afirmar que se movió dentro de los límites del riesgo permitido y otra diversa que igual defense pueda ser empleada por la persona jurídica. Recordemos que las personas jurídicas, por sí mismas no actúan, ni dejan de hacerlo; materialmente son las personas naturales las que despliegan la acción y, por consiguiente, las que llevan a cabo una conducta peligrosa (dentro o fuera de los márgenes de lo jurídicamente admisible). Al final la imputación de delitos a estas entidades no deja de ser una decisión legislativa construida sobre la base de criterios normativos. El riesgo permitido supone una actuación real y, por consiguiente, sólo es predicable de las personas físicas.

2.3. Igualdad sustancial de derechos procesales básicos de las personas jurídicas y las personas físicas (en el procedimiento penal y en el procedimiento administrativo sancionador)

La tercera consecuencia que parece desprenderse de la jurisprudencia europea es la igualdad sustancial de derechos procesales básicos, constitucionalizados, de personas físicas y jurídicas en el procedimiento penal (y, conforme a los postulados expuestos, también en el procedimiento administrativo sancionador). Prestaremos atención a algunos de ellos, ante la imposibilidad de un examen exhaustivo de todos.

2.3.1. Presunción de inocencia y derecho a la defensa

Como es conocido, Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, excluyó de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas investigadas o acusadas en procesos penales al estimar que resultaba prematuro dicho reconocimiento (especialmente Considerando 14). Pese a ello, no parece que, en la práctica, existiesen muchas dudas al respecto, de forma que, con carácter general, se venían aplicando tales derechos en el marco de las sanciones administrativas (materialmente penales para el TJUE y el TEDH) también a las personas jurídicas40.

40.

Vid. STJUE en el caso Delta Stroy, § 51, con cita de…

En cualquier caso, la jurisprudencia europea, en el caso que nos ocupa, va más allá del Derecho positivo y acaba expresamente dando el paso que no se atrevió a dar la Directiva. Ello se desprende literalmente tanto del § 59, como («[t]al situación puede menoscabar manifiestamente el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa, que se garantizan a esa persona jurídica en virtud del artículo 48 de la Carta»), como de la declaración final (que reconoce que «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que sea responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que esta última no haya podido impugnar la existencia real de esa infracción» (§ 67).

Es cierto que dichos derechos en España habían sido reconocidos a las entidades supraindividuales, bien a nivel de legalidad ordinaria, bien por la jurisprudencia41. Sin embargo, a nivel español, sigue faltando una declaración formal de su reconocimiento como derechos de naturaleza constitucional, por parte de nuestro Tribunal Constitucional (lo que, en España, tiene relevancia para eliminar su carácter contingente, eliminar dudas y matices reductores, y abrir el camino definitivamente al recurso de amparo a las personas jurídicas, tanto por sanciones administrativas como penales)42.

41.

No constituye objeto de nuestro trabajo un examen detenido de la cuestión…

42.

Sí que hay diversas sentencias constitucionales en relación con infracciones administrativas a…

2.3.2. Resto de derechos procesales, especialmente derecho a no autoincriminarse

Resulta obligado concluir que, si la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa, debe ser considerada, asimismo, titular del resto de derechos procesales constitucionalizados, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Por una parte, en la medida en que la conclusión alternativa sería arbitraria (¿por qué se considera titular de unos derechos y no de otros?). Por otra parte, singularmente en cuanto al derecho a no autoincriminarse, en la medida en que dichos derechos tienen su fundamento, precisamente, en los por la resolución reconocidos derechos a la presunción de inocencia y a la defensa43.

43.

Como es conocido, los derechos a no declarar contra sí mismo y…

2.4. Consecuencias en los casos de dualidad de procedimientos punitivos contra la persona jurídica y física (por los mismos hechos y fundamento)

2.4.1. Situaciones posibles

Parece claro que la doctrina del TJUE expuesta puede producir alguna clase de tensión con el derecho positivo. Dicha tensión deriva, por un lado, de la idea conforme a la cual se permite la condena penal a una persona jurídica, sin condena a la persona física, en diversas hipótesis. Por otro, el TJUE parece establecer un vínculo necesario entre ambas. La situación conflictiva que aquí puede interesar, y que supone dualidad de procedimientos contra persona jurídica y física, puede darse en tres hipótesis diversas:

a) Cuando hay un procedimiento penal contra la persona jurídica y no contra la persona física al no haberse habido esta última por cualquier razón.

b) Cuando hay un procedimiento administrativo-sancionador contra la persona jurídica y un procedimiento penal contra la persona física, por idénticos hechos y fundamento (normalmente, el orden será ése; primero el procedimiento administrativo sancionador; después el penal)44. En el caso español, se trata de una situación que, en la actualidad, es más reducida, toda vez que la aprobación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y su ulterior expansión, ha limitado esa posibilidad. No obstante, siguen existiendo casos en los que puede estar presente, algunos de entidad no menor. Así, al menos, cabe citar el delito de negativa o impedimento a la actuación inspectora de la Administración (art. 294 CP)45, los delitos contra los derechos de los trabajadores (311 y ss. CP)46, o los delitos de incendio 351 y ss. CP47, por poner algunos ejemplos significativos. Asumimos que, frecuentemente, la tipificación penal y administrativa no serán idénticas, lo que puede generar una complejidad ulterior. No obstante, nos interesan los casos en los que exista homogeneidad sustancial entre unos tipos y otros.

44.

No se trata de hipótesis de laboratorio; al respecto, vid. la STC…

45.

Se trata de una figura de muy escasa aplicación práctica hasta la…

46.

Del tema nos hemos ocupado, parcialmente, en «Algunos déficits en la regulación…

47.

Ciertamente como consecuencia del art. 355 CP, tras un incendio constitutivo de…

c) Cuando hay dos procedimientos administrativo-sancionadores, uno contra la persona física y otro contra la persona jurídica.

En este trabajo, nos centraremos en las dos primeras las situaciones, dejando la tercera para otra ocasión.

2.4.2. Hipótesis de falta de individualización de la persona física en el procedimiento penal

A) El art. 31 ter CP

48.

Dispone el art. 31 ter.1 CP: «1. La responsabilidad penal de las…

48La primera posibilidad de condena a la persona jurídica, sin condena a la persona física vinculada con ella, deriva nítidamente del art. 31 ter.1 CP49. Ello no supone la automática incompatibilidad del precepto con la jurisprudencia europea, en cuanto esta última no cierra el paso a una condena de la entidad sin condena a la persona física. La doctrina del TJUE permite cierto grado de presunciones50, entre ellas entendemos que cabe la de que el delito imputado a la persona jurídica, se cometió por persona vinculada a ella, con los necesarios elementos subjetivos y sin la concurrencia de causa de justificación alguna. Sin embargo, para que ello sea posible, el TJUE parece establecer la necesidad de que el ordenamiento prevea la posibilidad de alguna clase de mecanismo de revisión, en el caso de que, por cualquier motivo relevante se desestime la responsabilidad de la persona física tras la condena de la jurídica51. Entre tales motivos relevantes que pueden ser detectados tras la condena a la persona jurídica, creemos que cabe incluir todas aquellas situaciones en las que la absolución de la persona física debería conllevar la de la persona jurídica. Desde nuestra perspectiva, ello sucede, al menos, en los casos en los que en el proceso posterior contra la persona física:

i) Se aprecia que el hecho no fue cometido por persona física idónea para desencadenar la responsabilidad de la entidad, directivos, mandos intermedios o trabajadores; por ejemplo, el vertido contaminante se debió a la imprevisible intrusión de un tercero en las instalaciones industriales y su posterior sabotaje.

ii) Se llega a la conclusión de que no concurría algún elemento objetivo del tipo (por ejemplo, la defraudación fiscal por encima de 120.000 euros, a la vista de la nueva documentación aportada por el sujeto).

iii) Se sanciona a la persona física por un delito imprudente, cuando a la persona jurídica se la sancionó por un delito doloso; ciertamente, en ocasiones cabría la posibilidad abstracta de que la persona jurídica también fuese sancionada por delito imprudente; sin embargo, lo que no cabría es un segundo juicio contra la entidad incompatible con la vertiente procesal del principio non bis in idem.

iv) Se concluye que no hubo tal imprudencia, pese a la previa condena a la persona jurídica por tal clase de delito.

v) Se aprecia una causa de justificación en la persona física.

49.

La condena de la persona jurídica no excluye la de la persona…

50.

Vid., en la sentencia Delta Stroy, § 60: «En efecto, si bien…

51.

Existen múltiples posibilidades de absolución de la persona física, que, sin embargo,…

De lo expuesto se deduce que en el juicio posterior pueden plantearse complejas cuestiones procesales, al suponer una especie de juicio de revisión del anterior. Ello puede estimarse incompatible con el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales (singularmente de las acusaciones) y, vinculado con ello, afectar a la cosa juzgada (si bien, no parece que pueda cuestionarse la plena capacidad de defensa de la persona física en el juicio posterior, especialmente si su ausencia del juicio precedente se debió a causas a él no imputables). No constituye, sin embargo, tales cuestiones el objeto específico de nuestro trabajo. Sí que nos interesa el examen a la luz del derecho positivo español de los mecanismos procesales existentes para hacer efectiva la doctrina jurisprudencial europea, a lo que dedicamos el siguiente apartado.

B) Mecanismos de revisión en los casos de previa condena penal a la persona jurídica, sin condena penal a una persona física, y absolución final de ésta

El TJUE rechaza que las conclusiones alcanzadas (incompatibilidad con los derechos a la presunción de inocencia y defensa de las sanciones a una persona jurídica, cuando no se ha podido combatir el presupuesto, esto es, la existencia misma de responsabilidad de la persona física) se desvirtúen por la posibilidad de que la persona jurídica solicite la reapertura del procedimiento con el fin de obtener la anulación de la sanción pecuniaria que se le ha impuesto, en particular, en el supuesto de que la persona física facultada para obligarla o representarla quede exonerada de los cargos que habían sido formulados en su contra, si el recurso en cuestión no es un recurso «de plena jurisdicción» (especialmente § 64). Entendido a la inversa, si existe la posibilidad de un juicio posterior de plena jurisdicción, a disposición de la persona jurídica, tras la exoneración relevante de la persona física, no se produciría la incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta. Aun cuando el TJUE no analiza qué debe entenderse por tal, desde nuestra perspectiva, el derecho español sí presenta algún mecanismo que permite la revisión in totum de la condena precedente de la persona jurídica, sin condena de la persona física.

Como punto de partida, seguramente, deba concluirse que el incidente de nulidad de actuaciones no es un instrumento idóneo. Como se desprende del art. 241 LOPJ, dicho mecanismo sólo procede cuando se funde en la vulneración de derechos fundamentales. Y, como hemos visto, en nuestro caso, automáticamente, la condena de la persona jurídica, sin condena de la persona física no supone vulneración de derechos fundamentales, si cabe la posibilidad de plena revisión jurisdiccional de la condena.

Alternativamente, puede acudirse al recurso extraordinario de revisión. Como es conocido, el art. 954.1 d) LECr permite solicitar la revisión de sentencias «d) [c]uando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave». Pues bien, sin que proceda ahora un examen exhaustivo del precepto52, parece nítido que una sentencia posterior exoneratoria de la persona física realmente actuante, u omitente, cuando dicha actuación u omisión fue determinante de la condena de la persona jurídica, encaja bien en tal norma (por lo que el llamado recurso de revisión es un mecanismo válido para revisar sentencias condenatorias de personas jurídicas, sin condena a persona física). Recuérdese que para el Tribunal Constitucional «[l]as sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encajan en el concepto de “hechos”, como “algo que acaece en el tiempo y en el espacio”; y en los dos supuestos se podía “evidenciar la equivocación del fallo condenatorio” [SSTC 150/1997, FJ 5 y 240/2005, FJ 6 C)]». No creemos que pueda llegarse a conclusiones diversas en el caso de otras sentencias procedentes de tribunales distintos, aunque éstos se encuentren incardinados en la jurisdicción ordinaria.

52.

Un resumen de la doctrina constitucional relativa al citado mecanismo procesal puede…

Por consiguiente, desde nuestra perspectiva, en el caso español, estimamos que el sistema no se encuentra en tensión con el art. 48 de la Carta, en los aspectos aquí considerados.

2.4.3. Análisis de los casos de previo procedimiento administrativo-sancionador contra la persona jurídica y posterior procedimiento penal contra la persona física

Como punto de partida, de la jurisprudencia europea y en particular de la considerada sentencia Delta Stroy, parece deducirse tácitamente que no hay vulneración del principio non bis in idem en los casos aquí examinados, esto es, cuando hay un primer procedimiento contra la persona jurídica y un segundo contra la física que actúa en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto. Ciertamente, no hay un pronunciamiento expreso sobre ello, pero tampoco se plantea ese problema en ningún momento, de lo que puede deducirse que para el TJUE no existe el conflicto53. Asumimos tal criterio, como regla general54. Partiendo de la necesidad de triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, ni material, ni procesalmente se produce el bis in idem, al ser diferentes los sujetos. De ello se deduce que, en tales casos, no surge el deber de paralizar el previo procedimiento administrativo sancionador55.

53.

Y, en todo caso, ya se había proclamado que en tal situación…

54.

Nos remitimos a nuestro Derecho administrativo sancionador. Parte general, cit., p. 252.

55.

Proclama la STC 70/2012 de 16 de abril, FJ 3: «Ciertamente, es…

En tal situación, desde hace tiempo, se viene poniendo de relieve la posibilidad de que surjan problemas de carácter procesal56. Al no paralizarse el procedimiento administrativo, cabe que éste se concluya antes que el penal, por lo que es perfectamente posible la existencia de contradicciones entre una y otra resolución. Para evitarlo, entendemos que lo razonable es suspender el procedimiento contra la persona jurídica, hasta la resolución del dirigido contra la persona física. Sin embargo, la falta de previsión legal puede plantear el problema de que, si así se acordase, y el procedimiento penal se demorase en el tiempo, la infracción administrativa podría prescribir. Resulta obvio, pues, que la problemática debería ser solucionada por el legislador, por ejemplo, regulando el deber administrativo de detener el procedimiento administrativo, la suspensión de los plazos de prescripción de la potencial infracción administrativa y la vinculación a lo declarado probado por parte de los órganos jurisdiccionales57.

56.

Así, se ha puesto de manifiesto que la persona física puede actuar…

57.

Esto última ya previsto en el artículo 77.4 de la Ley 39/2015…

Con independencia de ello, debe concluirse que es conciliable con la jurisprudencia europea la previa condena administrativa a la persona jurídica, sin esperar al resultado del procedimiento penal contra la persona física, cuando sean homogéneos objetiva y subjetivamente el delito y la infracción administrativa. Para ello, de nuevo, es preciso que se deje abierta la posibilidad de revisión de la sanción administrativa en caso de que la absolución a la persona física actuante necesariamente hubiese de repercutir en la condena a la jurídica58. Como venimos poniendo de relieve, el TJUE parece aceptar que no hubo lesión de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, si existe un recurso de plena jurisdicción aplicable a tales casos (§§ 55 y 64).

58.

Como hemos puesto de relieve, ello puede suceder en diversas ocasiones; vid….

Como ocurre en el examinado caso penal, seguramente, el mecanismo adecuado sea el del recurso extraordinario de revisión, sustanciado ante la Administración (regulado en el art. 125.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas59) . Pese a su carácter excepcional, entendemos que puede ser un mecanismo idóneo para salvaguardar las exigencias del TJUE.

59.

Como es conocido, el art. 125.1 de la Ley 39/2015 dispone: «1….

Al respecto, merece destacarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, español. La STS 29 de mayo de 2015, FJ 3 (rec. Cas. 519/2013), recuerda la doctrina conforme a la cual el mecanismo procesal al que nos referimos está diseñado para «remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción, y, desde luego, no puede promoverse como consecuencia únicamente de un error iuris». Que las hipótesis aquí citadas relativas todas ellas al hecho de conexión, tienen, precisamente, ese carácter fáctico demandado por la jurisprudencia, no puede ponerse en duda. Seguramente, el motivo a) sea el más pertinente en el caso que nos ocupa, esto es el error facti, en la medida en que todos los supuestos en los que se dicta condena a la persona jurídica, sin condena a la persona física pueda decirse que el órgano enjuiciador incurrió en una falsa representación de la realidad. Sin embargo, dicha opción se encuentra con el problema de los plazos previstos en el art. 125.2 de Ley 39/2015, el cual es de cuatro años a contar desde la fecha de la notificación de la resolución impugnada. Si, en condiciones normales, se trata de un plazo suficiente, no cabe descartar que en alguna ocasión no lo sea. Por ello entendemos que, en todo caso, la existencia de una resolución absolutoria sobre la persona física cabe siempre conceptuarse como documento posterior de valor esencial para la resolución del asunto que «evidencia el error de la resolución recurrida» (motivo b). Se trata de un motivo que permite una mayor flexibilidad, puesto que otorga un margen temporal de «tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos», permitiendo, con ello, cumplir con los requisitos de la jurisprudencia europea.

I. Introducción: pre-comprensiones y estipulaciones

Aunque ya se ha escrito mucho (o “casi todo”1) sobre la materia que voy a exponer a continuación, el objetivo primordial de este trabajo es ofrecer un modelo teórico para la comprensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica (en adelante RPPJ) a la vista de la regulación del CP español. Ello presupone explicar la estructura dogmática de dicha responsabilidad a partir de los conceptos asentados en el ámbito del Derecho penal, puesto que, de lege lata, es indiscutible que de responsabilidad penal se trata, aunque, a mi juicio, esa responsabilidad no consista en la comisión de un delito en el sentido de los arts. 1, 5, 10 y concordantes del CP.

1.

Así, recientemente, cfr. DÍAZ G.-CONLLEDO, 2023, p. 1, añadiendo unas consideraciones introductorias…

Ese objetivo primordial lleva aparejados otros fines, como es el de desentrañar algunos malentendidos y el de ofrecer algunas clarificaciones, en atención a lo cual creo que se pueden obtener unas conclusiones dogmáticamente coherentes y político-criminalmente satisfactorias, que, más allá de disquisiciones puramente terminológicas, pueden ser, a su vez, compartidas en lo esencial por un amplio número de penalistas2.

2.

Esta es también, confesadamente, la aspiración de FEIJOO, 2015, p. 14, quien,…

Y ello no puede resultar extraño desde el momento en que en buena parte de los modelos interpretativos que se han sustentado existen coincidencias sustanciales en lo que se refiere a la estructura dogmática de la RPPJ, por más que puedan advertirse también algunas divergencias en aspectos que provienen básicamente de las diferentes pre-comprensiones sobre la naturaleza de la RPPJ, así como de las distintas premisas metodológicas que se acogen para la elaboración del sistema penal, y, en particular, para la construcción de la teoría jurídica del delito.

En mi caso, parto de la concepción significativa de la acción pergeñada por VIVES y de la sistemática penal que él propone para la elaboración de la teoría jurídica del delito, una sistemática que he venido desarrollando en diversos trabajos con algunos matices añadidos en aspectos concretos.

En atención a todo lo que acabo de apuntar, el presente trabajo aspira, ante todo, a ofrecer un estudio de la estructura de la infracción penal de las personas jurídicas (en adelante PJ) a partir de una concepción sistemática novedosa, lo cual permitirá contribuir a fundamentar convincentemente,  desde la perspectiva que acojo,  algunas de las soluciones ya propuestas en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la base de otras concepciones sistemáticas. Pero además pretende aportar algunas soluciones originales sobre determinados aspectos de la RPPJ singularmente controvertidos.

En fin, algunas de las soluciones que propondré representan una novedad también desde mi punto de vista, puesto que tales soluciones no se incluían (o se hallaban insuficientemente desarrolladas) en trabajos anteriores sobre la materia3.

.

Vid. fundamentalmente MARTÍNEZ-BUJÁN, DPEE. PG., 6ª ed., 2022, pp. 778 ss.

En los siguientes apartados de este primer epígrafe introductorio se explicará: 1) que la PJ no realiza un delito en el sentido de los arts. 1, 5, 10 y concordantes del CP, porque ni siquiera lleva a cabo una acción (u omisión) en sentido jurídico penal, al carecer de libertad de acción, que es el presupuesto de la acción misma y, por ende, de todo el sistema de la teoría jurídica del delito; 2) que, si bien comparto la idea de que habría sido preferible que la RPPJ hubiese permanecido fuera del ámbito jurídico-penal, lo cierto es que el legislador español decidió que fuese una responsabilidad penal, que, a mi juicio, debe ser caracterizada como una responsabilidad en sentido amplio, basada en la lesión de la norma de valoración, en el marco de un nuevo subsistema penal, radicalmente separado del sistema penal previsto para las personas físicas; 3) que la PJ responde por un hecho (que no una acción) objetivamente propio, con elementos propios, cuyo fundamento básico reside en la peligrosidad de la PJ manifestada en el caso concreto de cara a la comisión de delitos por parte de sus integrantes y cuya sanción tiene como finalidad primordial intimidar a administradores y socios para que adopten medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos; 4) que la infracción penal de la PJ debe restringirse teleológicamente a los supuestos en los que la omisión de las medidas idóneas de prevención de delitos (presupuesto de la infracción) crea un riesgo que en el caso concreto se materializa en la comisión de un delito por parte de una persona física integrante de la PJ.

1.1. La inexistencia de una RPPJ en sentido estricto. La PJ no realiza delitos. La incapacidad de acción de la PJ

Vaya por delante que, con arreglo a la concepción que adopto, parto de la premisa de que la PJ no puede realizar o cometer delitos, conforme a la definición de delito contenida en el CP español y comúnmente compartida en la doctrina, esto es, con arreglo a los conceptos del Derecho penal individual, en atención a lo cual no cabe hablar de una RPPJ en sentido estricto o propio, análoga o equivalente a la de las personas físicas; solo cabe identificar una responsabilidad penal en sentido amplio. De hecho, es ya el tenor literal del art. 31 bis CP el que señala paladinamente que quienes “cometen” o “realizan” los delitos son exclusivamente las personas físicas enumeradas en las letras a) y b) del art. 31 bis-1.

Esta premisa, que es compartida por un nutrido sector doctrinal sobre la base de diferentes concepciones metodológicas4, se fundamenta, a mi juicio, en la idea básica de que la PJ no cuenta ya con un sustrato real propio que pueda considerarse análogo o equivalente a la libertad de acción, que constituye el presupuesto básico del sistema de la teoría del delito (y, en particular, el punto de unión entre la doctrina de la acción y la de la norma). Al partir de la base de que, conforme a la concepción significativa de la acción, la libertad de acción va referida a un comportamiento humano y de que dicha libertad es ya presupuesto de la acción misma, o sea, presupuesto de la imagen de mundo desde la perspectiva de la acción, es obvio que (sin necesidad de tener que llegar a examinar otras categorías dogmáticas del delito) la PJ carece ya de capacidad de acción en sentido jurídico-penal5.

4.

Vid., por todos, ya GRACIA, 2016,  pp. 28 ss.; SILVA 2016, pp….

5.

Vid., especialmente, MARTÍNEZ-BUJÁN, LH Queralt, 2021, pp. 293 ss.; vid. también mi…

Consecuentemente, asumo como punto de partida que la PJ no puede lesionar normas jurídico-penales de determinación de conducta, ni, consecuentemente, puede ser castigada con auténticas penas en sentido material6.

.

Vid. por todos, en el mismo  sentido, con indicaciones, DÍAZ G.-CONLLEDO, 2023,…

No comparto, pues, la tesis de un sector doctrinal que sostiene que la PJ “comete” un delito, castigado por tanto con una “pena” en sentido material, sobre la base de entender que lesiona una norma directiva de conducta (derivada indirectamente de la comisión del delito por parte de la persona física) y que esa lesión puede ser imputada a la “culpabilidad” de la propia PJ7.

7.

Sobre esta tesis vid., fundamentalmente, ya BACIGALUPO SAGGESE, 1998, passim, y 2013,…

Esta tesis es incompatible con una teoría de las normas concebidas como directivas de conducta (como normas personales de conducta) y con una comprensión de la categoría de la culpabilidad como reproche, presupuestos que –por lo demás- son imprescindibles para poder imponer penas en sentido material o en sentido estricto (como respuesta retributiva ante un hecho antinormativo y reprochable)8.

8.

Cfr. SILVA, 2016, pp. 671 s. y 675, resaltando, en particular, que,…

Sobre la base de estas razones, se puede dar respuesta al argumento esgrimido por CARBONELL y G. CUSSAC, consistente en entender que las PJ están sometidas a normas y sujetas a derechos y a obligaciones y que, consecuentemente, pueden infringir normas9. Y es que, en efecto, tal argumento (que podrá, ciertamente, justificar la existencia de un hecho propio de las PJ, como veremos después) carece de consistencia para fundamentar una genuina RPPJ en sentido estricto, al tratarse de una infracción de normas de valoración, mas no de determinación o de deber10.

9.

Vid. CARBONELL 2009, 317, quien ejemplifica que nadie puede dudar de que…

10.

Vid. por todos CIGÜELA, 2015, pp. 96 ss. y pp. 382 s.

Por consiguiente, desde la perspectiva de la concepción significativa del delito, aunque se admitiese como mera hipótesis que la PJ realiza una acción en sentido jurídico-penal, no es posible sostener que lleva a cabo una acción ilícita (o subjetivamente antijurídica, con dolo11 o imprudencia), integrante de la pretensión de ilicitud, ni, por supuesto, una acción culpable, integrante de la pretensión de reproche.

11.

Desde la perspectiva de la concepción significativa, el dolo requiere en el…

Ahora bien, me interesa recalcar que lo anterior no se opone a que quepa reconocer la existencia de una infracción penal (no un delito) propia de las PJ12, integrada exclusivamente por elementos objetivos y basada en la vulneración de la norma de valoración. Y, a tal efecto, el paradigma que ofrece la concepción significativa (eso sí, despojado de todo ingrediente subjetivo), puede ofrecer un modelo teórico consistente, según expongo a continuación en el siguiente epígrafe.

12.

Por ello, creo que es preferible evitar el uso del término delito,…

1.2. Admisibilidad de una RPPJ en sentido amplio, basada en la lesión de la norma de valoración, en el marco de un nuevo subsistema penal

1.2.1. Naturaleza y fundamento de la infracción penal de la PJ. De la lógica del beneficio a la lógica de la prevención (que integra la lógica de la colaboración) e, indirectamente, al fomento de una cultura de la legalidad

Comparto la idea –sustentada por un buen número de penalistas- de que habría sido preferible que la RPPJ hubiese permanecido fuera del ámbito jurídico-penal13; pero lo cierto es que el legislador español decidió que fuese una responsabilidad penal14 y les asignó unas consecuencias jurídicas a las que denomina “penas”15.

13.

Desde luego, hay un acuerdo básico sobre la necesidad de reaccionar frente…

14.

Con toda razón afirma FEIJOO (2015, p. 69) que el reconocimiento de…

15.

El hecho de que, a mi juicio, no quepa hablar de penas

Desde luego, el hecho de que la PJ no pueda lesionar normas jurídico-penales de determinación (ni, a mi juicio, pueda realizar ya una acción en sentido jurídico-penal) ni pueda ser sancionada con auténticas penas no implica que no pueda ser responsable de una infracción penal (no un delito) en sentido amplio y ser sancionada con otras consecuencias jurídico-penales en el marco de un subsistema penal (o, si se prefiere, un sistema cuasipenal, como prefieren calificarlo algunos), bien dentro del CP16, bien (preferentemente) en una ley penal especial17.

16.

Si se decide que la responsabilidad de las PJ debe ser materia…

17.

En el caso de que el legislador se incline por conferirle naturaleza…

Pues bien, a la vista de la regulación del CP español, no veo inconveniente dogmático en reconocer una RPPJ en sentido amplio18, sin imputar a las PJ  la realización o comisión de delitos (y, por tanto, sin admitir para ellas las categorías de la teoría jurídica del delito en sentido propio), en el marco del referido subsistema penal, que, en un proceso penal, les imponga consecuencias penales (que no penas en sentido estricto o propio, equiparables a las que se prevén para las personas físicas) destinadas a combatir su peligrosidad objetiva y con base en unas reglas de imputación objetiva propias adaptadas a la infracción penal de las PJ.

18.

Utilizando esta expresión, vid. ya MIR, 2011, pp. 127 ss., y, posteriormente,…

En lo que atañe, en concreto, a las consecuencias penales, comparto la idea de que, si bien no son auténticas penas en sentido material19, tampoco son meras consecuencias de naturaleza jurídico-civil, como, sin embargo, sostienen algunos penalistas20, que renuncian a hablar ya  de un sistema de responsabilidad penal de las PJ (siquiera sea como un subsistema penal o sistema “cuasipenal”) y pretenden sustituirlo por algo parecido a una mera participación a título lucrativo de la PJ o a un enriquecimiento injusto21.

19.

Las PJ no son agentes morales: vid. por todos CIGÜELA, 2015, pp….

20.

Vid. singularmente ROBLES (2011, y 2014, p. 239) , para quien solo…

21.

Vid. por todos, críticamente,  ya FEIJOO, 2015, pp. 41 ss., 44, 45…

Eso sí, entiendo que dichas consecuencias penales deben ser comprendidas desde el paradigma de la responsabilidad estructural, y no desde una perspectiva análoga a la que informa la responsabilidad de las personas físicas22. Y, en particular, en lo que concierne a la multa, hay que entender que esta no se fundamenta en la retribución de un hecho (sedicentemente) “culpable” de la PJ23, sino que se basa en la idea de intervenir en la estructura organizativa de la empresa (disminuyendo su patrimonio en grado proporcional al defecto organizativo) para motivar a sus directivos (prevención especial), y a los directivos de otras empresas (prevención general) con el fin de que mantengan sus organizaciones libres de defectos organizativos favorecedores de la comisión de delitos24. En lo que concierne a las restantes sanciones, también hay que entender que son medidas aplicadas a la estructura empresarial, encaminadas a asegurar la inocuización de su peligrosidad25 y, en todo caso, con un sentido preventivo frente a personas físicas26 (administradores y socios) con el fin de que adopten programas de prevención del delito en el seno de la empresa27.

22.

Vid. singularmente CIGÜELA, 2015, pp. 336 ss., y 2020, 5.2.; GOENA, 2017,…

23.

Algunos penalistas, como FEIJOO (2015, p. 45), hablan de una naturaleza retributiva

24.

Cfr. CIGÜELA, 2015, pp. 337 s.; con amplitud, vid. además ya BAUCELLS,…

25.

Vid. CIGÜELA, 2015, p. 338.

26.

Vid. DÍAZ G.-CONLLEDO, 2023, pp. 27 ss., quien, sentado que la prevención…

27.

Me parece muy relevante aclarar, de cara a lo que explicaré después,…

Ahora bien, la legitimidad de un modelo “preventivo general indirecto” así definido (orientado a la prevención especial de todos los miembros de la empresa) está supeditada en todo caso a la adopción de una serie de límites externos a la prevención, basados en criterios de “justicia distributiva”28, que permitan restringir teleológicamente la RPPJ.

28.

Las expresiones entrecomilladas del texto son de SILVA, 2023, p. 20, quien…

Trasladando este modelo a la regulación del CP español, resulta obvio entonces, a mi juicio, que la omisión de medidas idóneas de prevención de delitos tiene que erigirse, por de pronto, en el presupuesto básico de la infracción penal de la PJ. Pero con el límite añadido de que tal omisión no es condición suficiente, desde el momento en que es imprescindible acreditar que generó un riesgo que, merced a una conexión de imputación objetiva, se materializó en un delito por parte de un integrante de la PJ, realizado en su nombre y en su beneficio.

Es mérito de SILVA haber esbozado un modelo completo de RPPJ teleológicamente orientado, incluso con anterioridad a la reforma del CP de 2015 (por tanto, antes de la inclusión de la denominada  “eximente” de implantación de modelos de compliance), en el que se exige la presencia de un “estado de cosas” (lo que no quiere decir, evidentemente, que calificase a las PJ de “meras cosas”29) objetivamente antijurídico, esto es: una realidad objetivamente favorecedora de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que integran la PJ, que lesiona normas jurídico-penales de valoración, concebida como un injusto meramente sistémico  (que ni siquiera puede ser objetivamente típico con base en los tipos -de autoría- de la Parte especial del CP) y despojado, por supuesto, de todo aspecto subjetivo30, en virtud de lo cual no solo no cabría hablar de una culpabilidad 31 de la PJ, sino que tampoco cabría hablar ya de una acción.

29.

Es más, entiendo que, en rigor, el mero “estado de cosas peligroso”…

30.

SILVA, 2013, pp. 34 ss. Más recientemente, tras la reforma de 2015,…

31.

Me refiero a una culpabilidad análoga o equivalente a la que se…

La única analogía posible con la imputación subjetiva (individualización o personalización de la responsabilidad) en el ámbito de la persona física vendría dada, en todo caso, por la “medida de la gravedad” del defecto estructural de la PJ que ha propiciado la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física, adecuando la sanción de la PJ a las características estructurales y contextuales de esta, así como, especialmente, a su grado de influencia en la acción delictiva individual32.

32.

Cfr. ya, antes de la introducción de la RPPJ en nuestro CP,…

Compartiendo la fundamentación y las líneas esenciales de este modelo (y sin perjuicio de los matices que expondré más abajo al analizar la estructura de la infracción penal de la PJ)33,  lo que, de momento, me interesa anticipar aquí es que el modelo plasmado en el CP español en los arts. 31 bis y ss., tras la reforma de 2015, autoriza a hablar de un  modelo que, ciertamente, podría ser calificado (como hace SILVA) de intermedio, en un doble sentido: por un lado, porque de la regulación del CP se desprende que, si bien la PJ no realiza un delito propiamente dicho, tampoco  responde penalmente por el simple hecho de que un integrante cometa un delito por cuenta de ella y en su beneficio; por otro lado, porque, si bien se asume que el art. 31 bis-1 contiene una mera regla de imputación de responsabilidad a la PJ por el delito cometido por la persona física, se añade una reducción teleológica sobre la base de exigir la constatación de dicho estado de cosas objetivamente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que las integran, esto es, añade al “criterio del beneficio” el “criterio del favorecimiento”34.

33.

Aquí baste con anticipar que, a diferencia de lo que sostiene SILVA,…

34.

Vid. SILVA, 2016, p. 672.  Con todo, vid. lo que indico dos…

No obstante, con respecto a esto último, me interesa matizar que, a mi modo de ver, tras la reforma de 2015 el criterio primordial de justificación de la RPPJ pasa a ser el criterio del favorecimiento, en la medida en que la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos se erige en el presupuesto de la infracción penal de la PJ y que el delito cometido por la persona física debe ser concebido como una consecuencia del riesgo creado con dicha ausencia. Es más, creo que, precisamente por la función básica que hay que atribuir a esta ausencia de medidas en la regulación del CP, el criterio del favorecimiento debe ser completado con el criterio de la colaboración35, desde el momento en que, a mi juicio,  la lógica de la colaboración queda integrada36 ya necesariamente en la lógica del favorecimiento tal y como aquí la concibo37.

35.

Recuérdese que, para ROBLES (2021, pp. 329 ss.), la lógica de la…

36.

Sobre la insuficiencia de la lógica de la colaboración para fundamentar, por…

37.

Con respecto a ello recuérdese que en su último trabajo el propio…

Finalmente, me interesa añadir que partir de la base de la prevención general intimidatoria (como aquí hago)38 no supone desconocer que la RPPJ tiene también como efecto una finalidad de fomentar o promocionar una cultura de respeto al Derecho39 e incluso (como indiqué más arriba)  una finalidad indirecta de prevención especial positiva (resocialización), relativa a la “empresa como riesgo”40. Y no supone desconocer, en particular, que la referida finalidad de fomentar o promocionar una cultura de respeto al Derecho puede cumplir una función limitadora, restringiendo la RPPJ, sobre todo si se asume (como aquí hago) que la adopción de medidas idóneas de prevención de delitos, reveladoras de una cultura de la legalidad, supone ya la ausencia del presupuesto básico de la infracción penal de las PJ y, consecuentemente, la inexistencia del tipo indiciario de esta infracción.

38.

Por supuesto, parto de la base de que, con carácter general, la…

39.

Esto es reconocido también por DÍAZ G.-CONLLEDO (2023, p. 31), partiendo de…

40.

Recuérdese que, según indiqué anteriormente, esto es reconocido asimismo por SILVA (2021-a,…

Esta finalidad de prevención general positiva ha sido reivindicada como el único y auténtico fundamento de la RPPJ por FEIJOO en diversos trabajos, y, especialmente, en el último de los publicados, en sintonía con la función general de estabilización normativa que, a su juicio, debe cumplir la pena41.

41.

Vid. FEIJOO, 2023, pp. 6 ss., 45 s. y  61 ss.

1.2.2. La PJ posee identidad propia y responde penalmente por un hecho objetivamente propio, con elementos también propios, según el paradigma de la responsabilidad estructural. Un modelo de autorresponsabilidad limitado

De lo expuesto en los epígrafes anteriores cabe inferir que la PJ no realiza un delito sino que incurre en una infracción penal. Por tanto, tal infracción no reúne las características de los delitos definidos en el CP, sino que se trata de una infracción de la norma de valoración (la PJ no infringe norma de conducta alguna), con unas reglas propias de imputación, desprovistas de toda connotación subjetiva.

Por consiguiente, aclarado lo que antecede, no hay inconveniente alguno en afirmar que la PJ responde por un hecho42 que no una acción u omisión) propio, lo cual autoriza a hablar de un modelo de autorresponsabilidad, por más que no se trate de un modelo de autorresponsabilidad puro, habida cuenta de que que este último modelo descarta que el hecho de conexión (el delito realizado por la persona física) pueda contribuir a fundamentar la infracción penal de la PJ y lo relega al papel de mero “presupuesto objetivo de la punibilidad”43. Eso sí, evidentemente, tampoco se trata de un modelo de transferencia limitado o mixto, en el sentido que usualmente se le otorga, esto es, en el sentido de asumir que el auténtico fundamento de la RPPJ reside en el delito realizado por la persona física44.

42.

Obviamente, entiendo el vocablo hecho como algo diferente a la acción (a…

43.

Como, p. ej., hace GÓMEZ-JARA, 2012, p. 129, o como sostenía NIETO…

44.

En una línea similar a la que aquí expongo, vid., entre otros,…

En otras palabras, la PJ responde por un hecho propio, pero (como explicaré con detenimiento en epígrafes posteriores)  ese hecho incluye la realización de un delito por parte de una persona física, vinculado por una conexión de riesgo al déficit organizativo de la PJ, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva45.

.

De ahí que no me parezcan precisos los términos en los que…

Por lo demás,  se trata de una genuina responsabilidad por el hecho46, con la particularidad de que se trata de una responsabilidad de características y criterios diferentes a los exigidos para las personas físicas47.

46.

Cfr. FEIJOO, 2015, p. 76, quien descarta, con razón, que se trate…

47.

En este sentido en la STS 221/2016, de 16-3, se indica que…

Ahora bien,  que admitamos una RPPJ por un hecho propio no significa que podamos hallar en la estructura de la infracción penal de la PJ unas categorías equivalentes a las existentes en la teoría jurídica del delito elaborada para el delito de la persona física48.

48.

Criticando la equivalencia, vid. por todos, especialmente, y con amplias indicaciones, BOLDOVA,…

Una plena equivalencia se ha sostenido, ante todo, sobre la base de una fundamentación de tipo sistémico, recurriendo a un concepto constructivista de la culpabilidad de la PJ49, fundamentación que ha sido objeto de abundantes y certeras críticas50 y que no se adapta a la regulación del CP español, la cual abarca también “las personas jurídicas de pequeñas dimensiones”51.

49.

Vid. singularmente ya GÓMEZ-JARA, 2005, pp. 261 ss., y 2005-a, pp. 427…

50.

Vid. por todos ya FEIJOO, 2015, pp. 52 ss., con amplias indicaciones…

51.

Vid. FEIJOO, 2015, pp. 54 s., subrayando, con razón, que el modelo…

También se ha sustentado dicha equivalencia sobre la base de asumir un sustrato humano en la RPPJ integrado por una especie de “acción colectiva” o una “intencionalidad colectiva” en contextos organizativos que expresaría una acción humana propia de la PJ diferente de las diversas acciones individuales aisladamente consideradas52, una fundamentación que también ha sido objeto de certeras críticas53, puesto que, si bien cabe admitir que la PJ posee una identidad propia desde la perspectiva organizativa, se trata de una identidad que trasciende lo puramente individual y que no puede ser identificada en modo alguno con la suma de las acciones individuales54. En otras palabras, puede decirse que se trata de la identidad de un meta-sujeto55.

52.

Vid. fundamentalmente ARTAZA, 2013, passim.

53.

Vid. por todos FEIJOO, 2015, pp. 66 s.

54.

Sobre la caracterización de la PJ como realidad social diferenciada de los…

55.

Vid. por todos CIGÜELA, 2020, 5.2., aclarando acertadamente que el injusto estructural…

En fin, la referida equivalencia se ha tratado de fundamentar asimismo sobre la base de la concepción significativa de la acción, según esbocé más arriba. Así, a juicio de CARBONELL56, esta concepción estaría en condiciones de ofrecer un soporte teórico y dogmático adecuado para resolver el problema que plantea la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, construyendo de forma coherente un concepto de acción y de culpabilidad plenamente válido para estos sujetos de derecho, que es común al que se mantiene para las personas físicas. Ello sería posible gracias a la liberación del “lastre del soporte físico” en los conceptos de acción y de culpabilidad que preconiza la concepción pergeñada por VIVES.

56.

CARBONELL, 2009, p. 328.

Sin embargo, con respecto a esta fundamentación, cabe reproducir las críticas dirigidas a las fundamentaciones de tipo sistémico. Pero, a mayores, cabe añadir que no se adecua a la concepción pergeñada por VIVES (y que yo asumo íntegramente), en virtud de la cual la acción no consiste en un puro significado, sino que se trata de un comportamiento humano con un determinado significado57. En palabras de VIVES, la acción se define como “el sentido de un sustrato” (por tanto –añado yo-, ciertamente no es el sustrato de un sentido, sino el sentido de un sustrato; pero el sustrato existe en todo caso).

57.

Sobre lo que sigue, vid., con mayor amplitud,  lo que expongo en…

La concepción propuesta por VIVES no prescinde, pues, en modo alguno del “sustrato”, consistente en una conducta humana libre, a la que –eso sí- habrá que atribuir un significado o sentido externo. Sentado esto, lo único que rechaza VIVES es, pues, que el movimiento corporal del sujeto desempeñe un papel definitorio de las acciones (o sea, que la acción se reduzca a un puro movimiento corporal) y que, por ende, la esencia de la acción se sitúe en el acontecimiento externo, pasando a ser entonces el sentido de la acción una mera descripción de ese acontecimiento.

Por lo demás, en ningún pasaje de sus Fundamentos ha afirmado VIVES que no exista diferencia empírica entre la persona física y la PJ y, por supuesto, en ningún lugar ha sostenido que la PJ posea capacidad de acción en el sentido que se le atribuye a la persona física. Es más, inequívocamente distingue58 dos cuestiones que no pueden ser confundidas, esto es,  el problema de la acción en sí misma y el problema de la “capacidad de acción”: con respecto a esta última, afirma que, desde luego, puede identificarse en ella un sustrato biológico (que hace al hombre distinto de los demás habitantes del mundo natural) que ciertamente solo cobrará una dimensión significativa al ser coordinado e interpretado por medio del lenguaje, en virtud de lo cual surge una capacidad diferente e inexistente hasta entonces en el mundo natural, esto es,  “la capacidad de regir los movimientos corporales mediante ideas (conocimientos, razones, predicciones, etc.)”, una capacidad, en fin, que –añado yo- en modo alguno puede llegar a poseer la PJ.

58.

Cfr. VIVES, 2011, p. 223.

En fin, al partir VIVES  de la referida premisa de que la libertad de acción es el punto de unión entre la doctrina de la acción y la de la norma, hay que concluir asimismo que, en lo que atañe a la identidad subjetiva de la PJ puesta en conexión con los fines del Derecho penal, la PJ carece del soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión o nexo de comunicación con la norma penal (un soporte que debe ser capaz de motivación autónoma y de reconocimiento valorativo de las normas), con lo cual no es posible hablar de un posicionamiento autónomo de la PJ frente al Derecho penal, en la medida en que dicho soporte solo concurre en la PJ a través de sus miembros individuales, o sea, de una manera mediata: solo los administradores y empleados están en condiciones de interiorizar lo que la norma espera de la PJ y solo ellos puede verse intimidados por la sanción penal59.

59.

Vid. en este sentido CIGÜELA, 2015, pp. 215 ss., 280 y 384,…

Una vez que hemos descartado que pueda hallarse en la estructura  de la infracción penal de la PJ unas categorías equivalentes a las existentes en la teoría jurídica del delito elaborada para la infracción de la persona física, procede añadir que la existencia de una infracción penal (objetivamente) propia presupone reconocer que las PJ poseen una identidad propia (tanto más acentuada cuanto mayor sea su complejidad60) que se va forjando sucesivamente a lo largo del tiempo merced a una interacción de factores y de decisiones que adoptan diversas personas físicas en un contexto institucional61. Desde la perspectiva de la concepción significativa de la acción no hay inconveniente en admitir, pues, que la PJ es un fenómeno estructural al que se pueden atribuir hechos (eso sí, insisto, no identificables con las acciones humanas) que poseen un significado o sentido autónomos. Unos hechos que son independientes de las acciones que realizan las personas físicas que integran la PJ y que pueden llegar a consistir en infracciones no solo civiles y administrativas, sino también penales.

60.

Con razón escribe FEIJOO (2023, p. 88) que el modelo de RPPJ…

61.

En este sentido vid. por todos ya FEIJOO, 2015, pp. 67 ss.,…

Así las cosas, el modelo de RPPJ se basa en el paradigma de la denominada responsabilidad estructural (combinación recíproca entre estructura colectiva y acción individual)62, en la medida en que combina los dos aspectos principales de los modelos de la heterorresponsabilidad y de la autorresponsabilidad, a saber: por un lado, reconoce la conexión estructural entre el ente colectivo y las conductas individuales; por otro lado, fundamenta la responsabilidad de la PJ en elementos propios del sujeto colectivo, singularmente en el déficit organizativo63. Esta responsabilidad por el hecho delictivo de tipo estructural se ha revelado con toda claridad tras la reforma de 2015, puesto que, si las causas de exclusión de la responsabilidad son de carácter estructural u organizativo (modelos de organización y de gestión que cumplen determinadas condiciones o ciertos requisitos), el fundamento también debe tener esta naturaleza64.

62.

Vid. ya en este sentido de lege ferenda la referida propuesta de…

63.

Vid. CIGÜELA, 2015, pp. 336 ss. y passim, donde puede hallarse, asimismo, …

64.

Cfr. FEIJOO, 2015, p. 14. Comparto con FEIJOO, obviamente, la afirmación de…

A la vista de lo que se acaba de exponer se comprenderá por qué  no pueden aceptarse objeciones como las esgrimidas por GÓMEZ CASALTA, cuando, partiendo de la premisa de que el déficit organizativo favorecedor de un delito que sirve de base para la RPPJ se ha generado con la actuación conjunta, progresiva y acumulativa de sus miembros sucesivos,  afirma, de un lado, que “resulta una mera ficción jurídica atribuir estos hechos a la persona jurídica en cuestión” y que, de otro lado,  la exigencia del hecho de conexión obliga a descartar el modelo de autorresponsabilidad y autoriza a hablar de un “modelo mixto o corregido”65.

65.

Vid. GÓMEZ CASALTA, 2021, epígrafe 3.

Las objeciones podrían tener razón de ser si fuesen dirigidas a la tesis que mantiene que la PJ realiza el delito que lleva a cabo la persona física o la de que el hecho de conexión constituye el fundamento exclusivo de la RPPJ. Pero ni una ni otra se acoge aquí, en virtud de lo cual la circunstancia de que el déficit organizativo surja de una actuación acumulativa de integrantes no se opone en modo alguno a reconocer que existe un hecho propio y una infracción penal propia de la PJ, independiente de la responsabilidad de la persona física, en el marco de un modelo básico de autorresponsabilidad. Sentadas estas premisas, y dado que la infracción penal de la PJ incorpora el hecho de conexión como uno de sus elementos, carece de relevancia la terminología que se quiera emplear para calificar con precisión este modelo, como, v. gr., que se hable de un modelo de “autorresponsabilidad matizado”, “corregido”, “mixto”, “limitado” etc.

Eso sí, comparto la idea de que este reconocimiento de una infracción penal de la PJ basada en una identidad propia debería decaer allí donde no quepa hablar de una responsabilidad diferenciada de la responsabilidad de las personas físicas que la integran, lo cual comporta que no debería admitirse una responsabilidad penal de una PJ de pequeñas dimensiones66 en el seno de la cual pudiera atribuirse exclusivamente a uno o varios individuos las acciones (en rigor, omisiones del cumplimiento de la legalidad penal en las actividades de la organización)  que dieron lugar a la comisión de delitos en nombre y en beneficio de la PJ67. En tal caso, según explico más abajo,  sería conveniente introducir un delito de parecidas características a las que informaban el precepto del art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013.

66.

Sin embargo, como ya indiqué, el CP considera irrelevante el tamaño y…

67.

Vid. en este sentido ya GÓMEZ-JARA, 2005-a, pp. 441 s., y, últimamente,…

II. Estructura de la infracción penal de la PJ. El paralelismo (estructural) con el delito del art. 286 seis del Proyecto de 2013

2.1. Caracterización general

2.1.1. Un hecho propio objetivamente antijurídico, integrado por un presupuesto (el déficit organizativo caracterizado como un hecho omisivo) y un resultado (el hecho de conexión posterior imputable objetivamente a la omisión). La teoría jurídica de la infracción penal de la PJ.

Explicados el fundamento y la naturaleza de la infracción penal atribuible a la PJ, y antes de pasar a examinar sus elementos de forma pormenorizada desde una perspectiva lógico-analítica, hay que efectuar una aclaración previa: desde la perspectiva que podemos denominar procesal (también desde el punto de vista de la realidad criminológica) la primera operación intelectual que debe llevar a cabo el intérprete (como condición de posibilidad) es, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1 del art. 31 bis CP, la constatación de que una persona física (directivo o empleado) realizó un hecho de los específicamente tipificados en el Libro II del CP como susceptibles de ser atribuidos a una PJ y que ese hecho delictivo fue cometido en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, directo o indirecto, elemento que es conocido usualmente en la doctrina como hecho de conexión.

De ahí que, con arreglo al mencionado punto de vista procesal, la comisión de ese delito por parte de la persona física vendría a ser para la infracción penal de la PJ algo parecido a un indicio de que pudo haberse llevado a cabo tal infracción, pero con la particularidad añadida de que, a la postre, dicha comisión constituirá también un elemento integrante de  la infracción penal de la PJ, para cuya existencia debe haberse producido previamente  el déficit organizativo peligroso causante de la realización del delito por parte de la persona física. Efectuada esta aclaración, no hay inconveniente en calificar al delito realizado por la persona física como un presupuesto (o como un requisito previo) de la RPPJ, pero siempre que se reconozca que no constituye el fundamento básico de la infracción penal de la PJ en sentido dogmático, jurídico penal68, puesto que este fundamento básico69 (o sustrato70)  viene dado por la omisión de las medidas adecuadas de prevención de delitos71.

68.

Vid. ya inicialmente GÓMEZ-JARA, 2011, pp. 36 ss., y, más recientemente, 2023,…

69.

Vid. por todos NIETO, 2023, pp. 2 ss.

70.

Término empleado por FEIJOO (2023, p. 29) como epítome de la caracterización…

71.

De ahí que sea incorrecto afirmar que, en sentido dogmático jurídico-penal, la…

Así las cosas, se podrá comprender cabalmente ahora lo que esbocé en el epígrafe anterior, esto es: por qué no me parece correcto afirmar que la PJ responde penalmente por un hecho típico ajeno (el realizado por la persona física), lo cual, ciertamente, comportaría acoger un elemento esencial del modelo vicarial (o de la transferencia o heterorresponsabilidad)72.

72.

En este sentido, cabe mencionar la posición de SILVA (2020, pp. IV…

En efecto, ciertamente, la infracción penal de la PJ requiere como presupuesto (utilizo este término ahora en el sentido puramente procesal o lógico que acabo de otorgarle, o si se prefiere como “presupuesto formal”) el delito realizado por la persona física73, pero la infracción penal de la PJ no se fundamenta en un hecho ajeno, sino en un hecho propio, porque en el seno de dicha infracción la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física no es una mera condición objetiva de punibilidad sino un verdadero resultado que ha de ser objetivamente imputable a la omisión, según una conexión (objetiva) de riesgo74. Y ello es perfectamente compatible con la afirmación de que la RPPJ es autónoma e independiente de la responsabilidad de la persona física, en el sentido de que la infracción penal de la PJ surge ya con independencia de que la persona física sea individualizada o (en el caso de que llegue a ser individualizada) castigada75.

73.

Sobre la necesidad de que concurra insoslayablemente tal hecho de conexión para…

74.

En esto coincido, pues,  con FEIJOO, 2015, quien correctamente aclaraba  que, si…

75.

Vid. FEIJOO, 2015, p. 81, y 2023, pp. 25 s. y 36…

En concreto, me parece incuestionable (y máxime tras la reforma llevada a cabo en el año 2015, con la inclusión de los números 2 a 5 en el art. 31 bis)76 que, una vez que se ha constatado la comisión del delito por parte de la persona física, la atribución de responsabilidad a la PJ requiere un hecho propio, que, dicho sintéticamente, se basa un déficit organizativo criminógeno, favorecedor de la comisión de delitos por parte de los integrantes de la empresa. Asimismo, me parece igualmente indudable (en aras del respeto a los principios garantísticos básicos del Derecho penal77) que entre el referido déficit organizativo peligroso y el delito efectivamente realizado por la persona física debe existir una conexión de riesgo, según el modelo de la imputación (estrictamente) objetiva que he venido propugnando en la teoría del delito de las personas físicas y que se aparta de la concepción de la imputación objetiva sustentada por parte de la opinión dominante78.

76.

En la EdM de la LO 1/2015 se indica con toda claridad…

77.

En la STS 221/2016, de 16-3, se invoca “nuestro sistema constitucional” para…

78.

Aludo a una imputación estrictamente objetiva, en el sentido que, en el…

Asumir este punto de partida, permite evitar incurrir en un malentendido que se halla bastante extendido. En efecto, al descartar que la PJ pueda realizar un delito (con todos sus elementos), no hay inconveniente alguno entonces en afirmar que, a la vista de la regulación del CP,  la PJ responde (objetivamente) por una infracción penal propia en el marco de un modelo de autorresponsabilidad (por más que, ciertamente, como ya expliqué no sea un modelo puro de autorresponsabilidad), si bien esa infracción propia solo puede quedar integrada cuando una persona física realiza alguno de los hechos penalmente típicos previstos en el CP.

Asimismo, esta caracterización permite sortear la crítica esgrimida por DÍAZ G.-CONLLEDO (dirigida a aquellas tesis que, como, singularmente, hace la STS 154/2016, hablan de un verdadero delito corporativo79),  consistente en objetar que “sucedería algo así como que a la persona jurídica no se le castigaría por un delito de tráfico de drogas o cohecho o medioambiental, sino por un ‘delito corporativo’, o ‘delito de falta de previsión’ con resultado de tráfico de drogas, cohecho o delito medioambiental”80.

79.

Según indiqué más arriba, el TS equipara “delito corporativo” y “defecto estructural”,…

80.

Vid. DÍAZ G.-CONLLEDO, 2023, p. 18, quien agrega que ello le “parece…

Ante a esta crítica, cabe precisar que, conforme a la posición aquí mantenida, la infracción penal de la PJ en modo alguno se desliga del delito realizado por la persona física81.

81.

Como, sin embargo, objetan certeramente BOLDOVA (2022, pp. 4 ss.)  y DÍAZ…

Una cosa es que se afirme que la infracción penal de la PJ es independiente de la responsabilidad de la persona física, y otra, distinta,  que la infracción penal de la PJ incluya entre sus elementos un hecho penalmente típico realizado por una persona física. En efecto, la ausencia de las medidas de prevención constituye el elemento básico (o sustrato) de la infracción penal de la PJ, pero este elemento no agota el injusto de dicha infracción, puesto que debe concurrir además la presencia de un segundo elemento, integrado por la realización del hecho penalmente típico de la persona física. Así, repárese en que la PJ responderá por (o se le imputará) el concreto hecho penalmente típico de la Parte especial realizado por la persona física, desde el momento en que favoreció su ejecución, por haber omitido las medidas específicas de prevención que, de haber sido adoptadas, habrían evitado precisamente la comisión de ese concreto hecho tipificado en la Parte especial del CP82.

82.

Esta es también la tesis que se va imponiendo en la jurisprudencia,…

En síntesis, y recapitulando, la PJ no realiza delito alguno (solo la persona física lo realiza), sino una infracción penal (eso sí, autónoma), que se integra exclusivamente con elementos objetivos. De ahí que quepa asegurar que a la PJ se le imputa un hecho propio objetivamente (que no subjetivamente) antijurídico, con la peculiaridad añadida de que el hecho delictivo cometido por la persona física forma parte del referido hecho propio de la PJ83.

.

Vid. en sentido similar, con claridad, FEIJOO, 2015, pp. 75 s., quien…

Así las cosas,  a continuación, en los epígrafes III y IV expondré la teoría jurídica de la infracción penal (que no una teoría del delito84) de la PJ; pero, eso sí, analizando sus categorías y elementos de forma análoga a lo que sucede en el seno de la teoría del delito, esto es, teniendo en cuenta, obviamente, la diferente naturaleza de ambas clases de personas y, consecuentemente, la diferente naturaleza de su responsabilidad85.

84.

Sobre esta precisión, vid. especialmente, entre otros, ya ROBLES PLANAS, 2011, y…

85.

En este sentido, SILVA (2016, p. 685) ha preconizado la necesidad de…

Evidentemente, creo que este proceder es imprescindible si queremos evitar que la regulación de la RPPJ se “enquiste como un cuerpo extraño, sustrayéndose a la lógica que nos es propia”86 en la dogmática del Derecho penal.

86.

La expresión es de SILVA (2016, p. 691), en referencia a los…

Pues bien, a tal efecto, recuérdese que aquí parto de la premisa de que la PJ carece ya de capacidad de acción en el sentido jurídico-penal que se predica de la persona física, y, por tanto, no puede “realizar/ejecutar” un tipo penal en el sentido en el que lo lleva a cabo la persona física, es decir, la PJ ni siquiera realiza ya, en puridad de principios, “un tipo de acción objetivamente antijurídico” (tipo relevante y ofensivo, que, según la sistemática de la concepción significativa, constituye la primera categoría de la teoría del delito). Consecuentemente, la PJ es ya a priori incapaz de lesionar una norma de determinación y, por ello, carece de todo sentido interrogarse sobre si puede obrar con dolo o imprudencia o si es susceptible de soportar el juicio de culpabilidad.

Sentadas estas premisas, cabría concluir –en una primera aproximación- que en la infracción penal de la PJ existe una situación análoga (análoga porque –insisto- la PJ no realiza ya una acción, y, por ende, no cabe hablar de tipo de acción, sino de tipo a secas) a lo que conocemos como antijuridicidad material u objetiva (que en la teoría del delito equivale a un tipo de acción), basada exclusivamente en la pretensión de validez de la norma penal que denominamos pretensión de relevancia87, y que, a su vez, equivale mutatis mutandis a lo que la opinión doctrinal dominante conoce como tipo objetivo.

87.

Por consiguiente, en la infracción penal de la PJ no habría pretensión…

Por tanto, la infracción penal de la PJ se descompone, en realidad, en dos categorías: 1) la tipicidad en sentido estricto (pretensión puramente conceptual, vertiente fáctica) que se limita a abarcar aquellos presupuestos de la infracción que cumplan una función definitoria de la clase de infracción de que se trate; 2) el desvalor de resultado o antijuridicidad material u objetiva (pretensión de ofensividad, vertiente valorativa).

1) Despojada, pues, de cualquier momento subjetivo, la tipicidad en sentido estricto de la infracción penal de la PJ, conforme a la regulación del CP español, se compone, a su vez,  de dos elementos: por un lado, un presupuesto consistente en una  omisión, caracterizada por el incumplimiento de las medidas idóneas para prevenir delitos que puedan ser cometidos en nombre de la PJ o por cuenta de ella y en su beneficio (art. 31 bis, 2 a 5), medidas generadoras de un peligro organizativo ex ante; por otro lado, un resultado derivado de esa omisión, integrado por la posterior realización de un hecho penalmente típico por parte de un representante, un miembro del órgano de la PJ o un empleado (art. 31 bis, 1), que debe ser consecuencia de dicho peligro organizativo.

2) Por su parte, la vertiente valorativa (u ofensividad) de la infracción penal de la PJ viene caracterizada por la conexión de riesgo que debe existir entre la omisión y la consecuencia, según el modelo de la teoría de la imputación (estrictamente) objetiva del resultado. Y es que, en efecto, entiendo que dicha infracción penal únicamente existe cuando pueda acreditarse que la comisión de un delito por parte de la persona física en las condiciones definidas en el nº 1 del art. 31 bis fue precisamente la materialización del riesgo creado con la omisión.

Con respecto a la secuencia de esta estructura dogmática de la infracción de la PJ me interesa recalcar que se fundamenta en el orden lógico en el que deben aparecer sus categorías o elementos integrantes, del mismo modo que sucede en la teoría jurídica del delito.

No obstante, reitero que cuestión diferente es que se atienda a la aludida perspectiva procesal, puesto que, si en la realidad criminológica no se ha realizado un hecho penalmente típico por parte de algún directivo o empleado de la PJ, no es posible ya iniciar un procedimiento penal contra ella. Ahora bien, una vez que se ha acreditado la comisión de un hecho penalmente típico por parte de dicha persona física en nombre y en beneficio de la PJ, lo primero que hay que examinar desde la perspectiva lógico-analítica de la infracción es si ese hecho penalmente típico fue consecuencia del riesgo creado por el incumplimiento de las medidas idóneas de prevención de delitos que la PJ debería haber adoptado, según el modelo de la imputación objetiva, esto es: la RPPJ solo existirá cuando se pueda demostrar una conexión de riesgo entre el incumplimiento de las medidas de prevención (presupuesto lógica y cronológicamente anterior) y el hecho penalmente típico cometido por la persona física88.

88.

A la vista de las consideraciones que efectúo en el texto se…

2.1.2. La inexistencia de elementos subjetivos. Consecuencias: imposibilidad conceptual de admitir (algo semejante a) la tentativa, la participación y la coautoría en la infracción penal de la PJ

En la infracción penal de la PJ hay que efectuar una ulterior salvedad en su analogía con el tipo de acción de la persona física, a saber: en la tipicidad de la infracción de la PJ no tienen cabida unos elementos análogos a los que en la teoría del delito denomino elementos subjetivos del tipo de acción (“elementos subjetivos del injusto” para la opinión mayoritaria), concebidos como elementos que cumplen una función definitoria de la acción89. En efecto, si la PJ no está en condiciones ya de realizar una acción en sentido jurídico-penal, porque carece del sustrato biológico o soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión con la norma penal, tampoco podrá existir en ella una intención dirigida a una determinada meta.

89.

Vid., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2021, pp. 58 ss. Son elementos imprescindibles en algunas…

Y de ahí se deduce, por lo pronto, que en la infracción penal atribuible a la PJ no cabe imaginar ya conceptualmente algo análogo a lo que en la teoría del delito denominamos tentativa, habida cuenta de que el tipo de acción de esta requiere un elemento subjetivo, integrado por la resolución (o voluntad) de consumar el hecho típico, o dicho más correctamente, la voluntad (eventual) de alcanzar una meta que coincide (objetivamente) con el hecho descrito en un tipo penal90. La infracción penal de la PJ solo se puede castigar en grado de consumación (por así decirlo). No obstante, conviene aclarar un malentendido en el que, a mi juicio, incurre un sector doctrinal y jurisprudencial, a saber: cuestión distinta será dilucidar si resulta posible que el hecho de conexión (el hecho penalmente típico realizado por la persona física) consista en una tentativa, algo que, en mi opinión, resulta factible según explicaré posteriormente; pero ello nada tiene que ver con admitir algo semejante a una tentativa de la propia infracción penal de la PJ. Por tanto, no es, en rigor,  correcta la afirmación incluida en algunas sentencias en las que se indica que se castiga a la PJ “como autora penalmente responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa” (vid., p. ej., la STS 3-11- 2016)91.

90.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2021, pp. 80 ss.

91.

Vid., sin embargo, el comentario a esta sentencia de GÓMEZ-JARA, 2019, pp….

Mutatis mutandis, lo que se acaba de exponer es trasladable a la participación. De hecho, ambas instituciones  (tentativa y participación) suelen aparecer vinculadas en la doctrina y en la jurisprudencia como susceptibles de ser aplicadas a la infracción penal de la PJ92. Por tanto, de nuevo hay que afirmar que la infracción penal de la PJ solo se castiga a título de autoría (por así decirlo)93, por lo que resulta incorrecto decir que la PJ realizó una conducta de participación, dado que la participación requiere también un elemento subjetivo consistente en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe, que incluye tanto la voluntad de realizar la conducta cooperadora como la voluntad de consumar un hecho penalmente típico, algo inconcebible en la PJ. Lo que sí puede afirmarse, nuevamente,  es que el hecho de conexión realizado por la persona física puede consistir en una conducta de participación, según explicaré posteriormente94.

92.

Vid. por todos MORALES PRATS, 2023, p. 902.

93.

Al igual que sucede en la analogía con las restantes categorías y…

94.

MORALES PRATS, 2023 (pp. 903 s.) rechaza también que la PJ pueda…

En fin, la misma argumentación es trasladable a la coautoría, que también requiere un elemento subjetivo, integrado por el mutuo acuerdo, esto es, por una resolución conjunta de realizar el delito (o conocimiento recíproco de la actuación conjunta), la cual representa para cada coautor un elemento estructuralmente análogo al elemento de  la resolución de consumar el hecho típico en la tentativa95.

95.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2019, p. 296.

Cuestión distinta es que se hable de coautoría en un sentido impropio, como hace GÓMEZ TOMILLO, para referirse a supuestos en los que varias empresas (v. gr., empresas integrantes de una UTE) “se encargan de aspectos parciales en la ejecución de un delito” (p. ej.,  una construcción ilegal del art. 319-1), en cuyo caso este penalista admite que cabría “extrapolar, mutatis mutandis, los criterios desarrollados en el marco de la de la teoría de la coautoría de las personas físicas” al ámbito de las personas jurídicas, con la conclusión de que “estaríamos ante un caso de coautoría de diversas personas jurídicas”96.

96.

Vid. GÓMEZ TOMILLO, 2021, pp. 104 ss.

No obstante, repárese, ante todo, en que en tales supuestos se trataría de una coautoría (solo) objetiva, por así expresarlo, en la que faltaría el elemento subjetivo97. Y, si entiendo bien lo que propone esta penalista, existiría esa especie de coautoría objetiva de la PJ en la medida en que  las personas físicas integrantes de cada una de las diferentes PJ realizasen el delito (ahora sí) del art. 319-1 a título de coautoría con todos sus elementos objetivos y subjetivos. Ahora bien,  lo que realmente sucede en tal supuesto es que, una vez sentado que quienes realizan el delito del art. 319 solo pueden ser las personas físicas integrantes de la PJ98, la única coautoría existente solo podrá ser, consecuentemente, la de dichas personas físicas. Y con respecto a cada una de las PJ lo único que podrá afirmarse, en su caso, es que se le podrá hacer responsable del delito realizado por su integrante,  siempre –claro es- que quepa acreditar que ese delito puede ser imputado objetivamente a la omisión de las medidas adecuadas de prevención de delitos; pero, en modo alguno cabe hablar de “coautoría” de las diversas PJ, sino de “personas jurídicas penalmente responsables (como vengo indicando, en rigor ni siquiera cabría hablar de autoría) del delito cometido por la persona física”, con la única particularidad de que todas ellas responderían por el mismo delito del art. 319-1. Es más, lo que también podría suceder en el caso propuesto por GÓMEZ TOMILLO es que a algunas de las PJ integrantes de la UTE no se les pudiese hacer responsables del delito realizado por su integrante, debido a que este delito no pudiese ser imputado a una omisión de las medidas adecuadas de prevención. En fin, la responsabilidad penal de cada PJ (su infracción penal) es independiente de la responsabilidad de las demás PJ, por más que sus integrantes hubiesen realizado el delito a título de coautoría99.

97.

Apreciación que, prima facie, parece compartir GÓMEZ TOMILLO (2021, p. 107) cuando…

98.

Por esta razón no puede compartir, pues, la antecitada afirmación de GÓMEZ…

99.

Las consideraciones que efectúo en el texto con respecto a la coautoría…

En resumidas cuentas, de todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que, en rigor, lo correcto sería afirmar que,  dado que a la PJ se la va a considerar “penalmente responsable de los delitos cometidos por” las personas físicas descritas en el art. 31 bis,  la PJ responde penalmente por (o se le imputa) el delito que realizó la persona física con las características que concurrieron en el caso concreto y que pudo ser un delito realizado en grado de consumación o de tentativa o una conducta llevada a cabo a título de autoría, coautoría o participación. Pero la infracción penal de la PJ no consiste en la realización de un hecho constitutivo de tentativa, de participación o de coautoría; es más, la PJ ni siquiera es, en rigor, autora, porque no realiza nada.

2.2. El paralelismo estructural con el delito del art. 286 seis del Proyecto de CP de 2013 y una propuesta de lege ferenda

Configurada la estructura típica de la infracción penal de la PJ del modo que acabo de exponer, se puede comprobar entonces el paralelismo con la estructura del delito que (aplicable a las personas físicas) se contenía en el art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013100, destinado a castigar penalmente como delito el “incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas” y que estaba destinado a ubicarse en el capítulo XI del título XIII del libro II del CP101. El paralelismo se acentúa si se repara en que en el párrafo segundo del apartado 1 del precepto se incluía una remisión explícita a los apartados 2 y 3 del art. 31 bis (que el Proyecto de 2013 también pretendía reformar), merced a la cual se especificaban las medidas de vigilancia y control que debían resultar exigibles para evitar la realización de conductas ilícitas por parte de los empleados102.

100.

Vid., sin embargo, rechazando la interpretación de la responsabilidad penal de las…

101.

En el párrafo primero del apartado 1 del precepto se castigaba al…

102.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, Libertas, 3/2015, pp. 78 ss. y vid. también mi DPEE…

Con independencia de la crítica que merecía la técnica legislativa empleada para describir este delito103, lo que me interesa resaltar, a los efectos aquí perseguidos, es que se componía también de dos elementos, que, expuestos de forma abreviada, eran: 1) un presupuesto, integrado por el incumplimiento por parte de representantes o administradores de medidas idóneas para la prevención de delitos; 2) el posterior inicio de la ejecución de alguno de esos delitos que podría haber sido evitado si se hubiesen adoptado las referidas medidas.

103.

La doctrina que se ha ocupado del tema ha coincidido en afirmar…

Dicho detalladamente, el tipo consistía en no adoptar las medidas de vigilancia o control que le resultan exigibles al representante legal o al administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito104, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.

104.

Si bien, prima facie, pudiera parecer que el resultado venía caracterizado de…

La conducta quedaba definida, pues, ante todo, como un no hacer (no adoptar las medidas que se indican en el precepto). Era, pues, un delito de omisión, pero no un delito de omisión pura o simple, puesto que, además de un no hacer, el tipo exigía un resultado (la iniciación de la ejecución de un delito por parte de un subordinado o empleado de la entidad empresa) que debe ser consecuencia de la no adopción de las medidas exigibles105.

105.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, Libertas, 3/2015, pp. 80 ss.

Repárese, en fin, en que el tipo del art. 286 seis definía explícitamente lo que, a mi juicio, debe requerirse también en la infracción penal de la PJ merced a una reducción teleológica, esto es, la conexión de riesgo entre el resultado y la omisión. En efecto, de un lado, el tipo exigía la idoneidad o aptitud de la omisión de las medidas de vigilancia para propiciar la comisión de futuras infracciones por parte de los subordinados (dichas medidas eran únicamente aquellas “que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito”); de otro lado, se exigía la efectiva causación de un resultado, que consistía  en el inicio de la ejecución de una conducta delictiva por parte de un empleado de la empresa y que únicamente podía imputarse a la omisión del directivo cuando se hubiese acreditado que dicha conducta delictiva “habría sido evitada (o, al menos, seriamente dificultada) si se hubiera empleado la diligencia debida”106.

106.

Vid.  MARTÍNEZ-BUJÁN Libertas, 3/2015, pp. 79 s. y 81 ss.

Pues bien, baste con dejar constancia aquí de la conveniencia de tipificar un delito de características parecidas (eso sí, con una técnica correcta)  a las que ofrecía el mencionado art. 286 seis del Proyecto de 2013, en línea que sugerí en su momento, sin perjuicio de considerar otras valiosas propuestas formuladas en la doctrina107.

107.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, Libertas, 3/2015, pp. 104 ss. y mi DPEE (PG), 2022, …

A lo que indiqué en mis trabajos anteriores, añado ahora que la creación de un delito de tales características me parece imprescindible singularmente en el caso de que el déficit organizativo de la PJ que da lugar al estado actual de cosas favorecedor de delitos provenga exclusivamente de la actuación de los órganos directivos que en ese momento administraban el ente. Ello sucederá normalmente en PJ de pequeñas dimensiones en el seno de las cuales pudiera atribuirse exclusivamente a uno o varios individuos las conductas que dieron lugar a la comisión de delitos en nombre y en beneficio de la PJ.

Es más, -como ya indiqué supra en el epígrafe I.1.2.2.- comparto la idea de que en este caso (en el que, en rigor, no cabe hablar de una RPPJ diferenciada de la responsabilidad de las personas físicas que la integran)  debería decaer la necesidad político-criminal de hacer penalmente responsable a la PJ y debería ser suficiente con la responsabilidad penal de las mencionadas personas físicas108. Téngase en cuenta al respecto que –como ya expliqué supra en el epígrafe I.1.2.1- en realidad la infracción penal de las PJ tiene también como finalidad última la  intimidación de administradores y socios para que implanten programas adecuados de prevención de delitos; lo que sucede es que dicha intimidación opera a través de una vía indirecta (vinculada a la exigencia de la RPPJ en cuanto tal), a diferencia de lo que sucedería en un delito semejante al del art. 286 seis del Proyecto de 2013 en el que la intimidación operaría directamente sobre las personas físicas (administradores o representantes de la PJ)109.

108.

Vid. en este sentido CIGÜELA, 2015, p. 337. Sin embargo, FEIJOO (2015,…

109.

Sobre las diferentes vías (tanto directas como indirectas) a través de las…

Por tanto, el nuevo delito genérico vendría a colmar plenamente las exigencias preventivas en este ámbito, al ser compatible con los posibles delitos específicos que se hubiesen podido realizar en el seno de la empresa y que pudiesen ser atribuidos individualmente a todos o algunos de los órganos directivos110.

110.

Con razón ha podido afirmar CIGÜELA (2015, p. 377) que “el compliance

En nuestra doctrina se ha llegado incluso a afirmar que la creación de un delito de estas características podría suplir en todo caso la previsión de una responsabilidad penal de las propias PJ. En este sentido hay que destacar la propuesta de ROBLES, relativa a sustituir la RPPJ por una vía similar a la que introducía el art. 286 seis, a saber, “el establecimiento de deberes (eventualmente penales) sobre las personas físicas que tienen competencias organizativas en la empresa, esto es, los administradores, para que adopten medidas estructurales adecuadas a la prevención de delitos”111.

111.

Vid. ROBLES PLANAS, 2021, p. 339, y vid. ya anteriormente, 2009, p….

Considerando atendible esta propuesta, yo simplemente matizaría que la introducción del delito destinado a castigar a las personas físicas no es incompatible con el mantenimiento de una RPPJ (dejando tal vez al margen el citado  caso de las PJ de pequeñas dimensiones), concebida en los términos que esbocé anteriormente, como una responsabilidad estructural que recae sobre el conjunto empresarial112, en el supuesto en que el delito efectivamente cometido por un integrante fuese la materialización del riesgo generado por un déficit organizativo del ente y debido a una actuación conjunta de miembros actuales y pasados, con respecto a la cual no resultase factible imputar dicho delito a las conductas de unos directivos determinados e identificados.

112.

Sobre esta diferenciación en la RPPJ atendiendo a la posible (o imposible)…

A la vista de las consideraciones precedentes y una vez que se ha puesto de manifiesto el paralelismo de la estructura de la infracción penal de la PJ con el delito contenido en el art. 286 seis del Proyecto de 2013, estamos en condiciones de profundizar en el examen de los dos elementos que integran dicha estructura.

III. El presupuesto (o sustrato) de la infracción penal de la PJ: el déficit organizativo previo a la realización de un hecho penalmente típico por parte de la persona física

3.1. Naturaleza jurídica y función dogmática. La necesidad de una reducción teleológica de la infracción: remisión a la doctrina de la imputación objetiva

Vaya por delante la aclaración de que en este epígrafe solo me voy a ocupar de examinar la naturaleza jurídica del presupuesto (o sustrato)  y la función dogmática que cumple. Rebasaría con creces los límites de este trabajo entrar a analizar su contenido, o sea, las características del estándar de adecuación del modelo de prevención a la vista de la concreta regulación prevista en el art. 31 bis-2 a 5113.

113.

Sobre ello vid. ya, p. ej. SILVA, 2016, pp. 685 ss.

En mi opinión, con anterioridad a la reforma de 2015114 ya había que exigir como elemento supralegal de la infracción penal de la PJ la constatación de un estado de cosas peligroso de “favorecimiento” (objetivo) de la comisión de un hecho penalmente típico por parte del integrante individual (desorganización peligrosa ex ante). Y es que, en efecto, más allá de la literalidad de la regla de imputación de responsabilidad contenida en el art. 31 bis-1, había que exigir un complemento restrictivo que permitiese una reducción teleológica del alcance de la RPPJ. La razón de dicha exigencia residía en que solo así podía afirmarse la concurrencia de necesidad de pena tanto preventivo-general como preventivo-especial de sanción en la propia PJ, que constituyen el fundamento de su responsabilidad115.

114.

Como es sabido, hasta la reforma de 2015 la regulación legal no…

115.

Vid. por todos ya SILVA, 2013, pp. 34 ss. Posteriormente, vid. 2016,…

Esta comprensión del primer elemento de la infracción penal de la PJ se vio confirmada con la introducción de los denominados programas de cumplimiento en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis en la reforma de 2015, cuya ausencia (a pesar del tenor literal con el que son calificados por el legislador, esto es, como “eximentes”) se erige ahora –a mi juicio- en el auténtico presupuesto (fundamento o sustrato) de la RPPJ116, lo cual resulta coherente con la función primordial que, a mi juicio, debe atribuirse a dichos programas de cumplimiento, a saber, una función de colaboración con el Estado en la tarea de prevenir delitos (función estatal de policía preventiva), que entraña un mandato de lograr un resultado (y no una simple prestación de medios)117.

116.

Vid., entre otros, FEIJOO, 2015, pp. 71 ss. y 80, calificándolo también…

117.

Vid., entre otros, ya NIETO, 2008, p. 148,  SILVA, 2013, p. 45,…

Ciertamente, adoptando como marco de referencia las categorías e instituciones de la teoría jurídica del delito elaboradas para las personas físicas, se han sugerido diversas tesis con respecto a la naturaleza jurídica de dichos programas de cumplimiento118.

118.

Sobre la discusión en torno a la naturaleza jurídica de la “eximente”,…

A mi juicio, de acuerdo con la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo, las condiciones descritas en los números 2 a 5 del art. 31 bis no pueden ser calificadas, en rigor, dogmáticamente como “eximentes”119, puesto que, con independencia de la concreta naturaleza que se les quiera atribuir, esta caracterización presupone en todo caso la existencia de una infracción completa (análoga a lo que en la teoría del delito conocemos como realización de un tipo penal). Por tanto, frente a lo que prima facie se desprende de la literalidad del vocablo empleado por el legislador, hay que oponer que, si la PJ ha adoptado las medidas idóneas de prevención de delitos indicadas en dichos números del art. 31 bis, no puede existir ya siquiera el presupuesto de una previa infracción, de la cual pudiera predicarse una eximente (ni siquiera una eximente análoga a una especie de causa de justificación)120.

119.

Sin embargo, un amplio sector doctrinal les otorga esta naturaleza, descartando que…

120.

Ello se corresponde con el denominado “modelo latino”. Vid. por todos FEIJOO,…

¿Por qué el legislador de 2015 empleó entonces el verbo eximir? A mi juicio, ello puede tener su explicación: el legislador redactó el art. 31 bis desde el punto de vista de la realidad procesal y criminológica, a la que aludí más arriba. En efecto, está partiendo de la base de que, desde dicha perspectiva, la primera operación intelectual que debe llevar a cabo el intérprete (como condición de posibilidad) es, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del art. 31 bis, la constatación de que una persona física (directivo o empleado) realizó un hecho penalmente típico de los específicamente descritos en el Libro II del CP como susceptibles de ser atribuidos a una PJ y que ese hecho fue cometido en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, directo o indirecto. Como ya indiqué anteriormente, la acreditación de este requisito vendría a ser para la infracción penal de la PJ algo parecido a un indicio (procesal) de que pudo haberse llevado a cabo tal infracción, con la particularidad añadida de que, a la postre, constituirá también un elemento integrante de esa responsabilidad. Por ello, es razonable que, a la hora de describir el enunciado de la infracción penal de la PJ, el legislador parta de ese requisito. En otras palabras, el legislador pretende indicarnos que el juez únicamente está autorizado para iniciar diligencias penales cuando haya comprobado que se ha realizado un hecho penalmente típico por parte de una persona física en los términos definidos en el art. 31 bis-1; y, al propio tiempo, pretende decirnos asimismo que, por el contrario, en forma alguna puede hacerlo por el mero hecho de que se constate que la PJ carece de un programa de prevención de delitos, porque –insisto una vez más- la infracción penal de la PJ no admite el castigo de algo similar a una  tentativa, en atención a lo cual por mucho defecto organizativo que haya nunca se podrán iniciar diligencias penales contra la PJ si no concurre la realización de un hecho penalmente típico por parte de la persona física121.

121.

Ni siquiera estamos ante una infracción típica administrativa. vid. BOLDOVA, 2022, p….

Esta explicación se ve corroborada además por la interpretación histórica, en el sentido de que, antes de la reforma de 2015, lo dispuesto en el apartado 1 del art. 31 bis integraba ya todo el contenido de la infracción penal de la PJ, sin mención alguna de posibles eximentes.

En definitiva, ni el orden expositivo del art. 31 bis ni la terminología utilizada en él (por más que el legislador llegue a emplear el verbo “eximir”) en modo alguno pueden prejuzgar la naturaleza jurídica del elemento contenido en los números 2 a 5, ni, por extensión, la estructura dogmática de la infracción penal atribuible a la PJ.

Y a este entendimiento de la naturaleza jurídica del elemento en cuestión no puede oponerse el argumento (esgrimido por GÓRRIZ122 y G. CUSSAC123) consistente en considerar que es difícilmente compatible con la regulación legal, habida cuenta de que –arguyen dichos penalistas- esta permite apreciar también los programas de cumplimiento como simples atenuantes de la RPPJ y, por tanto, obligaría a hablar de una “extraña tipicidad parcial”.

122.

GÓRRIZ, 2019, p. 20.

123.

GONZÁLEZ CUSSAC, 2020, p. 214. Por lo demás, cabe añadir que esta…

Este argumento proviene del malentendido inicial de partir la premisa de que la PJ realiza un delito en el que concurren todos los elementos de la teoría del delito, como si de una persona física se tratase. Sin embargo, si se descarta este entendimiento y se asume que en la RPPJ estamos ante un subsistema diferente en el que únicamente cabría recurrir a meras equivalencias a efectos simplemente exegéticos, no hay inconveniente alguno en afirmar que el presupuesto de la infracción penal de la PJ viene dado por el incumplimiento de las medidas adecuadas de prevención de delitos. Sentado esto, nada se opone a que un cumplimiento (parcial) de algunas de dichas medidas (que, en todo caso, no sirvió para prevenir el delito realizado por la persona física) pueda tenerse en cuenta posteriormente (a la hora de graduar la sanción) para atenuar la RPPJ, esto es, para atenuar una infracción penal de la PJ ya completa, para lo cual debe concurrir no solo dicho presupuesto, sino también el hecho de conexión (la realización de un hecho penalmente típico por parte la persona física). En conclusión, en modo alguno cabría hablar de una “tipicidad parcial” de la infracción penal de la PJ, sino de atenuaciones que operan una vez que se ha acreditado la “tipicidad total” de la infracción penal de la PJ124.

124.

Vid. en este sentido GOENA, 2017, pp. 349 s., quien, en la…

Por lo demás, si los programas de cumplimiento fueran una especie de eximentes de una infracción penal completa de la PJ, habría que llegar a la insostenible conclusión de que el hecho objetivamente antijurídico  de la infracción penal de la PJ existiría ya por el mero dato de que un integrante de la PJ hubiese realizado un delito en su nombre y en su beneficio, sin necesidad de constatar que la PJ hubiese realizado una conducta  previa de favorecimiento (consistente en la omisión de medidas de prevención).

A mayores, desde la perspectiva de la concepción significativa del delito que asumo, procede agregar que las denominadas causas de justificación, poseen naturaleza personal y requieren en todo caso un elemento subjetivo, consistente en conocer y querer la situación y acción justificantes125, en virtud de lo cual queda ya descartada conceptualmente cualquier posibilidad de equivalencia.

125.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2021, pp. 313 ss. y, especialmente, 350 ss.

Por supuesto, y con mayor motivo, habrá que rechazar a fortiori que dichas “eximentes” pudiesen poseer la naturaleza de algo equivalente a las causas de inimputabilidad o, en general, de exclusión de la culpabilidad de la PJ.

En suma, en la infracción penal de la PJ no tienen cabida ya conceptualmente categorías equivalentes a las que en la teoría del delito incluimos en la denominada imputación subjetiva126.

126.

Vid. ya BOLDOVA, 2013, p. 232: el compliance no puede ser una…

Es más, creo que, en todo caso, debería evitarse el empleo de vocablos frecuentemente usados como “imputabilidad” o “culpabilidad”, o incluso “exigibilidad”127 en referencia a la RPPJ, por más que se matice que se trata de meros equivalentes funcionales de las instituciones de la teoría del delito aplicables a las personas físicas.

127.

Sobre este vocablo vid., p. ej., el empleo que de él hace …

Cuestión diferente es que se hable de PJ imputables e inimputables, en el sentido apuntado inicialmente por la jurisprudencia de la AN y por las Circulares FGE 1/2011 y FGE 1/2016128,  o sea, para referirse, respectivamente, a sociedades que responden con arreglo al art. 31 bis y a sociedades que responden conforme al art. 129, o en el concreto sentido que le otorgaba NIETO en su propuesta129; pero creo que incluso en ese caso debería evitarse dicha terminología  y utilizar otra, como, v. gr., la de diferenciar entre sociedades que responden por una infracción penal (o que son “susceptibles de imputación penal”)130, y las que no responden de tal infracción. La razón reside en que hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia penales a la hora de entender que, cuando el vocablo imputabilidad va referido al sujeto activo de un delito, alude a la normalidad psíquica y a la madurez del desarrollo mental de una persona física. Es más, en el Diccionario panhispánico del español jurídico el vocablo imputable (imputabilidad es cualidad de imputable), “dicho del sujeto activo del delito”, significa “que tiene plena imputabilidad, o sea, normalidad psíquica y madurez de su desarrollo mental (…) y por ello se da el primer presupuesto para que pueda ser plenamente responsable y culpable (…)”.

128.

Vid. por todos G. CUSSAC, 2020, p. 110 y GÓMEZ-JARA, 2023, pp….

129.

Esto es, para referirse a los supuestos de pequeñas empresas o de…

130.

Con plena precisión explica  G. CUSSAC  (2020, p. 111)  que la terminología…

Por su parte, el vocablo culpabilidad posee una acepción (la segunda) específicamente jurídica, que solo es aplicable a las personas físicas, al exigir elementos subjetivos: “reproche que se hace a quien le es imputable una actuación contraria a derecho, de manera deliberada o por negligencia, a efectos de la exigencia de responsabilidad”.

En definitiva, al menos en el ámbito del mismo sector del Ordenamiento jurídico, como es el Derecho penal, debería evitarse atribuir significados diferentes a una institución o categoría jurídico-penal, y máxime cuando esa anfibología no encuentra respaldo en el Diccionario de la RAE.

En fin, ni que decir tiene que también debe rechazarse la terminología de excusa absolutoria para referirse a los programas de cumplimiento, puesto que las (mal llamadas) excusas absolutorias (trátese de causas de exclusión de la punibilidad o de causas de anulación de la punibilidad) presuponen la concurrencia de todas las categorías esenciales del delito, incluyendo la culpabilidad.

Sin embargo, tras la reforma de 2015, la Circular 1/2016 FGE otorga a los referidos programas de cumplimiento la naturaleza de causa personal de exclusión de la pena (a modo –se dice- de “excusa absolutoria”), añadiendo la consecuencia de que la carga probatoria incumbe a la PJ, sobre la base de acreditar un “compromiso ético” o “cultura ética empresarial” de esta131.

131.

Circular 1/2016 de la FGE,  pp. 55 ss.

Con respecto a esta interpretación cabe objetar, con FEIJOO, que la exención no puede poseer esa naturaleza, dado que se basa en la responsabilidad por el hecho, afectando al fundamento mismo de la responsabilidad de la PJ, al faltar un presupuesto para la imposición de la sanción132. Precisamente, lo que no habría que descartar de lege ferenda es, a mi juicio, la previsión de una específica excusa absolutoria, configurada técnicamente como una especie de causa de anulación o de levantamiento de la responsabilidad penal de la PJ (y no como simple causa de atenuación, como la que se prevé en el art. 31 quater-c), en el caso de que la aplicación del programa de cumplimiento previamente adoptado permitiese una reparación o disminución efectivas del daño causado por el delito133.

132.

FEIJOO, 2016-a (2ª ed.,), pp. 93 ss., y 2016-b, pp. 24 ss….

133.

Con respecto a ello propone CIGÜELA (2015, p. 377) entender que quedaría…

En conclusión, desde la perspectiva de la infracción penal propia de la PJ, lo que establecen los apartados 2 a 5 es el presupuesto o sustrato de dicha infracción.

Aunque el legislador español no haya estado afortunado a la hora de redactar el precepto, creo que puede sostenerse que lo dispuesto en los apartados 2 a 5 debe ser entendido a contrario sensu, es decir, lo que el precepto nos indica es que el incumplimiento de las medidas idóneas fijadas en dichos apartados es lo que sirve de presupuesto imprescindible para la exigencia de responsabilidad penal a la PJ134. Como reconoce SILVA, la que el CP califica de “eximente” y describe como “modelo adecuado de prevención y gestión” en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis se halla formalmente separada de la regla de imputación del art. 31 bis 1, pero materialmente se integra en esta regla135.

134.

Vid. ya SILVA, 2016, pp. 674 s.: la aparición en escena de…

135.

SILVA,  2021, p. 131.

No obstante, creo que, desde mi punto de vista, debe ser matizada la opinión de SILVA cuando, al hablar de las razones materiales de la eximente, considera que los modelos de prevención constituyen condiciones de la permisión (autorización estatal) del riesgo/empresa, y que es una eximente que excluye el desvalor objetivo del estado de cosas favorecedor de delitos por parte de la PJ136.

136.

Vid. SILVA, 2016, p. 682. Y previamente  afirma (p. 676) que, así,…

En efecto, en mi opinión, como queda dicho, la implantación los modelos de prevención no representa una permisión que compense un previo desvalor objetivo de un estado de cosas, sino simplemente un presupuesto, negativamente formulado137, de la infracción de la PJ, de tal manera que, si tales modelos existen, no se cumple ese presupuesto (y no ha lugar a seguir adelante en el análisis de los elementos de la infracción), y, si los modelos no existen, surge ya ciertamente el presupuesto de la infracción y se podrá pasar a examinar si concurre el segundo elemento de la infracción. Tertium non datur.

137.

En sentido similar, vid. FEIJOO, 2016-b, p. 30; GALÁN, 2017, p. 214.

De la naturaleza jurídica de este segundo elemento me ocuparé con detenimiento en el apartado IV. Ahora bien, antes de pasar a examinarlo resulta necesario aclarar todavía aquí un ulterior interrogante que concierne al primer elemento, aunque también se halla relacionado con el segundo: ¿requiere el presupuesto de la infracción penal de la PJ algo más que la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas?

Este interrogante ha dado lugar a una controversia doctrinal. Sin embargo, a la vista de la estructura que, a mi juicio, posee la infracción penal de la PJ, la respuesta me parece, en principio, clara: el presupuesto requiere, efectivamente, algo más que la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas, y que puede ser definido como la existencia de un peligro organizativo ex ante (o, si se prefiere, como apunta SILVA, un estado de cosas peligroso de favorecimiento de la comisión de delitos).

Lo que sucede, no obstante, es que, por sí misma, la constatación de un peligro organizativo ex ante así descrito carece de relevancia práctica, en la medida en que tal peligro (en sí mismo considerado, y sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa138) no conlleva responsabilidad penal alguna para la PJ139, habida cuenta de que –como ya indiqué- la infracción penal de la PJ no admite algo análogo a una tentativa (dicho peligro vendría a ser, pues,  algo equivalente a una especie de tentativa objetiva, impune)140.

138.

Cfr. FEIJOO, 2023, p. 61.

139.

Y tampoco conlleva responsabilidad penal alguna para las personas físicas (representantes u…

140.

De hecho, el propio SILVA (2016, p. 681) califica la exigencia de…

Por tanto, el peligro organizativo ex ante solo adquirirá relevancia cuando se materialice en la realización de un delito por parte de un integrante de la PJ. Según esbocé más arriba y desarrollaré más abajo, la infracción penal  de la PJ no puede limitarse a exigir la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas, incluso en el caso de que entrañen una peligrosidad ex ante de favorecimiento de la comisión de delitos, sino que hay que requerir además que la realización del delito efectivamente cometido por la persona física haya sido posible precisamente por la ausencia de dichas medidas, esto es, hay que requerir una conexión de riesgo entre el peligro generado por dicha ausencia y el delito efectivamente cometido como un auténtico resultado del hecho propio de la PJ, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva (comprobación ex post de la conexión de riesgo entre el resultado y la omisión)141.

141.

Vid. con claridad CIGÜELA, 2015, p. 313, quien indica que la comprobación…

En suma, de lo anterior se colige que puede suceder que la PJ no haya adoptado las medidas legales idóneas para la prevención de delitos, pero que, pese a ello, el delito efectivamente cometido por la persona física no pueda ser imputado al riesgo creado por la ausencia de tales medidas.

Efectuada esta matización, y frente a opiniones que consideran que la reducción teleológica no es necesaria desde la reforma de 2015, porque no añade nada a la eximente de compliance142,  puede convenirse entonces en determinado sentido con SILVA en que, a pesar de la introducción de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis en la reforma de 2015, con la regulación actual sigue siendo necesaria una reducción teleológica del alcance de la RPPJ, más allá de la literalidad de la regla de imputación de responsabilidad contenida en el art. 31 bis-1, a modo de complemento restrictivo (que SILVA sigue calificando de supralegal incluso después de la reforma de 2015) 143.

142.

Así, p. ej.,  ORTIZ DE URBINA, 2019, p. 872, n. 31

143.

Vid SILVA, 2021, pp. 132 ss.

Eso sí, cuestión ulterior será examinar las concretas características que debe cumplir el modelo de prevención y su gradualidad.

No obstante, a la vista de la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo, se comprenderá que pierden buena parte de su sentido algunas de las consideraciones que se han efectuado al respecto por parte de la doctrina especializada144.

144.

Sobre tales consideraciones vid. singularmente SILVA, 2016, pp. 683 s. y 2021,…

En efecto, con arreglo a las premisas de las que parto, la tarea se simplifica en la medida en que nos remite necesariamente al caso concreto para comprobar desde un punto de vista ex post la conexión de riesgo entre la omisión y el resultado.

Por tanto, desde una perspectiva ex ante la única división que cabe establecer es la que distingue entre medidas plenamente eficaces “para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, en el sentido de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis, y medidas que no lo son.

En el primer caso la adopción y ejecución de tales medidas hace que no exista ya el presupuesto o sustrato de la infracción, que vendría a ser el elemento equivalente al tipo indiciario en la teoría del delito (o sea, la vertiente puramente gramatical del tipo de acción en la terminología de la concepción significativa de la acción).

En el segundo caso, en cambio, existe el presupuesto, en virtud de lo cual concurre el tipo indiciario de la infracción. Ahora bien, para que surja la RPPJ habrá que acreditar que el delito concretamente realizado por la persona física fue precisamente la consecuencia del riesgo objetivamente creado con la ausencia de medidas.

Por consiguiente, ello significa que el caso en el que las medidas de prevención de delitos no fuesen consideradas ex ante “plenamente eficaces” (en el sentido de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis) debe ser resuelto desde una perspectiva ex post,conforme a los criterios de imputación objetiva del resultado: solo así, podrá ponderarse debidamente (atendiendo a la variada gradualidad imaginable)145 la relevancia de las medidas de prevención adoptadas a la hora de rechazar o admitir la imputación objetiva del resultado.

145.

Así, p. ej., SILVA 2016, pp. 683 s., ofrece una gradualidad referida…

En particular, supuestos tales como el hecho de haberse iniciado (pero no plenamente implementado) voluntariamente un modelo de prevención eficaz con anterioridad a la realización del hecho delictivo de la persona física146 podrían conducir -a la vista de los datos del caso concreto- a negar la imputación objetiva del resultado, siempre que la falta de implementación no obedeciese a un retraso imputable a la PJ. Y ello sin perjuicio de que de lege ferenda pudiese preverse expresamente esta situación como excluyente de la responsabilidad penal y de que, en su caso, de lege lata pudiese apreciarse la atenuación que el CP prevé para los casos de acreditación parcial de las medidas de prevención (arts. 31 bis-2-pfo. 2º y 4-pfo. 2º)147.

146.

Y, así, es en esta sede donde deberán analizarse las juiciosas propuestas…

147.

Recuérdese que, según indiqué más arriba, tales atenuaciones no son atenuantes stricto…

Asimismo, podrá quedar excluida la imputación objetiva del resultado en el caso en que, existiendo un estado de cosas peligroso, la PJ adopta las medidas de vigilancia idóneas para neutralizarlo ex ante, aunque sin cumplir los requisitos formales y procedimentales de un modelo legal de compliance148.

148.

Vid. SILVA, 2021, pp. 135 s., quien considera que en tal caso…

Y, en todo caso, recuérdese que también es imaginable una ausencia completa de medidas de prevención de delitos y que, en cambio, el delito efectivamente realizado por la persona física en nombre y en beneficio de la PJ no fuese consecuencia de la materialización del riesgo creado con dicha omisión. 

En fin, en los supuestos en los que el delito cometido por la persona física no fuese objetivamente imputable a la omisión de medidas idóneas de prevención, no se cumpliría la vertiente valorativa de la infracción penal de la PJ (de modo análogo a lo que sucede con la vertiente valorativa del tipo de acción en la teoría del delito)149. No se cumpliría el segundo elemento de la infracción penal de la PJ.

149.

Algunos penalistas, como SILVA (vid., entre otros trabajos, 2021, p. 131),  hablan…

3.2. Consecuencias procesales

Evidentemente, la posición que se sostenga con respecto a la naturaleza jurídica de los elementos que integran la infracción penal de la PJ tendrá su reflejo en materia procesal150. Y ello se puede comprobar en las diferentes tesis doctrinales, así como en las posiciones de la Fiscalía General del Estado y de la Sala Segunda del TS151.

150.

Ni que decir tiene que la cuestión procesal tiene que ver con…

151.

Vid. por todos indicaciones en GONZÁLEZ CUSSAC, 2020, pp. 209 ss., donde…

Si se asumen las consideraciones contenidas en los epígrafes anteriores, cobra razón de ser (y coherencia) la argumentación contenida en la controvertida STS (Pleno jurisdiccional) 154/2016, de 29-2, reafirmada en sentencias posteriores152, en el sentido de que la instauración de mecanismos de control idóneos para prevenir los delitos (scil., cumpliendo todos los requisitos de los números 2 a 5 del art. 31 bis) comporta ya la inexistencia de un hecho típico y, por ende, no cabe iniciar un proceso penal contra la PJ, sin necesidad de relegar la decisión a la fase del Juicio oral153. Ciertamente, desde el planteamiento que propongo, cabe matizar los términos de esta argumentación en el sentido de que lo que no existe es ya el fundamento (o sustrato) material de la infracción penal de la PJ, por lo que el cumplimiento de las medidas idóneas de prevención equivale a la ausencia de tipicidad en la teoría del delito de las personas físicas154, y, en particular, dicho con más precisión, equivale a la inexistencia del tipo indiciario (ahora sí procede esta expresión), que, en la terminología de la concepción significativa, integra la vertiente conceptual del tipo de acción  (lo que no quiere decir que lo que falta sea el tipo penal, porque la PJ ni siquiera realiza una acción en sentido jurídico penal)155.

152.

Vid., p. ej., SsTS 292/2021, de 8-4, y 470/2021, de 2-6.

153.

Y así sucedió, p. ej., en el Auto del JCI nº 6…

154.

Esta es también la opinión de GÓMEZ-JARA, 2020, pp. 100 y 111…

155.

Con esta matización hay que leer los considerandos de la STS 154/2016:…

En consecuencia, se comprenderá que, en mi opinión, procesalmente sea correcto decretar el sobreseimiento en la fase de instrucción por parte del juez en el marco de las facultades de las que este dispone en su función de filtro o depuración del procedimiento penal, cuando considere que no existen razones que justifiquen (rectius, cuando decae todo el fundamento) seguir adelante en la causa, sin que sea necesario diferir la referida evaluación al acto del juicio oral156. Cuestión diferente será determinar en qué momento concreto de la fase de instrucción debe declararse dicho sobreseimiento, cuestión procesal específica que excede de las pretensiones de este trabajo157.

156.

En este sentido vid. FEIJOO, 2023, p. 36, n. 75. De otra…

157.

Sobre esta cuestión vid. el interesante comentario de GÓMEZ-JARA, 2020, pp. 92…

En suma, si la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos que da lugar al defecto estructural constituye el fundamento o sustrato de la RPPJ, el principio de presunción de inocencia158 obliga a que la acusación corra con la carga de probar que la PJ no contaba con tales medidas159.

158.

En la STS  221/16-3-2016 se establece de modo inequívoco: “que la persona…

159.

Sobre la necesidad de que la acusación pruebe en la fase de…

Y conviene reiterar que esta conclusión guarda plena coherencia con el modelo dogmático que aquí propongo para sostener la RPPJ (modelo de responsabilidad por un hecho propio) y, en particular, con la naturaleza jurídica que atribuyo al elemento de la ausencia de las medidas de prevención eficaces dentro de la teoría jurídica de la infracción penal de la PJ (como elemento integrante del fundamento o sustrato de la infracción, al estilo de un tipo indiciario)160.

160.

Esa coherencia ha sido muy bien explicada por SILVA (2020, pp. iii-v),…

Por lo demás, ni que decir tiene que también corresponde a la acusación la prueba de que concurren los restantes elementos del tipo indiciario de la infracción penal de la PJ, como son los  vínculos entre la PJ y el hecho delictivo de la persona física que requiere explícitamente la ley161,  a saber: que se realizó un delito por parte de una persona física  en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, y que esa persona física era alguno de los sujetos descritos en las letras a) y b) del apartado 1 del art. 31 bis.

161.

Con relación a estos elementos se manifiesta en el mismo sentido también…

En cambio, en el supuesto de que se hubiesen acreditado todos los elementos indicados (la ausencia de medidas eficaces para la prevención de delitos y la comisión de un hecho delictivo en nombre y en beneficio de la PJ por parte de alguno de sus integrantes), corresponde a la defensa162 la prueba de que no existe conexión de riesgo en el caso concreto entre el delito realizado por la persona física integrante de la PJ y el defecto estructural derivado de la ausencia de dichas medidas.

162.

En la citada STS 8-3-2019 se reconoce, desde luego, el derecho de…

Repárese en que en este supuesto concurre el fundamento (el tipo indiciario o vertiente fáctica) de la infracción penal de la PJ (ya probado por la acusación) y, por ende, existe un riesgo ex ante de que se realice un delito por parte de una persona física en nombre y en beneficio de la PJ. Por tanto, de lo que se trata ahora es de averiguar si, pese a existir ese riesgo ex ante, cabe afirmar que ex post no se materializó en la realización del delito de la persona física, al no poder demostrarse una conexión de riesgo entre la omisión de medidas y el delito efectivamente cometido, esto es, se trata de dilucidar si a la postre existió un riesgo permitido capaz de excluir la dimensión valorativa de la infracción penal de la PJ. Pues bien, a mi juicio, una justa distribución de cargas conduce a atribuir a la PJ la prueba de que el resultado no era objetivamente imputable a la omisión de medidas de prevención.

Esta distinción que propongo a efectos de una justa distribución de cargas guarda similitud con la solución integradora (o propuesta reconciliadora) preconizada por GÓMEZ-JARA, aunque no es idéntica, dada la diferente naturaleza dogmática que aquí atribuyo a los elementos de la infracción penal de la PJ y, en particular, a las denominadas “eximentes”. Con todo, entiendo que podemos llegar a conclusiones próximas163

163.

En efecto, GÓMEZ-JARA (2019, pp. 100 ss.) parte también de una distinción…

Asimismo, la distinción que propongo a efectos de una justa distribución de cargas no coincide tampoco plenamente con la preconizada por SILVA, por más que este penalista efectúe también una distinción básica entre dos elementos, al primero de los cuales corresponde una defensa negativa y al segundo, una defensa afirmativa. En efecto, según indiqué anteriormente, la discrepancia con SILVA se deriva de la diferente comprensión del elemento básico, que para él consiste en un estado de cosas peligroso desvinculado de la ausencia de medidas de prevención de delitos, mientras que para mí tal estado de cosas peligroso únicamente existe cuando concurre dicha ausencia de medidas, en tanto que presupuesto o sustrato de la infracción164.

164.

Vid. SILVA, 2020, p. 5, donde efectúa una distinción básica entre dos…

Expuesta mi posición en los términos que se acaban de señalar con la distribución de cargas apuntada, merece la pena destacar, en fin, que, incluso partiendo de un modelo mixto que acoge como punto de partida el aspecto vicarial o modelo de la transferencia, se llega a proponer también una distribución de cargas entre acusación y defensa, por más que los términos de esa distribución no sean coincidentes.

Así sirva de ejemplo la propuesta de GÓMEZ CASALTA, para quien la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es imputado a la PJ (no la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza) correspondería a la acusación; por el contrario, la prueba de la cultura de cumplimiento de la legalidad (incluida la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza) correspondería a la defensa165. Con respecto a esta posición, no deja de ser curioso que -justamente a la inversa de lo que aquí mantengo- se atribuya a la defensa la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza y que, en cambio, se atribuya a la acusación la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es imputado a la PJ.

IV. El resultado imputable objetivamente a la omisión (el hecho de conexión posterior) art. 31 bis-1

4.1. Naturaleza jurídica. A la vez: presupuesto indiciario (a efectos procesales), resultado típico (desde la perspectiva objetiva) y condición objetiva de punibilidad (desde la perspectiva subjetiva)

Una vez que se ha acreditado el presupuesto (fundamento o sustrato) que acabo de describir en el epígrafe III.3.1., la RPPJ se supedita a la concurrencia de un segundo elemento, a saber, la comisión de un hecho penalmente típico por parte de alguna de las personas físicas enumeradas en el apartado 1 del art. 31 bis y en las condiciones descritas en él. Un hecho que, según vengo indicando, usualmente es conocido como “hecho de conexión”.

Vaya por delante una aclaración sobre la triple naturaleza jurídica que prima facie le otorgo a este elemento, una aclaración que se desprende de lo que ya expuse en epígrafes anteriores y que resumo a continuación.

El hecho de conexión puede ser adjetivado de tres formas diferentes, en la medida en que se parta de tres perspectivas distintas.

La calificación de (algo parecido a un) presupuesto indiciario responde a un punto de vista puramente procesal, en el sentido de que el juez únicamente podrá (y deberá) iniciar diligencias penales con respecto a la infracción penal de la PJ cuando se hubiese realizado el hecho de conexión, y sin que ello prejuzgue en forma alguna la naturaleza dogmática, jurídico-penal, de este elemento. Como ya expliqué, la infracción penal de la PJ no admite el castigo de la tentativa, por lo que, si no concurre el hecho de conexión, no existe responsabilidad penal alguna para la PJ, por más que esta no haya adoptado las medidas eficaces de prevención de delitos contenidas en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis.

La calificación de algo funcionalmente equivalente a un resultado166 obedece a una perspectiva estrictamente objetiva de la infracción penal de la PJ, basada en la doctrina de la imputación objetiva.

166.

Eso sí, en rigor, la calificación que no puede dársele es la…

En fin, la calificación de algo funcionalmente equivalente a una condición objetiva de punibilidad atiende a una perspectiva subjetiva, en la medida en que la infracción penal de la PJ no requiere elemento subjetivo alguno.

De acuerdo con esta caracterización del hecho de conexión, cabría entonces extraer dos conclusiones para esclarecer debidamente la teoría jurídica de la infracción penal de la PJ con base en los conceptos jurídico-penales que utilizamos para la teoría del delito.

Por un lado, el hecho penalmente típico realizado por la persona física tiene que ser considerado, ciertamente, como una materialización del riesgo que precisamente se creó con la omisión de las medidas de prevención definidas en los apartados 2 a 5 y el consiguiente defecto estructural peligroso, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva167, puesto que –como queda dicho- la implantación de las medidas legales idóneas de prevención de delitos excluye ya el presupuesto de la infracción penal de la PJ. Por tanto, el hecho de conexión podría ser calificado como un resultado que es objetivamente (en sentido estricto) imputable a una omisión, y, por ende, un elemento co-fundamentador de la infracción penal de la PJ168.

167.

Vid. lo dicho supra en los epígrafes II. 2.1.1. y  III.3.1. (en…

168.

Empleo el vocablo “co-fundamentador” porque –según acabo de indicar- el presupuesto (o…

Ahora bien, por otro lado, desde la perspectiva de la imputación subjetiva cabe matizar que, a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad de las personas físicas, se trata de un resultado que no tiene que ser abarcado por el conocimiento del agente, en atención a lo cual puede afirmarse que, en realidad, el hecho de conexión funciona, al propio tiempo, como lo que en la teoría jurídica del delito de las personas físicas se conoce como condición objetiva de punibilidad169: en efecto, para la infracción penal que lleva a cabo la PJ como sujeto activo, la realización del posterior hecho delictivo por parte de la persona física es una circunstancia futura e incierta, desvinculada de toda previsibilidad subjetiva170, por más que tal hecho delictivo resulte imprescindible para afirmar la RPPJ.

169.

Sobre el concepto, fundamento y función de las condiciones objetivas de punibilidad,…

170.

Insisto en que la PJ carece de toda capacidad de previsibilidad subjetiva….

Así las cosas, la consecuencia más relevante de este entendimiento estriba en que será perfectamente posible que la PJ no cuente con un modelo eficaz de prevención de delitos, y que, sin embargo, no llegue a ser responsable de la infracción penal contenida en el arts. 31 bis-1, pese a que se hubiese acreditado la realización de un delito por parte de la persona física en nombre y en beneficio de la PJ. Ello será posible, si no se hubiese podido demostrar que existía una conexión de riesgo entre la omisión y el resultado171.

171.

En sentido similar se ha pronunciado  FEIJOO (2015 pp. 76 s. y…

En esta línea de pensamiento cabe incluir asimismo a SILVA, quien plantea expresamente el caso en el que puede demostrarse que, aunque la PJ hubiese dispuesto de un modelo de prevención adecuado, no se habría conseguido evitar la comisión del concreto delito llevado a cabo por la persona física, un caso que, según este penalista, nos remite al supuesto del “comportamiento (aquí estado de cosas) alternativo conforme a Derecho”172.

172.

Cfr. ya SILVA, 2016, p. 688, quien se limita a añadir que…

A mi juicio, tal paralelismo es evidente, pero efectuando algunas matizaciones. La primera es que, ciertamente, como reconoce el propio SILVA en el ámbito de las PJ no cabe hablar en rigor de un “comportamiento” (o sea, de una acción en el sentido de la teoría jurídica del delito), sino más bien de una especie de “estado de cosas”. La segunda es que, en todo caso, no cabe hablar aquí de momento subjetivo alguno, y, por ende, no es posible aludir a la infracción de un deber personal de cuidado. En efecto, en lo que se refiere a las personas físicas los casos de comportamiento alternativo conforme a Derecho tienen en cuenta el criterio del espectador medio ideal dotado de los conocimientos de la experiencia común pero agregando a ellos los especiales que eventualmente pudiera tener el sujeto que actúa173. Por tanto, a la hora de determinar la exclusión de la imputación objetiva del resultado en el ámbito de la RPPJ, la demostración de que la implantación de un modelo adecuado de prevención no habría evitado174 la comisión del concreto delito por parte de la persona física exigirá acudir a un criterio estrictamente objetivo conforme al estándar normativo previsto para la PJ en el seno del sector de actividad de que se trate (si es un sector regulado) o a los usos del sector de actividad correspondiente (si es un sector no regulado)175.

173.

Por ello no incluyo sistemáticamente este supuesto en la imputación estrictamente objetiva…

174.

O, en su caso, “no habría hecho significativamente más difícil” la realización…

175.

Sobre la definición del estándar de adecuación del modelo de prevención, diferenciando…

Eso sí, en lo que cabe insistir es en que el déficit organizativo de la PJ debe vincularse al concreto hecho delictivo realizado por la persona física, por lo que no basta con una omisión de deberes empresariales en abstracto176.

176.

Vid.,  entre otros, ya FEIJOO, 2015, p. 77, quien aclara acertadamente que…

Y, por supuesto, en modo alguno cabría sostener aquí que la realización de un delito por parte de la persona física pueda considerarse como un indicio para valorar que el modelo de prevención adoptado por la PJ no era el adecuado177, dado que –según expliqué más arriba- la adecuación de un modelo eficaz de prevención de delitos debe determinarse en virtud de un juicio ex ante, siendo irrelevante para la determinación de ese juicio ex ante178 el dato de que ex post se constate la realización  del delito de la persona física179.

177.

Huelga aclarar que lo que expongo en el texto es compatible con…

178.

Desde la perspectiva ex post,  lo único que hay que averiguar es…

179.

Vid. SILVA, 2016, pp. 687 s., criticando, con razón, que el denominado…

Continuando con los paralelismos dogmáticos, cabría sostener –como ya apunté más arriba- que el hecho de conexión consistente en la realización de un hecho delictivo por parte de una persona física vendría a equivaler al requisito que se contenía en el delito del citado art. 286 seis del Proyecto de 2013, en el cual, además de la  “omisión de la adopción de  las medidas de vigilancia o control que  resultan para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito” por parte del directivo, se requería que se diese “inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida”.

En resumen, la RPPJ únicamente surge cuando –constatada la omisión de las medidas idóneas de prevención como presupuesto- se ha realizado el denominado hecho de conexión. No existe responsabilidad penal alguna con la mera omisión de las medidas de prevención que genera el riesgo de comisión de delitos, a modo de una simple infracción penal peligro180; una responsabilidad que –como señalé más arriba- tampoco existe para la persona física representante o integrante del órgano directivo de la PJ, ante la inexistencia en nuestro CP de un delito de peligro similar (o parecido) al que se proponía en el art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013181.

180.

Vid. con claridad BOLDOVA, 2022, p. 29

181.

Haciéndose eco de ello vid. también BOLDOVA, 2022, p. 29, n. 77.

Por tal motivo cabe concluir que sin el hecho de conexión (concebido como hecho imputable objetivamente a la omisión de las medidas eficaces de prevención) no existe la necesaria ofensividad para que surja la infracción penal de la PJ (dimensión valorativa de la infracción)182.

182.

En sentido similar, vid. CIGÜELA, 2015, p. 377: el injusto estructural de…

4.2. Peculiaridades de la imputación objetiva en el hecho de conexión incluido en la letra b) del art. 31 bis-2

Con respecto al hecho de conexión previsto en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, hay que efectuar todavía una aclaración específica ulterior. Y es que en este caso el hecho penalmente típico tiene que haber sido realizado por una persona subordinada (según el tenor del precepto “por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”) y ese hecho (caracterizado como un resultado) debe poder vincularse mediante una conexión de imputación objetiva a dos diferentes omisiones de medidas eficaces de prevención de delitos.

En primer lugar, el resultado debe poder vincularse a la omisión atribuible a la propia PJ, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del art. 31 bis, que alude a un modelo de organización y de gestión que resulte adecuado para prevenir delitos cometidos por los subordinados de la empresa. Por tanto, se trata de una omisión de medidas que habrían podido evitar (o reducir de forma significativa el peligro de) la comisión de delitos por parte de los subordinados, incluyendo las medidas específicas que habrían podido evitar que los directivos descritos en la letra a) de apartado 1 incumpliesen a su vez los deberes personales de vigilancia que les incumben.

En segundo lugar, el resultado debe poder vincularse además a la omisión de medidas de prevención que hay que atribuir a los mencionados directivos (hecho propio de estas personas físicas) con respecto a la realización del hecho penalmente típico por parte del subordinado (hecho propio de esta persona física). Se trata de una omisión que, en concreto, consiste en “el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control” que les incumben a los representantes y directivos de la PJ con respecto a “la actividad” de los empleados “sometidos a su autoridad”, “atendidas las concretas circunstancias del caso” (art. 31 bis-1-b).

En lo que atañe a esta segunda omisión hay  que recordar que la redacción de la letra b) fue modificada en la reforma de 2015, en lo concerniente a la caracterización del presupuesto: en efecto, a  diferencia  del texto de 2010, en el que el legislador se limitaba a indicar que dicho  presupuesto residía en “no haberse ejercido sobre ellos (scil. los subordinados) el debido control”,   el texto de 2015  requiere expresamente que sea alguna de las personas físicas -ahora más amplia­mente descritas- situadas en el primer nivel (a saber, “representantes legales” y  personas con poder de decidir o de ejercer control, con o sin poder de mando y capacidad directiva; en concreto personas “autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica” o personas que “ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”) la que haya «incumplido gravemente» el deber de controlar la actividad del subordinado. Indudablemente, esta modificación realizada en 2015 supone una significativa reducción del ámbito de la intervención penal, y no solo porque el incumplimiento del deber de control ha de ser “grave”, sino también porque la nueva redacción permite concluir ahora claramente183 que dicho incumplimiento ha de atribuirse a las personas físicas descritas en la letra a) del apartado 1 del art. 31 bis, dado que antes el legislador utilizaba la forma impersonal del verbo sin especificar sujeto alguno (“han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”), mientras que ahora se especifica que “han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos (scil., las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior)los deberes de supervisión, vigilancia y control”184.

183.

Desde la introducción del art. 31 bis en 2010, la doctrina especializada…

184.

Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, 2015, pp. 169 ss., y 2020, pp. 147 s….

Lo que sigue sin resolver la redacción actual es el nivel que tiene que ocupar el subordinado en el seno de la PJ para que el hecho penalmente típico cometido por él pueda originar una responsabilidad de ésta, de tal manera que surge la duda de si el subordinado debe ser un inferior jerárquico directo de los sujetos descritos en el primer nivel o si puede estar situado en niveles jerárquicos subsiguientes, una duda que se había suscitado ya también antes de la reforma de 2015: la primera interpretación puede ofrecer el argumento de tratarse de una (deseable) exégesis más restrictiva; sin embargo, la segunda cuenta con el aval del argumento sistemático, derivado del tenor literal del art. 66 bis 1ª c)185.

185.

Sobre esta cuestión vid. SILVA 2013, 22 s.; GÓMEZ TOMILLO 2010, pp….

En cambio, lo que sí se prevé expresamente en el precepto (y se preveía también en la redacción primigenia) es la necesidad de acreditar que, de haberse llevado a cabo, el debido control habría impedido realizar el hecho delictivo del subordinado (“han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de …”), lo que implica que la mera omisión del debido control no es condición suficiente por sí misma para la imputación del resultado: el precepto plasma, por tanto, explícitamente el requisito de la cuasicausalidad (o imputación objetiva) del resultado en los delitos de comisión por omisión186.

186.

Cfr. ya SILVA 2013, p. 22. En general, sobre la imputación de…

4.3. Requisitos del hecho de conexión

4.3.1. Introducción: la regulación legal

La caracterización del hecho de conexión definido en el apartado 1 del art. 31 bis en los términos ya examinados en los epígrafes anteriores debe ser completada con lo dispuesto en el primer inciso del apartado 1 del art. 31 ter: “la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”.

Además,la caracterización del hecho de conexión debe ser también  completada con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 31 ter:  “la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente”187.

187.

Según indiqué anteriormente, este precepto viene a recalcar la independencia de la…

A la vista de la regulación contenida en los arts. 31 bis-1, de un lado, y 31 ter-1-inciso primero y 31 ter-2, de otro, estamos en condiciones de analizar algunos de los requisitos que debe reunir el hecho de conexión para que se pueda llegar a entender que concurre el segundo elemento de la infracción penal de la PJ.

4.3.2. Los requisitos incluidos en el art. 31 bis-1: delitos cometidos “en nombre o por cuenta de” la PJ y “en su beneficio directo o indirecto”

Un proceder metodológico correcto obliga a comenzar el análisis por los requisitos incluidos en el apartado 1 del art. 31 bis y, en concreto, por la exigencia de que los delitos que debe llevar a cabo la persona física tienen que ser cometidos “en nombre o por cuenta” de la PJ y “en su beneficio directo o indirecto”. La razón estriba en que el significado que se le otorgue a tales requisitos incidirá en la interpretación de algunas de las ulteriores características que ha de reunir el hecho de conexión. 

La inclusión de la locución preposicional “por cuenta de”, añadida a “en nombre de”, no tiene mucho sentido en el ámbito del art. 31 bis-1, porque significa “en nombre de alguien o algo, o a su costo”. Y repárese además en que en el caso de la letra b) del art. 31 bis 1, solo se emplea esa locución y no la locución “en nombre de”188.

188.

La opinión dominante entiende, asimismo, que no hay diferencia entre ambas expresiones….

Por tanto, el significado de dicha expresión en la letra a) del art. 31 bis-1 nos aboca a las siguientes conclusiones: o bien la locución es completamente superflua (porque equivaldría a “en nombre de”) o, sencillamente, no tiene sentido (porque, en rigor lingüístico, el directivo o empleado nunca cometerán el delito “a costa de” o “a cargo de” la PJ). De ahí que, de lege ferenda el legislador debería suprimir dicha locución y emplear otra que exprese que lo decisivo, a los efectos de constituir un hecho de conexión, es que el empleado cometa un hecho delictivo en el ejercicio de la actividad profesional propia de la PJ para la que trabaja, esto es, una relación funcional189 de la persona física que realiza el hecho penalmente típico con la PJ. Con todo, creo que bastaría incluso con suprimir la referida locución: así, desde luego, sucedería en el caso de la letra b), puesto que en este precepto ya se indica que el delito debe cometerse “en el ejercicio de actividades sociales” y “en beneficio directo o indirecto de las mismas”, y además ya sabemos que de lo dispuesto en el apartado 2 se infiere que, si el hecho delictivo pudo ser cometido, fue porque la PJ incumplió las medidas idóneas de prevención que, de haber sido adoptadas, habrían conjurado el riesgo de realización del delito; por su parte, en el caso de la letra a) ya es suficiente con que el directivo (que “está autorizado para tomar decisiones en nombre de” la PJ u “ostenta facultades de organización y control”) cometa el hecho delictivo “en nombre de” y “en beneficio de” la PJ.

189.

Así, vid. FEIJOO, 2023, p. 59, con ulteriores y atinadas precisiones.

En fin, es obvio que, en cualquier caso, dichas locuciones tienen que ser concebidas en un sentido objetivo, y no subjetivo (denotativo de una motivación del sujeto)190.

190.

Por lo que alcanzo a ver,  esta es la posición mayoritaria. Vid….

En lo que atañe a la expresión “en su beneficio directo o indirecto”, también se suscitan diversos interrogantes.

Ante todo, se ha discutido también si tal expresión debe ser interpretada desde una perspectiva subjetiva (esto es, como un elemento subjetivo del tipo) o desde una objetiva (sea como un resultado lesivo, sea como una aptitud lesiva).

Desde luego, y por lo pronto, a mi juicio algo está muy claro: la referida expresión no puede entenderse en sentido subjetivo, en atención a las razones que expuse ampliamente en otros trabajos con respecto a todos los elementos cuya descripción va precedida de la preposición “en”191. Pero, además, aun admitiendo como mera hipótesis de trabajo que esta preposición pudiera denotar gramaticalmente un significado subjetivo, tal significado carecería de sentido en el marco de la RPPJ en nuestro CP, dado que el art. 31 ter admite que la persona física responsable no tiene por qué haber sido individualizada.

191.

Vid., especialmente, tales razones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2021, pp. 284 ss. En igual…

Asumiendo, pues, que la expresión debe ser interpretada desde un punto de vista objetivo, esta perspectiva nos ofrece dos posibilidades hermenéuticas: entender que el delito realizado por la persona física debe comportar el logro de un efectivo beneficio para la PJ; o bien entender que basta con que dicho delito lleve aparejada una aptitud o idoneidad para conseguir un beneficio en el futuro (de modo equivalente a lo que sucede en los denominados delitos de aptitud para la producción de un daño), lo cual me parece preferible por diversas y convincentes razones ya apuntadas en la doctrina especializada192. Este entendimiento implica, en concreto, que el juez se limitará a valorar, desde una perspectiva ex ante, la idoneidad del comportamiento del integrante de la PJ para contribuir a las finalidades que guían la actividad de un determinado ente colectivo193. Y tal entendimiento es coherente con el alcance que, en mi opinión, debe otorgarse al calificativo de “indirecto” que (al lado del “directo”) se predica del beneficio, esto es, interpretar que la infracción penal de la PJ existe tanto si el logro del beneficio formó parte del propósito perseguido por la persona física (beneficio directo), como si esta obró movida por otras finalidades ajenas a la PJ (p. ej., obtención de un lucro personal) pero con la particularidad de que su actuación resultó a la postre objetivamente apta para generar algún tipo de beneficio para el ente colectivo194. Y, por supuesto, esta caracterización del vocablo “indirecto” no implica dejar fuera del ámbito del hecho de conexión aptitudes tales como, v. gr., ahorrar costes a la empresa o mejorar su imagen, dado que estas quedan ya englobadas en la idoneidad para generar directamente un beneficio195; aptitudes que otros penalistas incluyen también en la órbita del precepto, si bien por la vía de entender que quedarían integradas en el concepto de beneficio indirecto196

192.

En este segundo sentido, refiriéndose a la expresión “en provecho de”, vid….

193.

Cfr., así, RAGUÉS, 2017, p. 112.

194.

Cfr., así, RAGUÉS, 2017, p. 116; vid. también GONZÁLEZ CUSSAC, 2020, p….

195.

Cfr. RAGUÉS, 2017, p. 117

196.

Así, vid., p. ej., FEIJOO, 2016, pp. 82 s.; GONZÁLEZ CUSSAC, 2020,…

Por lo demás, recuérdese que, para que se entienda que la persona física actúa en nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio, el hecho delictivo de la persona física habrá de surgir en la esfera organizativa de la empresa, lo cual excluye no sólo los hechos ajenos a esa esfera, sino también los hechos de exceso o extralimitación del integrante de la PJ197, si bien todavía quedaría por concretar cuál es el grado de extralimitación que permitiría excluir la RPPJ. Eso sí, parece que debería bastar con que el hecho delictivo se hubiese cometido “con ocasión” del ejercicio de actividades organizativas de la empresa198.

197.

Vid. por todos CIGÜELA, 2015, pp. 311 s.

198.

A favor de esta exégesis amplia, vid. FEIJOO, 2015, p. 92.

En cualquier caso, comparto la idea de que, de lege ferenda, “seguramente sería una buena decisión legislativa”  suprimir el requisito típico de “la actuación en beneficio” de la PJ, sobre todo si se asume que el modelo acogido por nuestro CP es, básicamente, uno de autorresponsabilidad y si se tiene en cuenta –entre otras razones- que cabe imaginar conductas muy lesivas que, sin embargo, no sean aptas para generar provecho alguno199.

199.

Vid. por todos RAGUÉS, 2017, pp. 152 ss., recordando que esta propuesta…

Téngase en cuenta, en fin, que estos requisitos son criterios a los que el legislador recurre para caracterizar un hecho propio de la PJ200.

200.

Vid. FEIJOO, 2023, p. 57, subrayando que no fundamentan directamente la RPPJ,…

4.3.3. Los requisitos incluidos en el art. 31 ter

4.3.3.1 Introducción

No se suscitan especiales dificultades interpretativas en lo que concierne a los aspectos procesales y a los relativos a la teoría de la pena. Dado el inequívoco tenor literal del art. 31 ter, es obvio que si “no hubiese sido posible dirigir el procedimiento contra la persona física responsable”, o si esta “se hubiese sustraído a la acción de la justicia” o, en fin, “si hubiese fallecido”, la responsabilidad penal de la PJ “será siempre exigible” y “no excluirá ni modificará” dicha responsabilidad201.

201.

Todo ello sin perjuicio de que quepa la posibilidad de aplicar alguna…

Tampoco plantea problema de comprensión el requisito de que la RPPJ será siempre exigible “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada”202.

202.

En la propuesta de lege ferenda elaborada por NIETO (2008, pp. 328…

Del dictado legal se desprende, pues,  por de pronto, que la responsabilidad penal podrá ser exigida en el caso de acuerdos adoptados por órganos colegiados, en virtud de lo cual la responsabilidad podrá ser atribuida a la PJ aun cuando no puedan determinarse (penalmente) las personas físicas que contribuyeron a la formación de la voluntad del órgano colegiado203.

203.

Vid. por todos ya CARBONELL/MORALES, 2010, 74, quienes, considerando adecuada político-criminalmente esta…

Sin embargo, sí es preciso examinar pormenorizadamente los aspectos dogmáticos referentes a la teoría jurídica del delito, habida cuenta de que algunos de ellos plantean interrogantes, cuya resolución ha suscitado cierta controversia. Esta tarea se llevará a cabo a la luz de las premisas de las que parto en este trabajo.

4.3.3.2. Circunstancias que afecten a “la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad” (art. 31 ter-2)
4.3.3.2.1. La accesoriedad de la responsabilidad de la PJ con respecto al hecho de la persona física y el significado del vocablo “culpabilidad”: accesoriedad referida a un hecho (no a una acción) objetivamente típico

En el apartado 2 del 31 ter se señala que “las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad (…) no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

Este precepto contiene una referencia a determinados requisitos que, concurriendo en el hecho delictivo de conexión realizado por la persona física, no son, empero, trasladables a la RPPJ. Por tanto, el precepto contiene implícitamente204 una regla de accesoriedad (por así decirlo) de la RPPJ con respecto al hecho realizado por la persona física205, en el sentido de que, con la referencia a “las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado”, nos está indicando que, para que surja la infracción penal de la PJ, el hecho delictivo cometido por la persona física no tiene por qué ser un hecho realizado “con culpabilidad”.

204.

Recuérdese que el injusto de la PJ, además de ser objetivo y…

205.

En el art. 4 de la propuesta de NIETO (2008, pp. 328…

No obstante, dicha redacción legal (que solo afecta al nivel que debe haber alcanzado la realización del hecho delictivo conforme a los diferentes elementos de la estructura del delito, por lo que se trata de una regla de accesoriedad cualitativa206) ha sido criticada, con razón, por la doctrina desde diversos puntos de vista207.

206.

En la teoría jurídica del delito esta vertiente de la accesoriedad (usualmente…

207.

Vid. por todos ya GÓMEZ TOMILLO, 2010, pp. 58 ss., quien, sin…

Ante todo, el principal defecto es la utilización del vocablo culpabilidad, algo que el legislador debería haber evitado a la vista de su polisemia. Y es que, en efecto, aun cuando se entendiese que el vocablo se emplea para aludir a la categoría dogmática de la culpabilidad, no hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial a la hora de determinar cuáles son los elementos que se incluyen en dicha categoría208.

208.

Hay un amplio acuerdo  a la hora de incluir en la categoría…

Pero, más allá de ello, entiendo que, a la vista del fundamento que aquí he atribuido a la RPPJ, no hay razón alguna que justifique que el nacimiento de la infracción penal de la PJ tenga que exigir la realización de un hecho antijurídico (según la terminología de la opinión dominante) o la realización de un hecho ilícito (según la terminología de la concepción significativa), esto es, requerir lo que en la teoría del delito denominamos accesoriedad limitada209.

209.

La opinión dominante considera, empero, que la RPPJ requiere una acción típica…

Conforme a dicho fundamento, creo que es posible (y deseable) interpretar que la referencia a las “circunstancias que afecten a culpabilidad del acusado” no alude a la categoría dogmática de la culpabilidad210, sino a todas aquellas circunstancias (rectius mejor, elementos211) que poseen naturaleza personal212.

210.

Esto sucede también en otros preceptos del CP, como, v. gr., en…

211.

Es obvio que el término “circunstancias” no puede ser concebido en su…

212.

En este sentido merece destacarse la propuesta que en su día efectuó…

Por tanto, si utilizamos como equivalentes funcionales los diversos criterios de accesoriedad en el ámbito de la participación en la teoría del delito, cabría sostener, en principio, que, del mismo modo que vengo proponiendo para castigar la participación de las personas físicas, el criterio que debe ser utilizado en la materia que nos ocupa debe ser el de una accesoriedad mínima objetiva213, lo que significa que para admitir la RPPJ bastaría con que el hecho  realizado por la persona física comportase la comisión de un tipo de acción relevante y ofensivo (primera categoría del delito), lo que viene a equivaler a la realización del tipo objetivo en la caracterización de la opinión dominante214.

213.

Vid.  MARTÍNEZ-BUJÁN, EPCr, 2020, pp. 881 ss.

214.

Esta solución coincide con la que en nuestra doctrina ya plantearon, con…

Es más, creo que incluso cabría llegar a sostener que bastaría con una accesoriedad más mínima todavía, esto es, la realización de un tipo penal a secas (por así expresarlo), aunque no fuese un “tipo de acción”, debido a que la persona física hubiese obrado en una situación de ausencia de acción.

Veamos entonces detalladamente las diversas situaciones en las que, a mi juicio, es posible que surja una RPPJ, a pesar de que la persona física quede exenta de responsabilidad penal por el hecho penalmente típico realizado.

4.3.3.2.2. Persona física que obra sin culpabilidad concebida como categoría dogmática (y, a fortiori, que obra sin punibilidad)

A la vista de lo expuesto en el epígrafe anterior, resulta claro que, se le otorgue el contenido que se le otorgue (por amplio o reducido que sea) a la categoría dogmática de la culpabilidad, su ausenciaen el hecho delictivo realizado por la persona física no excluye ni modifica la RPPJ.

Así, la concurrencia en la persona física de una causa de inimputabilidad, o la de un error sobre la prohibición o la de una causa de inexigibilidad (las instituciones que la opinión mayoritaria considera incluidas en la categoría dogmática de la culpabilidad)215, o, en su caso, su apreciación como atenuaciones de la culpabilidad, no afecta en nada a la subsistencia de la RPPJ. Ahora bien, esto debe ser así por la sencilla razón de que todas las causas mencionadas son personales, aplicables, pues, únicamente a los sujetos en quienes concurren. Por tanto, del mismo modo que en la teoría del delito la exención de responsabilidad penal del autor que obra al amparo de alguna de dichas causas no es trasladable al partícipe en quien no quepa apreciar la situación de inculpabilidad, tampoco podrá ser trasladable a la PJ, que, por lo demás, según indiqué más arriba, en modo alguno posee ya capacidad de culpabilidad en el sentido que se predica de la persona física.

215.

Así, para FEIJOO (2015, p. 81) la referencia a la culpabilidad supone…

Sentado lo que antecede, hay que añadir que, con base en el argumento a fortiori, la presencia en la persona física de causas excluyentes de la punibilidad tampoco puede incidir en el mantenimiento de la RPPJ.

Repárese en que la concurrencia de una de estas causas presupone ya la existencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, en virtud de lo cual, se interprete como se interprete el término “culpabilidad” en el seno del art. 31 ter-2 (aun cuando se entienda incluso como alusivo a la categoría dogmática de la culpabilidad), y aunque se partiese de la premisa de que la accesoriedad de la responsabilidad de la PJ debe ir referida a un hecho culpable, es obvio que todo lo que se incluya en una categoría sistemáticamente posterior a la culpabilidad no puede ser exigido para afirmar la accesoriedad y que, por ende, la presencia de una causa excluyente de la punibilidad en el hecho realizado por la persona física no puede excluir (ni en su caso atenuar) la RPPJ.

En cualquier caso, téngase en cuenta que tanto las denominadas causas de exclusión de la punibilidad como las llamadas causas de levantamiento de la punibilidad poseen naturaleza estrictamente personal, por lo que en la teoría del delito se sostiene que el efecto excluyente de la responsabilidad en el autor no se proyecta sobre los partícipes en quienes no concurra la cualidad o la actuación personal216. Por consiguiente, de modo análogo a lo que sucede en la teoría del delito para las personas físicas, hay que concluir que tal efecto excluyente de la responsabilidad tampoco puede proyectarse sobre la RPPJ.

216.

Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN P.G., 6ª ed., 2022, pp. 891 y 893.

4.3.3.2.3. Persona física que obra sin dolo o imprudencia

Por la misma razón que acabo de apuntar en el epígrafe anterior, la RPPJ también debe subsistir aunque la persona física hubiese obrado sin dolo o sin imprudencia217.

217.

Según indiqué más arriba, esta es también la opinión de un sector…

Se ubiquen estos elementos en la culpabilidad, en el tipo o (como yo he venido sosteniendo) en una categoría intermedia, lo relevante es que poseen asimismo naturaleza personal, al expresar la infracción de la norma concebida como directiva de conducta, y, por ende, la ausencia de esta infracción personal en el autor no debería ser trasladable a los partícipes.

Ni que decir tiene entonces que carece de sentido plantearse siquiera si la inexistencia de dicha infracción personal de la norma de conducta en el autor (persona física) puede tener alguna incidencia en la RPPJ.

En fin, con arreglo a lo dispuesto en el CP,  téngase en cuenta al respecto que, según el art. 31 ter, la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”. Por tanto, es obvio que sin la individualización de la persona física218 será imposible saber si en el caso concreto esta actuó dolosa, imprudente o fortuitamente219220 .

218.

Por más que sea una posibilidad “excepcional en la práctica”, como entiende…

219.

Cfr. ya GÓMEZ TOMILLO, 2010, p. 59. No obstante, posteriormente este autor…

220.

Es más, en el caso de que se desconozca cuál fue la…

En síntesis, cabría entender que la “accesoriedad” de la responsabilidad de la PJ debe ir referida al aspecto estrictamente objetivo de la infracción realizada por la persona física221.

221.

Sin embargo, SILVA (2016, p. 689), se inclina prima facie por interpretar…

Con base en tales premisas puede resolverse sin dificultad el caso planteado en la doctrina en referencia a la persona física que obra en situación de error sobre el tipo (invencible o vencible en los supuestos en los que el delito en cuestión no admita la imprudencia) cuando dicho error pueda ser reconducido al defecto organizativo de la PJ. A mi juicio, no hay duda alguna de que puede atribuirse la responsabilidad a la PJ, pese a que la persona física hubiese obrado sin infringir su norma personal de conducta; basta con que esta haya realizado un hecho objetivamente típico que pueda ser objetivamente imputado a la omisión de las medidas de prevención de delitos222.

222.

A este caso se refiere SILVA, ibid., aduciendo que la atribución de…

En el mismo sentido se había pronunciado ya ZUGALDÍA223 con relación al proyecto de reforma del CP en materia de PJ, cuando aludía al supuesto en el que la persona física que realizó el hecho penalmente típico fue defectuosamente informada por parte del órgano directivo.

223.

ZUGALDÍA, 2008, p. 145.

En particular, cabe imaginar (como escribe a continuación SILVA224) el caso de los órganos de una PJ que ejecutaron un modelo de prevención defectuoso creyendo que era adecuado (v. gr., por haber recibido un asesoramiento externo en tal sentido), o el caso en que el programa de prevención ha devenido obsoleto, o no ha sido revisado adecuadamente, siendo así que sucesivos órganos de la PJ iban pensando que sí.

224.

SILVA, 2016, p. 691.

Por supuesto, como bien añade SILVA frente a la opinión de algún penalista225, la que en modo alguno está en condiciones de incurrir en error es la PJ226.

225.

Como ZIESCHANG, 2014, pp. 91 ss.,  quien admite que la PJ pueda…

226.

SILVA, 2016, p. 691.

Recuérdese que, desde mi punto de vista, la…

4.3.3.2.4. Persona física que obra al amparo de una causa de justificación. A la vez: referencia a la posible justificación de la PJ

Las razones esgrimidas en los epígrafes anteriores pueden proyectarse, asimismo,  sobre la concurrencia de una causa de justificación en la persona física que realiza el hecho de conexión227. Es más, ello resulta obligado si se parte de la premisa (que he venido sosteniendo según la sistemática de la concepción significativa del delito, coincidente aquí con la sistemática del finalismo) de que las causas de justificación son también exenciones personales.

227.

Y, efectivamente, según señalé, un sector doctrinal no requiere la presencia de…

Así, p. ej., es perfectamente imaginable el caso en que una PJ omite adoptar las medidas idóneas de prevención de delitos ecológicos y genera objetivamente un riesgo para el bien jurídico medio ambiente, que se acaba materializando posteriormente en la realización de un hecho penalmente típico por parte de un integrante de la PJ; para salvar su vida o preservar su salud, el sujeto lleva a cabo una conducta que es relevante y ofensiva (realiza un tipo de acción) para un bien jurídico-penal y que beneficia a la PJ, sacrificando el bien jurídico de menor importancia y obrando, pues, al amparo de la eximente de estado de necesidad228.

228.

Según acabo de esbozar en la nota anterior, en la propuesta de…

No obstante, en contra de esta posición, la doctrina dominante requiere la existencia de un “hecho típico y antijurídico” realizado por la persona física229.

229.

Vid. por todos BOLDOVA, 2022, p. 3, n. 2;  FEIJOO, 2023, p….

Así se pronuncia, v. gr., FEIJOO sobre la base de entender que “no tendría sentido hablar de responsabilidad penal de una persona jurídica si su defecto estructural está desvinculado de un hecho contrario a las normas penales. Conformarse con un hecho lesivo o peligroso es más propio de una responsabilidad civil extracontractual por falta de control de riesgos empresariales u organizativos que de una responsabilidad que merezca el calificativo de penal”230.

230.

FEIJOO, 2015, p. 81.

Sin embargo, esta argumentación prescinde del dato de que el fundamento de la RPPJ es completamente independiente del fundamento de la responsabilidad de la persona física231 y que lo decisivo debería ser, efectivamente, que la persona física realice “un hecho contrario a las normas penales”, pero, eso sí, entendiendo por tales aquellos hechos que vulneran un bien jurídico penal, y considerando, en cambio, irrelevante la infracción de las diversas normas personales de conducta de las personas físicas, del mismo modo que, a mi juicio, debe ser también irrelevante la conducta justificada del autor (persona física) de un delito con respecto a la posible responsabilidad del partícipe (persona física) en quien no quepa apreciar una situación de justificación.

231.

Esto es algo reconocido por el propio FEIJOO en diferentes pasajes de…

Es más, a la vista del ejemplo que acabo de exponer, resultaría completamente absurdo que el efecto eximente de la responsabilidad penal de la persona física se trasladase a la PJ, cuando fue precisamente el defecto estructural de la PJ el que provocó la situación de necesidad en la persona física, obligándola a sacrificar uno de los dos bienes en conflicto.

Agrega además FEIJOO que, con arreglo al CP español, una posición como la que aquí mantengo no tendría en cuenta “que el código ofrece una definición de lo que debe ser entendido como delito al principio del Título Primero relativo a la infracción penal (art. 10)”232 .

232.

FEIJOO, 2015, p. 82  n. 11, aclarando a renglón seguido que “el…

Sin embargo, es obvio que el término “delito” empleado en el art. 31 bis no tiene por qué ser entendido en el sentido del art. 10 CP233 y puede ser concebido, en cambio, como “un hecho previsto como delito” y, en concreto, como equivalente a un hecho objetivamente típico, del mismo modo que sucede con respecto a otros preceptos del CP que emplean el vocablo “delito”, como, v. gr., sucede en los arts. 6-1 y 95-1234. A mayores, para quienes entiendan que el dolo y la imprudencia son elementos integrantes de la categoría dogmática de la culpabilidad, la identificación del término delito con una acción dolosa o imprudente (en el sentido del art. 10) abriría una contradicción insalvable (siquiera sea de modo parcial) con el contenido del art. 31 ter-2 cuando declara irrelevante la ausencia de culpabilidad en la persona física a los efectos de determinar la responsabilidad penal de la PJ.

233.

Y, por cierto, aunque se concibiese en el sentido del art. 10…

234.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2021, pp. 49 ss. y bibliografía que se cita.

Por su parte, SILVA ofrece una posición matizada, puesto que, si bien es cierto que también asume que la RPPJ requiere la existencia de un hecho típico y antijurídico de la persona física, a renglón seguido alude a la posible existencia de situaciones de difícil resolución, como, “por ejemplo, cuando la conducta típica pero justificada, de la persona física se debe a la presión de otra persona física de la empresa mediante la comisión de un delito (por ejemplo, las amenazas) que no da lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica. En este caso, una posible solución vendría de la mano de la imputación a la segunda persona física de una autoría mediata en relación con el delito cometido por la primera persona física”235.

235.

SILVA, 2016, p. 690, quien reconoce “las eventuales dificultades de este camino”…

Ni que decir tiene que con la tesis que propongo no es necesario recurrir a esta compleja solución (que además está condicionada a que concurran los requisitos de la autoría mediata, algo que en la mayoría de los casos no será posible), porque para que surja la infracción penal de la PJ bastaría ya con que una persona física hubiese actuado típicamente.

Por lo demás, de lege lata la regulación del CP no excluye (ni explícita ni implícitamente) la posibilidad de hacer responsable penalmente a la PJ cuando el autor del hecho de conexión obra al amparo de una causa de justificación236.

236.

De hecho, desde la introducción de la RPPJ la doctrina ha venido…

Es más, lo que sí cabe argüir, de nuevo, es que, según el art. 31 ter, la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”. Por tanto, es obvio que sin la individualización de la persona física será imposible saber si en el caso concreto la persona física actuó, o no, al amparo de alguna causa de justificación237.

.

Cfr. ya GÓMEZ TOMILLO, 2010, p. 59.

Eso sí, cuestión distinta será acreditar el elemento de la “actuación en beneficio”  de la PJ.  No obstante, debe recordarse que (concebido como una aptitud objetiva del hecho para contribuir a las finalidades de la PJ) nada obliga a entender que la expresión «en beneficio de» quede limitada a un concepto concebido como ganancia económica y, por ende, nada obsta a que abarque elementos intangibles como podrían ser la idoneidad para el ahorro de costes o para conseguir beneficios estratégicos, según indiqué más arriba. Por lo demás, téngase en cuenta que las dificultades para constatar este elemento también se pueden plantear con relación a la persona física inculpable que realiza una conducta antijurídica. Por último, recuérdese que de lege ferenda tal elemento carece de sentido en la infracción penal de la PJ, por lo que debería ser eliminado (vid. supra  epígrafe IV.4.3.2.).

Al margen de todo lo anterior, cabe plantear una situación diferente, a saber: que la persona física hubiese actuado en defensa de la PJ. Esta es la hipótesis a la que se refería ya SILVA, cuando, tras la reflexión que acabo de reproducir tres notas más arriba sobre la ausencia de una previsión legal de las causas de justificación, aclaraba: “por ejemplo, la conducta típica de la persona física en legítima defensa de la persona jurídica (algo que incluso puede constituir un deber de la persona física). También debería tenerse en cuenta la conducta típica de la persona física en estado de necesidad agresivo en favor de la persona jurídica, que genera por lo demás una especial responsabilidad civil directa para esta última (art. 118.1,3º CP español)”238.

238.

Cfr. SILVA, 2016, p. 690, n. 73.

En efecto, prescindiendo ahora de la conveniencia de que el legislador hubiese incluido una previsión semejante (cuestión en la que no puedo entrar aquí), lo que me interesa destacar es que dicha previsión no interferiría la resolución del problema de la accesoriedad de la responsabilidad de la PJ con respecto al hecho delictivo realizado por la persona física.

Por tanto, de nuevo, cabe establecer dos hipótesis: por un lado, si la PJ hubiese cumplido las medidas de prevención eficaz de delitos, no existiría ya el presupuesto de la infracción penal de la PJ y, en consecuencia, no habría lugar a plantearse siquiera una posible accesoriedad con respecto a la causa de justificación que hubiese concurrido en la persona física; por otro lado, si la PJ no hubiese cumplido las medidas de prevención eficaz de delitos y el hecho penalmente típico realizado por la persona física fuese consecuencia de ese defecto estructural, subsistiría la infracción penal de la PJ, por más que la persona física hubiese obrado al amparo de una legítima defensa o de un estado de necesidad.

Por último, y en otro orden de cosas (al margen de las cuestiones referidas a la realización del hecho de conexión por parte de la persona física), también cabe plantear la hipótesis de que pudiese concurrir una causa de justificación en la propia PJ. Esta hipótesis se ha suscitado, señaladamente, en casos en los que exista una imposibilidad económica de implantar un modelo adecuado de prevención, algo perfectamente imaginable si se repara en que el CP exige tal modelo en toda clase de empresas, incluso en las más pequeñas239.

239.

Cfr. SILVA, 2016, p. 690.

Comparto con SILVA la precisión de que tal cuestión no puede resolverse por la vía de la “no-desaprobación del riesgo/empresa”, esto es, en la esfera de la imputación objetiva por una sedicente ausencia de conexión de riesgo entre el delito realizado por la persona física y la omisión de las medidas de prevención. En efecto, en principio en dicha hipótesis concurrirían los dos elementos exigidos por la ley para que surja la infracción penal de la PJ (el presupuesto omisivo y el hecho de conexión vinculados normativamente). Por tanto, la posible exención de la RPPJ únicamente podría venir dada por la aplicación de una eximente de “estado de necesidad (económico) de la empresa”, que se previese específicamente para la propia PJ240, una eximente que en la regulación del CP no existe. De ahí que, de lege ferenda, el legislador podría otorgar relevancia a dicha situación, bien como eximente o bien como atenuante, dado que tampoco el art. 31 quater (que solo prevé circunstancias “posteriores a la comisión del delito”) contiene referencia alguna al respecto.

240.

Cfr.  SILVA, ibid., quien habla del “insuficiente desarrollo del ‘estado de necesidad…

4.3.3.2.5. Persona física que obra en situación de ausencia de acción

Según anticipé más arriba, creo que, en lo concerniente a la accesoriedad cualitativa de la infracción penal de la PJ con respecto al hecho de conexión, cabría incluso retroceder más en la teoría del delito y entender que la expresión “circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado” engloba además los supuestos de ausencia de acción en sentido jurídico-penal, de tal manera que entonces la expresión “los delitos cometidos”241, ni siquiera tendría por qué comportar la realización de un tipo de acción relevante y ofensivo (el tipo objetivo, según la opinión dominante), sino simplemente la realización de un hecho todavía más despersonalizado, o sea, un “hecho objetivo externamente coincidente con lo que se describe en un tipo penal”, aunque esa realización no constituya una genuina acción.

241.

La expresión “delitos cometidos” no se opone a la interpretación que sostengo…

Así, la interpretación de dicha expresión vendría a coincidir con la exégesis que un sector doctrinal (en el que me incluyo) propone con respecto a las exigencias descritas en los arts. 6-1 y 95-1 CP para la imposición de las medidas de seguridad242.

242.

Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2021, pp. 50 ss., con indicaciones.

Por supuesto, una vez más cabría aducir aquí que, dado que el art. 31 ter dispone que la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”, es evidente que sin la individualización de la persona física será imposible saber si en el caso concreto esta persona realizó el hecho penalmente típico a través de un movimiento corporal que no revestía el carácter de acción.

Aunque, ciertamente, se trate de casos de difícil concurrencia en la realidad criminológica (y, desde luego, de imposible concurrencia en la mayoría de delitos), no es descartable conceptualmente que, debido a un déficit organizativo de la empresa, se asignen actividades peligrosas a un trabajador que padece sonambulismo (u otra enfermedad semejante) en condiciones tales que propicien que el empleado lleve a cabo un hecho penalmente típico (v. gr., ecológico) que no reviste los caracteres de una acción.

Eso sí, de nuevo, cuestión diferente será acreditar el elemento de la “actuación en beneficio”  de la PJ, con respecto a lo cual me remito a lo que acabo de indicar en el epígrafe anterior.

La razón de ser de esta ulterior ampliación en el nivel de la accesoriedad reside en que existe aquí una peculiaridad con respecto a la accesoriedad en el ámbito de las personas físicas,  esto es: si una persona física realiza la materialidad de un hecho penalmente típico en una situación de ausencia de acción causada por otra persona física que instrumentaliza a aquella, siempre cabrá acudir a la autoría mediata para castigar a la persona de atrás que se sirve de la persona de delante para cometer el delito, razón por la cual resulta lógico exigir, en cambio, la realización de un tipo de acción (o sea, el tipo objetivo en terminología de la opinión dominante) para admitir el castigo de la participación; en cambio, si en materia de  RPPJ exigiésemos que la persona física debe haber realizado, cuando menos, un tipo de acción, según el criterio de la accesoriedad mínima objetiva (y, por supuesto, si exigiésemos realizar un hecho típico y antijurídico según el criterio de la accesoriedad limitada), llegaríamos a la insatisfactoria conclusión de que la PJ nunca respondería penalmente en el caso de que la persona física no hubiese llegado ya a realizar una acción.

Por consiguiente, admitir como criterio de accesoriedad la realización de un mero hecho penalmente típico proveniente de una persona física (aunque no revista el carácter de acción en sentido jurídico-penal) permitiría atribuir la responsabilidad penal a aquella PJ que con su defecto organizativo hubiese propiciado que la persona física hubiese realizado tal hecho penalmente típico.

4.3.3.3.  Persona física que realiza una tentativa (o actos preparatorios) y efectos del desistimiento

Examinada la accesoriedad cualitativa del hecho de conexión realizado por la persona física, otra cuestión de interés que se plantea es la referente a la accesoriedad cuantitativa243, esto es, en lo que aquí nos interesa, la cuestión de averiguar si se cumple el hecho de conexión ya con la realización de una tentativa, del mismo modo que sucedía en el delito del art. 286 seis del Proyecto de 2013 con respecto a las personas físicas.

243.

En la teoría jurídica del delito esta vertiente de la accesoriedad (usualmente…

La cuestión ha sido controvertida, dado que el CP no prevé indicación especial alguna al respecto244.

244.

Sobre la posibilidad de castigar por los delitos meramente intentados, vid. ya…

Obviamente, la tentativa constituye un hecho delictivo punible (o, dicho con mayor precisión, consiste en el inicio de la realización de un hecho penalmente típico), por lo que, en principio, no habría obstáculo conceptual alguno para entender que el requisito del “delito cometido” por la persona física, al que alude el art. 31 bis, quedaría integrado ya por la realización de una tentativa245.

245.

Por supuesto, parto de la base de que el verbo “ejecutar”, incluido…

Ahora bien, el problema reside en saber cómo interpretamos el requisito de obrar “en beneficio directo o indirecto” de la PJ.

Y es que, en efecto, si se concibe la expresión “en beneficio” en el sentido de requerir el logro de un efectivo beneficio tangible para la sociedad, parece claro que, conceptualmente, la tentativa no podría ser admitida como hecho de conexión246.

246.

En este sentido vid. SILVA, 2016, p. 688, para quien no es…

En cambio, si entendemos dicha expresión como un elemento que revela una mera aptitud o idoneidad para conseguir el beneficio, de modo equivalente a lo que sucede en los denominados delitos de aptitud para la producción de un daño  (entendimiento que, a mi juicio, resulta preferible, según indiqué más arriba247), entonces no habría problema alguno para admitir que una tentativa pueda cumplir el requisito del hecho de conexión realizado por la persona física.

247.

Vid. supra  epígrafe 4.3.2.

En fin, si la expresión se interpretase en un sentido subjetivo (interpretación que, ciertamente, en mi opinión, debe ser tajantemente descartada248), es obvio que tampoco existiría obstáculo alguno al respecto249.

248.

Vid. asimismo supra  epígrafe 4.3.2.

249.

En este sentido, vid., por ejemplo, coherentemente DOPICO, 2018, p. 139, partiendo…

Y, de hecho, en la jurisprudencia existen sentencias en las que se condena a la PJ por delitos ejecutados en grado de tentativa por la persona física. Vid., p. ej., la STS 3-11-2016 (pte. Soriano) en la que se condena por un delito intentado de estafa procesal, o la  SAP Barcelona 113/2018, de 11-2, que condenó a una empresa por dos delitos contra la Hacienda pública en grado de tentativa con base en los arts. 305-1 y 310 bis CP250.

250.

Según expliqué más arriba (vid. supra epígrafe II.2.1.), lo que resulta incorrecto…

En cualquier caso, la admisibilidad de la tentativa exigirá acreditar que, al tiempo de iniciar la realización de la acción típica, el autor obró con la resolución de consumar el hecho delictivo (elemento subjetivo del tipo de acción de la tentativa). Ni que decir tiene que tal exigencia no podrá cumplirse ya conceptualmente en el supuesto en el que el autor “no haya podido ser individualizado”, por lo que en este supuesto el requisito del hecho de conexión únicamente podrá verse cumplido con un hecho típico consumado.

Una cuestión peculiar se plantea en el caso de que la persona física que ha iniciado la ejecución del hecho típico desista después voluntariamente de consumar el delito.

Resulta claro que en tal caso se habrá cumplido el hecho de conexión, por lo que subsistiría la RPPJ251. La razón estriba en que, a mi juicio, el desistimiento en la tentativa posee la naturaleza de causa de anulación (o levantamiento) de la punibilidad, que, como tal, opera cuando ya se ha realizado un hecho típico, antijurídico y culpable, y que posee naturaleza personal, por lo que en la teoría jurídica del delito solo se aplica a aquellos intervinientes en quienes concurra, sin que el efecto liberador de pena se pueda proyectar sobre aquellos otros intervinientes en el hecho que no han decidido retornar a la legalidad252. Consecuentemente, de modo análogo a lo que sucede en la teoría del delito, es obvio que el desistimiento de la persona física no puede poseer incidencia en la exclusión de responsabilidad penal de una PJ, que, debido a su defecto estructural, dio lugar a que se produjera una tentativa.

251.

Así también, vid. DOPICO, 2018, p. 139, sin llegar a exponer las…

252.

En efecto, si bien tal desistimiento es conceptualmente anterior a la consumación…

Ahora bien, cuestión diferente es que, conocida la realización de una tentativa, la PJ adopte medidas que contribuyan eficazmente a evitar la consumación del delito por parte de la persona física. Ciertamente, tal situación no ha sido prevista por el legislador español (que solo recoge la posibilidad de una atenuación en casos de adopción de medidas posteriores a la consumación del delito y de cara a la prevención de futuros delitos, en el art. 31 quater), pero hay que entender que existiría materialmente un comportamiento posterior positivo eficaz análogo al que tiene lugar en el desistimiento de la participación en el caso de las personas físicas (art. 16-3 CP) y que, por tanto, conjura en el caso concreto el riesgo inicial creado con el defecto estructural253.

253.

En sentido próximo, vid. SILVA (2016, p. 688), quien escribe que si…

Por lo demás, pudiera pensarse que, dado que el hecho de conexión debe ser caracterizado como un auténtico resultado (eso sí, objetivo) de la infracción penal de la PJ, la inclusión de la tentativa en el hecho de conexión, equiparada a la consumación, podría entrar en fricción con el principio de proporcionalidad, puesto que la infracción penal de la PJ quedaría ya plenamente integrada (y castigada con las mismas sanciones) tanto con la realización de un delito consumado como con la de un delito intentado.

Sin embargo, tal fricción con el principio de proporcionalidad es solo aparente. Ante todo, porque el peculiar sistema de sanciones previsto para la infracción penal de la PJ posibilita que en el caso concreto la sanción penal se adecue a la gravedad del delito que se hubiese cometido, y, por tanto, que se adapte también a la menor pena que corresponda a un delito intentado. Así, en la mayor parte de los preceptos que castigan las infracciones penales de las PJ se establece un marco penal diferente en función de la duración de la pena prevista para el delito cometido por la persona física (distinguiendo supuestos de pena de prisión de menos de dos años y de más de dos, tres o cinco años), con lo que la menor pena que resultará en todo caso de la realización de una tentativa del delito de que se trate podrá tener reflejo en la menor sanción que se imponga a la PJ con relación al delito consumado. Pero, además, a lo anterior hay que añadir que los preceptos en los que no se prevé tal diferenciación, siempre se fija un marco sancionador con un máximo y un mínimo, dentro del cual el juez podrá tomar en consideración el dato de que el delito hubiese sido consumado o solo intentado, atendiendo en su caso a las reglas del art. 66 bis. En fin, a la hora de valorar la aludida fricción con el principio de proporcionalidad también hay que tener en cuenta el fundamento y la estructura de la infracción penal de la PJ que expuse más arriba: y, a tal efecto, recuérdese que, si bien es cierto que aquí he otorgado al delito realizado por la persona física la función de un resultado (que, por tanto, contribuye a fundamentar el injusto de dicha infracción), se trata de un resultado que solo se vincula objetivamente a la omisión de las medidas eficaces de prevención de delitos merced a una conexión de riesgo, una omisión que –no se olvide- constituye la esencia o sustrato de la infracción penal de la PJ y que, por ello, es la portadora del mayor merecimiento de pena254.

254.

Ni que decir tiene que todo lo que se acaba de exponer…

En lo que concierne a la admisibilidad de los actos preparatorios como posible hecho de conexión, cabe reproducir, mutatis mutandis, las mismas consideraciones que acabo de efectuar con respecto al requisito de obrar “en beneficio directo o indirecto” de la PJ. Por su parte, también cabe trasladar aquí idénticas consideraciones en materia de desistimiento, dado que comparto la idea de que las previsiones de los apartados 2 y 3 del art. 16 CP son aplicables por analogía (y por el argumento a fortiori) a los casos de desistimiento de los actos preparatorios.

Por lo demás, si se acepta la tesis de que no hay obstáculo para considerar cumplido el hecho de conexión, entiendo que, desde el punto de vista de la tipicidad de la propia infracción penal de la PJ, tampoco habría inconveniente legal para admitir la responsabilidad de la PJ. En efecto, hay casos en los que, aunque el legislador incluye el castigo de los actos preparatorios en un precepto posterior a aquel en el que admite la responsabilidad penal de las PJ, lo cierto es que esta responsabilidad va ya literalmente referida a “los delitos comprendidos en este artículo” (en el mismo en el que se incluyen los actos preparatorios)255. Ciertamente, en el caso del art. 302 se alude al “artículo anterior”, o sea al art. 301 y no al 304, y en el art. 369 bis, se alude a “los dos artículos anteriores”, mientras que los preparatorios se incluyen en el art. 373); no obstante, cabe interpretar que los preceptos relativos a los actos preparatorios incluidos en los arts. 304 y 373 forman parte, materialmente, de los preceptos que incluyen los tipos consumados.

255.

Así, vid. arts. 156 bis-8 y 177 bis. En el caso del…

4.3.3.4. Persona física que lleva a cabo una conducta de participación y persona física que realiza un hecho delictivo imprudente

Del mismo modo que –según acabo de examinar- sucede con la tentativa, también se ha suscitado la cuestión de saber si el hecho de conexión que tiene que llevar a cabo la persona física debe ser exclusivamente una conducta constitutiva de autoría o puede ser también además una conducta de participación. La cuestión ha sido controvertida, dado que el CP tampoco prevé aquí indicación especial alguna al respecto256.

256.

Sobre la posibilidad de hacer responsables a las PJ por delitos llevados …

Vaya por delante que, tanto en los arts. 31 bis y siguientes como en los preceptos de la Parte especial en los que se prevé la RPPJ el legislador utiliza los verbos “cometer” y “realizar” para caracterizar la conducta de la persona física que habrá de llevar a cabo el hecho de conexión, verbos que sirven (al igual que, a mi juicio, también el verbo “ejecutar”) para definir la conducta de autoría en el CP, según los arts. 28, 29, 30 y concordantes257.

257.

Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2019, pp. 27 s. y n. 13, con respecto a…

Así las cosas, pudiera pensarse entonces que el tenor de los preceptos en los que se prevé la RPPJ impide admitir que el hecho de conexión pueda ser integrado con una conducta de mera participación de la persona física integrante de la PJ258.

258.

Haciéndose eco de este argumento, vid. LASCURAÍN, 2019, s. p., si bien…

Sin embargo, creo que no debería haber inconveniente en interpretar que, cuando a la hora de definir la RPPJ el legislador utiliza los verbos “cometer” y “realizar” para caracterizar la conducta de la persona física que habrá de llevar a cabo el hecho de conexión (esto es, para caracterizar el resultado de la infracción penal de la PJ), no les otorga el mismo significado que poseen en los arts. 28, 29 y 30 y concordantes, sino un significado diferente que permite englobar también las conductas de participación. De ahí que no pueda considerarse vulnerado el principio de legalidad

Por lo demás, repárese en que, si atendemos al fundamento y a la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo (no se olvide en el seno de un subsistema diferente al sistema de las personas físicas), tenemos que concluir que no hay razón alguna que justifique que el hecho de conexión tenga que restringirse a los casos en que la persona física realice una conducta de autoría. Así, v. gr., no hay razón alguna para excluir la RPPJ cuando, existiendo el presupuesto de la infracción penal de la PJ (el defecto estructural) un integrante de la PJ (actuando en nombre y en beneficio de la PJ) induce a un tercero a realizar un delito que puede vincularse merced a una conexión de riesgo con la omisión de las medidas de prevención exigibles.

Ciertamente, en contra de la admisibilidad de una conducta de participación se ha esgrimido, a mayores, un argumento que se califica de “sistemático” y que se considera “más importante” que el antecitado argumento gramatical, a saber: dado que –se afirma- la RPPJ “no es sino una especie de participación omisiva en el delito individual”, entonces el castigo penal de una PJ  en relación con una conducta individual de participación supondría admitir el castigo de “la participación en la participación”259. Sin embargo, este argumento tendría sentido si concibiésemos la RPPJ como una responsabilidad análoga o equivalente a la de la persona física. Sin embargo, debo reiterar que aquí no se parte de esa premisa, dado que se considera que la RPPJ se configura como una infracción penal (que no un delito) cimentada en un hecho propio e independiente y se inserta en un subsistema diferente al sistema de la persona física. Sentado esto, cabe añadir que a la vista de la estructura de esa infracción penal que he descrito más arriba, en modo alguno cabe afirmar que dogmáticamente esta consiste en una “participación omisiva en el delito individual”.

259.

Así, cfr. LASCURAÍN, 2019,  s. p. Adhiriéndose a este argumento vid. MORALES…

Sí tiene, prima facie, sentido, en cambio, el ulterior argumento sistemático que se aduce en contra de la admisibilidad de una conducta de participación por parte de la persona física al realizar el hecho de conexión, esto es: “dado que la participación tiene un reproche diferenciado y menor que la autoría, lo que se manifiesta fundamentalmente en la posibilidad de rebajar la pena y en la exclusiva sanción de la participación dolosa”,  entonces “si el legislador hubiera querido sancionar a la persona jurídica por no prevenir razonablemente la participación delictiva de los suyos, habría previsto expresamente la posibilidad de atenuación”; de ahí se infiere que se produce  una vulneración del principio de proporcionalidad260. Sin embargo, aun aceptando aquí la equivalencia con el sistema de la persona física261, el argumento no me parece decisivo por varias razones. Ante todo, porque, a los efectos que aquí interesan, lo relevante es que, en el sistema del delito de la persona física, tanto la inducción como la cooperación necesaria se castigan por regla general (salvo la excepción –potestativa- prevista para contados delitos en el art. 65-3 CP) con la misma pena que la asignada al autor; solo la complicidad se sanciona con una pena inferior en grado. Por consiguiente, lo único que podría deducirse de este argumento es que no habría que admitir la complicidad; no obstante, entiendo que, en el caso de admitir la complicidad, tampoco existiría una vulneración del principio de proporcionalidad262, en atención a las razones que apunté en el epígrafe anterior al analizar la posibilidad de que el hecho de conexión consista en una tentativa, razones que, por lo demás, explican que el legislador no haya previsto expresamente una atenuación para las conductas de participación, del mismo modo que no la prevé para la tentativa ni para los delitos imprudentes.

260.

Cfr. LASCURAÍN, 2019, s. p.

261.

Lo cual es mucho aceptar, porque, si bien es cierto que aquí…

262.

Esta es asimismo la opinión de GONZÁLEZ CUSSAC, 2020, p. 159, quien…

Por su parte, en lo que concierne a la admisibilidad de un hecho de conexión integrado por la realización de un delito imprudente, tampoco hay razón alguna que obligue a restringir dicho hecho de conexión exclusivamente a los delitos ejecutados a título de dolo263. Así, en los casos en los que el legislador admite la RPPJ con relación a los delitos incluidos en un artículo o en un capítulo en el que se prevé la tipificación de la imprudencia (como sucede en los supuestos descritos en los arts. 261 bis, 302-2, 343-3, 328 CP y art. 2-6 Ley de contrabando) no se efectúa salvedad alguna con respecto al hecho imprudente y se contiene una remisión genérica a “todos los delitos recogidos en este capítulo” o a “los supuestos previsto en el artículo anterior”264.

263.

A favor de su admisión, vid. G. CUSSAC, 2019, pp. 159 s.,…

264.

La única duda podría venir dada por la redacción del precepto contenido…

En fin, en lo que atañe a la cuestión de si la admisibilidad de un hecho de conexión integrado por una conducta constitutiva de participación o por una conducta imprudente pudiese entrar en fricción con el principio de proporcionalidad, son trasladables aquí mutatis mutandis las razones que expuse en el epígrafe anterior con relación a los hechos constitutivos de tentativa.

4.3.3.5. Persona física que realiza un delito especial

En lo referente al hecho de conexión se plantea además un problema específico de imputación en el caso de que el delito en cuestión se construya como un delito especial con un componente de infracción de deber, en el que el primigenio sujeto activo idóneo (intraneus) es la propia PJ. En tal caso, dado que, conforme a la regla del actuar en lugar de otro, el art. 31 exige que la persona física actúe como administrador de la persona jurídica, ésta sólo responderá si es posible afirmar la comisión del delito especial por parte del administrador, pero no cuando el delito es realizado por un subordinado, habida cuenta de que éste no posee la condición de intraneus, ni originariamente ni merced a la regla de transferencia del art. 31. De esta circunstancia ha extraído SILVA, coherentemente, la conclusión de que en tales delitos especiales solo resulte aplicable la primera vía de imputación del art. 31 bis-1 (y no vía prevista en la letra b)265.

265.

Vid. SILVA 2013, pp. 23 s. y n. 24, quien, tras plantear…

No obstante, tal conclusión debe ser objeto de una ulterior precisión. En efecto, la argumentación reproducida resulta aplicable a los supuestos de autoría, pero no a los supuestos de participación. Y recuérdese que aquí he admitido la posibilidad de que el hecho de conexión quede integrado por una conducta de participación. Por tanto, en tal hipótesis nada se opone a que la vía prevista en la letra b) del art. 31 bis-1 pueda constituir también (por sí misma) el hecho de conexión.

Eso sí, esta precisión no poseerá gran trascendencia para quienes (en materia de accesoriedad cualitativa de la participación) admitimos que el hecho de conexión puede quedar integrado simplemente por la realización de un hecho penalmente típico (incluso aunque no se trate de una acción en sentido jurídico-penal), dado que entonces el círculo de posibles autores (administradores) realizadores del hecho de conexión se ve notablemente ampliado, y no habría necesidad de recurrir a la vía del apartado b).

En cambio la precisión sí tendría gran trascendencia cuando, a pesar de que se admita que un partícipe extraneus pueda llevar a cabo el hecho de conexión, se parta de la base de que el autor administrador intraneus debe realizar un hecho típico y antijurídico (accesoriedad limitada) o incluso un hecho (subjetivamente) típico (accesoriedad mínima subjetiva), puesto que en tal caso la realización de un hecho (solo) objetivamente típico por parte del administrador no reuniría los requisitos necesarios para ser autor y, consecuentemente, en esa conducta no cabría una participación.

4.3.3.6. Realización de varios hechos penalmente típicos de igual o semejante naturaleza y realización de varios hechos de naturaleza diferente

Estas hipótesis no se hallan previstas en la regulación del CP español. No obstante, merece ser resaltado que a la primera de ellas se refería ya explícitamente NIETO en su modelo de propuesta legislativa, en la que dedicaba un precepto (el art. 7) a resolver esta cuestión.

A falta, pues, de una previsión legal al respecto, puede compartirse la solución preconizada por este penalista, en el sentido de entender que en tal hipótesis existiría una única infracción penal de la PJ, sobre la base de caracterizar la RPPJ como la expresión de “un defecto de organización permanente”, en atención a lo cual carecería de sentido apreciar varias infracciones penales de la PJ cuando la realización de diversos hechos penalmente típicos (por el mismo sujeto o por diferentes sujetos) fuese “expresión de un mismo defecto de organización”, de modo similar a lo que sucede en los delitos imprudentes cometidos por personas físicas, cuando,  como consecuencia de la infracción de una misma norma de cuidado, se producen varios resultados266. Todo ello sin perjuicio de que la pluralidad de infracciones pueda tenerse en cuenta a la hora de la determinación de la pena dentro del marco penal asignado al delito de que se trate.

266.

Vid. NIETO, 2008, p. 131. El art. 7 de su propuesta, bajo…

Y es que, en efecto, esta conclusión me parece coherente con la estructura de la infracción penalde la PJ que propongo en este trabajo, según la cual la omisión de medidas eficaces de prevención de delitos, caracterizada como presupuesto o sustrato de la infracción, genera un riesgo ex ante de realización de delitos por parte de sus integrantes (equivalente a una especie de peligro de aptitud para la producción de un resultado dañoso), que debe materializarse además en un resultado, esto es, en la efectiva realización de un hecho penalmente típico por parte de una persona física, que debe ser vinculado a la omisión por una conexión de riesgo. Repárese en que, entonces, en la hipótesis que planteo, los diferentes resultados (los diferentes hechos cometidos por las personas físicas) se imputan objetivamente al mismo riesgo. Y esta conclusión me parece congruente también con el fundamento que atribuyo a la RPPJ, basado en la peligrosidad de la PJ manifestada en el caso concreto de cara a la comisión de delitos por parte de sus integrantes y cuya sanción tiene como finalidad primordial intimidar a administradores y socios para que adopten medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos.

Por lo demás téngase en cuenta que esta solución puede considerarse funcionalmente equivalente a la que se otorga a los supuestos de concurso ideal de delitos realizados por personas físicas (por más que en el ámbito de la RPPJ no exista una regla penológica específica al respecto –que de lege ferenda podría proponerse- que fuese exactamente equivalente)267.

267.

Y, por análogas razones, creo que la circunstancia de que la infracción…

En cambio, creo que a una conclusión distinta habría que llegaren el caso de que los hechos penalmente típicos realizados por diversas personas físicas (o incluso por la misma) fuesen de diferente naturaleza y cupiese apreciar conexiones de riesgo diferentes entre los diversos hechos y la omisión de medidas de prevención. La razón reside en que, según lo que expuse más arriba, en lo que atañe a la imputación objetiva del resultado a la omisión, el hecho penalmente típico realizado por las personas físicas tiene que ser considerado como una materialización concreta del riesgo que precisamente se creó con la omisión de las medidas de prevención definidas en los apartados 2 a 5 y el consiguiente defecto estructural peligroso268. Y esta conclusión me parece también congruente con el fundamento de la RPPJ del que parto, dada la mayor peligrosidad de la PJ que genera varios riesgos y, consecuentemente,  las mayores necesidades preventivas que existen en este caso.

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ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas,Ed. Aranzadi Pamplona 2000 (hay 2ª ed. de 2003)

268.

Esta es también la solución que, implícitamente, se desprende de la propuesta…

La Exposición de Motivos de la LO 5/2010 que introdujo una responsabilidad penal propia y genuina de las personas jurídicas ofrecía como única justificación para una decisión político-criminal de este calado que “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas” sin enumerar o ejemplificar dichos instrumentos. La doctrina española ya se ha encargado de poner de manifiesto que no existía ningún texto internacional que obligara a establecer tal modelo de responsabilidad. Sin embargo, es cierto que algunas organizaciones han venido presionando en este sentido. Entre ellas destaca el papel de la OCDE que, sin duda, es uno de los principales factores para que en Derecho comparado se esté extendiendo la implantación de una responsabilidad penal o una responsabilidad administrativa derivada de la comisión de delitos. Como se puede apreciar con la reciente reforma chilena de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la Ley 21595 de delitos económicos, existe una tendencia a que las iniciales obligaciones en materia de corrupción en actividades económicas internacionales y blanqueo de capitales y financiación del terrorismo se acaben extendiendo hacia otras figuras delictivas.

Los informes de evaluación del Grupo de Trabajo de la OCDE están incidiendo en la propia evolución de la regulación española de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El ámbito en el que más se ha notado hasta el momento dicha influencia es en la reducción del ámbito de exclusión de las personas jurídicas responsables (actualmente en el art. 31 quinquies) como ha sucedido con las “Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presenten servicios de interés económico general”. Pero la influencia no es sólo historia.

El informe de 8 de diciembre de 2022 en fase 4 elaborado por expertos de Brasil y Sudáfrica (Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 Report: Spain) vuelve a hacer recomendaciones para una mejor adaptación del ordenamiento español al Convenio OCDE de 1997 de Lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas (pp. 70 ss., apartado C). Se trata de la primera oportunidad que ha tenido el Grupo de Trabajo de revisar la versión actual proveniente de la LO 1/2015. Dichas recomendaciones no se basan en el escueto art. 2 del Convenio, que simplemente establece que cada Estado adoptará las medidas que sean necesarias -importante: de acuerdo a sus principios jurídicos- para establecer la responsabilidad (penal, contravencional, administrativa, etc.) por el delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales, sino que tienen como referencia la Guía de Buenas prácticas para aplicar artículos específicos de la Convención recogida en el Anexo a la Recomendación del Consejo para Fortalecer la Lucha contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 2021. Ello nos obliga a estar atentos a sus eventuales consecuencias legislativas.

Entre ellas aparece la recomendación de adoptar medidas inmediatas para garantizar que todas las empresas estatales puedan ser consideradas responsables del cohecho internacional. Es dudoso que se pueda reformar el art. 31 quinquies para introducir una excepción específica para el art. 286 ter CP, por lo que estamos ante una recomendación para expulsar a las Entidades públicas Empresariales de la protección art. 31 quinquies. También se recomienda “ampliar urgentemente” el plazo de prescripción de cinco años. Es de esperar alguna reforma en este sentido; existe un margen razonable para ello siempre que se lleve a cabo de una forma coherente.

Creemos, sin embargo, que otras recomendaciones deben ser vistas más bien con reservas, porque obedecen a un conocimiento limitado del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El propio informe señala como se basa en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 y no en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque todavía no existe una condena a personas jurídicas por el art. 286 ter CP. Con independencia de que en el ínterin ya tenemos la primera condena a una persona jurídica por corrupción pública en actividades económicas internacionales (SAN -Sección 3ª- 4/2023, de 24 de febrero, confirmada por Sala de Apelación mediante sentencia 18/2023, de 16 de octubre), la Circular ha tenido una repercusión limitada en la jurisprudencia.

Entre estas recomendaciones discutibles se puede mencionar, por ejemplo, la exigencia de normas más claras sobre la autodenuncia y la cooperación con la investigación. Si la persona jurídica es penalmente responsable, la confesión o la colaboración operan como atenuantes, que pueden ser simples o muy cualificadas y cuyas condiciones se encuentran en el art. 31 quater. Seguramente el error de los evaluadores tiene su origen en el desconocimiento de que el Ministerio Fiscal en España está vinculado al principio de legalidad y no opera con criterios de oportunidad1. Por la misma razón, se deben mantener reservas con la recomendación relativa a aclarar si existen sanciones agravadas para las personas jurídicas cuando concurren las circunstancias agravantes del art. 286 quater CP. De hecho se trata de una cuestión común a todas las figuras delictivas que contemplan la responsabilidad penal de personas jurídicas y subtipos agravados o agravantes específicas. El marco penal de la multa es amplio y no habría inconveniente en tener en cuenta a efectos de determinación de la pena que se trata de un hecho de “especial gravedad”. Pero no es precisa reforma alguna.

1.

En relación con este principio de oportunidad se puede destacar que ya…

Lo más preocupante del informe tiene que ver con la ambigua exigencia a España de garantizar que las normas y el nivel de prueba se ajusten al Convenio y a los instrumentos conexos. No debe caer en el olvido que el art. 2 del Convenio exige que la responsabilidad corporativa se desarrolle de acuerdo a los principios jurídicos de cada ordenamiento. Se debe evitar la importación de soluciones extrañas a nuestra tradición jurídica a partir de una visión limitada de unos expertos extranjeros. No es asumible que las recomendaciones se conviertan en una vía para erosionar las garantías penales reconocidas hasta el momento por nuestra jurisprudencia a las personas jurídicas con base en un conocimiento limitado del sistema en su conjunto condicionado por un número reducido de opiniones estrictamente personales o de consultas.

Como bien es sabido, el Código penal español establece – al igual que diversa legislación latinoamericana – en su Artículo 31 ter) unos rasgos característicos de la autorresponsabilidad de las personas jurídicas, con independencia de que no proclame expresamente la autonomía de la responsabilidad de las personas naturales como principio. En concreto, señala lo siguiente:

  1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.
  2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente

En el fondo, este tipo de preceptos vienen a descartar los denominados modelos de responsabilidad penal alternativa de la persona jurídica. Frente al dilema de “o bien responde penalmente la persona física o bien responde penalmente la persona jurídica”, el sistema español viene a afirmar que pueden responder ambas penalmente y, además, con un notable grado de independencia la una de la otra. Esto ha llevado a (unos pocos) casos, por ejemplo,Tenemos ya la experiencia de unos pocos casos en los cuales sólo ha respondido la persona jurídica sin que se haya hecho responsable a ninguna persona física.

Ahora bien, en tiempos recientes el Tribunal Supremo se ha tenido que enfrentar a los efectos que produce sobre este planteamiento el factum declarado como hechos probados en la Sentencia condenatoria o absolutoria. Ello resulta especialmente interesante, toda vez que subraya el especial cuidado que deben tener los órganos judiciales decisorios a la hora de plasmar los hechos probados de las sentencias en las que se aborde la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así, comenzando por la Sentencia 949/2022, de 13 de diciembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta], el Tribunal Supremo aborda expresamente en un epígrafe lo que denomina “Responsabilidad de las personas jurídicas pese a la falta de determinación de la responsabilidad penal de las personas físicas”. Tras una referencia a los preceptos antecitados, afirma el Alto Tribunal que “Este es el marco normativo y en el caso que nos ocupa, atendido el relato de hechos probados, puede deducirse, aun cuando no se declara expresamente, que los delitos enjuiciados, uno o los dos, se cometieron bien por el administrador, por el director financiero, por ambos o por algún dependiente o persona vinculada con la empresa”. En este sentido, como relata el órgano casacional, “Las dudas del tribunal sentenciador, que han llevado a un pronunciamiento absolutorio, se concretan en la concreta persona que pudo instrumentar tanto el fraude como la falsedad y no a que está fuera ajena a la persona jurídica”.

No obstante, confirma la absolución de la persona jurídica indicando lo siguiente:

“Siendo cierto que el artículo 31 ter CP permite la condena de la persona jurídica aun cuando no haya sido declarada la responsabilidad penal de las personas físicas y cuando se afirme que los eventuales autores son necesariamente algunas de las personas por cuya actuación ha de responder la persona jurídica, también lo es que esa condena no exime del deber de acreditar y declarar la concurrencia de todos los elementos típicos establecidos en el artículo 31 bis y siguientes del Código Penal”.

La simple condición de ejercer facultades de dirección o de gestión dentro de la empresa o de actuar bajo la autoridad de estas no es suficiente para hacer responsable a la persona jurídica de los actos de tales personas. La ley penal exige un conjunto de elementos típicos adicionales sobre los que la sentencia nada dice. Por citar uno de estos elementos, para el caso de que el delito hubiere sido cometido por dependientes, es necesario que se declarara, en atención al resultado de la prueba, el incumplimiento grave de los deberes de supervisión en función de las concretas circunstancias del caso, y no consta que tal cuestión fuera objeto controversia y prueba durante el plenario y en los hechos probados ninguna referencia se hace de la misma.

Por lo tanto, la ausencia de toda declaración sobre los distintos elementos típicos que conforman la responsabilidad de la persona jurídica hace inviable el pretendido pronunciamiento de condena”.

En definitiva, pese a que se pueda inferir de los hechos probados de una Sentencia que necesariamente hubo una actuación de una persona física en representación de la persona jurídica, la ausencia de una declaración expresa sobre los elementos que fundamentan la responsabilidad penal de la persona jurídica impiden revertir la absolución de la instancia y realizar un pronunciamiento condenatorio en fase casacional.

Cuestión diferente acontece, empero, en la situación inversa que es la analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo 321/2023, de 9 de mayo de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García]. Aquí se había producido la condena de la persona jurídica en la segunda instancia, pero se excluyó de la condena a su representante legal, también acusado, pese a que había ido tomando las decisiones en nombre de la empresa, sobre la base del siguiente razonamiento: “Como la actuación de la persona física tuvo lugar en nombre de la mercantil y para su interés se considera exclusivamente autor a la entidad «.

El Alto Tribunal procede, no obstante, a casar la sentencia y condenar a la persona física razonando de la siguiente manera:

La justificación contradice abiertamente el sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas en nuestro ordenamiento. Ese régimen, estrenado en 2010, complementa la responsabilidad penal de las personas físicas; no la sustituye. La responsabilidad penal que corresponde a las personas físicas por su participación en hechos delictivos no se ve desplazada por el nuevo sujeto responsable penal; solamente complementada. No se trata de decidir si las consecuencias penales han de ser asumidas por la persona natural o por la jurídica, sino si, además de la persona física, debe sancionarse penalmente a la entidad por cuya cuenta actuó́. Procederá esa doble sanción cuando se den las condiciones establecidas en el art. 31 bis CP.

Una cosa es que sea posible condenar a la persona jurídica sin condena de las personas físicas responsables por no haberse esclarecido su identidad o por resultar exonerados por otras razones (aunque debe quedar siempre demostrado que la conducta típica la realizaron directivos o empleados de la entidad); y otra, muy distinta es que interpretemos contra lege el sistema como alternativo o disyuntivo: se condena bien a la persona física, bien a la persona jurídica.

El acusado tomó las decisiones y promovió las construcciones. Las acciones típicas le son atribuibles. En su caso le sería de aplicación el art. 31 CP. Pero la condena a la persona jurídica no le exonera, como bien expone el Fiscal y como se deriva de forma cristalina de nuestra regulación penal.

(…)

Procede la estimación del único motivo del recurso del Fiscal lo que llevará a dictar la condena correspondiente en la segunda sentencia, aunque constreñidos por la pretensión en esta sede (tantum devolutum quantum appelatum)”.

Como resumen de lo anterior se puede colegir lo siguiente: cuando se produce una sentencia absolutoria de la persona jurídica en la instancia sin analizar los elementos típicos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, será imposible revertir la absolución por un pronunciamiento condenatorio; sin embargo, cuando se produzca una sentencia absolutoria de la persona física en la instancia debido a que el Tribunal razona que las decisiones de la persona física lo fueron en representación de la persona jurídica, entonces será posible revertir la absolución de la persona física y proceder a la condena de esta última.

I. Introducción

Se ha escrito ya casi todo sobre el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas que introdujo en España la LO /2010, modificada dos veces, por LO /2012 (excluyendo de la excepción al citado régimen a los partidos políticos y sindicatos, anteriormente incluidos) y por LO /2015 (sobre todo para dejar clara la exención de responsabilidad por la implementación de adecuados sistemas de prevención y control de cumplimiento o de prevención de comisión de delitos en nombre, por cuenta y en beneficio de la persona jurídica –Compliance Programs o programas de Compliance, dado que se ha consolidado el uso de nombrarlos en inglés-, con las reglas de constitución y eficacia de estos).

Sin embargo, pese a la cantidad de opiniones vertidas al respecto, trece años después del establecimiento de tal régimen en nuestro país (y sin contar que, naturalmente, ya se emitían opiniones a favor y en contra de ese sistema antes de su implantación), encontramos un desacuerdo notable sobre aspectos básicos (y sobre otros no tan básicos) de él, desacuerdo que alcanza a los aplicadores del Derecho, como puede verse en las diferencias entre la jurisprudencia de los tribunales (tampoco perfectamente uniforme) y la doctrina de la Fiscalía General del Estado. En concreto, aquí reflexionaré sobre algunos tan básicos como la naturaleza y finalidad de ese régimen. No pretendo gran originalidad, pues ya he expresado, siquiera parcialmente, mi opinión al respecto en otros trabajos, sino exponer algunas (en concreto algunas defensoras del modelo de autorresponsabilidad) de las principales posiciones entre las posibles, expresando la que sustento, poniendo sobre todo de relieve los aspectos que en cada una de ellas (incluida la mía) pueden resultar no completamente explicados o satisfactorios (por ello hablo de “cabos sueltos” en el título de este trabajo).

Y ello para plantear la necesidad de seguir reflexionando sobre el sistema en aspectos nucleares, por si puede haber explicaciones mejores o pueden abonarse alternativas al propio régimen. Así intento contribuir, modestamente, al impulso inicial de esta nueva, original y prometedora revista, dirigida por máximos especialistas en la materia y en la que han intervenido ya ellos mismos y otros colegas con una pericia en el tema de la que yo carezco.

II. Cosas que parecen no discutirse (demasiado)

Sin embargo, dada la introducción que precede, podría dar la falsa impresión de toda ausencia de acuerdos en temas centrales. Creo, por el contrario, que hay algunos acuerdos básicos en aspectos generales importantes (además de otros en cuestiones concretas y de la amplitud de apoyo que tienen algunas de las posiciones en liza anteriormente referidas).

Creo que al menos se pueden poner de relieve dos aspectos en que estamos de acuerdo1: a) existe la necesidad de reaccionar frente a la propia persona jurídica2 cuando las personas que ocupan determinadas posiciones en ella cometen delitos en nombre, por cuenta y en beneficio de la persona jurídica; b) es deseable, conveniente y posible establecer modelos preventivos que fomenten buenas prácticas dentro de la persona jurídica en orden a evitar, en la medida de lo posible, la comisión de tales delitos3.

1.

Probablemente el autor español más severamente crítico, hasta en el lenguaje, con…

2.

Esto debe entenderse en el sentido de que afecten al patrimonio, actividades,…

3.

Ello no quiere decir que exista acuerdo sobre el modelo ni que…

No es poco, aunque tales necesidades pueden responderse de diversas formas, una de las cuales, solo una de las cuales (más o menos acertada) es la establecida en nuestro Código Penal.

III. La letra de la Ley no nos acaba de resolver dudas: las personas jurídicas no cometen delitos, pero sí son penalmente responsables y sufren penas

Ya se sabe que toda la labor del que se enfrenta a un problema de comprensión e interpretación de un sistema legalmente establecido, como lo es el que nos ocupa, pasa, especialmente en Derecho penal, por la atención al tenor de la ley.

Si nos fijamos en este, por un lado, parece evidente que la persona jurídica no comete delitos, conforme al tenor del art. 31 bis CP, pero a la vez responde penalmente: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:/a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma./b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Y, conforme al art 33.7 CP, reciben “penas”, además siempre graves: “7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes”.

Todo ello se ratifica en los demás preceptos generales atinentes a esa responsabilidad y también en los supuestos de la parte especial (con la siguiente o similar fórmula: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas”).

De modo que, literalmente, las personas jurídicas no cometen delitos, pero responden penalmente, concretamente con penas, es decir, al parecer, con la sanción propia del Derecho penal en sentido estricto para cuya imposición se han establecido históricamente una serie de requisitos que encuentran reflejo, en el caso de las personas físicas, en el propio Código Penal, de manera más o menos expresa, pero en todo caso firme4.

4.

Sobre el concepto legal de delito (art. 10 CP), que parece no…

El dilema ante el que nos pone nuestro propio CP es nada menos que el de interpretar qué responsabilidad es esa, a la que llama penal y conmina con lo que llama penas, que atribuye a sujetos (las personas jurídicas) que no cometen delitos. No es tarea fácil y las respuestas son diversas. Me centraré en algunas de aquellas que entienden que existe un delito de la propia persona jurídica, dejando aquí conscientemente de lado otras, diversas variantes del modelo de heterorresponsabilidad, no porque no merezcan atención, que deberá quedar para otros eventuales trabajos, sino porque en ellas me parece especialmente difícil fundamentar una responsabilidad estrictamente penal, cuando se reconoce que es por hecho de otro; no obstante, ni siquiera fundamentaré aquí esta idea para no pecar de simplismo en la crítica a unas tesis que, como digo, a menudo son dignas de una atención y un análisis que aquí no voy a prestar. Me referiré a las tesis que pretenden una construcción de la responsabilidad penal de la persona jurídica entendiendo que esta descansa sobre los mismos elementos (los de la teoría del delito) que la de la persona física, aunque interpretados de otro modo. A continuación a las que, de forma más o menos cercana a las anteriores, se basan en la existencia de un “delito corporativo”, destacando dos variantes que poseen diferente valor, en mi opinión.

Quiero concluir esta referencia al tenor legal y a los retos que nos plantea mencionando solo que es tanto el atractivo de un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas o la creencia en su existencia y, eventualmente, en sus virtudes, que, incluso en países en que la ley que regula la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos cometidos por personas que ostentan determinadas posiciones en ellos la denomina “administrativa”, un amplísimo sector ve una naturaleza penal en tal responsabilidad, como pueden ser, por ejemplo, los casos de Italia y Perú5.

5.

En Italia, Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231. Disciplina della responsabilitaá…

IV. La posición que sostiene que las personas jurídicas cometen ellas mismas un hecho que reúne las características propias de un delito en el sentido de la teoría del delito

1. Introducción

En primer lugar, señalaré que en este apartado me refiero a posiciones que no son unívocas y que manifiestan diversas formas de entender la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que mi visión crítica de ellas debería ser diferenciada y lo es muy escasamente. Lo que tienen en común es que entienden que la persona jurídica responde por su propio hecho y de este son predicables las distintas categorías de la teoría del delito, por lo que creo que puedo afirmar que estas posiciones sostienen que la persona jurídica comete su propio delito, por el que responde penalmente con las penas correspondientes6.

6.

De estas posiciones, aunque sin distinguir todas sus posibles manifestaciones (sí algunas),…

Estas opiniones, como las del apartado siguiente (una de ellas lo hace o intenta hacerlo), deberían explicar mejor su compatibilidad con el complicado tenor legal del CP, que, como sabemos, nunca dice que las personas jurídicas cometan delitos, aunque sí que responden penalmente. Si por delito hay que entender “acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley” (art. 10 CP), tal vez pudieran aducir que, como según tales posiciones, la persona jurídica realiza acciones u omisiones dolosas o culposas y, desde luego, penadas por la ley, cometen delitos por los cuales responden penalmente en conexión con los cometidos por las personas físicas mencionadas en el art. 31 bis CP (aunque literalmente dice que responden penalmente de los delitos cometidos por estas). En fin, francamente complicado. Pero lo más importante es que, en mi opinión, las personas jurídicas no realizan acciones, ni actúan con dolo ni imprudencia y, si en el “penadas por la ley” incluyéramos la exigencia de culpabilidad, tampoco son susceptibles de ella, aunque sí parece que son penadas por la ley (ya veremos qué pueden significar esas penas).

2. Los distintos elementos de la teoría del delito en la persona jurídica. Crítica

En el intento de acomodar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los distintos elementos del delito, estas posiciones comienzan contradiciendo el tradicional axioma de que no realizan ninguna acción. Con un concepto mínimo de acción generalmente aceptado (aunque sobre él se añadan características), como actuación o conducta humana (activa o pasiva) mínimamente voluntaria manifestada al exterior, si se quiere, como emanación de la personalidad del sujeto7, es evidente su incompatibilidad con la “actuación” de la persona jurídica, por definición no humana, sin mínimo de voluntad, pese a que algunos señalen que interesantes conceptos modernos de acción no mencionan expresamente el término “humana o humano”8, pues la mención en ellos de la personalidad lo incluyen y resulta forzado entender que abarca la jurídica.

7.

Por muchos, ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I: Grundlagen. Der Aufbau der…

8.

Así, p. ej., GÓMEZ TOMILLO, Introducción a la Responsabilidad Penal de las…

Pero tampoco me parecen convincentes otros intentos de explicar la “acción” de la persona jurídica desde conceptos de acción menos tradicionales. Se puede citar a modo de ejemplo el que propone BUSATO (en una concepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas más rica de lo que aquí puede reflejarse), sobre la base de la concepción significativa de la acción de su maestro VIVES ANTÓN9. BUSATO10 se apoya en el sentido común del lenguaje, que confirmaría que las personas jurídicas realizan acciones propias, teniendo todo el sentido expresiones del tipo “la empresa anunció contrataciones; compañía contaminó el río; pretendiendo evitar una denuncia criminal, la empresa Z recogió los impuestos que se le señalaba como debidos”, denotativas de fines de la persona jurídica o, en nuestro contexto actual, “la compañía X ha falseado sus balances” y otras similares.

9.

Sobre esta, entre otros lugares, VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema pena (Acción…

10.

BUSATO, Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas, Tirant lo…

Sin embargo, la apelación al uso del lenguaje y al contexto (simplificando la más rica explicación de BUSATO) no alcanza para determinar la capacidad de acción de la persona jurídica, pues, de lo contrario, tal vez deberíamos poder sostener que los animales (“lo mató un toro”) y hasta los astros (“la luna me hirió con su pálida luz” o, menos poético, “el sol lo cegó”) o las sustancias (“lo mató el alcohol”, “el tabaco mata”), los fenómenos naturales (“lo mató un rayo”), etc. poseen capacidad de acción11. Por supuesto, BUSATO no basa solo en esto la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero sí un presupuesto de ella, siendo además cercana a la señalada la fundamentación por este autor de otros elementos, como la voluntad, el dolo o la imprudencia en la persona jurídica.

11.

Creo que resume muy bien la limitación de las posibilidades de fundamento…

Dificultades insalvables plantean también en mi opinión los intentos de fundamentar un injusto propio de la persona jurídica similar al de la física, en especial en sus elementos subjetivos, entendiendo que las personas jurídicas actúan con dolo o imprudencia12.

12.

Sobre distintos problemas que plantean estos elementos en relación con las fuentes…

Giren más en torno a la idea de deficiente organización13 (aunque no siempre me queda claro cómo se distingue esta fundamentación de la similar en materia de culpabilidad) o busquen un injusto más parecido al de las personas físicas14, me parece que todos los intentos, pese a poseer ventajas como, por ejemplo y especialmente en el primer caso, exigir prueba de la relación de causalidad y la de imputación objetiva entre la defectuosa organización y los delitos cometidos por las persona físicas, fracasan, especialmente, como he dicho, por el difícil encaje de los elementos subjetivos.

13.

A título de mero ejemplo, en Alemania HEINE. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von…

14.

Un solo ejemplo, con referencia al riesgo para bienes jurídicos: GÓMEZ TOMILLO….

Desde luego, resulta imposible hablar de dolo o imprudencia de la persona jurídica para quienes entendemos que en esos conceptos se incluyen elementos psíquicos (aunque no sean los únicos)15, pero, además, de recordar a algo los modos de imputación o conexión de que habla el art. 31 bis CP, especialmente el segundo, sería a la imprudencia, siendo así que la inmensa mayoría de los casos del articulado de la parte especial de nuestro CP en que se establece responsabilidad penal de la persona jurídica son delitos dolosos, lo cual comprometería, al menos, los principios de igualdad, responsabilidad subjetiva -si se quiere, para los que lo utilizan en este sentido, de culpabilidad- y de proporcionalidad, sin mencionar aún la cuestión de que la imprudencia relevante en Derecho penal ha de referirse a elementos del delito concreto, igual, por supuesto, que el dolo16.

15.

De ahí, entre otras cosas, mi rechazo a la construcción de la…

16.

Sobre las desventajas de un igual tratamiento de dolo e imprudencia en…

Claro que caben otras salidas17. BENDEZÚ BARNUEVO18, tras señalar cómo se liga el defecto de organización con el elemento subjetivo para justificar que no se trata de responsabilidad objetiva, y haber constatado las dificultades de hablar de dolo en la persona jurídica, explica: “Es en este punto en el que precisamente los paralelismos con algún aspecto de la discusión del dolo podrían proporcionar ciertos réditos para el tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica. De los dos aspectos generales que afectan a la discusión del dolo, esto es, la delimitación conceptual y el fundamento valorativo, parece más razonable retener en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas únicamente el «peldaño de la valoración sobre la gravedad de la conducta» que comporta el clásico tipo subjetivo./Como se sabe, a partir de las  calificaciones como dolosas o culposas se hacen valoraciones normativas de las conductas individuales lesivas como graves o menos graves. A la distinción entre dolo e imprudencia subyacen valoraciones normativas. Aquellos juicios de valoración que subyacen a la distinción entre dolo y culpa y que justifican un tratamiento punitivo más severo para los casos de dolo y uno más benévolo para los supuestos de culpa podrían también operar análogamente en el plano de la responsabilidad penal de la persona jurídica para valorar o medir la gravedad o entidad del hecho de la persona jurídica: esto es, del defecto de organización. En definitiva, para abordar la dimensión cuantitativa del defecto de organización y trazar las diferencias entre las distintas clases de defectos./Por ello, tal vez lo más realista, antes que hablar de dolo e imprudencia empresarial en este nuevo ámbito de responsabilidad —y de posibles adaptaciones de los contenidos de estos elementos, que difícilmente casan con las características de la realidad organizativa y que, probablemente, exceden los límites internos y externos de la construcción de los conceptos—, sea abstraer la discusión de la parte subjetiva del tipo a un plano más funcional: a saber, la valoración de la gravedad del hecho”.

17.

Advitiendo previamente, claro está, que los intentos de fundamentar el dolo o…

18.

BENDEZÚ BARNUEVO, ¿Pueden delinquir dolosamente las empresas?: Actual estado de la discusión…

Pero entonces me surgen dos dudas (sobre todo si la propuesta se entiende de lege lata). En primer lugar, si, dado que de las valoraciones subyacentes al dolo y la imprudencia extraemos criterios de gravedad que serían los decisivos (en nuestro caso, trasladados al defecto de organización), ¿nos olvidamos ya del dolo y la imprudencia y pasan a ser solo las “gravedades” subyacentes lo constitutivo del elemento “subjetivo”? Porque el CP sigue pidiendo acciones u omisiones dolosas o imprudentes para que haya delito (art. 10) y dolo o imprudencia para que haya pena (art. 5). O, en segundo lugar, ¿eso sigue siendo dolo o imprudencia, con una redefinición de estos en términos de gravedad (aplicada en nuestro caso además al defecto de organización)? Me temo que esta línea acaba separándose del mínimo común consenso que teníamos hasta hace poco sobre lo que es dolo y lo que es imprudencia. La cita de PAWLIK me hace pensar en una normativización que puede tener algún fundamento, pero que excede el significado posible de los términos, como se ve, por ejemplo, cuando este y otros autores convierten, en mi opinión, imprudencias especialmente graves en dolo a través de la llamada ceguera ante los hechos19.

19.

Mi opinión crítica sobre esta construcción con cita de este y otros…

Por fin, en lo que se refiere a la culpabilidad, otro elemento que tradicionalmente se consideraba imposible de predicar respecto de las personas jurídicas, parece evidente la imposibilidad de hablar de culpabilidad de la persona jurídica si se partiera de una concepción psicológica de la culpabilidad, pero esta fue abandonada, con razón, hace mucho tiempo.

Los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas apelan a menudo aquí también a los fallos, defectos o déficits de organización, si bien con distintos matices20 (lo cierto es que no siempre se distingue bien si estos se refieren al injusto o a la culpabilidad de la persona jurídica). Una de las construcciones más importantes en España, la de GÓMEZ-JARA DÍEZ, está vinculada a una concepción funcionalista sistémica del Derecho penal21. Tal vez esta opinión case bien con una concepción minoritaria, funcionalista sistémica, de la culpabilidad para las personas físicas (que no comparto por razones que aquí no es posible explicar), pero no tanto con otras concepciones de la culpabilidad22. No obstante, el máximo representante de la corriente funcionalista sistémica mencionada, JAKOBS, se muestra contrario a la responsabilidad penal de las personas jurídicas23.

20.

La elaboración probablemente más frecuente de la idea proviene de TIEDEMANN, que…

21.

GÓMEZ-JARA DÍEZ. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005,…

22.

Sobre la evolución histórica y posiciones actuales en torno a la culpabilidad,…

23.

Aunque la cercanía de GÓMEZ-JARA DÍEZ a JAKOBS es evidente, el primero…

En ocasiones, se explica que la culpabilidad de las personas jurídicas se fundamentaría en que su mala organización generaría una cultura empresarial de incumplimiento, contraria a la correcta ética empresarial y generadora del riesgo de que se cometan delitos, o de una incorrecta, inadecuada o insuficiente disposición jurídica propiciadora de hechos que reflejarían una inadecuada cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. Pero llamar a eso culpabilidad resulta rechazable si, como es mi caso, no se entiende (o no se entiende exclusivamente) esta como reprochabilidad, sino como atribuibilidad (del hecho a un sujeto), y se procura un alejamiento de fundamentos exclusivamente morales o éticos de la culpabilidad.

Pero incluso teorías normativas de la culpabilidad que admiten el carácter de reproche de esta, como la aún muy extendida del reproche por no haber actuado de otro modo pudiendo hacerlo, resultan incompatibles por partir de una idea de libertad (con mayúscula y absoluta o más limitada y razonable) difícilmente predicable, ni siquiera de manera analógica, de la persona jurídica. Y, si se sostienen (combinadas o no con algo parecido a la anterior) concepciones de la culpabilidad (con o sin ese nombre) basadas en la motivabilidad o accesibilidad normativa (especialmente acertada me parece la que habla de motivabilidad normal por la norma), va a ser muy difícil entender que una persona jurídica se motive ella misma (se organice como se organice)24. No acaban aquí las dificultades que la responsabilidad penal de las personas jurídicas plantea a la teoría del delito o, en ocasiones, su regulación dentro del propio CP, como sucede en España (desde la justificación hasta el iter criminis, pasando por otras, como las relacionadas con la autoría y la participación)25.

24.

Exhaustivamente, contra la posibilidad de culpabilidad colectiva (y con la propuesta de…

25.

Que no reina claridad respecto de algunas de ellas se ve, por…

3. Observaciones críticas generales

Mi opinión general sobre la posición acabada de citar es que, en lugar de constatar sin más si los rasgos de la “actuación” de la persona jurídica encajan en las categorías de la teoría del delito para poder así hablar de verdadero delito de la persona jurídica, ante la dificultad de esa tarea, se moldean o ahorman esas categorías, a martillazos o con cincel fino (pues el esfuerzo en algunos autores es francamente laborioso y brillante), para que en ellas encaje esa “actuación”. Así, a menudo, en mi modesta opinión, esas categorías resultan irreconocibles, pierden sus contornos elaborados durante muchos decenios y, lo que es peor, hacen difícil que cumplan las funciones para las que se fueron construyendo.

Esa transformación de categorías parece especialmente más sencilla desde posiciones fuertemente normativistas. La idea de que una concepción muy normativa permite reformular las categorías de la teoría del delito para adaptarlas a la persona jurídica es especialmente clara y se manifiesta de forma nítida en algunos autores importantes (ya he señalado el caso de GÓMEZ-JARA DÍEZ), como el (también) destacado discípulo (de primera hora entre los hispanohablantes) de JAKOBS REYES ALVARADO26. Pero, si se me permite la irreverencia (amable y que sé que algunos colegas como los acabados de citar asumirían sin acuerdo, pero con sonrisa), sin duda exagerada y buscadamente caricaturesca, con la palabra mágica “normativo” o “normativismo” todo se puede y, como sucede con la fe, no se discute27.

26.

REYES ALVARADO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista General de…

27.

Aunque no es posible discutir en serio ese enfoque ultranormativista o puramente…

Por fin, me gustaría comentar una frase atribuida, con variaciones además, con frecuencia a ZUGALDÍA ESPINAR28, pero que, al menos en su obra paradigmática sobre el tema, creo que asume plenamente, pero es de AFTALIÓN, al que cita: “…si aún subsiste alguna dificultad para compaginar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas con la llamada teoría jurídica del delito, pues peor para esta última”29. Naturalmente, la frase se enmarca en unas páginas30 en que ZUGALDÍA ESPINAR critica una concepción etizante y moralizante del Derecho penal que vincula a la dogmática y que la hace incapaz de comprender nuevos fenómenos como el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

28.

Así, por poner solo dos ejemplos, COBO DEL ROSAL, Una reforma totalmente…

29.

ZUGALDÍA ESPINAR, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Tirant lo…

30.

ZUGALDÍA ESPINAR, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Tirant lo…

No muy lejos, en apariencia, de las apreciaciones del autor citado, considerando incluso que “pone el dedo en la llaga”, LASCURAÍN31 llega a decir que “Lo importante no es que esta nueva modalidad encaje en nuestros conceptos teóricos, en nuestro relativamente asentado modelo de comprensión del delito, edificado sobre la conducta individual. Este modelo no es sino un modelo prescriptivo en pos de la justicia. El delito no es una acción típica, antijurídica y culpable (ATAC), formulado cada uno de estos elementos de determinado modo, sino que debe serlo para ser justo, para respetar los valores y principios de nuestro ordenamiento. Dicho de otro modo, el delito no es una ATAC, sino que debe serlo como una forma de ser justo, sin que de ello se derive que sea la única manera de serlo”.

31.

LASCURAÍN, Elogio de la pena a la persona jurídica (I), Almacén de…

Empezando por esto último, y advirtiendo de que el autor citado explica también qué entiende por “justo” en la materia (pues, de lo contrario, una apelación genérica a lo que sea “justo” concebir como delito me parece bastante imprecisa y hasta peligrosa, precisamente lo contrario de lo que, en mi opinión, debe buscar una buena dogmática y una correcta teoría del delito), puedo estar de acuerdo en que lo importante no es que la “nueva modalidad” encaje o no en nuestros conceptos teóricos, pero ello no debe querer decir que el delito no sea “ATAC”, sino que puede que quepan formas de responsabilidad relacionadas con la comisión de delitos (estos sí, ATAC o, al menos ATA) que no constituyan la comisión de un delito, que, si no ATAC, en nuestro Derecho sí debe ser una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley (art. 10 CP), algo que, en mi opinión y según lo visto hasta ahora, no parece posible predicar de la persona jurídica.

Pero, además y conectando también con la opinión de ZUGALDÍA ESPINAR, reconociendo que la crítica a menudo se ha centrado en la imposibilidad de observar los elementos de la teoría del delito en la “actuación” de las personas jurídicas, cuando hay que ir más lejos (¡y se hace!) valorando las ventajas e inconvenientes del modelo más allá de que la persona jurídica cometa “ATAC”, debe subrayarse que para ello no es imprescindible esforzarse tanto como los partidarios del sistema que se empeñan precisamente en adecuar las categorías de la teoría del delito, aunque sea vaciándolas de su contenido largamente elaborado, para que encaje en ellas la actuación de las personas jurídicas, pudiendo así decir que cometen delitos y, por tanto, sufren penas. Tan “obsesivo” me parece negar toda legitimidad al sistema porque no encaja en la teoría del delito como justificarlo haciendo que encaje como sea.

Y, para no alargarme, en referencia a la crítica de ZUGALDÍA ESPINAR sobre la concepción tradicional “etizante y moralizante” de la dogmática y la teoría del delito, sin entrar en precisiones que, sin duda, merecerían las pensadas y elaboradas reflexiones de ese autor, uno de los primeros y más convencidos defensores en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (y, por lo tanto, con una cierta injusticia por mi parte), cabe replicar, en primer lugar, que no sé si esos caracteres (o los propios de una culpabilidad “de autor”) no se dan más aún cuando se apoya la “culpabilidad” de las personas jurídicas en una mala organización denotadora de una cultura de incumplimiento o incorrecta ética empresarial (o similar); en segundo, que es posible que un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas por delitos cometidos por determinadas personas en su nombre y beneficio no tenga por qué descansar (así lo creo yo) en la idea de la comisión de un delito, con las características “ATAC”; y, en tercero y sobre todo, que, al margen de su validez o no para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la dogmática bien entendida y su fruto más depurado, la teoría del delito, como estoy convencido de que comparte en buena medida ZUGALDÍA ESPINAR, no es ese viejo esqueleto inamovible y con tendencia moralizante, sino más bien un instrumento fundamental para reducir el inevitable margen de discrecionalidad, especialmente (aunque no solo) en la aplicación de la ley, de manera que esa discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad; nada más y nada menos, una limitación del poder punitivo y una garantía para el ciudadano32.

32.

Sobre mi idea de la dogmática y la teoría del delito (por…

En todo caso, rechazadas las tesis que creen que el edificio de la teoría del delito concurre en la “actuación” de la persona jurídica, parece que, si se quiere sostener que la propia persona jurídica comete delito(s), se debe ofrecer otra explicación. Hay, desde luego, intentos y paso a continuación a ver algunos.

V. La defensa de la existencia de un delito corporativo

Entre quienes defienden la responsabilidad penal por hecho propio de la persona jurídica, se encuentran alusiones, más o menos expresas, a que esta comete un delito corporativo. No discutiré a fondo sobre si ello contradice el tenor del CP que, como sabemos, señalaba que las personas jurídicas responden penalmente por los delitos que cometen determinadas personas físicas, pues quizá quepa decir lo mismo que he señalado para las posiciones recogidas en el apartado anterior, aunque algo se añadirá, especialmente para la segunda y más elaborada versión que se menciona, que intenta precisamente desligarse de los elementos de la teoría del delito y explicar el encaje del delito corporativo en el CP.

1. Delito corporativo genérico o autónomo

En diversas sentencias ha tenido éxito la alusión, a menudo expresa, a un delito corporativo. Podría entenderse sin más como la identificación del sistema español como uno de autorresponsabilidad en el que los defectos de organización (la falta de previsión de modelos de prevención de estos) son la base de la culpabilidad de la persona jurídica (como se colige de diversas sentencias). Entonces nada habría que añadir a lo ya señalado hasta ahora. Y, por cierto, a menudo (ya desde una de las STS pioneras en la materia, la 221/2016, 16-03) la jurisprudencia no incurre en el defecto que apunto a continuación, sino que habla de responsabilidad por delitos de la parte especial.

Pero con el nombre de delito corporativo o sin él, como sucede en la paradigmática, muy citada y discutida (ya desde el propio voto particular firmado por casi la mitad de los magistrados que intervinieron en el asunto) STS 154/2016, 29-02, da la impresión de que una parte de la jurisprudencia desliga el delito de la persona jurídica en buena medida del concreto cometido por la persona física, declarando el defecto de organización o la falta de cultura de cumplimiento como un elemento objetivo del tipo de ese delito corporativo, algo así como si el delito corporativo fuera en sí mismo la falta de prevención, a la que seguiría como resultado la comisión de un delito concreto por la correspondiente persona física.

Tal vez esté equivocado, pero sucedería algo así como que a la persona jurídica no se le castigaría por un delito de tráfico de drogas o cohecho o medioambiental, sino por un “delito corporativo” o “delito de falta de previsión” con resultado de tráfico de drogas, cohecho o delito medioambiental.

Ello me parece totalmente incorrecto, contradictorio con lo que dispone el CP, que establece la responsabilidad de la persona jurídica en un sistema de numerus clausus y referido a delitos concretos (y que, además, desde luego no se limita a la inexistencia o insuficiencia del sistema de prevención de los defectos de organización) y me recuerda (no digo que sea idéntico) a la muy común alusión, bajo la vigencia de un sistema de cláusulas generales de castigo de la imprudencia en el CP anterior, pero que aún a veces se encuentra ahora, a un delito de “imprudencia (o culpa) con resultado de..” (muerte, lesiones, etc.), lo que era ya incorrecto en aquel sistema (y aún más claramente en el actual), pues lo que se comete en un delito de homicidio o de lesiones imprudente. La distinta comprensión no era irrelevante, pues tenía, por ejemplo, consecuencias concursales33.34

33.

Entiendo que a la concepción jurisprudencial en esa línea (él señala que…

34.

Algunas posiciones doctrinales podrían recordar a la que aquí se ha criticado,…

2. Delito corporativo específico

Más relevante para la discusión me parece otra posición encabezada por el autor de un libro cuyo título intuyo tuvo bastante que ver con el éxito de la denominación “delito corporativo”35, FEIJOO SÁNCHEZ, autor a su vez de múltiples trabajos sobre el tema, de los que aquí citaré el muy amplio e interesante artículo con el que se estrenó (junto a otros) esta revista, en el que pueden encontrarse múltiples ulteriores referencias a sus obras y a su discusión con otras posiciones.

35.

FEIJOO SÁNCHEZ, El delito corporativo en el Código Penal español. Cumplimiento normativo…

Este autor establece como punto de partida algo que aporta enorme claridad, a la vez que hace que, ya de entrada, me sitúe en una posición muy distinta de la suya36: “El abordaje de una reflexión general sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas titulares de organizaciones obliga a poner de manifiesto ciertas pre-comprensiones y presupuestos de partida que exceden el objeto de estudio. Así, si se parte de la perspectiva de una ontología subjetivista resulta incomprensible una responsabilidad al margen de la acción humana. O, en el caso de asumir una teoría de la prevención general intimidatoria o disuasoria, o bien no es posible asumir que la pena -al menos la contemplada en la ley- pueda desempeñar sus funciones respecto de personas jurídicas ya que no son intimidables mediante normas o no son susceptibles de conminación o bien hay que asumir que quien sufre la pena -la persona jurídica- es alguien distinto al destinatario de la amenaza o disuasión -las personas físicas- y, por consiguiente, que estamos en un supuesto ilegítimo de heterorresponsabilidad: quien sufre la pena no es quien infringe la norma./Los efectos intimidatorios sólo pueden lograrse indirectamente incidiendo en el comportamiento de personas físicas. Esto hace que, en mi opinión, la prevención general basada en la disuasión de conductas no suponga un fundamento normativamente válido para una pena corporativa. Incluso aunque se asuma que tal pena pueda representar un incentivo para decisiones de gestores y socios de las empresas, se trataría de una pena impuesta a la corporación por decisiones estrictamente individuales”. Como él mismo señala, sus precomprensiones y presupuestos de partida y los míos exceden el objeto de estudio, pero he de manifestar que, aunque no me considero un ontologista subjetivista puro (la combinación de ontología y normativismo me parece fundamental), sí lo soy, sin duda, en mucha mayor medida que él. Y, desde luego, sin descartar otras facetas de la prevención general, subrayo la intimidatoria, con la consecuencia de que el destinatario de la amenaza no puede ser más que una persona física (o varias), como explicaré más adelante, razón por la cual estoy criticando ejemplos de modelos de autorresponsabilidad (aunque no legitimo los de heterorresponsabilidad sin más, desde un Derecho penal garantista). Aunque no lo he hecho en trabajos anteriores, pondré incluso más delante de manifiesto lo que considero “cabos sueltos” de mi propia concepción, que tienen que ver precisamente con los destinatarios de la prevención (aunque menos la general, seguramente). En todo caso, con razón señala el autor que no es solo esa concepción de la prevención general la que impide la referencia a la persona jurídica, sino cualquier otra que se base en la influencia o motivación psíquica directa (solo la prevención especial orientada al peligro, con sus riesgos, sería adecuada)37. Nuevamente deja claro que él parte de una construcción no ontológica, sino normativa, de la prevención general, basada en la estabilización normativa (en lo que de nuevo nos alejamos), lo cual no resuelve sin más el problema de fondo ni deja extraer conclusiones, pero salva las dificultades absolutas con las que se enfrentan las otras tesis38.

36.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 2 s.

37.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 4.

38.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 5 s.

FEIJOO SÁNCHEZ entiende que la persona jurídica comete un “delito corporativo” y sufre “una pena corporativa”, no debiendo confundirse el primero con un delito colectivo, que cometen los diversos miembros de un grupo y que se resuelve de otra manera39, aspecto este último en el que considero tiene razón.

39.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 10 s. n. 18.

Considera esencial la introducción en la reforma de 2010 de la pena de multa40, que ya no tendría mera finalidad preventivo-especial como las consecuencias accesorias anteriores, sino preventivo-general o, al menos, una finalidad coactiva distinta a la prevención especial, multa que no vendría determinada por la culpabilidad individual, sino, además de por la gravedad del hecho, por la propia responsabilidad de la persona jurídica, imponiéndose en todos los casos y, según él, en proporción a la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho. Otras sanciones facultativas podrán imponerse con fines preventivo-especiales, a diferencia de los de la multa. Esta es una “pena corporativa”, que corresponde a un “delito corporativo”. Los efectos indirectos (por ejemplo, sobre los socios o trabajadores) de la pena corporativa pueden existir, pero no son su núcleo y no son distintos de los que pueden producirse en la pena a personas físicas41. Aunque vuelva a lo demás, quiero dejar ya aquí constancia de mi discrepancia en cuanto esto último, los efectos “indirectos” de la “pena corporativa”, pues creo que, como señala con claridad y rotundidad GÓMEZ MARTÍN42, se trata de efectos directos de las penas que recaen sobre la persona jurídica y sobre esos sujetos como parte integrante de ella, al contrario que en los otros casos (efectivamente, una multa a una persona física puede afectar indirectamente, por ejemplo, a las personas que conviven con el multado, y que dependen de sus ingresos y patrimonio, a sus acreedores, etc., pero a los integrantes de la persona jurídica les afecta directamente la multa para la persona jurídica, al margen de que pueda afectar indirectamente a otros).

40.

Sobre lo que sigue, ampliamente, FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 6 ss.

41.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 11.

42.

GÓMEZ MARTÍN, Falsa alarma: o sobre por qué la Ley orgánica 5/2010…

Deja claro FEIJOO SÁNCHEZ que se distancia de la idea de un delito corporativo genérico, como el que vimos en el apartado anterior, y señala la vinculación a delitos concretos de las personas físicas correspondientes encuadrados en tipos de la parte especial, y explica las consecuencias de ello43.

43.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 11 ss., 14 s., señalando además cómo…

Pero, a partir de ahí, subraya que los requisitos de delito corporativo son distintos e independientes de los de la responsabilidad individual, estableciendo aquí una diferencia fundamental con las posiciones que intentan reproducir las categorías de la teoría del delito para el hecho que cometería la persona jurídica. El autor que nos ocupa es claro: ni dolo ni imprudencia ni posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, etc.44 Concretamente cree que es evidente, leyendo el art. 31 bis CP, que las personas jurídicas no realizan acciones u omisiones dolosas o imprudentes (que son las cometidas por personas físicas). Las personas jurídicas tendrían responsabilidad penal en sentido amplio, entendida como aquella que tiene como presupuesto la comisión de un delito definido en el art. 10 CP (que, además, no exigiría culpabilidad45), pero no responsabilidad criminal en sentido estricto, que precisa dolo o imprudencia y a la que se refiere el art. 5 CP, exponiendo cómo una serie de artículos del Título Preliminar del CP serían aplicables a ambas clases de responsabilidad y otros solo a alguna (el 5 solo a la estricta), entendiendo además que nos encontramos ante penas sin culpabilidad, como en otros supuestos de nuestro ordenamiento, a partir de la integración en el sistema penal de las medidas de seguridad46.

44.

Literalmente FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 15 s., pero también passim.

45.

Lo cual, por cierto (como ya he señalado y no volveré a…

46.

Sobre todo lo anterior, en detalle, FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 86…

La “responsabilidad corporativa sólo puede tener un fundamento objetivo-estructural”47. Este tendría, resumidamente, frente a otras posibilidades48, los siguientes rasgos, siendo el que mejor se adaptaría a la regulación del CP: la responsabilidad penal de la persona jurídica es propia y diferenciada de la de la persona física y sin ella no se puede imponer la pena de multa, central en el sistema, de modo que el CP diferenciaría una “responsabilidad criminal” con “penas criminales” para personas físicas mayores de edad e imputables, junto a otros “subsistemas” que generan “responsabilidad penal”, como el de menores o el de personas jurídicas, existiendo múltiples muestras en nuestro CP de la independencia de la responsabilidad de la persona física y de la jurídica (de la que la primera es un mero presupuesto) y de la total independencia de la multa para la persona jurídica de la culpabilidad individual49. La responsabilidad de la persona jurídica es construida “sobre el reconocimiento de la organización como una entidad emergente diferenciada de los individuos que la componen. Esto nos indica que el punto de partida correcto consiste en entender que la responsabilidad de la persona jurídica debe estar construida no sobre un defecto individual (colectivo), sino teniendo como sustrato un defecto organizativo”50, al que ha de unirse la exclusión de la responsabilidad de la persona jurídica “cuando en el momento del hecho la organización disponía de un modelo de organización y gestión del cumplimiento de la legalidad eficaz y robusto por lo que sólo debe ser responsable si en el delito cometido por la persona física o las personas físicas ha tenido influencia la ausencia del modelo o sus deficiencias”51. Insiste en la importancia del dato de que en el modelo español la multa es proporcional a la gravedad del hecho52 y en que, como queda clarísimo desde la reforma de 2015, existe (a través de la regulación del compliance program y sus detalles) una causa de exención de responsabilidad propia y exclusiva de la persona jurídica con un fundamento ajeno al de la responsabilidad individual53.

47.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 16, con referencia a trabajos suyos anteriores.

48.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 17.

49.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 25 ss. y en general.

50.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 31.

51.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 31 ss. (cita en 32). V., además,…

52.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 55, entre otras.

53.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 55 s., entre otras.

Todo ello, en definitiva, implicaría la superación de una visión de las personas jurídicas como estado de cosas peligroso o criminógeno, de un modelo preventivo-especial, para llegar a uno “de responsabilidad estructural basado en el cumplimiento de la legalidad y orientado a la estabilización de normas”, en el que la falta de prevención sólo es relevante para el Derecho penal como manifestación de la falta de cumplimiento y en el que la pena sirve para “restablecer la vigencia fáctica de la norma cuando se comprueba que el delito corporativo representa un defecto organizativo motivado por un problema estructural en relación al cumplimiento de la legalidad”, de modo que un fallo organizativo de prevención solo es un indicio de defectos estructurales en el cumplimiento de la legalidad y no supone automáticamente responsabilidad penal de la persona jurídica, pues si, pese al fallo de prevención en un caso concreto, se demuestra que la persona jurídica dispone de una adecuada cultura de cumplimiento, la pena puede resultar innecesaria, por no quedar en entredicho la norma penal54.

54.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023),75 s. Respecto de lo últimamente señalado, FEIJOO…

En su amplio trabajo, repleto de referencias a otros autores, FEIJOO SÁNCHEZ contrasta además el modelo “latino” que defiende, con otros, como especialmente el germánico, y otras lógicas (la del beneficio, del blanqueo o de la colaboración) y detalla pormenorizadamente los distintos elementos de su concepción (ya muy desarrollados en otros trabajos)55, además de dar respuesta desde ella a cuestiones concretas que se presentan en la aplicación práctica del modelo, sin que sea posible entrar aquí a analizar como merecen estas cuestiones, debiendo conformarnos con la anterior exposición general y la valoración también general (y limitada y, si se quiere, hasta provisional) que sigue.

55.

En todo él, especialmente FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 17 ss., 58…

Ya he manifestado cómo nuestros diferentes puntos de partida (“pre-comprensiones”), que no pueden debatirse ni detallarse aquí, hacen muy difícil que comparta la posición de FEIJOO SÁNCHEZ, cuyos trabajos en la materia (y también en otras) me parecen, naturalmente, fundamentales. También he mencionado ya mi discrepancia en lo referente a los daños “indirectos” de la pena de multa (y también de otras penas) para personas jurídicas, que no me parecen iguales a los de la multa para personas físicas.

Pero, con todo, esta concepción de FEIJOO SÁNCHEZ (próxima también a la de otros, pero ocupando una posición preeminente) posee, en mi opinión, la ventaja de reconocer paladinamente que los elementos de la teoría del delito, algunos centrales (dolo o imprudencia), no tienen que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que estas no realizan acciones ni omisiones, cosas en las que, obviamente, estoy de acuerdo. Es más, me resulta compartible que enfrente, en lo que aquí interesa, dos tipos de responsabilidad que tienen como presupuesto la comisión de un delito por una persona física, pero que son muy distintas, la que él denomina penal (que, como enseguida explicaré, yo he llamado criminal o penal en sentido amplio), para personas jurídicas, y la que llama criminal (yo penal en sentido estricto) para personas físicas (esta sí, con las exigencias propias de la teoría del delito)56. También deja clara la necesidad de conectar el defecto de organización con el delito efectivamente cometido por la persona física.

56.

La utilización de los términos “penal” y “criminal” en sentido inverso por…

Puedo compartir (aunque no lo haya hecho antes) también la existencia de penas (entendidas, eso sí, solo en el sentido amplio que enseguida mencionaré brevemente).

Pero, comprendiendo perfectamente que una forma de organización como la de muchas personas jurídicas en la actualidad implica unos rasgos que trascienden los de los individuos concretos que la integran o dirigen e incluso los del conjunto de ellos, me resulta imposible pensar que la conminación penal, incluso en su función estabilizadora de la norma, si la tuviera (desde luego, como el propio FEIJOO SÁNCHEZ subraya, menos aún desde otras perspectivas preventivas que comparto), pueda dirigirse a la propia persona jurídica y que esta cometa un delito (de otro subsistema, pero sin que aquí el autor que nos ocupa hable de un “delito en sentido amplio”).

No me parece mal que la “pena” para la persona jurídica refuerce también el cumplimiento normativo, el cumplimiento de la legalidad (entiendo que en una forma de comprensión cercana a la prevención general positiva), pero no veo cómo ello puede operar sobre la propia “organización” por encima de sus miembros y “cabezas”; siempre tendrá que operar sobre esas personas físicas que serán las que configuren el cumplimiento normativo. La peculiaridad está, creo, y ese es el fondo compartible, en que esas personas físicas no tienen por qué ser las responsables del delito concreto cometido, y pueden ser incluso cambiantes en el tiempo y en la construcción de esa organización cumplidora con la legalidad. Ello, por supuesto, no implica un modelo orientado solo a prevención especial, pero tampoco centrado solo en ese aspecto de la prevención general que se suele denominar positiva. Creo que sobre las personas físicas (¡sobre ellas, únicas destinatarias posibles de los mensajes preventivos de la norma!) puede, naturalmente, operar la prevención general frecuentemente calificada de negativa, es decir, la de intimidación y disuasión. Volveré sobre ello. Pero, en resumen, que la organización, la persona jurídica, sufra las “penas”, no implica que su mensaje preventivo (de distinta clase) no vaya dirigido a las personas físicas. Solo a ellas puede dirigirse. Las peculiaridades de la organización, bien puestas de manifiesto por este y otros autores, influyen en la forma en que opera esa prevención (e incluso plantea problemas al respecto), pero no puede excluir que vaya dirigida a personas físicas.

También desde la distinta necesidad preventiva mediante la intimidación y disuasión (a personas físicas que ocupan determinadas posiciones en la organización) pueden explicarse las diferencias de la pena de multa según la gravedad de los delitos en los que se establece responsabilidad penal de las personas jurídicas. No sé si se puede afirmar rotundamente, pero me da la impresión de que vincular (como fundamental) esta diferencia para poder hablar de un delito corporativo y una pena corporativa destinada a la estabilización de la norma supone acercar esta a una visión retributiva (sin que con ello afirme que cualquier concepción de la retribución o cualquier aspecto de ella, eso sí, nunca como fin único, me parezca necesariamente rechazable).

Del mismo modo, desde mis “pre-comprensiones” me resulta imposible hablar de un delito de la propia persona jurídica, como pretende FEIJOO SÁNCHEZ con su “delito corporativo”, aunque este autor podría hablar, pese a que no lo hace, de un “delito” en sentido amplio (o de un “hecho” de la persona jurídica, pese a que a mí tampoco me parece adecuada esa expresión), entendiendo por tal el que lleva aparejada una pena en sentido amplio, aquello que comporta la responsabilidad penal (en sentido amplio, no criminal para él57). Pero ello supone algún problema añadido. En primer lugar, la tradición jurídico-penal, no desechable, vincula el término delito al propio de la teoría del delito (que, por mucho que se retuerza, hemos visto que entiendo inservible, como el propio FEIJOO SÁNCHEZ, si no me equivoco, para la persona jurídica). Pero, en segundo lugar y más importante, la única definición de delito contenida en el CP es la de su artículo 10, incompatible, también para el autor de que nos ocupamos, con el que supuestamente cometería la persona jurídica. Debo reconocer que FEIJOO SÁNCHEZ realiza un esfuerzo inteligente, apelando a los dos “subsistemas”, para reservar el art. 10 CP al delito de la persona física. Pero, repito, en el CP no hay otra definición de delito que la de ese artículo y el art. 31 bis CP habla solo del delito que cometen las dos categorías de sujetos a que se refiere y por los que responderá también la persona jurídica. Tal vez, incluso desde la posición que valoro, ello podría suponer un argumento en favor de la regulación del sistema fuera del CP, cosa que me parece mucho mejor, pero, sin embargo, FEIJOO SÁNCHEZ cree que la cuestión no posee transcendencia práctica y, mediante el argumento de los subsistemas, que la inclusión del subsistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el CP no es problemática ni reduce las exigencias para la imposición de una pena a la persona jurídica58.

57.

En la terminología inversa que, recuérdese, yo uso: responsabilidad criminal o penal…

58.

FEIJOO SÁNCHEZ, REDEPEC 1 (2023), 90 s.

Para terminar, simplemente dejaré la pregunta, por comparar con la carga “etizante” o “moralizante” que, como sabemos, hay quien ha predicado de la teoría del delito para personas físicas, de si no tiene ese carácter (o, en su caso, el propio de un Derecho penal de autor o algo relacionado con él) la absolutización de una “cultura del cumplimiento de la legalidad” o la apelación a la estabilización normativa como único aspecto de la prevención general, según cómo se conciba aquella (no quiero atribuir a FEIJOO SÁNCHEZ nada en este terreno, pues ello requeriría de una fundamentación que aquí no es posible).

VI. ¿Las penas para personas jurídicas lo son «de verdad»? o ¿En qué sentido lo son?

Antes de exponer brevemente mi propia idea sobre la naturaleza y fines de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de todo lo que antecede puede ya claramente deducirse que, si, en mi opinión, una persona jurídica no puede cometer un delito, por faltar en ella todos los presupuestos que lo constituyen (incluida la culpabilidad, al margen de la consideración de esta como característica del propio delito o del delincuente), si la pena (en sentido estricto) tiene como presupuesto ese delito, parece obvio que las llamadas penas para personas jurídicas no lo son tampoco en sentido estricto.

Si la persona jurídica no puede ser el destinatario de la norma penal, ¿cómo va la pena a desplegar sobre ella sus fines, sea como sea que estos se conciban, es decir, como retribución y/o como prevención (general y/ o especial) de hechos que, por lo demás, no ha cometido ni podrá cometer en el futuro ni ella misma ni otras personas jurídicas? ¿Se puede observar en esas penas el mismo o similar carácter aflictivo que poseen las que se imponen a las personas físicas o naturales?

MIR PUIG señala59 que, entre estas “penas” sin culpabilidad (como otras consecuencias del delito), con distinto contenido y finalidad, que habría sido mejor no llamar penas, destaca la multa, que sería la que guardaría mayor semejanza con la del mismo nombre para personas físicas, pero carecería de su significado de reproche ético-jurídico. Pero, entendiendo que se trata de una forma de “responsabilidad penal” en sentido amplio, encuentra una forma de referir a ellas la palabra “pena” empleada en el CP en el sentido amplio que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando incluye en el término “toda ‘medida’ que ‘se impone por una condena a causa de un hecho penal”60.

59.

Entre otros trabajos, en MIR PUIG, Las nuevas “penas” para personas jurídicas,…

60.

MIR PUIG, en la obra acabada de citar, p. 1343, tomando la…

Dicho lo anterior, como explico en el apartado siguiente, esas “penas”, en especial la multa, poseen un sentido preventivo frente a personas físicas. Con esto matizo mi aseveración en trabajos anteriores61 de que no se trata de penas, salvando así también la compatibilidad con la literalidad del CP.

61.

Entre otros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La responsabilidad penal de las personas…

Con todo, como también opinaré con carácter general en el apartado siguiente, seguramente habría sido mejor no llamarlas penas, pues, pese a que aparecen claramente mencionadas en el art. 33.7 y salvando en su literalidad la multa, plantean dificultades para entenderlas incluidas en el art. 32 CP y su carácter de graves conforme al propio art. 33.7 contrasta con lo que el art. 33.2 considera en general penas graves. Probablemente lo mejor habría sido darles un nombre más neutro (¿medidas para personas jurídicas en cuyo nombre y beneficio se comete un delito?) y regularlas, junto a sus presupuestos, de modo completo fuera del CP, evitando riesgos de confusión y, sobre todo, subrayando su peculiaridad.

VII. La concepción propia: responsabilidad criminal en sentido amplio y con finalidades preventivas operantes sobre personas físicas. Los cabos sueltos y la necesidad de seguir reflexionando

Con todo lo dicho hasta aquí, creo que queda bastante perfilada mi idea nuclear sobre la llamada responsabilidad penal de personas jurídicas, sin ocultar que no he realizado todavía un estudio sobre las múltiples cuestiones, de índole teórica, pero también práctica, que plantea el sistema establecido en el CP.

Para empezar, creo que es bueno que la concepción que se defienda tenga encaje en el CP, que plantea una combinación difícil, como vimos: las personas jurídicas no cometen delitos, pero responden penalmente (así el art. 31 bis y concordantes y los de la parte especial que establecen esa responsabilidad) y reciben penas (así el art. 33.7 CP y correspondientes). Que no cometen delitos (los del art. 10 CP, los únicos definidos en nuestra legislación) ha quedado suficientemente demostrado (aunque solo fuera por su incapacidad de dolo e imprudencia y aunque en el art. 10 CP no se entienda exigida culpabilidad). Responden penalmente, en el sentido de que lo hacen con responsabilidad criminal o penal en sentido amplio. Y sus penas lo son también en un sentido amplio, como hemos visto, y sin necesidad de culpabilidad (como en otros supuestos del ordenamiento penal).

Pero, ¿para qué esas penas y todo ese régimen de responsabilidad penal? En trabajos anteriores62, adhiriéndome a la opinión de LUZÓN PEÑA, he sostenido que, matices aparte entre las distintas penas previstas en el CP63, básicamente poseerían la función de reforzar, junto a la pena para la persona física a la que suelen acompañar, la prevención general frente a eventuales delincuentes (¡personas físicas!), disuadiéndoles de utilizar la estructura de la persona jurídica para cometer delitos, así como una eficacia preventivo-especial frente a quienes (¡personas físicas!) han delinquido, evitando que utilicen en el futuro la cobertura o facilidades que para delinquir pueda ofrecer como instrumento la persona jurídica64. A ello añadía, siguiendo también a LUZÓN PEÑA65, que la utilización del nombre de “penas” (y de “responsabilidad penal”) por la ley española opera también un efecto preventivo-general añadido sobre las personas (¡físicas!) que dirigen las personas jurídicas, a la vista del mayor coste reputacional (daño o riesgos para la reputación) que supone la “pena” frente a medidas con denominaciones más neutras. No subraye suficientemente en esos trabajos, creo, que LUZÓN PEÑA habla en tales casos de prevención general de intimidación y disuasoria, pero también positiva. Y no mencioné en absoluto algo que LUZÓN PEÑA66, tras hablar del efecto preventivo-especial antes señalado, señalaba entre paréntesis: “Y, por otra parte, tienen una clara finalidad preventivo-especial -reforzando las de las penas o eventualmente medidas a las que acompañan-, ya que pretenden evitar que los sujetos que han delinquido y por ello potencialmente peligrosos vuelvan a utilizar instrumentos -en este caso personas jurídicas- para el delito (o incluso que otros sujetos distintos los vuelvan a utilizar aprovechando su idoneidad al efecto)67…”.

62.

Entre otros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La responsabilidad penal de las personas…

63.

V., entre otros, MIR PUIG, Las nuevas “penas” para personas jurídicas, una…

64.

V. LUZÓN PEÑA, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant…

65.

Loc. ult. cit.

66.

Loc. ult. cit.

67.

La cursiva es mía.

Sin embargo y siendo básicamente cierto lo que decía, mi opinión, si es que no omitía lo más importante, sí dejaba cabos sueltos. Deseo ahora manifestar que la idea de refuerzo de la prevención general o especial, añadida a la de la pena que puede recaer o ha recaído sobre sujetos individuales que pudieran cometer o hubieran cometido el delito en nombre o por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, además de no tener por qué producirse en todo caso (dado que va a haber supuestos en que se impongan penas a la persona jurídica sin que haya pena -ni medida- sobre la persona física que cometa el delito), es la menos relevante, pues olvida (aquí la buena parte de razón de diversos defensores del sistema, aunque también lo manifiestan otros) la dimensión organizativa de la persona jurídica, que la hace peculiar y distinta a cada una de las personas físicas que se integran en distintas posiciones en ellas y también al conjunto de ellas. Por eso, los aspectos que LUZÓN PEÑA señalaba en segundo lugar o similares son los especialmente relevantes, incluso sin tener en cuenta el coste reputacional de la utilización de las palabras pena o responsabilidad penal68.

68.

En esta misma revista, sobre la base de trabajos anteriores, se pronuncia…

Naturalmente, con ello no quiero decir ni mucho menos que el sujeto al que se dirige el efecto preventivo de la pena sea la propia persona jurídica (esa corporación que supuestamente comete un delito corporativo distinto del de la persona física, sancionado con pena corporativa, también diferente). La prevención se dirige (no cabe otra posibilidad desde mis “pre-comprensiones”, por utilizar el lenguaje de FEIJOO SÁNCHEZ) a personas físicas.

Las corporaciones, las personas jurídicas, sobre todo determinadas corporaciones, resultan estructuras peligrosas en relación con la posible comisión de delitos, como se ha expresado por muchos autores desde diversas perspectivas69. De ahí que exista bastante acuerdo, como señalaba al principio del trabajo, en la idea de reaccionar frente a la propia persona jurídica y en lo conveniente de establecer modelos preventivos de cumplimiento. Lo discutible y discutido es cuál es el mejor modo.

69.

A modo de mínimos ejemplos desde posiciones diferentes, SÁNCHEZ-OSTIZ, La acción de…

En todo caso, el elegido por el legislador español, en la interpretación que aquí sustento, establecería responsabilidad penal y penas a la persona jurídica para conseguir (más allá de la idea de refuerzo antes explicada y de importancia secundaria) la prevención de los riesgos penales (de comisión de delitos en nombre, por cuenta y en beneficio de la persona jurídica) dimanantes de la propia estructura de la corporación. La prevención general se dirigiría a sujetos que se encuentran en posición de control de la persona jurídica, usando la intimidación y la disuasión mediante la amenaza de penas sobre la propia persona jurídica, de manera que se lo piensen bien antes de cometer delitos en nombre y beneficio de esta o a la hora de ser laxos en el control de otros que pueden cometer esos delitos. A la vez, la prevención general positiva operaría alentando la conveniencia de establecer programas de cumplimiento de la legalidad que impidan en la medida de lo posible la comisión de esos delitos o, al menos, reaccionando adecuadamente, en el sentido del restablecimiento de la legalidad cuando algún fallo organizativo pueda haber propiciado o dejado pasar la comisión de esos delitos, desactivando así las necesidades preventivas de pena.

En lo que a la prevención especial se refiere, también operaría frente a personas físicas distintas de los individuos que cometieron el delito, en concreto frente a quienes están en las posiciones de control en la persona jurídica, de modo que establezcan las medidas para que las mismas personas que delinquieron u otras no vuelvan a hacerlo con el instrumento de la persona jurídica (en su nombre y beneficio).

Subrayado este aspecto y “amarrado ese cabo” (en principio, pues serían necesarias más precisiones), quiero manifestar que me queda otro suelto, mejor, necesitado de ulterior reflexión. Es cierto que establecer medidas criminales en sentido amplio, sin culpabilidad, es algo que se comprende fácilmente desde hace tiempo, con solo mirar a las medidas de seguridad para sujetos inimputables (o semiimputables) peligrosos o las del Derecho penal de menores. Ahora bien, estas tienen la característica de dirigir sus aspectos preventivos sobre el propio sujeto que cometió un hecho típicamente antijurídico. Sin embargo, en el caso de las penas para personas jurídicas el efecto preventivo puede recaer sobre personas que no han cometido ni cometerán delito alguno. Pues ni siquiera es necesario que el delito individual presupuesto de tal responsabilidad lo cometa “la cabeza” de la corporación. Pero, aún más, ese efecto preventivo opera sobre personas que ni siquiera tienen por qué ostentar las posiciones de control de la corporación. Tal vez ello no sea demasiado relevante en materia de prevención general, pues la conminación penal opera en general sobre cualquiera, sobre la generalidad, pretendiendo que no cometa delitos en el futuro; aquí operaría sobre sujetos que en la actualidad o en el futuro pudieran estar en esa posición de control (aunque no necesariamente de cometer delitos individualmente). Pero, en materia de prevención especial, puede que opere no solo frente a personas que no cometieron delito alguno, sino frente a personas que han alcanzado las posiciones de control después de cometido el delito y, por tanto, sin conexión ninguna con él (incluso en los supuestos a que se refiere el art. 130.2 CP).

Si estas diferencias con otros supuestos70 de responsabilidad criminal sin culpabilidad permiten seguir hablando de tal en el caso de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas es algo que ahora no tengo del todo claro, aunque no lo descarto plenamente. En todo caso, la duda (el cabo suelto) me refuerza en la idea de que, incluso a riesgo de una merma de efecto reputacional, se utilice una terminología no tan rotunda como responsabilidad penal y pena, si bien algo de esa carga al menos (si no toda) quedará hablando, de un modo más neutro, de responsabilidad de la persona jurídica (sin prejuzgar su naturaleza) por delitos cometidos en su nombre, por su cuenta y en su beneficio.

70.

Hay consecuencias de un hecho delictivo que sí pueden recaer sobre personas…

Y también lo anterior, junto a las dificultades que plantea el “subsistema” (usando de nuevo el término de FEIJOO SÁNCHEZ), tanto en lo referente a la comisión o no de un delito propio (con o sin dolo o imprudencia) como a la inseguridad en temas, como, por ejemplo, los ya citados relativos a la autoría y la participación o el iter criminis, me refuerza en la idea, más respetuosa además con todas las posiciones (y sin entrar en la posibilidad de contagio o debilitamiento de garantías en la responsabilidad penal de las personas físicas, que creo que alguna hay, aunque pueda conjurarse ya de lege lata), de que sería preferible una regulación del (sub)sistema fuera del CP, en una norma que regulara clara y diferenciadamente todos sus aspectos sustantivos y procesales.

VIII. Reflexión (general) final

Reconocidas algunas dificultades también en la propia tesis que sustento en algunos aspectos, no queda más opción, como se ha dicho, que la de seguir reflexionando, desde la certeza de que, en el caso de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas no nos hallamos ante responsabilidad penal en sentido estricto, no ante penas en sentido estricto y no ante la comisión de verdaderos delitos (con sus presupuestos) por la propia persona jurídica. Deberá quedar para otra ocasión la valoración de, si, de lege lata o de lege ferenda, ha de concebirse como de naturaleza diferente a la aquí apuntada, por ejemplo, como propia de otra rama del Derecho. Podría ser del Derecho administrativo sancionador, lo que me resulta poco convincente, pues, al fin y al cabo, la mayoría de los presupuestos del Derecho penal rigen para él, aunque sea de forma más débil, y no veo factible en absoluto decir que las personas jurídicas cometen infracciones administrativas, además de no resultar fácilmente explicable por qué, al menos de lege lata, se confía su enjuiciamiento y sanción a un juez penal tras el debido proceso penal. Tampoco me parece convincente una concepción de carácter al menos próximo al Derecho civil, pues, aparte de pasar difícilmente el test de sometimiento a la voluntad de las partes propia del Derecho privado, tampoco se adecua bien a las características de la responsabilidad por daño de ese Derecho, por mucho que pueda reconocerse que en la imposición de las “penas” a personas jurídicas pese, como fundamento (no único), la idea de resarcimiento o compensación por un beneficio ilícito, pero atender solo a ella privaría a las medidas de un carácter preventivo que parece importante, resultando insuficiente el que, tal vez y de manera secundaria, posean las medidas fundamentalmente reparadoras del Derecho civil, especialmente en sistemas como el español que no contemplan daños punitivos.

Como digo, todo esto, del máximo interés y sobre lo que existen aportaciones fundamentales en nuestra doctrina que ni siquiera puedo citar aquí, ha de quedar para otra ocasión.

Y creo, y ahí deberíamos trabajar todos de la mano (¡y así lo hacen muchos colegas desde las diversas posiciones!), que es además muy importante, más allá de las cuestiones generales y de base como las que se abordan en este trabajo, procurar realizar aportaciones a cuestiones concretas que permitan la mejor aplicación de un régimen de responsabilidad que, con más o menos acierto y claridad, está establecido en nuestro Código Penal y aplican nuestros tribunales.

1.- Preámbulo: De los orígenes a la irrupción del compliance en el sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Como es sabido, el actual sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se introdujo en nuestro ordenamiento mediante la reforma realizada por la LO 5/2010.

Fue esta ley la que vino a establecer que algunas de dichas entidades (no todas las personas jurídicas)1 podrían llegar a ser responsabilizadas y penadas por la realización de determinados delitos, (tampoco de todos), cometidos por sus superiores o por aquellos que actuasen bajo el control y la autoridad de tales sujetos. Eso sí, siempre y cuando tanto los unos como los otros los hubiesen llevado a cabo actuando en nombre, representación o, cuanto menos, por cuenta de la entidad y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica en cuestión.

1.

Sobre las diferentes personas jurídicas excluidas del sistema por el art. 31…

Se creó así un sistema que rápidamente dio lugar a la apertura de un intenso debate doctrinal en el que curiosamente y, pese a la importancia del novedoso reconocimiento legislativo y de sus concretas prescripciones, en muchas ocasiones, se repitieron los argumentos y posicionamientos que la doctrina había ido aportando sobre la posible responsabilización penal de tales entidades desde mucho antes de la aprobación del sistema y, por tanto, también desde mucho antes del expreso reconocimiento normativo de su posible responsabilidad penal.

No faltaron, entonces, quienes negaron que el sistema ya creado fuese realmente un sistema de verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas2. Pero tampoco los que rápidamente pasaron a ver en él un reconocimiento legal del acogimiento de sus planteamientos previos con respecto a la controvertida viabilidad de la responsabilidad de tales entes3.

2.

ROBLES PLANAS, R. “Pena y persona jurídica: crítica del art. 31 bis…

3.

Por ejemplo, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. La responsabilidad criminal de las personas…

En un primer momento, el debate, entre estos últimos autores, estuvo primordialmente centrando en determinar si las personas jurídicas responderían por su propia actuación o si, por el contrario, lo harían por la actuación delictiva que habría realizado el autor individual del concreto delito por el que se las vendría a responsabilizar4.

4.

Sobre este debate, véase, lo que comenté en su día en GALÁN…

La discusión fue realmente intensa, dando lugar incluso a una controvertida circular de la Fiscalía General del Estado (la 1/2011) que se inclinaba claramente en favor de esta última interpretación del sistema. Esto es, por interpretarlo como un sistema de heterorresponsabilidad, que vendría a atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas por el hecho delictivo cometido por determinadas personas físicas, cuando concurriesen determinados requisitos.

Sin embargo, no parecía que ninguna de las interpretaciones y propuestas planteadas consiguiese prevalecer claramente sobre el resto, lo que aumentó la incertidumbre existente y probablemente tuvo mucho que ver en que nuestra jurisprudencia no emitiese prácticamente sentencias que analizasen y aplicasen esta nueva normativa a las personas jurídicas.

Fue entonces, cuando el legislador decidió tomar cartas en el asunto. Lo hizo, en concreto, mediante la aprobación de la LO 1/2015 que, como decía su preámbulo, vino, entre otras cosas, a reformar el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, hasta aquel momento vigente en nuestro país, “con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal…”, con lo que expresamente se decía que se pretendía poner “fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial”.

La lectura de esta declaración legislativa podría llevarnos a tener la errónea impresión de que esta reforma habría venido a poner fin al debate doctrinal y judicial hasta aquel momento existente sobre la concreta configuración y fundamento del sistema de responsabilización de tales entidades, habiéndose decantado el legislador claramente en favor de entender que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se sustentaba en el comportamiento propio de estas entidades que determinaba el quebrantamiento del deber preventivo de control que el ordenamiento les dirigía. Un deber cuyos parámetros se definían, además, atendiendo “de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica” y se delimitaban con precisión en la ley.

Sin embargo, nada hay más lejos de la realidad.

La aprobación de la LO 1/2015 no supuso en modo alguno el fin del debate doctrinal existente respecto a este controvertido tema. De hecho, y como ya puse de manifiesto en algún trabajo anterior5, lo que la aprobación de la referida reforma, a mi modo de ver,  vino a poner de manifiesto es el “gatopardismo” que caracteriza a nuestra doctrina y también, todo hay que decirlo, a algunas de nuestras instituciones, como, por ejemplo, la Fiscalía General del Estado6. Solo partiendo de dicho gatopardismo se entiende que, por más que el legislador de 2015 señalase expresamente en el preámbulo de dicha Ley Orgánica que el sistema establecido en los artículos 31 bis y siguientes de nuestro Código penal era un verdadero sistema de responsabilidad penal que abría las puertas a la aplicación a tales entidades de verdaderas penas y excluyese expresamente la posible interpretación del sistema como un mecanismo “vicarial” de atribución de responsabilidad, continúen existiendo voces, aún a día de hoy, que niegan que estemos ante un verdadero sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas7 u otras, -como, por ejemplo, hace la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2016-, que persisten en mantener que el sistema seguirá partiendo y sustentándose, aún después de la reforma de 2015, en la inicial atribución a tales entidades del hecho delictivo cometido por ciertas personas físicas en su nombre y en su beneficio, por más que, después, permita eximirlas de responsabilidad por tales hechos, si se constata que cumplieron con determinadas exigencias preventivas que el propio sistema definiría8.

5.

GALÁN MUÑOZ, A. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las…

6.

Véase, en tal sentido, como la reforma de 2015 prácticamente no generó…

7.

De forma reciente lo ha vuelto a mantener, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ,…

8.

Véase en tal sentido, la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre…

Ahora bien, lo anterior no debe llevarnos a pensar que todo continuó igual tras la reforma. Su aprobación perfiló y concretó algunos aspectos del sistema, lo que llevó a que, por una parte, se empezarán a emitir un número cada vez mayor de resoluciones judiciales que trataban de interpretarlo y aplicarlo, y, por otra, obligó a los defensores y seguidores de las muy diversas interpretaciones anteriormente sostenidas con respecto al sistema a dar entrada, en sus respectivas construcciones, a un referente preventivo que el art. 31 bis CP pasó a mencionar de forma expresa y cuya introducción, como señaló FEIJOO SÁNCHEZ, llegó realmente a eclipsar el resto de modificaciones y cambios realizados sobre el mismo por la LO 1/20159. Estamos hablando, obviamente, de la referencia legislativa a la posible implantación y ejecución en el seno de las personas jurídicas de los “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, como los denomina el art. 31 bis 2. 1º CP o de los programas de cumplimiento o “compliance programs”, que es como se les suele llamar atendiendo a su denominación anglosajona.

9.

FEIJOO SÁNCHEZ, B. El delito corporativo en el Código penal español Ed….

Muchas y muy diversas han sido las propuestas doctrinales dirigidas a determinar los requisitos y el concreto papel que los referidos programas están llamados a desempeñar en nuestro sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como a fijar cómo éste debe funcionar, lo que, evidentemente, hace recomendable que dediquemos nuestra atención, a continuación, a exponerlas, siquiera someramente, para poder así entender de forma adecuada el contexto y de dónde vienen algunos de los problemas a los que la aplicación práctica del sistema se enfrenta en nuestros tribunales.

2. Efectos y problemas de las diferentes interpretaciones del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas

El expreso reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento tras la LO 5/2010 no se vio precedido ni determinó que se alcanzase un acuerdo doctrinal ni siquiera sobre la necesidad, ni la viabilidad de la implantación de tales sistemas. Muy por el contrario. De hecho, podría decirse que, cuando dicho sistema se aprobó, las espadas “doctrinales” estaban en todo lo alto en lo que se refería a este tema, manteniéndose posturas diametralmente opuestas. Desde aquellas que directamente negaban la posibilidad de crear este tipo de sistemas que, además, consideraban innecesarios o incluso perturbadores del sistema general de responsabilidad individual10, hasta algunas que entendieron que su creación era algo absolutamente necesario para que el Derecho penal dejase de vivir de espaldas a la realidad social y criminal que trataba de regular y de prevenir11.

10.

Así, por ejemplo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. señalaba que además de…

11.

GALÁN MUÑOZ, A. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las…

La posterior irrupción del compliance en el sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas, producida tras la reforma realizada por la LO1/2015, no supuso ningún cambio relevante en dichos posicionamientos.

Quienes negaban, antes de dicha reforma, que el sistema del art. 31 bis CP y siguientes fuese un verdadero sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas continuaron haciéndolo. Afirmaban, en tal sentido, que, dado que las entidades no podían actuar ni autoorganizarse por sí mismas, sino que tanto lo uno como lo otro lo harían personas físicas  insertas en su estructura, no eran entidades que pudieran ser destinatarias de normas de determinación, sino meros objeto de normas que desvalorarían el estado de cosas peligroso que habrían creado dichos sujetos individuales al organizar y gestionar la entidad, lo que obligaría a entender que, por más que dijese nuestro legislador, no  estábamos realmente ante sujetos susceptibles de ser considerados como culpables de ningún delito, ni tampoco, consecuentemente, se podría considerar que se les viniesen a imponer verdaderas penas, siendo destinatarios, todo lo más, de medidas meramente asegurativas o interdictivas de naturaleza más cercana a las medidas de seguridad que a las penas propiamente dichas12.

12.

SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La evolución ideológica de la discusión sobre la…

Pese a ello, la irrupción de los programas de cumplimiento en el sistema sí que llevó a que algunos de los defensores de estos planteamientos reconociesen que la sanción penal de la persona jurídica podría llegar a actuar “como mecanismo de conducción de las conductas de las personas físicas que gobiernan dichas corporaciones” que tratarían de incentivarlos para que “intensifiquen la introducción de mecanismos de prevención técnica –controles- que tienen, en realidad, la naturaleza de medidas descentralizadas –privadas- de seguridad predelictual” y para que, además y  de modo acumulativo a lo anterior, “traten de influir comunicativamente sobre las personas físicas que podría cometer ese hecho (directivos y empleados) de modo que se abstengan de cometerlos”, entendiendo, entonces, que el compliance vendría a actuar como una suerte de medida de seguridad predelictual (coacción física) que, también y paralelamente,  actuaría como un mecanismo de formación de la conciencia moral de los empleados y directivos13. Esto es, como un “behavioural compliance” o compliance propiamente preventivo y no solo como un compliance meramente policial o de detección de delitos14.

13.

SILVA SÁNCHEZ, J. M. “¿Quia peccatum est” o “ne peccetur”? cit. ant….

14.

SILVA SÁNCHEZ, J. M.  “Lo real y lo ficticio en la responsabilidad…

Diferente fue, como no podía ser de otra forma, el posicionamiento que adoptaron aquellos que abogaban por la necesidad de configurar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas como un verdadero sistema de responsabilidad penal.

Así, y por su parte, quienes partían, como hizo en su día la Fiscalía General del Estado, de que, en realidad, las personas jurídicas respondían por un hecho delictivo ajeno (el hecho de conexión) que se atribuía a la jurídica cuando concurrían determinados requisitos, entendieron que el compliance que cumpliese con las exigencias del art. 31 bis 5 CP actuaría como una suerte de causa de exención de la responsabilidad penal de la entidad por el delito cometido que permitiría tenerla por no culpable o no punible por el mismo por haber actuado de forma adecuada a la hora de tratar de prevenir su realización15.

15.

Así, por ejemplo, la ya citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General…

Mientras tanto, dentro de quienes abogaban por la necesidad de configurar el sistema de responsabilidad previsto en los art. 31 bis y siguientes de nuestro Código penal para las personas jurídicas como un sistema sustentado en un hecho propio de estas entidades para poder considerarlo como un verdadero sistema de responsabilidad penal de las mismas, existían posicionamientos muy distintos, que, pese a todo, pueden ser agrupados, a grandes rasgos, en dos grandes tendencias.

Por una parte, estaría aquella tendencia que partía de que el sistema de los art. 31 bis y siguientes de nuestro Código penal sustentaba la posible responsabilización y sanción penal de las personas jurídicas a las que les era aplicable atendiendo al hecho de que no habían actuado adecuadamente al tratar de prevenir o impedir la comisión de delitos cometidos por determinados sujetos, desde su ámbito de actividad y en su beneficio, tal y como le exigía nuestro ordenamiento jurídico. Para los defensores de este planteamiento, el compliance y el resto de exigencias delimitadoras de la completa exención de responsabilidad penal de las entidades por los delitos cometidos por sus superiores o subordinados, de los que habla el art. 31 bis de nuestro Código penal, vendrían a delimitar y concretar el nivel de  deber de cuidado objetivo o de diligencia debida que se podría exigir que respetasen las personas jurídicas vinculadas por dicho sistema a la hora de cumplir con el deber de prevenir de delitos que les dirigía nuestro ordenamiento, haciendo así que aquellas que lo respetasen quedasen siempre al margen de cualquier posible responsabilidad por los delitos que los individuos cometiesen en su seno, mientras que las que no lo hiciesen pudiesen llegar a ser responsabilizadas por los hechos delictivos cometidos por haber favorecido su realización con su defectuoso y negligente proceder preventivo previo16.

16.

GALÁN MUÑOZ, A. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal… cit. ant….

Mientras tanto, la otra gran corriente doctrinal tendente a interpretar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas como un verdadero sistema de autorresponsabilidad basado en un hecho propio de la misma, trataba de hacerlo acudiendo a un concepto importado de la doctrina norteamericana, el de las culturas corporativas.

Dentro de esta línea se incardinan los posicionamientos de aquellos que entendieron que si se trataba de sustentar la responsabilidad de las personas jurídicas en la existencia de cualquier actuación preventivamente defectuosa, como parecía mantener la corriente anteriormente comentada, se correría el riesgo de volver a hacerlas responsables por un comportamiento individual que les sería completamente ajeno (en este caso, no el delito, pero sí el defectuoso actuar preventivo realizado por un concreto individuo), algo que habría que evitar si se pretende conformar el sistema como un verdadero sistema de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. Precisamente para evitarlo, algunos de los seguidores de esta tendencia consideraron que, en realidad, las personas jurídicas no deberían responder por cualquier defecto preventivo que se diese en su seno y que favoreciese un delito, sino que solo lo podrían hacer cuando se constatase que el defecto en cuestión se podría considerar como “estructural”. Esto es, un defecto derivado de un conjunto de decisiones y relaciones interpersonales producidas a lo largo del tiempo en el contexto institucional de la persona jurídica y no por la decisión individual o incluso grupal de un conjunto de individuos identificados o identificables, algo que resultaría fundamental para que se pudiese entender que el favorecimiento del delito individual que se hubiese derivado del mismo no sería ya simplemente producto del defectuoso actuar preventivo de uno o de varios de dichos individuos, sino el resultado derivado de la defectuosa o insuficiente cultura corporativa de cumplimiento normativo que dichas dinámicas colectivas  habían generado, y justificará que se castigase a la entidad y no a los individuos por su efectiva producción17.

17.

FEIJOO SÁNCHEZ, B. El delito corporativo en el Código penal español… cit….

Para algunos de estos autores la existencia de estas defectuosas culturas de cumplimiento normativo resultaba, por tanto, fundamental para poder atribuir cuanto menos una parte del injusto delictivo producido a la entidad y no a uno o varios de los concretos individuos que actuaron en su seno o en su ámbito de actividad18. Sin embargo, para otros la presencia o ausencia de determinadas culturas colectivas en la entidad resultaba esencial, no para fundamentar el injusto del que se la haría responsable, sino para poder sustentar la culpabilidad de la persona jurídica por el injusto derivado de la unión causal del defecto producido en su seno y el delito producido19, no faltando tampoco quienes directamente negaron que fuese necesario o adecuado mantener la distinción entre injusto y culpabilidad, propia de la teoría general del delito de las personas físicas, en el nuevo sistema de las personas jurídicas, precisamente, por estar éste sustentado en la ausencia en ellas de determinadas culturas colectivas y no en conductas humanas individuales, como lo estaba el tradicional sistema de imputación de responsabilidad penal individual20.

18.

FEIJOO SÁNCHEZ, B. El delito corporativo en el Código penal español… cit….

19.

GÓMEZ-JARA DIÉZ, C. “La culpabilidad de la persona jurídica” en Tratado de…

20.

NIETO MARTÍN, A. El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal. Ed. Hammurabi, Buenos…

Fuera como fuese, en lo que sí que coincidieron todos los seguidores de esta corriente doctrinal fue en considerar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo se podría fundamentar realmente en la existencia o en la ausencia en dichas entidades de determinadas culturas de naturaleza colectiva, lo que tuvo importantes efectos sobre su modo de entender el funcionamiento del sistema.

Así, por ejemplo y en primer lugar, este punto de partida llevó a que entendieran que solo deberían considerarse como posibles sujetos del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas a aquellas que tuviesen la suficiente complejidad organizativa como para dar lugar a la aparición de culturas, algo que requeriría, a juicio de algunos, que fuesen entidades que actuasen como verdaderos entes autopoiéticos, capaces de autoorganizarse y  dotados de una voluntad e identidad distinta y diferenciada de la de alguno o la de la suma de individuos que los integran21, pero que, en opinión de otros, tan solo necesitaría que la entidad en cuestión tuviese una cierta complejidad que habría que determinar y graduar atendiendo a los conocimientos que nos aporta la sociología y la teoría de las organizaciones22.

21.

Así destacadamente, GOMEZ-JARA DÍEZ, C. “Fundamentos de la responsabilidad penal de las…

22.

CIGÜELA SOLA, J. “Compliance más allá de la ciencia penal. Aportaciones de la…

Mientras tanto, y en segundo lugar, los comentados posicionamientos también llevaron a muchos de sus defensores a considerar que, en realidad, los compliances de los que habla el art. 31 bis CP deberían ser tratados como mecanismos preventivos directamente dirigidos a impedir o prevenir la aparición, precisamente, de aquellas culturas que podría fundamentar la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos producidos en su seno, algo que, a juicio de algunos de ellos, tendrían que tratar de evitar mediante el fomento y mantenimiento continuado en su seno del respeto a la legalidad.

Los programas preventivos estarían llamados entonces a desarrollar una función no tanto de control o vigilancia de los individuos que integran la persona jurídica, para evitar o prevenir que puedan cometer determinados delitos, como de estabilización a largo plazo del cumplimiento de la legalidad en la organización, desincentivando la realización de tales hechos mediante la estructuración y organización orientada a garantizar que su actividad se realice generalmente de conformidad con lo prescrito por el Derecho23. Esto llevaría, a su vez, a que la adecuación normativa de estos programas debiese valorarse desde un punto de vista global, dinámico o diacrónico y no atendiendo a cada medida preventiva que tuviesen, con lo que bastaría con que la persona jurídica tuviese un compliance que acreditase que había existido un esfuerzo preventivo general y continuado en su seno destinado a hacer que quienes actuasen en ella respetasen generalmente la legalidad24, para que se tuviese que entender que la entidad había cumplido con su obligación preventiva y debería permanecer, en consecuencia, completamente exenta de responsabilidad penal por el delito cometido, no siendo, por tanto, suficiente para poder responsabilizarla por su realización con que hubiese algún defecto preventivo puntual y concreto en su programa de cumplimiento que lo hubiese podido favorecer.

23.

FEIJOO SÁNCHEZ, B. El delito corporativo en el Código penal español… p….

24.

NIETO MARTÍN, A. El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal.  cit. ant. p….

Éste era, básicamente y a groso modo, el panorama doctrinal que generó la irrupción del compliance en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada de la reforma de 2015. Un panorama que, como se puede comprobar y ya adelantamos, se caracterizaba por el mantenimiento, si bien adaptado, de la gran variedad de planteamientos existentes respecto a dicho sistema antes de la referida reforma, con lo que su aprobación en modo alguno acabó con la incertidumbre que existía hasta entonces a la hora de determinar cómo debería funcionar. Partiendo de esta situación, se entiende perfectamente que algunas de las resoluciones judiciales relativas a la concreta aplicación de este sistema, emitidas tras su reforma, hayan sido objeto de crítica y hayan generado una enorme controversia entre aquellos que rechazan los postulados desde los que partieron en sus argumentaciones, lo que nos obliga a analizarlas a continuación, con algo de detenimiento, para ver hasta qué punto las severas críticas que han recibido están realmente justificadas.

3. El controvertido acogimiento de las teorías de las culturas corporativas por parte de nuestra jurisprudencia

Como acabamos de ver, la aprobación de la LO 1/2015 no acabó con la polémica doctrinal referida a la viabilidad y funcionamiento del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. Sin embargo, lo que sí que determinó es que se comenzasen a emitir un número cada vez más significativo de resoluciones judiciales en las que, en ocasiones, se tomó postura con respecto al concreto fundamento de dicho sistema e incluso se definieron los efectos que dicho fundamento debería tener sobre el ámbito de aplicación y funcionamiento del sistema.

La que abrió el fuego, en este sentido, fue posiblemente la STS 514/2015, de 2 de septiembre, una resolución que, pese a tratar el tema que nos ocupa de forma ciertamente tangencial, dado que la responsabilidad de la persona jurídica condenada en instancia no fue objeto del recurso resuelto por la misma, sí que contenía algunas afirmaciones y posicionamientos jurisprudenciales interesantes en relación con dicho tema. El fundamental es el contenido en su Fundamento de Derecho 3, donde expresamente, se afirmó que “ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”, algo que, apuntaba el Alto Tribunal, debería haberle llevado a revisar la Sentencia de instancia en lo referido en dicha materia, si se le hubiese requerido para ello, precisamente, por presentar la misma un “llamativo distanciamiento (…) respecto de las exigencias del principio de culpabilidad ( art. 5 CP )”

Se establecía así, en cualquier caso, un primer pilar del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. Debía estar sustentado en la existencia de una culpabilidad propia de la entidad a la que se le pretendiese condenar conforme al mismo, por más que nada se dijese sobre cómo debería funcionar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni menos aún, sobre cuál habría de ser el posible fundamento de la culpabilidad que se afirmaba que se debía apreciar en tales entidades para poder condenarlas conforme al mismo25.

25.

Pese a ello, y pese a que la responsabilidad penal de las…

Mucho más esclarecedora, y controvertida también, fue la siguiente resolución de nuestro Tribunal Supremo referida a la materia. Hablamos, como no, de la célebre STS 154/2016, de 29 de febrero, que tuvo por ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.

En dicha sentencia, nuestro alto tribunal partió, de nuevo, de que cualquiera que fuese el modelo que se sostuviese con respecto a sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, el mismo debería estar necesariamente basado en los principios configuradores irrenunciables del Derecho penal, lo que le llevó a afirmar que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto el instaurado por la reforma de 2010, como el sustentado tras la de 2015, debía estar basado no solo en la comisión del hecho delictivo realizado por alguna de las personas individuales de las que habla el art. 31 bis 1 CP, sino también en la existencia o no en la entidad de medidas de control reales y eficaces que prevengan y traten de evitar la comisión de tales hechos en su seno.

Ahora bien, una vez establecido lo anterior, el referido tribunal, realizando una verdadera pirueta intelectual y argumentativa, paso a afirmar que “la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica” (la negrita es nuestra).

Se pasó así, como se puede comprobar, a asumir los postulados de la última postura doctrinal que comentamos en el epígrafe anterior de este trabajo. Los sostenidos por aquellos que trataban de sustentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la existencia o ausencia de determinadas culturas corporativas en su seno, señalándose, de forma plenamente coherente con dicha línea de pensamiento, que el cumplimiento de las medidas preventivas establecidas en el art. 31 bis CP, como el compliance, no actuaría como una excusa absolutoria respecto a la responsabilidad de la persona jurídica, ni como una verdadera causa de justificación de la conducta típicamente realizada o como un motivo de exoneración de la culpabilidad de la entidad con respecto al hecho del que se la quería responsabilizar, sino que vendría a determinar la propia inexistencia de la infracción corporativa que podría abrir las puertas a que se la pudiera hacer responsable del hecho delictivo cometido, pasando, entonces, la ausencia de tales medidas a ser “el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

El posicionamiento jurisprudencial fue claro y también, como hemos señalado, controvertido, habiéndose visto acompañado, de hecho, de un duro voto particular de 7 de los 15 integrantes de la Sala que emitieron dicha sentencia.

Pese a ello, lo cierto y verdad es que esta sentencia se ha convertido en el punto de partida de toda una corriente jurisprudencial defensora del fundamento cultural de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha ido dando lugar a resoluciones que han trasladado a la práctica de nuestros tribunales muchos de los controvertidos y discutibles efectos y conclusiones que los defensores doctrinales de este posible fundamento derivaron, en su día, del mismo26.

26.

Véase, en tal sentido, por ejemplo, lo afirmado, entre otras, por la…

El primero, y más evidente, es aquel que considera que, dado que solo podrá haber responsabilidad penal de las personas jurídicas si éstas pueden generar una cultura corporativa propia de respeto a la legalidad y no lo hacen y ello termina respaldando la comisión de determinados delitos, solo se podrá considerar como posibles sujetos destinatarios e “imputables” a efectos del sistema del art. 31 bis CP a aquellas entidades que, además de tener `personalidad jurídica propia, tengan una complejidad organizativa suficiente como para poder generar tales culturas, algo que se entendía que no se daría, por ejemplo, en las denominadas “sociedades pantalla”.

Así lo entendió, por ejemplo, la ya citada STS 154/2016, cuando afirmó que “…la sociedad meramente instrumental, o «pantalla», creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP , que contemplaba la aplicación de semejante «consecuencia accesoria» a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento”.

En la misma línea se manifestó también la STS 108/2019, de 5 de marzo, que negó que se pudiese aplicar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas del art. 31 bis CP a varias sociedades que enjuiciaba, creadas y adquiridas por los autores de varios delitos, entre ellos de estafas, con el fin de facilitar su comisión y dificultar su descubrimiento, por considerarlas como sociedades pantallas inimputables conforme a dicho sistema, lo que permitió al Alto Tribunal mantener las consecuencias accesorias del art. 129 CP que le había previamente impuesto el tribunal de instancia, ya que, a diferencia de lo que hoy sucede, eran perfectamente aplicables a las personas jurídicas en el momento de comisión de los hechos por las que se las juzgaba.

También lo hizo posteriormente, la STS 2330/2020, de 22 de noviembre, que, siguiendo los planteamientos mantenidos por la STS 154/2016, entendió que las sociedades pantallas creadas y adquiridas para cometer el delito de estafa que enjuició, carecían de sustrato de actividad real, con lo que no presentaban el mínimo de complejidad organizativa necesario para poder considerarlas como sujetos imputables a efectos del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas; posicionamiento que, sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió en la STS de 2016, lejos de llevar al Tribunal Supremo a afirmar que la sociedad pantalla en cuestión debería disolverse directamente, determinó que decretase su absolución por el delito cometido, restringiendo su responsabilidad a la meramente civil y subsidiaria derivada del mismo27.  

27.

CIGÜELA SOLA, J, “La imputabilidad de las personas jurídicas en la jurisprudencia…

Mucho más allá ha ido, sin embargo, la más reciente STS 894/2022 de 11 de noviembre. En esta sentencia, nuestro Tribunal Supremo, tras afirmar que “para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad”, señaló que “…la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art.31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad”.  Entendió, por tanto, que “…Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal…” 28.

28.

Un comentario interesante y críticamente acertado de esta Sentencia y sus problemas…

Se dio así un paso fundamental a la hora de reducir el número de personas jurídicas que podrían ser consideradas como imputables conforme sistema de responsabilidad penal de nuestro ordenamiento y, por tanto, también el de que aquellas que se verían vinculadas por sus prescripciones, ya que, al exigir, para poder considerarlas como tales que estén dotadas de una cierta complejidad organizativa, se abrió las puertas no solo a que se excluyese de entre las posibles sociedades imputables a las pantallas, sino que también se hizo factible que otras resoluciones jurisprudenciales posteriores se decantasen por calificar a otro grupo de personas jurídicas como indudables ejemplos de esa falta de complejidad y, por tanto, también como casos indiscutibles de entidades penalmente inimputables: a las sociedades unipersonales.

Estas sociedades han sido consideradas como inimputables conforme al sistema del art. 31 bis de nuestro Código penal, por ejemplo, por la tantas veces ya citada STS 154/2016, de 29 de febrero, pero también por la STS 108/2019, de 5 de marzo, la STS 534/2020, de 22 de octubre o la STS 264/2022, de 18 de marzo, entre otras. Todas estas resoluciones han rechazado que dicha clase de personas jurídicas tengan la mínima complejidad organizativa que se necesitaría para poder considerarlas como entes diferentes de la persona física y, por tanto, también como posibles sujetos a los que se le pudieran exigir la implantación de programas de cumplimiento normativo, con lo que habría que negar que se las pudiese responsabilizar y castigar conforme al sistema del art. 31 bis CP.

También han excluido del sistema a esta clase de entidades, si bien con otro tipo de argumentos, sentencias como la STS 36/2022, de 20 de enero o, especialmente, la STS 747/2022, de 27 de julio,  donde expresamente se afirmó que el enfoque o fundamento de la impunidad de las sociedades unipersonales respecto al sistema de responsabilidad de las personas jurídicas sustentando en su falta de complejidad ”…podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria”, ya que en algunos de estos casos, en realidad,  se “identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo”. Un bis in idem que se dará “…si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil” y que, además y como establece la última resolución comentada, no puede ser neutralizado mediante la aplicación de lo previsto en el art. 31 ter.1 inciso final CP, puesto que la compensación prevista en dicho precepto para las penas aplicables a personas físicas y jurídicas, “ solo aparece cuando el delito cometido por la persona física lleva también aparejada pena de multa”, con lo que “…ante otras penalidades (pena única de prisión) no se evitará una indisimulable doble sanción: la prevista para la persona física que, además, se vería materialmente sometida a una pena de multa a través de la persona jurídica de la que es titular”, sin que exista posibilidad de que quepa“… compensación alguna para aliviar la realidad del castigo bimembre que en definitiva recaerá sobre la misma persona, la única que ha intervenido en el delito.”

Se daría así una segunda posible y alternativa argumentación para excluir del sistema a algunas sociedades unipersonales. En concreto, a aquellas en las que el responsable individual del delito fuese, además, el único socio de la entidad unipersonal, posibilidad que, sin embargo y evidentemente, no determinaría, como expresamente reconoce la última sentencia citada, que no se pueda y se deba seguir entendiendo que el resto de entidades unipersonales así como aquellas otras que no tuviesen suficiente complejidad organizativa tengan también que permanecer al margen del ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad penal de nuestro ordenamiento jurídico, si se parte, como todas las resoluciones anteriormente comentadas hicieron, de que dicho sistema solo es apto y resulta aplicable a entidades que tengan capacidad para generar (y, por tanto, también de controlar y evitar) la aparición de culturas colectivas en su seno.

Ahora bien, el acogimiento jurisprudencial de la teoría de las culturas corporativas como fundamento de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas ha tenido otros importantes y cuestionables efectos prácticos con respecto, como no, al papel que, según nuestros tribunales, están llamados a desempeñar los compliances en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así, por ejemplo, hay que reseñar lo mantenido en el Auto del Juzgado Central de instrucción nº 6, de 23 de marzo de 2021, referido al conocido como “caso Púnica”. En esta resolución se revocó la inicial incorporación al procedimiento como investigada de Indra Sistemas S. A. y se decretó el sobreseimiento de  la causa inicialmente abierta contra dicha entidad, precisamente, por entender que una vez aportada por tal empresa prueba de que había implantado un código de conducta en 2001 y de que había aprobado un programa de cumplimiento, en 2011, que reforzó los estándares de prevención y cultura del cumplimiento que había implantado el previo Código ético, sin que la fiscalía hubiese aportado, por su parte, elementos de cargo que permitiesen entender que podría existir en tal entidad un defecto preventivo estructural, como debería haber hecho al ser la que acusaba, ya no se la podría mantener con el estatus procesal de investigada, dado que se consideraba que las implantaciones del referido código de conducta y del posterior programa de cumplimiento, lejos de suponer unos indicios muy vagos de la posible exoneración de Indra, como sostenía la fiscalía, permitían directamente apreciar la existencia en el seno de dicha persona jurídica de aquella cultura de cumplimiento que habría de determinar su absoluta falta de responsabilidad penal por el delito que se estaba investigando.

Se acogía así, jurisprudencialmente, el segundo gran efecto derivado del seguimiento de la teoría de las culturas del que hablamos anteriormente. Dado que, conforme a esta postura, el compliance debería ser tenido y analizado como un mecanismo global de prevenir delitos y como un todo único destinado a fomentar el cumplimiento normativo generalizado, ello debería llevar a que, una vez constatado que existía un programa implantado dentro de una entidad, se tuviese que admitir que ésta ya había hecho lo que tenía que hacer para tratar de generar aquellas culturas colectivas de cumplimiento que la mantendrían exenta de pena. Así pues, la existencia de este tipo de mecanismos preventivos generales y genéricos actuaría como una suerte de requisito negativo respecto a la posible responsabilización penal de estas entidades29, cuya mera presentación judicial, de hecho, las mantendría exentas no solo de cualquier responsabilidad penal, sino también e incluso de poder ser consideradas como investigadas  por cualquier delito que se diese en su seno. Pero es que, además y por otra parte, una vez que se establece que la ausencia o la incorrección del compliance son las que podrán fundamentar la posible responsabilidad penal de la persona jurídica  y se admite, consecuentemente, que la carga de la prueba de dichos hechos correspondería y, siempre y necesariamente, debería corresponder a la parte acusadora, no quedaría más remedio que entender, -como, de hecho, hizo la sección 4 de la Audiencia Nacional en su auto, de fecha 1 de julio de 2021con respecto a Abengoa S. A.-, que nunca se podía requerir a ninguna de estas entidades para que aporten de forma obligatoria el compliance que pudiese tener implantado en su seno, con el fin de constatar si lo tenía o su adecuación, ya que se tendría que considerar que una exigencia judicial de dicha naturaleza vendría a atentar contra el derecho a no autoincriminarse que les correspondía, convirtiéndose así, de facto, la aportación de dichos programas por parte de las personas jurídicas, a efectos de la investigación de los delitos en que se viese involucrada, en algo completamente voluntario para las mismas.

29.

Así quedó también reflejado en el auto del mismo Juzgado central de…

El panorama final que nos deja la unión de todas estas resoluciones resulta cuanto menos llamativo.

No es solo que el mantenimiento de un sistema de responsabilización penal de las personas jurídicas sustentado en culturas colectivas o corporativas lleve a que muchas de estas entidades (las pantallas, las unipersonales, las no complejas, etc….) no puedan ser consideradas como imputables a efectos de dichos sistemas, quedando, , en consecuencia, al margen tanto de sus sanciones, como de sus prescripciones o que se tenga que entender que la mera presentación en sede judicial, por las que sí estarían vinculadas, de un programa de cumplimiento, por muy genérico que pudiese ser, deba ser considerada como suficiente para excluir cualquier viso de irregularidad en el comportamiento preventivo de la que lo presente, determinado, en consecuencia, que no se las pueda ni imputar. Es que, además, este tipo de planteamientos también llevará a que, cuando una entidad no presente, en sede judicial, uno de estos programas, solo pueda ser traída al procedimiento como investigada si quien la acusase lo hiciese aportando indicios de que no tenía ninguno o de que el que tenía era inadecuado, algo, evidentemente, muy difícil de conseguir sin poder requerirle que aporte el que tuviera para comprobarlo y que, de facto, vendrá a hacer realidad el sueño de cualquier abogado que las vaya a defender.

Pero, ¿es realmente correcto interpretar el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, vigente en nuestro país, como están haciendo todas las resoluciones jurisprudenciales comentadas? Es más, ¿es posible hacerlo?

4. Problemas e incongruencias de las teorías de las culturas corporativas en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en España

Pese a que, como acabamos de ver, hay un número significativo de resoluciones judiciales que parten de una fundamentación cultural del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y a que también es cierto que dicha visión tiene un significativo respaldo entre nuestra doctrina30, incluso y curiosamente, entre aquellos que niegan el carácter realmente penal del sistema y de las sanciones que éste viene a aplicar, pero admiten simultáneamente que el compliance tiene por finalidad prevenir la aparición  y generalización de determinadas culturas31, lo cierto y verdad es que también se ha enfrentado a muchas y severas críticas tanto de nuestro tribunales como de muchos autores.

30.

En este sentido, por citar solo algunos de los que siguen esta…

31.

En este sentido, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, J. M. “Lo real y…

Así, por ejemplo, resulta conveniente recordar algunas de las críticas que efectuaron, en su día, los firmantes del voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo que abrió la corriente jurisprudencial anteriormente comentada. La tantas veces citada STS 154/2016.

Los siete firmantes de dicho voto criticaron la postura mayoritaria, entre otras razones, por entender que la misma introducía un elemento en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, como era el de las culturas de cumplimiento, que no estaba expresamente contemplado en ningún lugar de nuestro Código penal,  introduciendo así una suerte de requisito “metalegal” en el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica que, además,  aludía a un hecho“ tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada”, con lo que su exigencia llevaría a que se tuviese que negar que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en España respetase las exigencias de determinación y legalidad mínimas exigibles a todo verdadero sistema de responsabilidad penal.

No les faltaba razón, a nuestro modo de ver, a los firmantes del comentado voto particular en sus críticas. De hecho, si acudimos a las definiciones que la doctrina ha ido dando a lo largo del tiempo con respecto a estas culturas no nos quedará más remedio que admitir que éstas se han definido y continúan definiéndose de forma no solo evanescente o difusa, sino también bien diversa.

Así y sin ánimo alguno de exhaustividad, dada la dimensión de este trabajo, podríamos decir que existen dos grandes tendencias doctrinales a la hora de definir las culturas corporativas que supuestamente abren las puertas a la aplicación de las penas o medidas que contempla el art. 33.7 de nuestro Código penal.

Por una parte, está aquella que las define como una serie de prácticas compartidas y generalmente seguidas por quienes integran la organización que darán lugar a aquellos defectos preventivos estructurales, atribuibles no ya a uno o varios individuos concretos de su organización, sino a la persona jurídica misma; defecto que junto al concreto delito cometido determinarán y fundamentarán, a juicio de quienes defienden dicha concepción, el concreto injusto delictivo corporativo del que se la podrá responsabilizar penalmente32. Pero, por otra, y de forma claramente distinguible de la anterior concepción, las culturas corporativas también han sido definidas como una serie de principios y valores de origen colectivo y compartidos por los integrantes de la persona jurídica, que pueden dar lugar a que algunos de ellos se motiven a cometer hechos delictivos33 o que, cuanto menos, podrán determinar que dichos sujetos padezcan determinados sesgos cognitivos o volitivos que reducirán las barreras motivacionales generales que de forma habitual les desincentivan de llevarlos a cabo34, hechos que justificaran, en el primer caso, que se las pueda considerar como culpables del delito cometido o, en el segundo, que se les tengan que aplicar las medidas contempladas en el art. 33. 7CP.

32.

FEIJOO SÁNCHEZ, B., “La función de la responsabilidad penal de las personas…

33.

De “culturas colectivas de no cumplimiento” del Derecho hablaba, por ejemplo, GOMEZ-JARÁ…

34.

CIGÜELA SOLA, J. “Compliance más allá de la ciencia penal. ..” cit. ant….

Son varias, por tanto, las concepciones que, de hecho, se mantienen a la hora de definir las culturas corporativas que la persona jurídica debe prevenir y sobre las que, de una u otra forma, se trata de sustentar la aplicación del sistema previsto en el art. 31 bis CP, algo que inevitablemente incide en la función y relevancia que los compliances presuntamente destinados a controlarlas tendrán en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero que también abundará en la inseguridad que ya de por sí rodea la determinación y, por tanto, también la hipotética constatación y prueba de la presencia estas culturas como supuesto requisito metalegal y básico de la posible responsabilidad penal de tales entidades.

¿Hay que constatar la presencia de valores o de sesgos colectivos inspiradores de delitos o la de prácticas comunes y generales generadoras de defectos preventivos estructurales?

Si es lo primero, ¿cuáles habrían de ser los sesgos cognitivos o volitivos que el compliance de una entidad debería prevenir o evitar para que se pueda entender que en la misma reinaba una cultura general de cumplimiento normativo y, por ello, no podría ser responsabilizada de los delitos cometidos por sus empleados y directivos? ¿Debe evitar, por ejemplo, que aparezca y se extienda la tendencia subjetiva de sus integrantes a buscar de beneficios para la empresa o para sí mismos? ¿Prevenir que se generalice el respeto automatizado a la autoridad por parte de los empleados o subordinados?35 ¿Es que acaso estos sesgos, que se nos dice pueden fundamentar el castigo de las personas jurídicas porque pueden favorecer la comisión de delitos al atenuar las barreras inhibidoras de los individuos frente a la posible realización de los mismos, no son normales y comunes en prácticamente cualquier empresa? ¿Todas ellas han de ser consideradas, entonces, como responsables de los delitos que se produzcan en su seno por estar dotadas de “culturas criminógenas” o no de adecuado cumplimiento normativo? ¿Sólo algunas? ¿Cuáles?

35.

CIGÜELA SOLA, J. “Compliance más allá de la ciencia penal…” cit. ant. p….

Algo parecido puede decirse, también, con respecto a los planteamientos que entienden como culturas corporativas a las prácticas generalmente compartidas y comunes que dan lugar a los defectos preventivos estructurales que podrían determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. ¿Cómo de extendida o generalizada tiene que estar la práctica en la entidad para que se pueda entender que sería determinante de su posible responsabilidad penal? ¿Solo si está totalmente aceptada se podrá entender que existe? ¿Si no es admitida por un grupo más o menos grande de integrantes de la entidad ya no será suficiente? ¿Cómo de grande debe ser dicho grupo? ¿Cómo de prolongada debe ser la práctica para poder dar lugar a la responsabilidad penal de la entidad? ¿Tiene que ser permanente? ¿Si es esporádica, pero recurrente, ya no determina su responsabilidad? ¿Qué pasa entonces si justo cuando se dio el delito la defectuosa práctica preventiva no se estaba dando o no era generalmente seguida, pero lo había sido durante años antes de su realización? ¿Ya no habría responsabilidad?  ¿La habría porque el defecto preventivo vino de la defectuosa práctica anterior? ¿No la habría porque el defecto ya no se podría considerar como estructural?

La indeterminación es enorme y ello tiene importantes efectos prácticos a la hora de definir los compliances que mantendrían a las personas jurídicas exentas de penas.

 ¿Bastaría con que una persona jurídica implantase un compliance que fomentase el respeto general a las normas entre los integrantes de la persona jurídica, evitando la aparición de sesgos considerados criminógenos entre ellos para que no se la pudiese considerar culpable de ninguno de los delitos que éstos cometiesen, a pesar de que no hubiese establecido ninguna medida que tratase de dificultarlos, prevenirlos o detectarlos? ¿Sería suficiente que contemplase medidas muy estrictas y adecuadas, por ejemplo, para prevenir la aparición de prácticas generalizadas que pudieran favorecer toda una amplia gama de delitos, aunque no hubiese implantado ninguna destinada a prevenir precisamente el que finalmente se dio, para que no se la pudiese tener como responsable del mismo al tener que considerarse que su compliance era globalmente adecuado para prevenir delitos?

Pero es que, además, y como es sabido, para que se puedan aplicar cualquiera de las penas del art. 33.7 CP a una persona jurídica, conforme al sistema vigente en nuestro país, hará falta que ésta sea responsabilizada por un delito. Por el concreto delito cometido por alguna de las personas físicas de las que habla el art. 31 bis.1 CP del que se le trate de responsabilizar. No bastará entonces con que se pueda apreciar su defectuoso comportamiento preventivo, sino que será necesario, en su caso, que éste se una o vincule, de alguna forma, con el concreto delito del que se la pretenda responsabilizar y, además, que se la pueda llegar a considerar culpable, esto es, subjetivamente responsable por su realización.

¿Cómo se determinaría, entonces, por ejemplo, la conexión entre la cultura criminógena existente en la entidad, derivada de sus sesgos, y el concreto delito del que se responsabilizará a la persona jurídica? ¿Hará falta que se constate que la cultura generó la idea en el individuo de cometer el delito realizado? ¿O bastará con que se compruebe que favoreció la aparición de dicha idea o la respaldó, simplemente, al reducir o, cuando menos, no aumentar las barreras generales inhibidoras de delitos en sus empleados, fomentando entre ellos el respeto general a la legalidad vigente como podía y debía haber hecho?

Parece realmente difícil que se pueda considerar que la indebida existencia o el mantenimiento de determinados sesgos cognitivos o volitivos colectivos en una estructura empresarial permita considerar que la entidad a la que se considere responsable de haberlos generado o de no haberlos eliminado sea también responsable del concreto delito que habría realizado un sujeto en su seno, ya que será prácticamente imposible de demostrar que, por ejemplo, el fomento de la búsqueda del mayor beneficio en la empresa, el respeto a la autoridad o la sensación de difuminación colectiva de la responsabilidad de la que hablan los defensores de estos sistemas36 hayan sido determinantes o siquiera hayan contribuido de forma efectiva a la comisión de la mayoría de los concretos delitos de los que se trate de responsabilizar a la entidad.

36.

Apunta estos sesgos, entre otros, como sesgos a controlar, CIGÜELA SOLA, J. “Compliance…

Más viable parece, en tal sentido, la postura sostenida por aquellos que parten de que el injusto de las persona jurídica debe sustentarse atendiendo a la existencia de defectos preventivos estructurales y generales y no coyunturales de su modelo preventivo que faciliten el delito37 o con quienes consideran que debería ser en sede de culpabilidad donde habría que analizar si el defecto preventivo que favoreció objetivamente su comisión era atribuible a la culpabilidad de la persona jurídica, precisamente, por no haber implantado ésta la cultura de cumplimiento que estaba obligada a implantar38.

37.

Ya apuntaba la necesidad de que los defectos preventivos sean estructurales o…

38.

GÓMEZ-JARA DIÉZ, C. “La culpabilidad de la persona jurídica” cit. ant, p….

Ambas propuestas conectan el defecto preventivo existente en la entidad con el delito cometido mediante una conexión causal, ya que exigen que el defecto preventivo existente haya determinado o, cuanto menos, favorecido la comisión del concreto delito realizado, para poder responsabilizar a la entidad. Sin embargo, ambas propuestas también terminan por excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica por la aportación delictiva derivada del defecto preventivo que se hubiese dado en el seno de la persona jurídica en la medida en que se pueda considerar que su actuar preventivo previo  fue generalmente adecuado, lo que, a juicio de los primeros, debería llevar a que el defecto ya no pueda ser considerado estructural ni consecuentemente pueda ser considerado como propio de la entidad, mientras que, en opinión de los segundos, impediría que se pudiese considerar a la persona jurídica como culpable de la concreta aportación delictiva producida.

Esto último, como ya puse de manifiesto hace años, se enfrenta al problema de que viene a sustentar la culpabilidad de las personas jurídicas en su forma general de actuar desde un punto de vista preventivo y no atendiendo a su concreto proceder con respecto al delito cometido y del que se le pretende responsabilizar, lo que supondría fundamentar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre una suerte de culpabilidad  por la conducción de vida de las entidades completamente desconectada del concreto injusto delictivo por el que se las vendría a sancionar y determinaría su pena, haciendo así que el sistema establecido para dichas entidades no respondiese a las exigencias mínimas propias de un verdadero Derecho penal del hecho39.

39.

GALÁN MUÑOZ, A. “¿Societas delinquere nec punire potest? Algunas consideraciones críticas sobre…

Pero es que, además y por otro lado, tanto si se parte de que lo que hacen las culturas de las que hablan los referidos autores es determinar la culpabilidad de la entidad, como  si entiende lo que hacen es delimitar los defectos preventivos que podrían abrir las puertas a su posible responsabilidad (los estructurales) y se considera, como todos ellos hacen, que la presencia o ausencia de dichas culturas debe determinarse teniendo en cuenta y valorando la actuación preventiva previamente realizada por la entidad de una forma global y no meramente puntual, estaremos construyendo el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídica, como acertadamente señala ÓRTIZ DE URBINA GIMENO, sobre la base de una suerte de responsabilidad por su conducción de vida “invertida”, que  haría que la actuación general de las personas jurídicas (su conducción de vida) funcione, en su subsistema de responsabilidad, en favor de la que fuese acusada, permitiéndole permanecer exenta de cualquier reproche penal que se le tratase de atribuir por el actuar preventivamente defectuoso que se hubiese dado en su seno con respecto al delito producido, mientras su conducción de vida preventiva general y precedente fuese valorada positivamente, algo que resulta realmente difícil de aceptar40.

40.

ORTIZ DE URBINA GIMENO, I. “Observaciones críticas y reconstrucción del concepto de…

De hecho, del mismo modo que resultaría difícil de comprender y de aceptar que se pudiese eximir de responsabilidad penal a un sujeto que mata a otro por el mero hecho de que anteriormente hubiese actuado de forma completamente respetuosa con el Derecho, tampoco es fácil de entender la razón por la que se debería admitir en el sistema de responsabilización de las personas jurídicas deba dejar exentas de responsabilidad penal a una entidad que no hubiese establecido medidas de control y prevención adecuadas para reducir el riesgo de comisión de delitos como el efectivamente cometido y que al no implantarlas hubiera hecho factible su realización, simplemente, porque, antes de la comisión de dicho delito, hubiese implantado y ejecutado otras referidas a otros delitos o algunas que fomentasen el respeto general al Derecho entre sus empleados41.

41.

Aún más difícil de entender es que se pueda mantener como algunos,…

Las críticas dirigidas a este tipo de construcciones, como se puede comprobar, no son pocas, ni menores, pero no han terminado aquí. También han arreciado aquellas que señalan que, en realidad, sus planteamientos parten de una serie de premisas que no solo no están expresamente contempladas en la legislación que delimita el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente, con lo que serían “metalegales”, sino que, de hecho, resultan abiertamente incompatibles y contradictorias con alguna de las prescripciones normativas que delimitan dicho sistema.

Así, por ejemplo, se ha puesto de manifiesto que la pretendida valoración global del compliance, que sustentan sus seguidores, como referente fundamental de su consideración como determinante de la implantación de la adecuada cultura de cumplimiento que eximiría de responsabilidad penal de las corporaciones por cualquier delito que se cometiese desde las mismas, no solo no aparece contemplada en ningún lugar del art. 31 bis CP, sino que resulta abiertamente contradictoria con el hecho de que el apartado 5 de dicho precepto obligue a realizar el mapa de riesgo  sobre el que construir el programa preventivo, que podría eximir a las personas jurídicas de responsabilidad, identificando “las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos, y con que su apartado 2º exija, para mantenerlas exentas de responsabilidad por los delitos de sus superiores, que hayan adoptado y ejecutado eficazmente, antes de la comisión del delito del que se las pretenda responsabilizar, modelos de organización y gestión que incluyan “…las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisióny el 4º requiera, para hacer lo propio con respecto a los de los subordinados , que la entidad adoptase y ejecutase antes de la comisión del delito “…un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” (la negrita es nuestra). Esto es, con unos preceptos que exigen, expresamente, que los compliances de las personas jurídicas contengan y ejecuten medidas que resultan adecuadas para evitar o para, cuanto menos, dificultar de una forma significativa la posible realización de los concretos delitos, como el finalmente cometido, detectados en su mapa de riesgo y no implantando simplemente medidas que tengan una eficacia preventiva general o transversal dirigida a implantar culturas colectivas de cumplimiento normativo.

Parece incuestionable que estas exigencias normativas convierten a los riesgos objetivos de comisión de delitos concretos detectados en cada entidad y no a la posible aparición de determinadas culturas colectivas en los referentes a tener en cuenta tanto al determinar las medidas preventivas que los compliance tendrían que tener, antes de la producción de un delito, para mantener exentas de responsabilidad a las entidades por su realización como, consecuentemente, también a la hora de valorar si el compliance implantado era el que permitiría apreciar dicho efecto una vez producido el delito en cuestión42, haciéndose así realmente difícil de mantener, como hacen  los defensores de las teorías de las culturas corporativas, que dichos programas hayan de ser valorados, en nuestro sistema, atendiendo simplemente a si fomentaron o no el subjetivo respeto genérico a las normas y el cumplimiento normativo por parte de sus integrantes o teniendo en cuenta tan solo su tendencia y adecuación para prevenir delitos  en general.

42.

Así lo manifestamos ya en GALÁN MUÑOZ, A. Fundamentos y límites de…

Por otra parte, el mantenimiento de la propuesta ahora comentada también resulta difícil de compatibilizar con el hecho de que tanto el apartado 2, como el 4 del art. 31 bis CP establezcan en sus últimos incisos que cuando las circunstancias que se exigen para mantener exenta de responsabilidad a las entidades por los delitos cometidos por sus superiores o sus subordinados “solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”. Esta prescripción, frente a lo que mantienen algunos de los autores que venimos comentando, no aboca a diferenciar requisitos esenciales y no esenciales entre los contemplados en dichos preceptos, apreciándose la atenuación en los casos en que, concurriendo los que consideran esenciales, falte alguno de los que no lo sean43. En realidad y como bien señala GONZÁLEZ CUSSAC, el propio tenor literal de este precepto determina que solo se pueda apreciar la atenuación de la que habla cuando, concurriendo todos los requisitos exigidos para dejar exentas a la entidad, se constate que uno o más de ellos no se dieron de forma completa, como sería, precisamente, el caso que se daría cuando programa  preventivo diseñado con todos los requisitos del art. 31 bis 5 CP, pese buscar implantar una cultura general de cumplimiento normativo o contemplar medidas preventivas adecuadas respecto a muchos delitos, no haga lo propio para reducir el riesgo de comisión de los de la misma naturaleza que el concreto delito cometido y por el que se le iría a responsabilizar44. En este tipo de casos, la adecuada implantación del resto de medidas preventivas de las que habla el art. 31 bis CP o las supuestamente destinadas a controlar las culturas internas, lo más que podrán llegar a determinar es que se atenúe la responsabilidad que se atribuiría a la persona jurídica por el delito cometido y, no, como mantienen los defensores de los postulados aquí criticados, a que se les exima de la misma45, con lo que se pone de manifiesto, una vez más,  lo contradictorio que resultan sus planteamientos con los parámetros legales delimitadores de nuestro sistema de responsabilidad vigente.

43.

Así, ADÁN NIETO, quien señala que serían requisitos esenciales, por ejemplo, la…

44.

GÓMEZ CUSSAC, J. L. Op. cit. ant. p. 205 y 207.

45.

En este sentido, resulta significativo que el Dictamen del consejo de Estado…

 Ahora bien, no son éstas las únicas contradicciones normativas que plantean las propuestas interpretativas culturales con respecto al sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas legalmente vigente en nuestro país.

De hecho, se enfrentan a otro grave problema a la hora de definir y delimitar los sujetos a los que dicho sistema les sería aplicable. Esto es, a la hora de precisar qué cualidades tendrían que tener las personas jurídicas que no están expresamente excluidas del régimen de responsabilidad, conforme al art. 31 quinquies de nuestro Código penal, para poder ser destinatarias del sistema de responsabilidad del que venimos hablando.

Como hemos visto, la fundamentación de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas en la existencia de determinadas culturas colectivas en su seno ha llevado a que algunos autores y también algunas resoluciones jurisprudenciales hayan rechazado que se puedan considerar como posibles sujetos del sistema de responsabilidad penal establecido en el art. 31 bis CP a aquellas entidades que, pese a estar dotadas de personalidad jurídica propia, carezcan de complejidad interna suficiente para poder generar culturas46, lo que entienden debe descartarse, entre otros casos, cuando carecen de actividad real, como acontece con las sociedades pantalla47 o cuando no tienen capacidad alguna de organización autónoma de los individuos que la integran, como se considera sucede con las sociedades de pequeño tamaño y, especialmente, con las personas jurídicas unipersonales48.

46.

En esta línea, GÓMEZ-JARA DIÉZ, C. “El Modelo constructivista de (auto) responsabilidad…

47.

GÓMEZ-JARA DIÉZ, C. “El Modelo constructivista de (auto) responsabilidad penal de las…

48.

NIETO MARTÍN, A. La responsabilidad de las personas jurídicas: un modelo legislativo..cit….

Resulta, sin embargo, evidente que el tamaño de una empresa o el hecho de que tenga un único propietario de su capital social no es en modo alguno un factor determinante de la exclusión de estas sociedades del sistema de responsabilidad vigente en nuestro país.

Así se deduce, en primer lugar, de que el propio legislador establezca en el artículo 31 bis 3 CP que “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración”, definiendo por tales a “…aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”. Esta prescripción normativa pone de manifiesto, a nuestro modo de ver, que también las entidades de pequeñas dimensiones (con menos de 250 trabajadores que no superen determinados requisitos de facturación) no solo están obligadas a cumplir con los deberes preventivos que impone el art. 31 bis CP, sino que pueden y deben ser consideradas como posibles sujetos imputables a efectos del sistema de responsabilidad penal español por más que no tengan una estructura compleja, no estén compuestas por un número significativo de individuos, ni tengan pautas de conducta difíciles de individualizar49. Esto es, no puedan dar lugar, ni, por tanto, puedan y deban controlar la aparición de famosas culturas de las que algunos hablan.

49.

CIGÜELA SOLA, J, “La imputabilidad de las personas jurídicas en la jurisprudencia…

De hecho, y en relación ya, en concreto, a las personas jurídicas unipersonales hay que reseñar que quienes excluyen su imputabilidad con respecto al sistema del que venimos hablando, no solo olvidan que la complejidad organizativa de una entidad no es un requisito legalmente delimitador de la imputabilidad de las entidades sometidas al sistema de responsabilidad de las personas jurídicas vigente en nuestro país, sino que también parecen desconocer que la complejidad de una organización no depende, ni siempre está directamente relacionada con el número de personas que ostentan su capital social. De hecho, y como la realidad empresarial nos demuestra con frecuencia, es perfectamente posible e incluso corriente que existan empresas de enormes dimensiones, con un número relevante de trabajadores y con gran complejidad organizativa que, sin embargo, tengan un accionista único. Rechazar, entonces y sin más, la posible imputabilidad penal de estas entidades por el mero hecho de que sean unipersonales  no solo carece de cualquier clase de respaldo normativo y contradice algunas de las prescripciones delimitadoras del sistema, sino que ni siquiera tiene un correcto fundamento partiendo de los parámetros de los que lo hacen quienes sustentan o pretenden sustentar la responsabilidad de todas las personas jurídicas en sus culturas50.

50.

FUENTES OSORIO, J. L. Op. cit. ant. p. 60 y 61.

Pero es que, además y, por otra parte, tampoco parece que esta clase de planteamientos referidos a las sociedades unipersonales resulte demasiado acorde con lo establecido en el art. 31 ter 1 de nuestro Código penal.

Como es sabido, dicho precepto establece que cuando como consecuencia del sistema del art. 31 bis CP se impusiere al responsable individual de un delito y a la persona jurídica responsabilizada por el mismo “…la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”. Resulta evidente, a nuestro modo de ver, que esta prescripción no  trata de responder, como algunos mantienen, a supuestos problemas de ne bis in ídem, ya que estamos antes dos sujetos sancionados diferentes (la persona física y la jurídica), sino que lo que trata de evitar, como, de hecho, dice de forma expresa, es que dicha dicotomía subjetiva y la acumulación de multas a las personas jurídicas y a las personas físicas que integran su capital pueda dar lugar a que uno o varios de estos últimos sujetos terminen pagando una multa que sería desproporcionada con respecto al injusto del que se le hubiese llegado a responsabilizar51.

51.

También justifica esta regla en criterios de proporcionalidad de pena con el…

Así sucederá, por ejemplo y de forma palmaria, si se sanciona con multa al responsable individual de un delito que además sea el socio único de una entidad unipersonal que estuviese dotada de una forma societaria que obligue a sus socios a responder con su patrimonio personal por todas las deudas de la entidad y que también haya sido castigada con dicha pena; supuesto este en el que la acumulación de multas impuestas a entidad y a individuo terminarían determinando que este último sujeto tuviese que hacer frente individualmente al pago de una multa completamente desproporcionada con respecto al injusto del que se le hubiese responsabilizado penalmente, resultado éste que es, precisamente, el que el art. 31 ter CP trata de evitar al obligar al juez a modular las multas aplicables a uno y otro sujeto.

 Siendo esto así, habrá que entender que, en realidad, la propia existencia y previsión de este precepto vuelve a poner de manifiesto que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en nuestro país no solo no excluye que se puedan y deban aplicar penas a personas jurídicas con pocos o incluso con un único socio atendiendo a sus parámetros, sino que, de hecho, parte y asume como perfectamente factible que estas entidades puedan ser castigadas conforme a dicho sistema, pudiendo darse lugar, en tales casos y cuando se sancione acumulativamente a ambos sujetos con una pena de multa, a los problemas de proporcionalidad punitiva que, precisamente, el art. 31 ter CP obliga al juez a solventar, en cada caso concreto, moderando las multas a imponer a uno y otro sujeto52.

52.

LEÓN ALAPONT, J. “Personas jurídicas “imputables” e “inimputables” cit. ant.

Ahora bien, todavía queda un grupo de personas jurídicas que han sido cuestionablemente excluidas del ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad penal por parte de los defensores doctrinales y jurisprudenciales de las teorías culturales: las sociedades pantallas.

Ya vimos que han sido varias las resoluciones jurisprudenciales que han excluido a tal clase de sociedades del ámbito de aplicación del art. 31 bis CP y siguientes, si bien, lo han hecho con argumentos que no siempre han sido homogéneos.

Por una parte, están aquellas que  lo han hecho por entender que, al no tener actividad real, carecerían de la complejidad organizativa que requiere la imputabilidad de las personas jurídicas conforme al sistema, mientras que, por otra, estarían aquellas que, sin descartar el argumento anterior, lo han hecho primordialmente por considerar que, al encontrarnos ante personas jurídicas creadas y destinadas a cometer delitos, carecería de sentido que se las pudiese juzgar conforme a un sistema, como el del art. 31 bis CP, que se sustenta precisamente en la valoración de su actividad preventiva de las entidades con respecto a tales hechos, puesto que si estamos ante entidades creadas para realizarlos, evidentemente,  nada van a hacer para evitarlos y sí mucho para favorecerlos53.

53.

Así, afirmaba la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, en…

Lo primero, la exclusión de las sociedades pantallas, atendiendo a la inexistencia de actividad real en su seno o por su poca o nula complejidad organizativa resulta contradictorio no solo con el hecho de que en ningún sitio de nuestra legislación penal se excluya expresamente a dichas personas jurídicas del sistema de responsabilidad penal de tales entidades e, incluso y como ya hemos visto, se admita la inclusión en el mismo de las que tengan pequeño tamaño. También lo es con el hecho evidente de que resulta perfectamente posible y perfectamente legal crear personas jurídicas carentes de cualquier actividad y que no tengan ninguna clase de complejidad organizativa.

Otra cosa será que la sociedad, además de carecer de actividad o de complejidad organizativa interna, solo haya sido creada o utilizada para facilitar la comisión de delitos o para dificultar su persecución. Esto es, que sea una verdadera sociedad pantalla a efectos penales.

Para algunos de los defensores de los planteamientos culturales nos encontraremos, entonces, ante unas entidades creadas en fraude de ley, con lo que se las podría y debería disolver incluso durante la fase de instrucción, privándoles entonces de personalidad jurídica mediante el expediente del “levantamiento del velo”54, lo que abriría las puertas a que se les pudiesen aplicar las medidas del art. 129 CP55 o incluso la del comiso56; un planteamiento que, sin embargo y a nuestro modo de ver, no solo resulta hartamente cuestionable sino que, de hecho, se enfrenta a insalvables problemas de legalidad.

54.

FEIJOO SÁNCHEZ, B., “La función de la responsabilidad penal de las personas…

55.

GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. p. 111, ABEL SOUTO, M. “Algunas discordancias legislativas…

56.

FARALDO CABANA, P. “Sobre la irresponsabilidad de las sociedades instrumentales” en compliance…

Así, una vez que se admite que lo que sustentará la exclusión del sistema de responsabilidad penal del art. 31 bis CP de las empresas pantalla, conforme a estos postulados, no sería ya tanto su escasa organización interna o la ausencia de una actividad real, como el hecho de que fuese un instrumento exclusiva o primordialmente dirigido a la comisión de delitos y se admite, como no podría ser de otra forma, que esto último (su destino o utilización delictiva) solo puede determinarse y acreditarse, en un verdadero Estado de Derecho, mediante la emisión de una sentencia firme que, tras el correspondiente procedimiento penal con todas las garantías, declare, precisamente, que las actividades que se habían cometido desde la entidad o que se pretendían cometer por parte de sus dirigentes eran delictivas, no quedará más remedio que rechazar que se las pueda “despersonalizar”, como pretenden los defensores de la propuesta comentada, atendiendo a su finalidad criminal, incluso durante la fase de instrucción, mediante el uso del simple expediente civil del fraude de ley y del levantamiento del velo.

De hecho, si dicho planteamiento fuese viable no se alcanzaría a comprender por qué razón nuestra legislación vigente establece que cuando las personas jurídicas formen parte de la estructura de una organización o grupo criminal y puedan estar destinadas, precisamente por ello, a favorecer u ocultar la comisión de los delitos que se pretendan realizar desde tales organizaciones, tengan que ser disueltas, atendiendo a lo establecido en el art. 570 quater CP, tras la constatación judicial, mediante sentencia firme, tanto de la existencia de dicho tipo de organizaciones, de la finalidad criminal que perseguían las mismas, como de la integración de la entidad en cuestión en su estructura organizativa57.

57.

GALÁN MUÑOZ, A. “Acción, tipicidad y culpabilidad de la persona jurídica en…

La pregunta es obvia e inmediata. Si todas las sociedades pantalla son nulas de pleno derecho y las sociedades integradas o utilizadas por las organizaciones criminales para cometer sus crímenes son, en muchas ocasiones, puras sociedades pantalla, ¿qué sentido tiene entonces que el art. 570 quater CP decrete expresamente su disolución? ¿Por qué en estos casos no se entiende también directamente que se crearon en fraude de ley y se disuelven, por tanto, de forma automática y previa a la declaración de la organización en la que se integran como verdaderamente criminal?

Mucho más coherente y respetuoso con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que también se predica con respecto a las personas jurídicas, y con lo establecido en nuestro ordenamiento resulta, a nuestro modo de ver, entender que todas las sociedades pantallas, tanto las integradas en organizaciones criminales, como las que no lo están, son verdaderas personas jurídicas y conservan su personalidad hasta que un juez no las califica como tales y les aplica una pena de disolución, determinándose así, como acertadamente señala FUENTES OSORIO, que la propuesta de aplicar a las sociedades pantallas, sin más, alguna consecuencia accesoria del art. 129 CP se enfrente a insuperables problemas de legalidad, ya que, al ser las sociedades pantallas verdaderas personas jurídicas no podrán ser objeto de ninguna de dichas medidas por resultar solo aplicables, tras la reforma del 2010,  a aquellas organizaciones que, precisamente, carezcan de personalidad jurídica propia58.

58.

FUENTES OSORIO, J. L. Op. cit. ant. p.  62 y 218

Si a todos estos problemas se les suma que, como hemos visto, las interpretaciones culturales de nuestro sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas también han llevado a que los tribunales que las han defendido hayan archivado, en algunos casos, sin más, las causas abiertas contra aquellas entidades que presentasen un compliance por entender que su mera existencia y alegación ya mostraba la existencia en la entidad de una cultura de cumplimiento adecuada y a que otros hayan señalado que, al ser la carencia o el defecto del compliance, el elemento fundamentador esencial del injusto corporativo, tendría que ser la acusación la que habría demostrar dichos hechos sin que pueda, sin embargo, obligarse, en modo alguno, a la entidad a entregar el compliance que tuviera para poder evaluarlo o comprobar siquiera si existía o no, no podremos sino concluir que la introducción de las teorías culturales en el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en nuestro país, no solo no está respaldada por la concreta regulación de dicho sistema o incluso contradice abiertamente muchas de sus prescripciones. Es que, además y lo que es incluso peor, puede convertir dicho sistema en un instrumento normativo completamente inútil e ineficaz, desde el punto de vista preventivo, que lejos de incentivar a las personas jurídicas para que se involucren de forma real y efectiva en la prevención de delitos, tan solo servirá para que aquellas pocas a las que fuese aplicable (ni unipersonales, ni pantallas ni carentes de una compleja organización, etc…) se dediquen, en el mejor de los casos, a implantar compliances genéricos y/o meramente “cosméticos”, pero escasamente eficaces para prevenir concretos delitos, con el  único y declarado fin de garantizarse, no ya la impunidad por los delitos que se cometiesen en su seno, sino, también, que no se les pudiese ni siquiera llegar a llamar un día como investigadas a un procedimiento penal por la realización de cualquiera de tales delitos.

5. Hacia una más adecuada interpretación del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la infracción de deberes preventivos colectivos como pilar fundamental del sistema

Como hemos visto, la recepción por una parte de nuestra jurisprudencia de las teorías desarrolladas por la doctrina con el fin de fundamentar una verdadera y propia responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre la base de existencia en su seno de determinadas culturas ha puesto de manifiesto todos los problemas a los que dichas propuestas se enfrentan. No es solo que en ningún lugar de nuestro Código penal se exija que se analice la existencia de determinadas culturas corporativas en el seno de tales entidades a la hora de poder fundamentar su responsabilidad penal o que incluso su exigencia resulte abiertamente contradictoria con algunas de las prescripciones legales que lo delimitan. Es que, partiendo de su exigencia se convierte al sistema de responsabilidad penal vigente en nuestro ordenamiento en un mecanismo no solo limitado, sino completamente ineficaz a la hora de conseguir aquello que todos estamos de acuerdo que trata de hacer: involucrar a las entidades en la prevención real y efectiva de delitos desde su seno.

En efecto, la sustentación del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la existencia o la evitación de la aparición de determinadas culturas en su seno, -ya sean estas prácticas generalmente compartidas o sesgos cognitivos o volitivos colectivos-, lleva tanto a excluir del sistema a muchas personas jurídicas (unipersonales, no complejas, meras pantallas), como a convertir al compliance en un instrumento preventivo meramente genérico y escasamente efectivo con respecto a la prevención de concretos delitos, lo que termina convirtiendo a dichos programas en mecanismos de puro papel o mero maquillaje que sirven, eso sí, para garantizar la impunidad de las entidades que los implanten, aunque no hubiesen adoptado medidas adecuadas para impedir delitos como el que finalmente se había cometido desde su seno, pudiendo incluso llegar a servir, como sucede en otros ordenamientos, de parapeto garantizador de la total impunidad de sus directivos por los delitos en que hubiesen tomado parte gracias a los acuerdos que pueden alcanzar con la fiscalía para conseguir la sanción penal del ente colectivo59.

59.

No es de extrañar que estos planteamientos, como señala SILVA SÁNCHEZ, J….

Frente a ello, hay que recordar que nuestro Código penal es claro a la hora de establecer de qué pueden responder penalmente las personas jurídicas de las que se ocupa. No las responsabiliza por la existencia o no evitación de la aparición de determinadas culturas colectivas en su seno. El sistema las hace responsable de la comisión de delitos.

De hecho, sin la comisión de uno de los delitos o, para ser más preciso, de uno de los hechos delictivos por los que se puede responsabilizar a la entidad, conforme al art. 31 bis CP, no existe responsabilidad penal de la persona jurídica. Un hecho delictivo que, por otra parte, y como el primer apartado del referido precepto deja completamente claro, la entidad no habrá cometido, ni podido cometer, sino que habrá sido realizado por alguna de las personas físicas que aparecen delimitadas en dicha prescripción legislativa60. Esto nos obliga a tener que plantearnos, en primer lugar, por qué las personas jurídicas responderán la producción de unos hechos, como los delictivos de los que habla el art. 31 bis.1 CP que, en realidad, habrían sido realizados por un tercero, uno o varios sujetos individuales, diferentes de ellas.

60.

En efecto, y como acertadamente señala DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. es…

Para responder a esta cuestión resulta fundamental tener muy presente que nuestro ordenamiento jurídico obliga expresamente a las personas jurídicas a tratar de evitar o a reducir el riesgo de comisión, precisamente, de los delitos de los que se las puede responsabilizar, estableciendo un deber jurídico que, a diferencia de lo que sucede con las culturas corporativas, sí que aparece varias veces mencionado, de forma expresa, en nuestro Código. Lo está, por ejemplo, en el art. 31 bis. 5 CP cuando dicho precepto afirma, al delimitar los requisitos del compliance, que lo primero que estos programas deberán hacer, para ser adecuados y poder dejar exentas a las personas jurídicas por los delitos que se hubiesen podido cometer en su seno, es identificar “…las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Pero también y, por otra parte, lo está cuando el precepto en cuestión señala poco después que dichos programas deberán disponer “…de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos (la negrita es nuestra).

Una vez queda claro que las personas jurídicas en nuestro sistema responden de delitos que no cometen ni pueden cometer, pero que tienen el deber de prevenir, toca entonces explicar no solo cuándo se puede entender infringido el referido deber preventivo, lo que obliga a definir claramente y con precisión los contornos de dicho deber, sino también a determinar en qué ocasiones dicho incumplimiento podrá determinar que se considere a las personas jurídicas responsables del concreto delito que se hubiese producido en su ámbito de actividad y por qué razón se las considerará a ellas y no exclusivamente a alguno o a algunos de los integrantes individuales de su estructura como responsables del mismo.

Precisamente, a tratar de responder a la primera de estas preguntas, como ya vimos, dedicó nuestro legislador la reforma realizada por la LO 1/2015, afirmando, en tal sentido, en su preámbulo que su aprobación trataba de llevar “a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal” (la negrita es nuestra)

Así pues, fue la propia reforma que introdujo el compliance en nuestro sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la que expresamente nos dijo la función que su introducción en el sistema estaba destinada a cumplir. Estaba llamada a definir con mayor precisión el modo en que las personas jurídicas habrían de cumplir con su deber preventivo o de control de determinados delitos para garantizarse su completa irresponsabilidad penal por la eventual producción de los mismos.

En concreto, y conforme establecen los apartados 2 y 4 del art. 31 bis CP respectivamente, la implantación y efectiva ejecución de un compliance adecuado, en los términos que define su apartado 5, deben considerarse como requisitos necesarios, aunque no suficientes, para garantizar que las personas jurídicas se mantengan completamente exentas de responsabilidad respecto a los delitos cometidos por los sujetos de los que habla el apartado a) del art. 31 bis 1 CP (sus superiores), mientras que asegurará que dichas entidades queden completamente exentas de responsabilidad  por todos los  que hubiesen cometido las personas físicas indicadas en la letra b) del referido precepto, (esto es, por todos los delitos que hubiesen realizado los subordinados de los que habla dicho precepto), incluso aunque tales sujetos los hubiesen podido realizar, precisamente y como exige el referido precepto, gracias a una falta grave de control sobre los mismos por parte de sus superiores.

Teniendo en cuenta todo esto, parece que lo lógico es entender que lo que hacen estos preceptos y los requisitos que establecen, para mantener exentas de cualquier responsabilidad penal a las personas jurídicas, es perfilar y concretar el modo en que se tiene que cumplir con su deber preventivo para mantener la actividad de las personas jurídicas en al ámbito de lo generalmente permitido. Esto es, perfilar el completo deber de cuidado cuyo respeto por parte de las personas jurídicas determinará que se tenga que entender que habían cumplido de forma completamente diligente con el deber de prevenir determinados delitos que les dirige nuestro ordenamiento con lo que nada se les podría reprochar por la posible realización de alguno de ellos, por más que ésta se llegase a producir61.

61.

De hecho, la consideración del compliance, como referente delimitador del riesgo permitido…

Ahora bien, dado que en nuestro sistema las personas jurídicas responden, como ya hemos visto, por delitos y no solamente por no haber tratado de evitarlos o no haberlo hecho de forma suficientemente diligente o adecuada, tocará ahora plantearnos  por qué razón la posible infracción  o el cumplimiento defectuoso del deber preventivo del que venimos hablando podrá determinar que se considere a la persona jurídica no solo como responsable del incumplimiento preventivo producido, sino también y, sobretodo, del concreto delito cometido.

Para responder a esta última pregunta resulta necesario tener muy en cuenta que el art. 31 bis 2. 1ª CP, como también vimos, solo garantiza la ausencia de responsabilidad total de las personas jurídicas por el delito cometido, si éstas hubiesen adoptado y ejecutado, con eficacia y antes de que se cometa el delito del que se las pretenda responsabilizar, “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” (la negrita es nuestra); prescripción legislativa de la que, a nuestro modo de ver, se deducen dos importantes conclusiones.

La primera, y como ya apuntamos anteriormente, que los compliances que establezcan medidas preventivas puramente genéricas que simplemente fomenten, por ejemplo, el establecimiento de una atmosfera o cultura general de cumplimiento normativo entre sus empleados, sin establecer ninguna específica y objetivamente destinada a controlar los riesgos de delitos concretos detectados en el mapa de riesgo que se hubiese realizado, no garantizarán la irresponsabilidad penal de las entidades que los implanten por los delitos que se cometan en su seno.

Pero la segunda y más importante, a los efectos de responder a la cuestión que ahora nos atañe, que la no implantación de las medidas adecuadas y específicamente destinadas a controlar los riesgos de delitos de la misma naturaleza que el finalmente cometido que se hubieran detectado o debido detectar al hacer el mapa de riesgo de la entidad puede abrir, por sí sola, las puertas a que se pueda tener a la entidad en la que se dé por penalmente responsable de la efectiva realización del delito finalmente cometido, incluso aunque tuviese un compliance que contemplase todas y cada una de los instrumentos preventivos genéricos  o transversales que el art. 31 bis 5 CP exige que tenga  (canal de denuncia, controles financieros, etc.…), que fomentase una cultura general de cumplimiento normativo entre sus empleados y que tuviese, además, un perfecto abanico de medidas preventivas referidas al resto de delitos detectados en su mapa de riesgo de los que se las pudiese responsabilizar62.

62.

De otra opinión, NIETO MARTÍN, A. El cumplimiento normativo como estrategia político-criminal. …

Esto, a nuestro modo de ver, solo puede comprenderse si se parte de que, en realidad, lo que fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica, con respecto al concreto delito cometido, no es que no tenga un compliance adecuado para fomentar el general respeto a las normas de sus integrantes y empleados (las célebres culturas de cumplimiento normativo) o que se considere como generalmente adecuado para prevenir delitos, sino el hecho de que, teniendo o no teniendo compliance como tal, no haya implantado de forma diligente aquella medida preventiva que podía y debía haber aplicado para controlar el riesgo de comisión de delitos como el realizado que se daba en la entidad de una forma ex ante, habiendo venido, precisamente, dicha falta de control no solo a determinar la aparición de un riesgo no permitido de comisión de dichos delitos, sino también a dar lugar o, cuanto menos, a favorecer, de una forma efectiva y ex post, que se cometiese uno de ellos, al no haber impedido o dificultado que se pudiese realizar, como habría sucedido si la medida en cuestión se hubiese aplicado como debería haberse hecho.

Hará falta, por tanto, que el defecto preventivo producido en la entidad se materialice en un indebido, evitable  y reprochable favorecimiento del concreto delito cometido por alguna de las personas físicas de las que habla el art. 31 bis.1 CP, para que la persona jurídica en cuestión pueda ser responsabilizada por el mismo, algo que, en los casos que nos ocupan, en realidad, y esto no debemos olvidarlo no se derivará tan solo de una puntual infracción preventiva realizada por un individuo de su estructura, sino que requerirá de la sinérgica confluencia de una numerosa y, en muchos casos, difusa suma de comportamientos individuales preventivamente indebidos y defectuosos, que violarán también los deberes preventivos derivados del art. 31 bis CP y que, precisamente por ello, serán los que harán que se tenga que entender que la aportación realizada ya no se podría atribuir al comportamiento defectuoso realizado tan solo por uno o por varios sujetos individuales de su estructura, sino a todo el complejo y cambiante colectivo que la conforma y transitó por la misma.

Así, por ejemplo, para que se llegue a dar el efectivo favorecimiento de un delito en una persona jurídica no será suficiente con que se dé en su seno un puntual actuar preventivamente defectuoso de un sujeto (p. ej. la ausencia de implantación del compliance por el administrador inicial, la creación por su parte de uno que no contemple una medida preventiva exigible o que el empleado responsable de aplicar alguna de las medidas contempladas en el mismo no la aplique). También se necesitará, según los casos, que dicho defectuoso actuar preventivo inicial, en muchos casos perfectamente atribuible a uno o a varios concretos sujetos individuales, no haya sido subsanado o controlado, como debería haberlo sido atendiendo a lo exigido en el art. 31 bis CP, por el resto de quienes integraron la entidad durante o tras su aparición (p. ej. por el siguiente administrador que pudo y debió subsanar la inicial carencia del compliance y no lo hizo, por el que no introdujo en el mismo la anteriormente omitida medida preventiva exigible o por el compliance officer o el compañero de quien no la aplicó y no detectó ni denunció su omisión, como debía haber hecho atendiendo a lo exigido en el referido precepto), así como que quienes podían y debían haber desincentivado la generación de dicho defecto o incentivado que se corrigiese, no invirtiendo o desinvirtiendo en la entidad (los socios), no lo hubiesen hecho, determinado así que el defecto en cuestión llegase finalmente a materializarse en el concreto delito cometido.

Esto es, para que se produzca la aportación favorecedora del delito que permitirá considerar penalmente responsable a la persona jurídica del delito cometido por una persona física se necesitará que se dé en su seno una acumulación, incluso asincrónica, de defectuosas interactuaciones de sus integrantes y colaboradores presentes y pasados que infringirá el deber preventivo que el art. 31 bis CP dirige de forma colectiva y acumulada a todos esos sujetos individuales de las personas jurídicas. Un deber que no solo obliga a dichos sujetos a no generar incluso negligentemente riesgos que puedan favorecer la realización de delitos por parte de terceros, sino que también exige que controlen o neutralicen los que podrían generar o haber generado, de forma completamente autónoma, otros integrantes de la persona jurídica. Se establece así un deber colectivo de interactuación preventiva diligente para todos los integrantes de la entidad, cuya infracción individual no podrá generar responsabilidad al concreto sujeto que la realice, pero que sí determinará, cuando se incumpla de forma colectiva y llegue a determinar que produzca aquel favorecimiento delictivo que abriría las puertas a la responsabilidad de las personas jurídicas, que este resultado no pueda ya atribuirse a uno o a varios de los sujetos integrados en su seno, sino, precisamente, a aquella entidad que representa y agrupa a todo el difuso y cambiante grupo de individuos que contribuyeron, activa u omisivamente, pero de forma colectiva, indebida, negligente y a lo largo del tiempo, a su producción y que también fue la que, no lo olvidemos, agrupó y dio continuidad a las interactuaciones de dichos sujetos hasta producir dicho resultado. Esto es, a la persona jurídica en la que finalmente se hubiese producido la indebida y negligente aportación colectiva al delito realizado que permitirá responsabilizarla, accesoriamente, por su concreta ejecución63.

63.

Se explica entonces, perfectamente, por qué el apartado 5 del art. 31…

El anterior posicionamiento permite entender por qué en estos casos son las personas jurídicas y no las físicas las que habrán de responder por unos delitos que habrán cometido, superando así la tradicional crítica que se ha dirigido a los planteamientos que han tratado de sustentar la responsabilidad de tales entidades en un indebido y defectuoso comportamiento preventivo. Se responsabilizara a las entidades, porque, al definirse el comportamiento preventivo defectuoso del que se ocupa el art. 31 bis CP de forma colectiva y difusa y no exclusivamente individual, se justificarán y explicarán las razones por las que tanto dicho comportamiento preventivamente defectuoso como el favorecimiento del delito en que se viniese a materializar deberán ser considerados como propios del cambiante y difuso colectivo que delimita y representa la persona jurídica y no de uno o varios sujetos concretos que hubiesen actuado de forma preventivamente incorrecta en su seno, consiguiéndose así que el sistema de responsabilidad penal de las persona jurídicas resulte perfectamente acorde con las exigencias propias del principio de culpabilidad.

Ahora bien, el posicionamiento aquí adoptado también dará lugar a algunos interesantes efectos prácticos que no deben ser pasados por alto.

Así, por ejemplo, llevará a que se tenga que admitir que podrá haber responsabilidad penal de las personas jurídicas con compliance, (p. ej. si éste no es plenamente adecuado), y posible irresponsabilidad penal de las mismas, pese a que no tengan dichos programas implantados como sucederá, por poner algunos casos, cuando, pese a no tener ningún programa preventivo, no se produzca ningún delito del que la persona jurídica pueda responder, cuando se produzca uno de dichos delitos, pero la entidad tenga todas las medidas preventivas que se le podría exigir para prevenirlo, o, incluso, cuando, pese a no tener dichas medidas, se constate que su ausencia o defectuosa presencia no habría facilitado o favorecido, de forma ex post, el delito realizado (p. ej. cuando la indebida ausencia del adecuado control del sistema de pagos de la entidad para prevenir blanqueos,  no fue utilizada para cometer uno de estos delitos por el sujeto que lo realizó, con lo que no favoreció su realización).

Además y por otra parte, al estar nuestro sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas basado en la efectiva producción de aportaciones indebidas y evitables, procedentes de las personas jurídicas, a la comisión de concretos delitos realizados por personas físicas y no en el hecho de que se den o no en el seno de tales entidades difusas culturas corporativas que los favorezcan o, al menos, no desincentiven su realización, se  permitirá que se pueda atribuir responsabilidad penal conforme al mismo, sin mayores problemas, a las personas jurídicas que no tengan la complejidad organizativa suficiente para poder generar tales culturas, lo que incluirá en el ámbito de aplicación del sistema de responsabilidad penal a las entidades de pequeño tamaño, incluso a las unipersonales, o a las que tengan una actividad reducida o nula. Una extensión que, además de ser, como hemos visto, mucho más acorde con el tenor literal de los preceptos que delimitan el sistema, como el art. 31 bis. 3 CP, evidentemente, dotará al sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en nuestro país de unos efectos preventivos mucho mayores que si se excluyese  a todas estas entidades de su ámbito de aplicación, algo que olvidaría que dichas personas jurídicas, pese a su pequeño tamaño o escasa complejidad, continuarán siendo entidades en las que la inadecuada interactuación preventiva, incluso asincrónica, de sus integrantes pasados, presentes y futuros podrá llegar a favorecer delitos, con lo que tiene todo el sentido que se les trate de obligar a evitarlo.

También deberían mantenerse, en coherencia con lo anterior, dentro del sistema, por otra parte, a las sociedades pantallas específicamente creadas para cometer delitos y que, precisamente, por serlo no tengan ni vengan a implantar ninguna medida preventiva de delitos. Son estas unas sociedades que ni están excluidas del sistema en ningún lugar de nuestros ordenamiento jurídico, ni pueden considerarse como verdaderamente pantallas hasta que un tribunal no  las declare como tales, lo que obligaría  penalmente a disolverlas, conforme a lo establecido en el artículo art. 570 quater CP cuando sean consideradas como parte integrantes de una organización o grupo criminal, pero solo permitirá hacerlo con las que no puedan ser tenidas por tales (p. ej. las conformadas o controladas por uno o dos solos sujetos para cometer delitos), precisamente y como bien señala LEÓN ALAPONT, si se entiende que en tales casos continúan estando sometidas al sistema del art. 31 bis CP64 y, con ello, se abre la puerta a que se las pueda disolver cuando se las considere como entidades meramente instrumentales e irrecuperables atendiendo a lo establecido en el art. 66 bis CP65.

64.

LEÓN ALAPONT, J. “Personas jurídicas “imputables” e “inimputables” en el régimen de…

65.

GALÁN MUÑOZ, A. “¿Cultura o estructura? ¿Esa es la cuestión? La difícil…

Otro importante efecto, y tal vez algo menos patente, pero también necesariamente derivado del planteamiento aquí sostenido, es aquel que nos lleva a entender que, dado que la responsabilidad de las personas jurídicas se fundamentará en la efectiva producción de una indebida y reprochable aportación favorecedora del delito cometido derivada de su incorrecto actuar colectivo preventivo y no exclusivamente en la existencia o no en su seno de un compliance, no podrá entenderse ya, como han hecho en ocasiones algunos de nuestros tribunales que la aportación de un compliance cualquiera por parte de la entidad determine su automática irresponsabilidad penal por el delito cometido, ni tampoco, como han mantenido otros, que haya de ser la parte acusadora la que tenga que demostrar la inexistencia o defectuosa configuración del compliance existente para poder determinar, no ya la condena de la entidad, sino incluso su mera imputación.

Lo primero resultará evidente, ya que la existencia de un compliance solo mantendrá exenta de responsabilidad penal a la persona jurídica  con respecto al delito que se hubiera producido en su seno si se constata que, además de existir y resultar plenamente acorde a todo lo exigido en el art. 31 bis 5 de nuestro Código penal, se estaba aplicando de forma efectiva en el seno de la entidad que lo aporte, hechos todos ellos que, evidentemente, no podrán quedar demostrados con la mera aportación judicial de estos programas, sino que obligarán al juez a tener comprobar, entre otras cosas, no solo que el presentado contenía aquellas medidas preventivas referidas a la posible comisión de delitos de la misma naturaleza que el cometido que le eran exigibles, sino también que dichas medidas se estaban realmente aplicando.

Lo segundo, se derivará del hecho de que, una vez que se establece que el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la indebida y negligente producción de una aportación colectiva que favorezca realmente el delito efectivamente realizado y del que se las pretende responsabilizar y no solo que ésta haya actuado de forma generalmente adecuada en términos preventivos para evitar la aparición de determinadas culturas, se hará completamente evidente que lo que la parte acusadora tiene que demostrar, para romper la presunción de inocencia que asiste a la persona jurídica, como lo hace con la física, no es si ésta tenía un compliance y éste era adecuado o no, sino  simplemente que se había cometido un delito que la entidad debería haber prevenido y que fue, precisamente, la no adecuada implantación y ejecución por su parte de alguna de las medidas preventivas que podía y debería haber implantado para evitar o dificultar su realización (p. ej. que no tenía una medida adecuada de gestión de recursos financieros), la que había terminado favoreciendo su ejecución. Unos hechos que, evidentemente, son mucho más  aprehensibles y fáciles de probar, incluso sin la colaboración de la entidad, que la total inexistencia o defectuosa configuración genérica del programa preventivo implantado o la existencia en su seno de determinadas culturas, pero que, además y por otra parte, también llevarán a que se tenga que entender que cuando se constate la comisión de uno de los delitos de los que se puede responsabilizar a la entidad por estar obligada a prevenirlos, dicho hecho pueda ser ya considerado, por sí mismo, como indicio suficiente como para poder traerla al proceso penal como investigada a efectos de comprobar si realmente había hecho lo que tenía que haber hecho para tratar de prevenir que tal conducta se llegase a producir.

Así pues, y a modo de conclusión, podemos decir que la interpretación aquí propuesta no solo es la que mejor se adapta a las prescripciones legalmente delimitadoras del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas vigente en nuestro país, sino que también es la que conseguirá convertir a dicho sistema en un mecanismo realmente eficiente a la hora de involucrar a quienes interactúan en las personas jurídicas en la prevención de delitos, por cuanto, además de obligarles a implantar medidas real, objetiva y concretamente dirigidas a reducir el riesgo de su comisión y no unas puramente genéricas o, lo que es peor, meramente cosméticas, les obligará a hacerlo con independencia de la complejidad organizativa y tamaño que tengan, haciendo así que todas y cada una de las personas jurídicas -con excepción de las expresamente excluidas por el art. 31 quinquies CP-, estén penalmente obligadas a prevenir determinados delitos, pudiendo ser responsabilizadas si no lo hiciesen o lo hiciesen de una forma defectuosa y ello terminase favoreciendo la comisión de alguno de ellos.

Si a todo ello se añade, además, que, como hemos visto, esta propuesta también hace viable la investigación y prueba de los hechos que habrían de fundamentar la posible responsabilidad y sanción penal de las entidades (su defectuosa actuación preventiva y la materialización de la misma en el favorecimiento colectivo del delito) sin convertir a cualquier compliance en una suerte de “patente de corso” que garantice la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas por cualquier delito que se puede cometer desde su seno, no quedará más remedio que entender que estamos ante la propuesta que indica el camino que nuestros tribunales deberían seguir  para conseguir que el sistema  de responsabilidad jurídica de las personas jurídicas se aplique no solo de manera preventivamente eficiente, sino también, y como exige cualquier verdadero y legítimo sistema de  responsabilidad penal, de forma escrupulosamente respetuosa con las prescripciones legales que lo vienen a delimitar. Esto es, con lo que establece nuestro Código penal y no con conceptos, como los de las culturas corporativas que, como hemos visto, en ningún lugar aparecen mencionados en nuestro Derecho penal, por más que les pese a quienes tratan de importarlos de otros ordenamientos olvidando, además, que, incluso allí donde la legislación los ha expresamente utilizado, ya se han mostrado como ineficaces y son objeto de contundentes críticas precisamente por ello66.

66.

SILVA SÁNCHEZ, J. M. “Lo real y lo ficticio en la responsabilidad…

I. Introducción

La IA habita entre nosotros desde hace muchos años e, incluso, el propio concepto científico también ha estado entre nosotros desde hace más de cincuenta años1. Es cierto que, en el último lustro, el avance que se ha producido en el ámbito tecnológico, especialmente de la mano de las tecnologías del Big Data y en el de la IA, ha sido inmenso, de modo que ésta invade hoy sin remedio nuestro día a día, con un protagonismo y una implantación que no era imaginable hace solo una década. A través de todos los aparatos que nos rodean y, especialmente, de nuestros teléfonos móviles, tabletas u ordenadores, que se han convertido en dispositivos inteligentes personalizados como consecuencia del uso de la IA, no solo es que esta presente en nuestras vidas, sino que nosotros la estamos alimentando de los datos que la permiten avanzar y desarrollarse aún más.

1.

Se conoce a A.M. Turing como el padre de la IA y…

El uso de la IA rige los motores de búsqueda de internet, alimenta los traductores automáticos o los asistentes virtuales (Siri, Alexa), hace funcionar “chats” como el sorprendente ChatGPT2, permite muchas de las modernas prestaciones de nuestros vehículos particulares y de los electrodomésticos de nuestros hogares, a través del famoso internet de las cosas, contribuye a la mejora de la gestión de empresas, oficinas, negocios o despachos, ayuda a desarrollar las estrategias de ciberseguridad, está presente en el ámbito laboral, en el mundo de la salud, de la educación y de la formación, contribuye a la seguridad del transporte ferroviario y, así, otras muchísimas utilidades que tienen una gran variedad de ámbitos de aplicación. Es, pues, una realidad que, por el nivel de expansión que ha alcanzado, hace completamente cierta la afirmación de que está cambiando nuestro mundo. Y lo está cambiando porque la AI está contribuyendo, diariamente, a la toma de miles de decisiones humanas, de modo que cientos de personas, en todos los lugares del mundo y en muy diversas situaciones, ya sea en el ámbito doméstico, en el profesional, en el económico o en el social, están decidiendo hacer o dejar hacer cosas por indicaciones, consejos, sugerencias u orientaciones proporcionadas por aplicaciones de la IA o por programas informáticos movidos por la IA.

2.

Que, por cierto, ha sido bloqueado en Italia por el Garante per…

En realidad, la idea que impulsa la IA es muy simple porque se trata de conseguir que una máquina, una computadora, resuelva un problema complejo de la misma manera que lo haría un ser humano. Esa idea tan simple, se completa con un siguiente paso: si es que queremos que la máquina resuelva un problema complejo como lo haría un ser humano, creemos un conjunto ordenado y finito de operaciones que permita hallar la solución del ser humano. Hágase, por tanto, que la máquina simule la inteligencia humana, programándola para pensar como lo haría un ser humano, para imitar la forma de actuar de un ser humano o para mostrar rasgos asociados a la mente de una persona, como el aprendizaje y la resolución de problemas.3

3.

En cualquier caso, como ha señalado González Rus (“Recensión al libro de…

Decíamos antes que la IA está cambiando el mundo, pero la pregunta sería si lo está cambiando para mejor o para peor. Especialmente en los últimos tiempos, en los que estamos asistiendo a los avances más significativos en las técnicas de la IA, hasta el punto de que se puede empezar a dudar de si una obra de arte, una pieza musical, un texto literario o, incluso, las respuestas de nuestro interlocutor al otro lado del teléfono son fruto de una persona o de la IA. Por eso, hay quienes han llegado a proponer, en una carta hecha pública, una “pausa de la inteligencia artificial”, de forma que se interrumpan, al menos, por seis meses el desarrollo de los sistemas4 . No obstante, como ha señalado Nuria Oliver, directora de la Fundación ELLIS, en un reciente artículo publicado en el diario El País5, esta es una visión evidentemente controvertida y no necesariamente compartida por la sociedad en su conjunto, que, además, es “peligrosa, porque justifica ignorar los grandes retos de los humanos de carne y hueso de hoy en día, en tanto que dichos retos no representen un riesgo existencial”. De esta forma, “justifica, por ejemplo, no invertir recursos en mitigar la desigualdad o la pobreza en el mundo de hoy si no son un riesgo existencial para el desarrollo de la posthumanidad” y “en el contexto de la inteligencia artificial, desvía la atención de los retos inminentes y riesgos reales que la IA nos plantea y se centra en el riesgo que conllevaría una hipotética inteligencia artificial sobrehumana y desbocada”.

4.

Y apoyada, por el momento, por más de 27.000 firmantes, entre los…

5.

Oliver, N.: “Una pausa cuestionable en la inteligencia artificial”, en diario El…

Obviamente, el que no compartamos la visión apocalíptica de la IA no quiere decir que esté exenta de riesgos y que no sea capaz de causar daño. Porque, incluso, en una visión muy positiva del desarrollo de la IA6, no se puede dejar de reconocer que las aplicaciones de la IA comportan un amplio espectro de riesgos, que abarcan no sólo el cumplimiento normativo, sino también la responsabilidad y riesgo reputacional si la toma de decisiones algorítmica genera, de forma no intencionada y potencialmente dañina, consecuencias. Y es que, efectivamente, la IA tiene planteados una serie de retos incuestionables que son objeto de preocupación en el ámbito, incluso, de sus propios expertos. Así se suelen señalar, habitualmente, como los más obvios7: la generación de contenido no veraz, que parece veraz al ojo, al oído o al cerebro humano pero que, en la realidad es inventado; la discriminación algorítmica, que genera el riesgo de que los algoritmos de inteligencia artificial puedan no solamente replicar sino, incluso, exacerbar patrones de discriminación que hay en la sociedad porque al final son algoritmos que aprenden a partir de datos y si esos datos encapsulan de alguna manera los sesgos sociales pues los algoritmos replican esos sesgos; la falta de transparencia en aquellos sistemas como el ChatGPT, los generadores de imágenes o Siri, que son unas redes neuronales extremadamente complejas y que se debe entender cómo funcionan; y la privacidad, porque estos algoritmos necesitan cantidades ingentes de datos y en muchos casos se están utilizando datos privados para entrenarlos; o pueden inferir información personal sin el consentimiento de las personas8.

6.

White Paper: Artificial Intelligence and Algorithmic Liability. A Technology and Risk Engineering…

7.

Nuria Oliver en el Programa Herrera en Cope de la Cadena Cope…

8.

La obra de Valls Prieto hace un buen repaso, precisamente, al análisis…

Aparte de ello, un robot o un coche autónomo controlados por la IA, o un sistema de inteligencia artificial que aconseja inversiones o decisiones relevantes en una empresa, pueden producir daños físicos, psíquicos o económicos a una persona, a un colectivo de personas o a otra empresa. Por tanto, el tema de la responsabilidad legal por la utilización de sistemas de IA, tanto de la penal como de la civil, está encima de la mesa y preocupa sobre manera no solo a los académicos sino, igualmente, a regidores y legisladores de gobiernos nacionales y transnacionales, como lo prueba la ingente cantidad de literatura que está viendo la luz en los últimos años y la ingente producción de documentos de trabajo legislativo, en el seno de gobiernos de países de todo signo y organizaciones gubernamentales de toda condición, incluidos la OCDE o la UE, que llevan años trabajando en ello.

Y sobre la realidad de estos riesgos, conviene no llamarse a engaño. Así, señala Miró Llinares9 que el que se hayan ocasionado accidentes y otros daños personales y económicos por el uso de las tecnologías de la IA (ya sean causados por robots, o en el tráfico rodado) y el que estas estén comenzando a basarse en modelos de aprendizaje en los que no es sencillo definir el curso causal de la decisión tomada por la máquina, ha llevado a la doctrina a revisar el modelo de responsabilidad de la teoría del delito para adaptarlo a los nuevos retos y proponer diferentes alternativas. No obstante, la conclusión general a la que se llega es que mientras no pueda atribuirse autonomía a las entidades con IA el sistema de la teoría del delito sigue siendo ante estos casos totalmente válido para resolver los diferentes problemas causales y de atribución de responsabilidad, generalmente imprudente. Ello, no obstante, “resulta esencial monitorizar la evolución de la IA desde una perspectiva de atribución de responsabilidad para evitar llegar a situaciones en las que el aprendizaje de las máquinas no permita decir que nadie haya tomado una decisión negligente pese a que existan daños”.

9.

“El sistema penal ante la inteligencia artificial: actitudes, usos, retos”, en Dupuy,…

En mi opinión, se puede decir que estamos ya en ese punto y abundan los ejemplos de ello. Por ejemplo, ya se ha demostrado la capacidad de la IA de manipular los mercados, sin que necesariamente se la haya programado para tal fin, y sin que se le pueda atribuir, por tanto, la responsabilidad por ello al programador. Así, como ha señalado Mizuta10, un algoritmo que se utiliza para operar en los mercados financieros debería de aprender automáticamente los impactos de sus operaciones en los precios del mercado para descubrir que la manipulación genera ganancias, pero estos algoritmos son evaluados mediante pruebas retrospectivas, en las que se estima la ganancia si estuvieran operando en un momento determinado utilizando datos reales históricos sobre precios de mercados anteriores. La IA, por tanto, no puede conocer los impactos de sus operaciones en los precios de mercado porque los precios del mercado, en las pruebas retrospectivas, se fijan como datos históricos. Como resultado, la IA no descubrirá que la manipulación del mercado genera ganancias cuando utiliza las pruebas retrospectivas como proceso de aprendizaje. Por lo tanto, siempre que se implementen esas pruebas retrospectivas, no hay posibilidad de que la IA realice una manipulación del mercado a su propia discreción. Y, sin embargo, la IA, aprendiendo de la monumental cantidad de datos disponibles que procesa y de los que se nutre, puede determinar que la manipulación del mercado (de la que no es consciente) es una estrategia de inversión óptima11. Este tipo de supuestos, cuando se han detectado, no ha sido posible o ha sido enormemente difícil perseguirlos12. Igualmente, los problemas de discriminación laboral, incluso penalmente punibles, que causan los algoritmos de la IA están sobradamente documentados en casos notablemente conocidos13. Y no digamos ya en otros ámbitos, en los que la IA ha demostrado su capacidad de causar daños inesperados14.

10.

Mizuta, T.: “Can an AI perform market manipulation at its own discretion?…

11.

Véase, también, Azzutti, A., Ringe, G.R. y Stiehl, H.S.: “Machine learning, market…

12.

Scopino, G.: “Do automated trading systems dream of manipulating the price of…

13.

Olarte Encabo, S.: “La aplicación de inteligencia artificial a los procesos de…

14.

Así, en el año 2016, un robot de Twitter de IA de…

Gracias a la generosidad de los directores de la REDEPEC, que me han permitido contribuir a la edición de este segundo número de la revista, este trabajo pretende, pues, ser una aportación más al debate que, como en otros lugares, en España está empezando a generar también una literatura creciente.

II. Algunas precisiones conceptuales previas

Cuando se aborda el problema de la responsabilidad criminal por el uso de la IA o de los sistemas inteligentes, el primer problema que se plantea es el de la delimitación conceptual. Porque, cuando hablamos de la IA, a los efectos de determinar una posible responsabilidad penal por su uso, ¿de qué estamos hablando exactamente?

Responder a esta pregunta, si es que se pretende dar una definición universalmente válida en términos científicos, es, en palabras Valls Prieto15, un trabajo herculino; y así lo demuestra, sin grandes dificultades, en apenas cinco o seis páginas de su obra, donde ofrece todas las posibles alternativas de definición16. Por tanto, no se pretende ahora lo que muchos antes no han logrado, pero sí es posible precisar, a los efectos del esclarecer el problema de la responsabilidad penal, a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos de IA17.

15.

Inteligencia artificial…, ob. cit., págs. 23.

16.

Ibidem, págs. 17-23. Casi todos los juristas que trabajan sobre el tema,…

17.

No obstante, si se quiere utilizar una definición de referencia, que puede…

La IA se compone, básicamente, de algoritmos, que no son sino un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema18. Obviamente, definido en esos términos, se puede definir como algoritmo la fórmula magistral de un medicamento que nos preparan en la farmacia o la hoja de instrucciones para montar un mueble de IKEA, pero, en lo que ahora nos interesa, cuando hablamos de algoritmos hablamos de aquellos que se implementan a través de un programa de ordenador, a través de un software. Esos programas de ordenador pueden estar incorporados en un hardware estático (teléfono móvil, tableta) o pueden estar integrados en un hardware móvil (robot, coche autónomo); de una u otra forma, ambos pueden causar daños a terceros19.

18.

Voz “algoritmo” del Diccionario de la Real Academia Española.

19.

Diamantis, M.E.: “Employed Algorithms: A Labor Model of Corporate Liability for AI”,…

Por otra parte, se suele hablar de tres tipos de IA (o de tres tipos de algoritmos): la estrecha o débil, que tiene un rango limitado de habilidades; la general o fuerte, que se empareja con las habilidades humanas; la superinteligente, que desarrollan capacidades superiores a las humanas20. La IA estrecha o débil, que es la única que se ha desarrollado con éxito hasta hoy y que es, pues, la que está generalizada, está especializada en una tarea concreta para lograr un objetivo consistente en una serie de pasos predeterminados que permanecen constantes frente a los inputs que reciben, sin ir más allá de su programación original. Son los sistemas que hacen posible los asistentes virtuales como Siri, Alexa o Watson, los softwares de reconocimiento facial, el Google search, etc. La IA general, también conocida como fuerte o profunda, es el sistema que replica la inteligencia y/o los comportamientos humanos, con habilidad para aprender y aplicar su inteligencia para resolver cualquier problema, eso que se ha venido en llamar el machine learning (aprendizaje automático), de modo que hace posible el aprendizaje autónomo de la máquina sin necesidad de ser programada expresamente para ello. Hoy en día no se ha conseguido alcanzar plenamente este tipo de IA, porque para alcanzarlo sería necesario encontrar la manera de hacer a las máquinas conscientes, programando un conjunto completo de habilidades cognitivas, entre las cuales está la capacidad de aplicar el conocimiento experiencial a un amplio espectro de diferentes problemas, pero está alcanzando un desarrollo que, cada vez, sorprende más21. Finalmente, la superinteligente es meramente hipotética, porque no se limitaría a replicar o a comprender la inteligencia y el comportamiento humanos, sino que haría de las máquinas seres conscientes de sí mismos y superar la capacidad de la inteligencia y las habilidades humanas22.

20.

Escott, E.: “What Are the 3 Types of AI? A Guide to…

21.

La evolución de los sistemas de aprendizaje automático de IA está siendo…

22.

Escott, E.: “What Are the 3 Types of AI?”, en ob. cit.

En el primer caso, cuando el daño proviene de un algoritmo estático, es mucho más fácil determinar quién puede responder por los daños causados por el funcionamiento de dicho algoritmo, ya que cada una de las líneas de sus códigos está directamente conectada con el comportamiento humano de su creador o diseñador. Sin embargo, eso ya no es tan fácil con los algoritmos de aprendizaje automático, porque aprenden y se programan autónomamente y, por ello, el resultado dañino es o puede ser, desde el punto de vista de su atribución a una persona, inescrutable23. Como han explicado Barocas y Selbst24, para los casos en los que el uso de algoritmos genera discriminación, un algoritmo es tan bueno como los datos con los que trabaja, de modo que, en unos casos, los datos son con frecuencia imperfectos permitiendo que estos algoritmos hereden los prejuicios de los que tomaron decisiones anteriores; en otros, los datos pueden, simplemente, reflejar los sesgos generalizados que persisten en la sociedad en general; y, en otros, el procesamiento de los datos puede descubrir regularidades sorprendentemente útiles que, en realidad, son solo patrones preexistentes de exclusión y desigualdad. La confianza irreflexiva en el procesamiento de datos puede negar a los grupos históricamente desfavorecidos y vulnerables la plena participación en la sociedad. Peor aún peor, debido a que la discriminación resultante es casi siempre una propiedad emergente no intencional del uso del algoritmo en lugar de una elección consciente de sus programadores, puede ser inusualmente difícil identificar la fuente del problema o explicárselo a un tribunal25.

23.

Diamantis, M.E.: “Employed Algorithms…”, en ob. cit., pág. 815. En las Normas…

24.

Barocas, S. y Selbst, A.D.: “Big Data’s Disparate Impact”, en California Law…

25.

Sobre las dificultades para establecer, en los casos de IA autónoma, la…

Estos son los algoritmos o, si se quiere, los supuestos de IA, problemáticos desde el punto de vista jurídico, porque en ellos la vinculación de la responsabilidad a un comportamiento humano es mucho más difícil de determinar, precisamente, por el grado de autonomía del algoritmo, y son, por tanto, a ellos a los que nos vamos a referir en el presente trabajo26.

26.

Ha señalado Teubner, que son que son tres los riesgos de la…

De todas formas, hagamos una última puntualización. Tiene razón Miró Llinares27 cuando señala que la IA, muy probablemente exija transformaciones en las tipologías de la Parte Especial del CP para proteger adecuadamente nuevos y viejos intereses que se pueden ver afectados por los algoritmos de la IA que ya existen, por los potenciales riesgos que conllevan, pero no compartimos que este sea el reto fundamental y no el de las estructuras de imputación de la Parte General, porque por más que se creen nuevas tipologías o se adapten las existentes, los problemas de imputación del resultado dañino seguirían estando pendientes28 y, por ello, ese va a ser el foco de atención de este trabajo.

27.

“El sistema penal…”, en ob. cit., págs. 113-114.

28.

Porque en un supuesto de daño imprevisto o imprevisible, causado por un…

III. Los Modelos de Responsabilidad Penal

1. Consideraciones previas

De todo lo que se ha intentado explicar hasta ahora, debería de resultar evidente que los sistemas de IA autónomos presentan un nivel de riesgo cierto y pueden llegar a causar daños, como también parece lógico que, al menos frente a los casos de daños más graves (cuantitativa y/o cualitativamente), se reclame una intervención del Derecho penal, porque, como se ha señalado con razón, no solo se trata de buscar “una mera reparación, sino una declaración formal en torno a la culpa y a la responsabilidad de máximo nivel expresivo, representada por el fallo condenatorio y por el acto de imposición de la pena”29. Y es que hoy –utilizando el lenguaje de la UE —, se puede profundizar mucho más en la problemática y los riesgos que plantea la IA a los efectos de la responsabilidad por los daños causados por dichos sistemas. Como ha señalado el Grupo Europeo sobre Ética de la Ciencia y las Nuevas Tecnologías30, en unas reflexiones perfectamente vigentes, los sistemas de IA sin intervención humana directa o control externo, actualmente, “entablan diálogos con clientes en centros de llamadas en línea, manejan incesantemente y con gran precisión manos robóticas que recogen y manipulan objetos, compran y venden grandes cantidades de acciones en milisegundos, maniobran o frenan automóviles para prevenir choques, clasifican personas y su comportamiento, e imponen multas”. Las herramientas cognitivas más poderosas resultan ser también las más opacas, porque “sus acciones han dejado de ser programadas linealmente por humanos”. Los casos de “aprendizaje profundo y los llamados ‘enfoques de redes generativas antagónicas’ (en inglés generative adversarial networks) hacen posible que las máquinas se ‘enseñen’ a sí mismas nuevas estrategias y adquieran nuevos elementos para ser incorporados en sus análisis”, de forma que “las acciones de estas máquinas se vuelven indescifrables y escapan del escrutinio humano”.

29.

Paredes Castañón, J.M.: “Capítulo 12: Responsabilidad penal por productos defectuosos”, en Camacho,…

30.

Grupo Europeo sobre Ética de la Ciencia y las Nuevas Tecnologías de…

Esto es así, primero, porque no es posible “averiguar cómo se generan los resultados más allá de los algoritmos iniciales” y, segundo, “porque el rendimiento de estas máquinas se basa en los datos utilizados durante el proceso de aprendizaje y estos pueden no estar disponibles o ser inaccesibles”. Aparte de “que, si estos sistemas usan datos con sesgos y errores, estos dos últimos quedarán enraizados en el sistema”. Los sistemas que aprenden aprender a realizar este tipo de tareas complejas sin la instrucción o supervisión humana, se les califica como “autónomos” y pueden manifestarse en forma de sistemas robóticos de alta tecnología o software inteligente, como los bots. “En muchos casos, estos sistemas autónomos son lanzados y liberados en nuestro mundo sin supervisión, a pesar de que poseen el potencial de alcanzar objetivos que no fueron previstos por sus diseñadores o propietarios humanos”31.

31.

Ibidem.

A la hora de definir cómo y quién debe de responder por los daños causados por un autómata o un sistema de IA, hace algunos años que Quintero Olivares32 señaló, con una posición que hoy, seguramente, puede resultar excesivamente simplificadora, que la utilización de robots puede llevar a diferentes situaciones, que se pueden resumir de la siguiente manera. Primero, no hay problema de valoración penal de los daños a personas o bienes dolosamente causados por robots programados para que hagan eso. Segundo, tampoco hay problema para atribuir responsabilidad a quienes crean, disponen o ponen en marcha robots sabiendo y aceptando la posibilidad de que se desvíen de su teórica tarea. Se tratará de conductas, en principio, imprudentes. Tercero, en los casos en los que se haya producido una desviación por motivos absolutamente imprevisibles (por ejemplo, un aumento inesperado de las condiciones de frío o calor) habrá que aceptar que se trata de un acontecimiento fortuito. Cuarto, en general, en los casos en que la ciencia no ha podido predecir si el uso de una máquina robot puede causar daños o no, pues el estado del conocimiento no lo permite, no será posible invocar el principio de precaución para imputar responsabilidad penal de especie alguna.

32.

“La robótica ante el Derecho penal: El vacío de respuesta jurídica a…

Defender que, en los casos de una desviación por motivos absolutamente imprevisibles, o en los que la ciencia no ha podido predecir si el uso de una máquina robot puede causar daños, hay que aceptar que se trata de un acontecimiento fortuito, dejando impunes los daños, supone aceptar que unos daños pueden ser imputables a una conducta humana [ya sea la del programador o la del usuario33], pero que el resultado no puede ser abarcado por su dolo o por su imprudencia. Y la realidad es que, en estos casos, el problema es previo. Un sistema de IA autónomo puede producir daños por muchas más causas que las del cambio en las condiciones ambientales, hasta el punto de que puede llegar a ser incógnita por qué ha causado esos daños, porque con la IA, a veces, no se sabe cómo se generan determinados resultados más allá de los algoritmos iniciales. Luego lo que se produce, en estos casos, es un problema de imputación a la conducta de esos resultados, ya que puede que no se esté en condiciones ni siquiera de afirmar la causalidad entre esos resultados y la conducta del ser humano. De lo que se trata, por tanto, es de saber si, como en el caso de las personas jurídicas, puede hacer algún modelo de imputación que resuelva esa laguna de punibilidad.

33.

El mundo de los sujetos responsables en el ámbito de la IA,…

Doctrinalmente, se vienen discutiendo, en los últimos años, diversos modelos; unos, que preconizan la responsabilidad penal directa del autómata o del sistema de IA y, otros, que rechazan esa posibilidad y establecen otros casos. A su análisis vamos a dedicar las siguientes líneas.

2. El modelo de la responsabilidad penal directa (la humanización de la IA)

Hace ya algunos años, Hallevy34 propuso incorporar a la IA como sujeto a las normas y principios vigentes del Derecho penal para poder proclamar su responsabilidad penal directa. Según él explica, el fundamento ancestral del Derecho penal se basaba en la idea de que el delito y su castigo tenía mucho que ver con el castigo de la maldad de las personas y, por tanto, nadie que no fuera a una persona física, capaz de maldad, se le podían aplicar las normas y los castigos del Derecho penal35. Pero el moderno Derecho penal ya no tiene que ver con el castigo de la maldad, no depende de ningún componente ético o moral, sino que tiene que ver con el control social de fenómenos dañinos personal o socialmente y, por tanto, cualquier entidad que satisfaga los elementos del delito (actus reus y mens rea) está sometido a responsabilidad penal36. Por eso, en una evolución que comienza en el siglo XIV, desde el siglo XVII, las corporaciones, las personas jurídicas son reconocidas como potenciales delincuentes y pueden ser penalmente responsables, aunque no sean personas físicas individuales37. Desde ese momento, el Derecho penal no es patrimonio único de los seres humanos y si esa primera barrera ya se cruzó en el siglo XVII, el camino para cruzar otra barrera puede estar abierto para imponer la responsabilidad criminal de la IA38. Lo único que hace falta para cruzar esa nueva barrera es determinar si la IA puede satisfacer los elementos del delito (actus reus y mens rea)39.

34.

Hallevy, G.: “The Criminal Liability of Artificial Intelligence Entities – from Science…

35.

Hallevy, G.: Liability for Crimes…, ob. cit., pág. 29.

36.

Ibidem, págs. 30 ss.

37.

Ibidem, pág. 40.

38.

Ibidem, págs. 42-43.

39.

De hecho, señala Hallevy, en determinados casos, la responsabilidad penal de la…

En el empeño de demostrar que la IA puede satisfacer los elementos del delito, maneja Hallevy unos conceptos bastante trasnochados de los distintos elementos del delito, que nos retrotraen a Beling y a von Liszt, distinguiendo, a tal efecto, entre los elementos externos del delito (la conducta, el resultado, la relación de causalidad y otras circunstancias externas que se exigen en determinados tipos) y los elementos internos (intención, negligencia y responsabilidad objetiva)40. Así, por lo que se refiere a la conducta, y utilizando un concepto causal muy clásico de acción, pero al que desprovee de cualquier contenido de la voluntad, señala el autor que si el Derecho penal considera como tal toda realización material mediante una representación fáctico-externa, voluntaria o no, la IA es capaz de realizar conductas que satisfacen tales requerimientos; dicho en términos que nos son más familiares, si la conducta es una pura modificación externa del mundo exterior, obviamente la IA es capaz de satisfacer ese concepto de conducta41.  Al mismo tiempo, si la omisión se considera como una inacción que contradice un deber legítimo de actuar, la IA es capaz de satisfacer esos requerimientos siempre que esos deberes de no actuar se le hayan incluido en su programación42.

40.

Ibidem, págs. 47 ss. y 60 ss.

41.

Ibidem, pág. 61.

42.

Ibidem, págs. 62-63.

Por otra parte, los tipos delictivos contienen elementos (que él denomina circumstances) que rodean la conducta, pero no derivan de ella, por ejemplo, la ausencia de consentimiento de la víctima en los delitos de agresión sexual, en el caso de delitos cometidas por la IA también se satisfacen, porque son circunstancias externas a la conducta, por más de completen el tipo del delito43. De la misma forma que la imputación objetiva (el término que utiliza no es este sino el de causation) del resultado y el resultado mismo del delito, como atribuible a la conducta no a la persona que la realiza44.

43.

Ibidem, págs. 63-65.

44.

Ibidem, págs. 65-66.

Un poco más complejo de explicar, como atribuible a la IA, es el que él denomina elemento mental, que se integra por el conocimiento y voluntad.

El conocimiento requiere conciencia entendida ésta como la percepción por los sentidos de los datos fácticos y su comprensión45. El desarrollo de la ingeniería robótica e ingeniería de software permite hoy en día que la tecnología de los sistemas de IA, siempre que estén equipados con los dispositivos pertinentes, perciban incluso más datos fácticos que los sentidos humanos. Dichos datos, que son absorbidos con gran precisión, se transfieren a los procesadores correspondientes. Por consiguiente, la IA cumple con creces con esta primera etapa de la conciencia que corresponde el aspecto cognitivo. La segunda etapa consiste en tener una percepción completa del entorno analizando dichos datos. La IA no posee un cerebro biológico para ello, pero se trata de analizar si su procesador incorporado es óptimo para dicha función y Hallevy entiende que sí con un ejemplo plástico de robots diseñados para controles de seguridad. De esta manera, la IA cumpliría la segunda etapa de la conciencia en los términos del Derecho penal46.

45.

Ibidem, págs. 67-68.

46.

Ibidem, págs. 86-93.

En lo respecta al componente volitivo, se trata de averiguar si se puede atribuir los distintos niveles de voluntad exigibles para atribuir imputar subjetivamente a los sistemas IA. La intención implica la voluntad de realizar una acción calificada como delito por el Derecho penal, además de la conciencia de realizar esa acción. Pese a que es cierto que un sistema de IA puede estar programado para tener un propósito y ejecutar acciones para alcanzarlo, cuando hablamos de específica intención a la hora de cometer un delito nos estamos refiriendo a la existencia en el sujeto activo de sentimientos o estados mentales que le mueven a actuar de una determinada manera. Sentimientos como el amor, el odio, la envidia, rencor, etc., y que, hoy en día, no existen en ningún sistema de IA. Por otro lado, el elemento mental (mens rea) presupone la capacidad del acusado de actuar de forma diferente a como lo hizo y de ser susceptible de recibir un reproche legal por haber actuado ilícitamente, porque se ha demostrado que el acusado podría haber actuado conforme a la ley. En definitiva, de forma distinta a la acción u omisión, dolosa o imprudente penada por la ley. Como vimos al comienzo del texto, ciertos desarrollos de la IA, aunque en fases muy preliminares, están dotadas de redes neuronales artificiales, completadas con un sistema de deep learning, que tienen la capacidad de evaluar distintos escenarios y actuar en consecuencia. De la misma forma, el sistema machine learning permite un aprendizaje inductivo del ordenador a partir de ejemplos, basado en la experiencia. Esto influirá también en el proceso de toma de decisiones por parte de la IA. En todo caso, el comportamiento de las tecnologías dotadas de IA orientado a un determinado objetivo será aquel al que ha sido programado. Esto encaja con la regla de previsibilidad de la que parte la voluntad penal47

47.

Ibidem, págs. 93 ss.

Por tanto, un sistema de IA “fuerte”, tiene la capacidad de evaluar las distintas probabilidades y opciones de conducta, y actuar en base a ello, tras procesar toda la información posible de su entorno. De tal forma, si su conducta y el resultado de esta constituye un delito, se debe interpretar que la IA tenía intención de cometerlo. Con mayor motivo, si el ordenador tiene la capacidad de evaluar la probabilidad con más precisión que el ser humano, podríamos concluir que la IA era consciente de su actividad delictiva. Así, pues, el aspecto volitivo puede cumplirlo un ordenador siempre que esté dotado de un sistema de redes neuronales artificiales (deep learning), es decir, un sistema de IA de los que hemos denominado “fuerte”48.

48.

Ibidem, págs. 97 ss. Todo esto por lo que se refiere al…

Esta es, quizás, la única propuesta de humanización total de la IA que circula académicamente, porque, en el fondo, eso es lo que está planteando Hallevy, una humanización total de los sistemas de la IA, a los efectos penales, simplemente por la vía de considerar que dichos sistemas, cuando alcanzan el nivel de aprendizaje automatizado, pueden responder de las consecuencias de lo que hagan.

Personalmente, y referido al estricto ámbito de la responsabilidad penal, me es difícil evitar que estas propuestas de humanización de los autómatas o de los sistemas de IA, incluso, la de algunos animales49, no traigan a la memoria una de las crónicas de Pedro de Répide50, que narraba cómo, al parecer, en el siglo XVIII, la caída de una de las bolas de piedra del Puente de Segovia en Madrid, causando la muerte a un transeúnte, y como castigo, la bola fue arrestada y confinada durante años en el patio de la Casa del Verdugo, junto a la Cárcel de la Corte, cosa que, al parecer, no era algo extraordinario ya que era relativamente común castigar a las bestias y a los objetos inanimados que causaban algún mal. O, incluso, referencias más remotas, como las historias que narra E.P. Evans, en su conocida obra, publicada en 1906, The Criminal Prosecution and Capital Punishment of Animals, que explica y documenta cómo desde finales de la Edad Media hasta bien entrado el siglo XVIII, ciertos pueblos de Europa sostenían la idea de que los animales podían delinquir y, por tanto, ser sometidos a castigo. Lo que quiere decir que, al margen de las evocaciones regresivas que tiene, la propuesta de la personificación de los sistemas de la IA para hacerlos responder penalmente de forma directa no es ni mínimamente viable ni útil ni conveniente ni tiene el menor sentido desde el punto de vista de los fines de la pena.

49.

Como es, entre otros ejemplos, la chocante situación que se produjo en…

50.

Publicadas originalmente en el diario La Libertad y recogidas luego en su…

Legalmente, además, es hoy por hoy inviable y, desde el punto de vista de la concurrencia de los elementos del delito, tal y como lo plantea Hallevy, es imposible poder afirmar que un autómata o un sistema de IA tenga capacidad de acción, capacidad de culpabilidad y capacidad de pena, entendidas dichas capacidades en los términos del vigente desarrollo conceptual de la teoría del delito como para ser sometido a un reproche penal y castigado por los daños eventualmente causado por él51. Se podrá decir que tampoco las tenían las personas jurídicas y, sin embargo, una sencilla modificación del art. 31 bis del Código penal, en el año 2010, posibilitó superar el viejo aforismo societas deliquiere non potest. Pero, en mi opinión, las situaciones no son equiparables, por más que parece estar muy extendido en el ámbito académico recurrir a esa equiparación.

51.

Así, Gless, S., Silverman, E. and Weigend, T.: “If Robots Causa Harm,…

Es cierto, como señala Teubner52, que la persona jurídica no tiene autoconciencia ni voluntad subjetiva, aunque actúa como centros de imputación de decisiones y conducta con relevancia jurídica, pero las decisiones que se adoptan en el seno de la persona jurídica y las conductas que se emprenden como consecuencia de dichas decisiones, son siempre decisiones y conductas humanas, perfectamente identificables como tales. Otra cosa es que la determinación de cuándo se puede atribuir a un órgano o a un directivo de una persona jurídica la comisión de un hecho delictivo llevado a cabo por un empleado a sus órdenes, en el ámbito de la denominada criminalidad de empresa, o de los delitos cometidos a partir de una empresa o de una entidad colectiva, sea un problema complejo y difícil de resolver. Porque la distribución de competencias y el traslado de decisiones a los niveles inferiores, puede provocar una disolución de la responsabilidad, de modo que quien o quienes actúan pueden no ser, en absoluto, los dueños de esa decisión ni ser del todo conscientes de que su contribución es una pieza imprescindible para la realización de un resultado lesivo y penalmente reprochable. Esas dificultades que, en ocasiones, provoca la determinación de la responsabilidad penal individual en el seno de las corporaciones, aparte de otras razones, es la que ha motivado el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas para evitar lagunas de impunidad. Pero las personas jurídicas no son autómatas y los riesgos que de ellas provienen nada tiene que ver con los riesgos que generan los sistemas de IA.

52.

Teubner, G.; “Digitale Rechtssubjekte? Zum privaterechttlichen Status autonomer Softwareagentem”, en Archiv Für…

Efectivamente, en el caso de los sistemas de IA, el problema es diferente; el problema es que el propio sistema de IA puede adoptar “decisiones” de forma autónoma para las que no esté programado y que, además, escapen del control del programador, del operador o del usuario. Como vimos anteriormente, el riesgo de estos sistemas es la autonomía que surge de la independencia de las “decisiones” de los agentes de software. Esas decisiones no son siempre posibles de atribuir, por dolo o negligencia, a las personas físicas individuales que están detrás del funcionamiento del sistema de IA, ya sea el programador, el operador o el usuario. Por eso, al menos por el momento y mientras no cambien radicalmente las cosas hasta convertir en realidad lo que hoy es pura ciencia ficción, la propuesta de una responsabilidad penal directa de la IA es absolutamente descartable53.

53.

Problema algo diferente, pero muy relacionado con este, es si, en el…

3. Los modelos de la responsabilidad penal no directa

A) El modelo de la autoría mediata

El propio Hallvey, en su momento, antes de desarrollar de forma extensa su modelo de la responsabilidad penal directa y proponerlo como preferente o único, propuso tres modelos posibles con los que resolver los problemas de la responsabilidad penal por daños de la IA, siendo el primero de ello el que él llamaba el Perpetrator-via-Another Liability Model54 que no es sino aplicar los fundamentos de la autoría mediata, no considerando, entonces, a la IA como poseedora de ningún atributo humano. La IA sería el instrumento (the innocent agent), a pesar de sus capacidades, pero que son insuficientes para considerarla como autora del hecho delictivo porque se asemejan a las capacidades paralelas de una persona mentalmente limitada, o de un niño, o de una persona mentalmente incompetente, o de una persona que carece de un estado de ánimo criminal55.

54.

“The Criminal Liability…”, en ob. cit., págs. 179 ss.

55.

Ibidem, pág. 179.

El problema, en el caso de la IA, es determinar quién es el autor mediato (perpetrator). Para Hallevy existen dos posibles candidatos. El primero es el programador del software de la IA y, el segundo, es el usuario, o el usuario final. Un programador de software podría diseñar un programa para cometer delitos a través de la entidad de IA. Por ejemplo, el programador diseña un software para un robot operativo y el robot se coloca intencionalmente en una fábrica y su software está diseñado para incendiar la fábrica por la noche cuando no hay nadie allí. El segundo sería el usuario de la entidad de IA. El usuario no programó el software, pero usa la entidad de IA, incluido su software, para su propio beneficio. Por ejemplo, un usuario compra un robot-servidor, que está diseñado para ejecutar cualquier orden dada por su amo. El robot identifica al usuario específico como el maestro, y el maestro ordena al robot que asalte a cualquier invasor de la casa. El robot ejecuta la orden exactamente como se le ordenó. Como señala Hallevy, esto no es diferente a una persona que le ordena a su perro que ataque a cualquier intruso. El robot cometió el asalto, pero el usuario es considerado el autor mediato56.

56.

Ibidem, págs. 179-180.

Obviamente, los casos que menciona Hallevy no son problemáticos. Si un programador diseña un software para cometer delitos y lo usa con tal fin, efectivamente, es un autor mediato que utiliza el sistema de IA como instrumento. O si un usuario ha adquirido un sistema de IA que sabe lo puede utilizar para cometer delitos y, en efecto, lo usa para tal fin, de nuevo estaremos ante un supuesto de autoría mediata en el que el sistema de IA es el instrumento. Pero no son estos los casos en los que se plantean los serios problemas de imputación y determinación de la responsabilidad por daños de un autómata o de un sistema de IA.

B) El modelo de la llamada «consecuencia natural y probable»

Otra vez, junto con el modelo de la responsabilidad directa y el de la autoría mediata, Hallevy propuso aplicar a determinados supuestos de daños causados por la IA el llamado The Natural-Probable-Consequence Liability Model, que se aplicaría en aquellos casos en los que la IA cometería delitos que debieran haber sido previstos o que era previsibles57. Son casos en los que los programadores o los usuarios no tenían conocimiento del delito cometido hasta que se comete y no lo habían planeado ni tenían la intención de cometer el delito utilizando la entidad de IA. Hallevy pone como ejemplo el caso de un software de IA, que está diseñado para funcionar como un piloto automático. La entidad de IA está programada para proteger la misión como parte de la misión de volar el avión. Durante el vuelo, el piloto humano activa el piloto automático (que es la entidad IA), y se inicializa el programa. En algún momento después de la activación del piloto automático, el piloto humano ve una tormenta que se aproxima e intenta abortar la misión y regresar a la base. La entidad de IA considera la acción del piloto humano como una amenaza para la misión y toma medidas para eliminar esa amenaza. Podría cortar el suministro de aire al piloto o activar el asiento eyectable, etc. Como resultado, las acciones de la entidad de IA matan al piloto humano. Los programadores y los usuarios deberían, entonces, de responder penalmente por su capacidad de prever la posible comisión de los delitos58.

57.

Ibidem, págs. 181 ss.

58.

Ibidem, pág. 182.

La doctrina de las “consecuencias naturales y probables” castiga los delitos que ocurren durante empresas delictivas (conspiraciones para cometer delito) cuando el intento de delito original cambia de alguna manera. Esto ocurre cuando dos o más individuos tienen la intención de cometer un delito, pero, en cambio, uno de los participantes del delito comete un delito diferente o adicional59. En otros términos, esta doctrina extiende la responsabilidad a los ayudantes y cómplices y conspiradores de delitos menores o delitos graves no planeados que son razonablemente previsibles o que son la consecuencia natural de alguna otra actividad delictiva. Permite, pues, el enjuiciamiento por delitos reales cometidos que fueron facilitados por la existencia de un ayudante y cómplice o conspirador. Bajo esta doctrina, cuando un ayudante y cómplice o un conspirador elige convertirse en parte de la actividad delictiva de otro, él o ella está, de alguna manera, perdiendo su identidad personal. En esencia, él o ella dice: “tus actos son mis actos”. La política que subyace a este concepto es que colaboradores, cómplices y conspiradores deben ser responsables de los daños criminales por haber puesto en marcha de forma natural, probable y previsible, el crimen, porque el crimen último es la medida final del daño real a la sociedad60.

59.

Bird, K.: “Natural and Probable Consequences Doctrine: Your Acts Are My Acts”,…

60.

Ibidem, pág. 49.

Obviamente, esta doctrina no es ni siquiera aplicable, bajo la ley penal vigente en España, para casos de complicidad con personas físicas, porque la complicidad en el delito exige el llamado doble dolo de la participación, es decir, dolo respecto a la propia complicidad (conciencia y voluntad de ser cómplice) y dolo respecto del delito principal (conciencia y voluntad de realización de dicho delito) y, por tanto, es impensable que pueda ser aplicada también para los casos de la IA.

C) El modelo de la responsabilidad por el producto

Distinto al supuesto anterior, que ya se ha visto que es inaplicable en el caso del Derecho penal español, sería la posibilidad de aplicar el tipo imprudente del correspondiente delito por daños causados por la IA que fueran, o debieran haber sido, previsibles y evitables por el programador o por el usuario, pero eso no serían casos problemáticos. Ahora bien, esto nos lleva, necesariamente, a plantearnos si, en este tipo de casos, no estaríamos hablando, en realidad, de una situación asimilable a los supuestos de responsabilidad penal por el producto defectuoso61.

.

En el ámbito civil este modelo de imputación lo ha planteado, para…

En el ámbito civil, el Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS Sala de lo Civil núm. 495/2018, de 14 de septiembre), a la hora de precisar el marco jurídico de la responsabilidad civil por el producto defectuoso, ha precisado los siguientes extremos.

Primero, la obligación del fabricante de resarcir de manera directa al consumidor final los daños causados por sus productos está regulada en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que, en este ámbito, incorpora la regulación contenida en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, cuyo objetivo fue incorporar al Derecho español la Directiva del Consejo de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (Directiva 85/374/CEE). En consecuencia, este régimen legal debe ser aplicado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 4 bis LOPJ). Segundo, se trata de una responsabilidad objetiva exigible al margen de cualquier relación contractual y basada en el carácter defectuoso del producto, siendo indemnizables los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que estos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicad (art. 129 del RDL 1/2007). Y, tercero, el concepto de producto defectuoso tiene un carácter normativo y debe interpretarse de acuerdo con los criterios que establece la ley. En particular, según el art. 137.1 del RDL 1/2007, “se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación”.

En el ámbito europeo, en el último trimestre de 2022, la Comisión Europea ha propuesto revisar Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, para adaptarla a los cambios que conlleva la transición hacia una economía circular y digital, en cuando a la responsabilidad de productos que necesitan software o servicios digitales para funcionar, así como dispositivos inteligentes y vehículos autónomos. La reforma se entiende necesaria62, primero, porque “no estaba claro desde el punto de vista jurídico cómo aplicar las definiciones y los conceptos de la Directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos, que tienen décadas de antigüedad, a los productos de la economía digital moderna y la economía circular (por ejemplo, los programas informáticos y los productos que necesitan programas o servicios digitales para funcionar, como los dispositivos inteligentes y los vehículos autónomos); segundo, porque “la carga de la prueba (es decir, la necesidad, para obtener una compensación, de demostrar que el producto era defectuoso y que esto causó los daños sufridos) era difícil para las personas perjudicadas en casos complejos (por ejemplo, los relacionados con productos farmacéuticos, productos inteligentes o productos basados en inteligencia artificial); y, tercero, porque “las normas limitaban excesivamente la posibilidad de presentar reclamaciones de indemnización (por ejemplo, los daños materiales por un valor inferior a 500 EUR simplemente no son recuperables en virtud de la Directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos)”.

62.

Comisión Europea: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre…

Por ello, la revisión de la Directiva pretende “garantizar un mejor funcionamiento del mercado interiorla libre circulación de mercancías, la competencia sin distorsiones entre los operadores del mercado y un alto nivel de protección de los consumidores” y, en particular, “garantizar que las normas de responsabilidad reflejen la naturaleza y los riesgos de los productos en la era digital y la economía circular”; “garantizar que siempre exista una empresa con sede en la UE que pueda ser considerada responsable de los productos defectuosos comprados directamente a fabricantes de fuera de la UE, a la luz de la creciente tendencia de los consumidores a comprar productos directamente en terceros países sin que exista un fabricante o importador establecido en la UE”; “aligerar la carga de la prueba en casos complejos y suavizar las restricciones a la presentación de reclamaciones, garantizando al mismo tiempo un equilibrio justo entre los intereses legítimos de los fabricantes, las personas perjudicadas y los consumidores en general; e, igualmente, “garantizar la seguridad jurídica adaptando mejor la Directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos al nuevo marco legislativo creado por la Decisión núm. 768/2008/CE y a las normas de seguridad de los productos, y codificando la jurisprudencia relativa a la Directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos”.

Obviamente, todos estos requerimientos, que, fundamentalmente, pueden hacer responder civilmente a determinadas empresas por algunos de los supuestos en los que los autómatas y entidades de IA causen daños, así formulados, no sirven en el ámbito penal, donde no se puede establecer un patrón de responsabilidad objetiva como en el ámbito civil. Es más, en materia penal, la definición del ámbito de responsabilidad penal por productos defectuosos producidos y/o comercializados, generalmente, por empresas, no es sencillo de resolver y ha generado, siempre, notables controversias63.

63.

Para hacerse una idea precisa de la problemática en el ámbito del…

Explicaremos que la responsabilidad penal por el producto se puede concretar en dos momentos64: el primero, cuando el producto peligroso se ofrece en el mercado se afecta la salud pública y el Derecho Penal responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública y, en el segundo, si el producto ya ha sido utilizado y se ha lesionado la salud individual o la vida, a través de los delitos de homicidio o lesiones, alcanzando la protección penal, en ambos casos, tanto a las modalidades de comisión dolosas como imprudentes. Como señaló en su momento Muñoz Conde65, los delitos de peligro solo en una pequeña parte puede ser una solución para un tratamiento adecuado de la responsabilidad penal por el producto y los delitos de lesión, por su parte, solo es posible aplicarlos cuando se logre demostrar, efectivamente, con los medios de prueba admisibles y disponibles, una relación de causalidad entre el delito de peligro base o entre la acción peligrosa y la lesión del bien jurídico individual66.

64.

Corcoy Bidasolo, M.: “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación…

65.

Muñoz Conde, F.: “La responsabilidad penal por el producto en el Derecho…

66.

En el mismo sentido, Paredes Castañón, J.M.: “Capítulo 12: Responsabilidad penal…”, en…

De todas formas, como se ha señalado con razón67, la aplicación del modelo de la responsabilidad por el producto requiere, por una parte, que se pueda definir la IA como un producto comercial, cosa que, por el momento, es discutible que sea así cuando la IA sea un software, un “servicio”68, y, por otra, que exista un defecto en el producto o que sus propiedades estén falsamente representadas, cosa que, en el caso de la IA compleja puede ser muy difícil probar el defecto, porque la IA puede causar daño sin ningún “defecto”, en el sentido que exige la responsabilidad por el producto.

67.

Abbott, R. y Sarch, A.: “Punishing Artificial Intelligence: Legal Fiction or Science…

68.

A los efectos de determinar la responsabilidad por daños causados por productos,…

Por ello, no está en absoluto claro que vaya a ser posible aplicar las normas de la responsabilidad penal en el caso daños causados por autómatas o sistemas de IA.

D) El modelo de la responsabilidad objetiva

La Resolución del Parlamento Europeo de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia artificial reconoce que el tipo de sistema de IA sobre el que el operador ejerce control es un factor determinante en lo que respecta a la responsabilidad, de modo que un sistema de IA que conlleve un alto riesgo inherente y actúe de manera autónoma potencialmente pone en peligro en mucha mayor medida al público en general. Por eso, habida cuenta de los retos jurídicos que plantean los sistemas de IA para los regímenes de responsabilidad civil existentes, entiende razonable establecer un régimen común de responsabilidad objetiva para los sistemas de IA autónomos de alto riesgo, subrayando, no obstante, que el enfoque basado en el riesgo, que puede incluir varios niveles de riesgo, debe basarse en criterios claros y una definición adecuada de “alto riesgo”, así como ofrecer seguridad jurídica.

Por tanto, el art. 4 de dicha Resolución establece que el operador de un sistema de IA de alto riesgo será objetivamente responsable de cualquier daño o perjuicio causado por una actividad física o virtual, un dispositivo o un proceso gobernado por dicho sistema de IA, señalándose en del Reglamento cuáles son todos los sistemas de IA de alto riesgo y los sectores críticos en los que se utilizan. Además, los operadores de un sistema de IA de alto riesgo no podrán eludir su responsabilidad civil alegando que actuaron con la diligencia debida o que el daño o perjuicio fue causado por una actividad, un dispositivo o un proceso autónomos gobernados por su sistema de IA. Los operadores no serán responsables si el daño o perjuicio ha sido provocado por un caso de fuerza mayor.

Finalmente, se señala que el operador final de un sistema de IA de alto riesgo garantizará que las operaciones de dicho sistema de IA estén cubiertas por un seguro de responsabilidad civil adecuado en relación con los importes y el alcance de la indemnización previstos en el propio Reglamento (arts. 5 y 6) y el operador inicial garantizará que sus servicios estén cubiertos por un seguro de responsabilidad empresarial o de responsabilidad civil de productos adecuado en relación con los importes y el alcance de la indemnización previstos en el Reglamento (arts. 5 y 6).

Obviamente, pretender introducir tal cual, ese estatuto de responsabilidad objetiva para la IA en nuestro sistema penal, en el que no puede haber pena sin dolo o imprudencia (art. 5 del CP), no sería legalmente posible.

E) El modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿también, la personificación de los robots?

La posibilidad de aplicar el modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los supuestos de daños penalmente punibles provenientes de los sistemas de IA, con las necesarias adaptaciones legales, ha sido planteada por algunos autores, por servir de referencia como sistema de imputación de delitos a entidades que no constituyen personas físicas individuales. Así, por ejemplo, se ha señalado que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por haber constituido un avance innovador en el Derecho penal, y los modelos utilizados para sustentar tal avance pueden brindarnos pistas de mucho valor para desarrollar un plausible marco dogmático de la responsabilidad penal de entidades artificiales. Y lo que es más importante, demuestra un cierto grado de flexibilidad por parte de la ley penal cuando la política criminal así lo exija69. A partir de ahí, se ha desarrollado con mayor o menor profundidad y extensión el planteamiento.

69.

Freitas, P.M., Andrade, F. y Novais, P.: “Criminal Liability of Autonomous Agents:…

a) La propuesta de N. Osmani

Una de las propuestas que han intentado desarrollar un poco más la idea de aplicar, a los supuestos de daños punibles causado por los sistemas de IA, el modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido la de Osmani70, que parte de la idea de que, en el ámbito de la responsabilidad criminal de los sistemas de IA, existe un vacío de impunidad por la dificultad de atribuir ninguna responsabilidad individual como consecuencia de los erráticos y dañinos comportamiento de los robots. De modo que, cuando se aborda este problema hay que tener presente que existen dos partes implicadas que centran el debate; por un lado, aquellos que desarrollan dichos sistemas, normalmente, grandes corporaciones71, y, por otro, aquellos que reciben directamente el impacto de dicho desarrollo, que es la sociedad en general. Teniendo en cuenta el crecimiento exponencial de los sistemas de IA, si no se encuentra el modo de colmar esa laguna el problema se va a hacer más grande cada día. Por eso, el punto de partida es analizar si, en lugar de sobre los individuos, intentar encontrar la fórmula para establecer un sistema de responsabilidad sobre las corporaciones72. Porque a la pregunta de si las corporaciones deben de rendir cuentas por acciones delictivas derivadas de las herramientas que despliegan en el mercado, se debe responder positivamente, hasta el punto de que la cuestión hoy no debería de ser si deben de responder sino cómo deben de responder73.

70.

Osmani, N.: “The Complexity of Criminal Liability Systems”, en Masaryk University Journal…

71.

Porque, como ha señalado Nemitz [“Constitutional Democracy and Technology in the Age…

72.

Osmani, N.: “The Complexity…”, en ob. cit., págs. 67-68.

73.

Ibidem, págs. 69-70. “Los ‘bolsillos profundos’ de las corporaciones podrían darnos la…

No obstante, basar esta responsabilidad penal de las corporaciones en un modelo de responsabilidad vicaria o en el modelo del respondeat superior, sería un vano empeño porque, en el caso de la IA, no sería posible vincular a una acción individual, la del sistema de IA, a la responsabilidad de la persona jurídica. Por eso, se debe de pensar en un modelo de responsabilidad autónoma o de responsabilidad por un hecho propio para que tenga sentido la integración, en dicho modelo, de la responsabilidad penal de los sistemas de IA, vinculando la responsabilidad de la corporación, directamente, por los riesgos asociados con la producción o utilización de las máquinas inteligentes74. El modelo del hecho propio significa un nuevo concepto de responsabilidad empresarial, sustentado en una visión realista de las corporaciones, que sugiere que estas tienen personalidades individuales e intenciones, que no se derivan de las acciones de sus agentes, de modo que, poner el foco en la culpabilidad organizacional, podría ser una herramienta poderosa en la asignación de responsabilidad por los riesgos asociados con la inteligencia de las máquinas. Porque, en última instancia, el desarrollo exponencial de la tecnología y la IA exige el correspondiente marco normativo para hacer frente a situaciones no previstas antes75.

74.

Ibidem, pág. 71.

75.

Ibidem, pág. 72.

Por otra parte, debería de procederse a una definición de las diversas tipologías de acuerdo con el modelo de las public welfare offences (delitos relativos al bienestar público), en las que se prescinde del elemento mental (mens rea)76. Este modelo tiene dos propósitos: por una parte, representa una doctrina que fue diseñada como una necesidad para promover el orden social en un momento en que la revolución industrial trajo muchas amenazas nuevas a la sociedad. Las reglas del bienestar público (welfare rules) estaban destinadas a controlar industrias y actividades particulares que afectaban a la salud, la seguridad o el bienestar públicos. Similarmente, la revolución digital ha traído muchas amenazas nunca conocidas para los humanos. Tomando en consideración el gran impacto socioeconómico de las megacorporaciones, la doctrina de los delitos relativos al bienestar público podría allanar el camino para acusar a las corporaciones por delitos relacionados con los actos lesivos de la IA. En segundo lugar, esta doctrina omite los criterios de culpabilidad; se puede imponer una sanción independientemente de la intención del actor, por lo que el demandante no tiene que probar que el acusado actuó deliberadamente. La intención o culpabilidad se reemplaza por la asunción del riesgo que corre el actor al comprometerse en una determinada actividad77.

76.

Como ha explicado muy bien Varela (“Strict-Liability como forma de imputación jurídico-penal”,…

77.

Osmani, N.: “The Complexity…”, en ob. cit., pág. 73.

La propuesta de Osmani, aparte de estar cuajada de inconcreciones, es, desde el punto de vista de nuestro Derecho, perfectamente inviable.

Parte de las inconcreciones tienen que ver con la propia debilidad del modelo del que parte, que pretende superar los inconvenientes del modelo de la responsabilidad derivada, porque el modelo de la responsabilidad propia u originaria o de la responsabilidad por hecho propio, no exige la transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad de las personas naturales que se integran en su estructura organizativa, sino que es una responsabilidad de estructura “anónima” en cuanto a la intervención individual, aunque, de todos modos, resulte compatible con la atribución de responsabilidad individual a la persona o personas físicas que realizaren directamente la actuación delictiva. Este modelo realista de definición de la responsabilidad penal de las empresas, trata de reflejar, adoptando los paradigmas de la sociología de las organizaciones, que las corporaciones constituyen una realidad en sí diversa de la de los individuos, con sus propios y distintivos objetivos, su propia y distintiva cultura y su propia y distintiva personalidad, cultura y personalidad que son únicas y nacen de un número identificable de características (la estructura de la organización, los objetivos corporativos, la formación de los empleados, incentivos e indemnizaciones, etc.)78.

78.

Clough, J.: “Bridging the Theoretical Gap: The Search for a Realist Model…

La idea de la organisational fault o culpabilidad por defecto de organización establece la responsabilidad penal de la corporación cuando se pueda determinar que, producido un daño o perjuicio, ésta ha organizado su negocio de forma que las personas y las propiedades están expuestas a una victimización criminal o a un riesgo de daño no racional, o cuando la empresa ha fallado a la hora de establecer sistemas y mecanismos de evitación de riesgos criminales, o cuando la supervisión y vigilancia de aquellos a los que ha puesto en situación de cometer un delito o de causar daño es inadecuada, o cuando el ethos de la corporación o su cultura tolera o incentiva la causación de delitos79.

79.

Gobert, J. y Punch, M.: Rethinking…, ob. cit., pág. 81. En nuestra…

En su propuesta, Osmani da por hecho que el “delito” que pueda cometer la IA se le atribuye a la organización, pero no explica si es que la utilización de la IA supone ya, de por sí, un defecto de organización y por qué es eso así. Porque si la empresa utiliza un sistema de IA, que no está diseñado para delinquir y que ha sido producido o utilizado de acuerdos con las normas y cautelas permitidas en el mercado, ¿dónde está la cultura societaria defectuosa que es fundamento de la responsabilidad penal de la corporación? Máxime si tenemos en cuenta que los hechos dañinos de una IA autónoma pueden tener lugar sin que haya habido defectos o carencias en su vigilancia y sin que se pueda decir que su ocurrencia haya sido predecible.

Finalmente, el modelo de Osmani sería imposible de aplicar en nuestro Derecho porque la responsabilidad de la persona jurídica exige un hecho de conexión, que es el realizado por la persona física individual, y no se podría nunca predicar de la IA esa cualidad. De hecho, el TS, desde su conocida STS núm. 154/2016, de 29 de febrero, a pesar de adherirse al modelo del hecho propio, ha venido señalando “que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”. Y todo ello sin mencionar las objeciones que, en nuestro Derecho, podría plantear un diseño de tipos penales de strict pure liability.

b) La propuesta de M.E. Diamantis

La segunda de las propuestas, bastante más meditada y desarrollada, viene de la mano de M.E. Diamantis, que la ha ido esbozando a través de una serie de trabajos y, especialmente, en uno que ha publicado en este mismo año 2023, y que serviría para establecer las bases de la responsabilidad, ya sea civil o penal, por la utilización de los sistemas de IA80.

80.

Diamantis, M.E.: “Corporate Criminal Minds”, en Notre Dame Law Review, vol. 91,…

Su punto de partida es, también, el de utilizar el modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque, en la medida en que son las corporaciones las que producen y hacen uso de la IA y, lo más importante, porque “algunos algoritmos y corporaciones tienen una relación especial entre sí, también caracterizada por el beneficio y el control”81. Por eso, sus esfuerzos van dirigidos a establecer de qué manera las corporaciones pueden rendir cuenta por los daños causados por su personal digital, proponiendo lo que él denomina un Labor Model, un modelo laboral, en el que, finalmente, a los efectos de la responsabilidad penal de la corporación, él entiende que algunos algoritmos deben de ser tratados como empleados de la corporación82. A continuación, vamos a ver cómo lo explica.

81.

Diamantis, M.E.: “Employed Algorithms…”, en ob. cit., pág. 804.

82.

Ibidem, pág. 797. Hay quien, incluso, ha considerado, como hipótesis, la posibilidad…

El Labor Model parte de la base de que la regla general para la imputación civil y penal de las corporaciones se articula a través del que es el vigente modelo en los EE. UU.83 del respondeat superior84. El respondeat superior tiene dos requisitos: El primero es que, en el momento de cometer el hecho contrario a la ley, el empleado debe haber tenido la intención de beneficiar a la corporación y, el segundo, es que debe de haber estado trabajando dentro del alcance de su empleo. De modo que la corporación no responderá si la única motivación para violar las normas ha sido la de beneficiarse exclusivamente el empleado o para dañar a su empleador. Igualmente, la corporación tampoco responderá si el empleado no estaba trabajando para la corporación, es decir, si el empleado no estaba intuitivamente actuando como la corporación, de modo que su responsabilidad se limita a los casos donde los empleados no parecen ser terceras personas, sino que son la encarnación de la corporación. La corporación, entonces, en la medida en que obtiene rendimientos del trabajo de sus empleados, también tiene que asumir los costes de su actuación y, además, no está obligada a hacer lo imposible pero sí lo está a ejercer ciertos controles sobre dichos empleados que trabajan para ella85.

83.

La doctrina de respondeat superior es el modelo primario de responsabilidad penal…

84.

Históricamente, el sistema de responsabilidad por transferencia es el primero que surge,…

85.

Diamantis, M.E.: “Employed Algorithms…”, en ob. cit., págs. 844-847.

Hoy por hoy, la ley se limita a considerar empleados, a estos efectos, a los seres humanos, porque ningún algoritmo sería capaz de satisfacer esos dos requisitos. Los algoritmos no pueden pretender beneficiar a ninguna corporación porque, al carecer de mente, no intentar o pretender nada y, además, sin una relación laboral, de algún tipo con la empresa, los algoritmos nunca operar dentro del ámbito del empleo. Pero, al limitar la responsabilidad del superior sólo a los casos de comportamientos de empleados humanos, la ley adopta una comprensión muy superficial, que pasa por alto la verdadera flexibilidad de dicha doctrina. “Principios más profundos actúan en el respondeat superior. Por siglos, estos principios se manifestaron en requerimientos doctrinales específicos adaptados a una suposición sobre la naturaleza de la producción empresarial, que solo es posible a través del esfuerzo humano. Esa suposición ya no se sostiene en la era actual, donde los algoritmos van reemplazando rápidamente el trabajo humano. Recuperando los principios que subyacen tras el respondeat superior, pueden salir a la luz versiones más generalizadas de sus dos elementos que permita aplicarlos, de manera flexible, tanto al trabajo humano como al trabajo digital”86.

86.

Ibidem, pág. 847.

De modo que, para aplicar el concepto de empleado a la IA, como propone el autor en su Labor Model, de modo que, a los efectos de determinar la responsabilidad penal de la empresa, la IA sea considerada un empleado, hace faltan dos innovaciones. “La primera es reconocer que las corporaciones pueden emplear algoritmos. Por tanto, “sean cuales sean los límites formales sobre quién o qué puede ser considerado empleado en otros contextos a los efectos de valorar la responsabilidad de la empresa, el concepto legal de empleado debe de ampliarse para dar cobertura al ‘algoritmo empleado´. La segunda innovación es definir qué son los algoritmos empleados para generalizar los dos elementos del respondeat superior. Dado que los elementos pueden hacer frente a los desafíos de aplicación en el contexto de empleados humanos, también pueden ser capaces de resolver los similares retos estructurales de los algoritmos”87.

87.

Ibidem, págs. 847-848.

Señala Diamantis que los elementos fundamentales de la doctrina del respondeat superior son, como se ha visto, la “prueba de beneficio-control”. La prueba del beneficio-control deriva de los más profundos principios que están en juego en la intención de beneficiar a la empresa que orienta la acción del empleado y en la perspectiva del empleo, en el ámbito del cual actúa el empleado. La idea general es que estos elementos están diseñados para asegurar que una corporación solo es responsable por la infracción legal de un empleado si la corporación esperaba obtener beneficios de la actuación del empleado y controlaba la conducta del empleado al momento de la infracción. Como estos elementos no son aplicables a los algoritmos, los tribunales tendrían que averiguar, directamente, si una corporación reclama beneficios sustanciales del funcionamiento del algoritmo y ejerce un control sustancial sobre él. A la hora de indagar sobre los beneficios, los tribunales deberán debería evitar pasar por alto los beneficios indirectos. Incluso si un algoritmo no proporciona un flujo de ingresos inmediato, podría generar rentabilidad haciendo que las operaciones sean más eficientes o proporcionando datos para ayudar a informar las estrategias comerciales. Medir el control corporativo sobre algoritmos requiere un enfoque multifacético. Los poderes de control relevantes incluyen el poder de diseñar el algoritmo, terminar su operación, modificarlo, supervisarlo y anularlo. Ninguno de estos poderes por sí solo es, necesariamente, determinante del control corporativo sobre un algoritmo, pero cuantos más poderes tiene una corporación, más control tiene. En resumen, el Labor Model de responsabilidad empresarial por daños causados por los algoritmos refleja, en gran medida, el enfoque del respondeat superior hacia el algoritmo empleado causa. Las corporaciones son potencialmente responsables de los daños que sus algoritmos empleados ocasionan. Una corporación emplea un algoritmo si ejerce un control beneficioso sobre él. La única pregunta que queda es si el Modelo Laboral es una solución atractiva para evitar la laguna de impunidad y los desafíos de aplicación que los algoritmos y, obviamente, el autor entiende que sí lo es88.

88.

Ibidem, págs. 848.

La propuesta de Diamantis no nos es, en absoluto, extraña. Para el ámbito de la responsabilidad civil, ya la sugirió como una posibilidad Navas Navarro89, quien ha señalado que, “en el caso de sistemas de IA autónomos, la responsabilidad por hecho ajeno podría basarse en la relación existente entre el humano y el sistema pues el primero se beneficia de la actividad que lleva a cabo el segundo. En este caso, la responsabilidad de la que se suele hablar es la del ‘empresario’ por los hechos de sus ‘dependientes’ (art. 1903.4 CC). En realidad, la ‘dependencia’ cubre todos aquellos casos en los que una persona o, en nuestro caso, un sistema de IA actúa subordinada a las instrucciones de otra que sería el empresario o, como se la conoce en textos legales europeos, el ‘principal’, sin que se ciña al contrato de trabajo o de servicios. Por tanto, existe un ‘principal’ (el humano) y un ‘auxiliar’ (el sistema de IA)”.

89.

Navas Navarro, S.: “Reglas especiales…”, en ob. cit., págs. 60-61.

Ahora bien, como ella misma señala, es presupuesto de la aplicación de la responsabilidad del principal por hechos llevados a cabo por los auxiliares la relación de subordinación o de dependencia del auxiliar respecto de las indicaciones del principal. Si el sistema de IA es autónomo, por más que pueda, en algunos casos, tener instrucciones previas, dada su capacidad de aprendizaje y autonomía a la hora de tomar decisiones, se puede decir que estos sistemas actúan sin estar sujetos al control del principal que se beneficia de su actividad. No hay tal vínculo de subordinación que caracteriza la responsabilidad vicaria del principal por los hechos de su auxiliar. Más bien se asemejaría a la situación del contratista independiente. Ello, no obstante, “hacer cargar al principal con las consecuencias dañosas del comportamiento del sistema de IA del que se sirve y se beneficia concuerda con la idea de que quien disfruta del beneficio que genera el sistema de IA es el principal”. Además, “que el principal asuma las consecuencias dañosas generadas por el sistema de IA sería también un incentivo para que despliegue un mayor control de los riesgos que puedan resultar de la actividad de aquél en la medida en que se encuentran en mejor posición para establecer mecanismos de prevención”90.

90.

Ibidem, pág. 61.

De todas formas, la aplicación de este instituto requeriría poder considerar al sistema de IA legalmente imputable, mediante la concesión de algún tipo de estatuto legal, ya sea de personalidad o, simplemente, que se le incluya en la categoría de “sujeto de derechos”, extendiéndose, entonces, la aplicación por analogía la responsabilidad vicaria del principal por los hechos del auxiliar91. En lo que sería el ámbito de la responsabilidad civil, por ejemplo, en su momento, el Parlamento Europeo, en Resolución de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica, en su apartado 59, pidió a la Comisión que, cuando realizara una evaluación de impacto de su futuro instrumento legislativo sobre la materia, “explore, analice y considere las implicaciones de todas las posibles soluciones jurídicas, tales como: … f) crear a largo plazo una personalidad jurídica específica para los robots, de forma que como mínimo los robots autónomos más complejos puedan ser considerados personas electrónicas responsables de reparar los daños que puedan causar, y posiblemente aplicar la personalidad electrónica a aquellos supuestos en los que los robots tomen decisiones autónomas inteligentes o interactúen con terceros de forma independiente”92.

91.

Ibidem, pág. 62.

92.

De todas formas, la posición de la Unión Europea, que es más…

La propuesta de personificación de los robots o de los sistemas de IA, es decir, la propuesta de conceder algún tipo de estatus legal personal a las máquinas o a los sistemas está bastante extendida. Autores de la solvencia intelectual y jurídica como Teubner93 se han mostrado firmes partidarios de conceder un cierto estatus subjetivo de e-personas a los Softwareagentem, (agentes de software) que serían los sistemas de IA capaces de aprender a partir de los datos que se les suministran y de elegir en situaciones de incertidumbre (los sistemas de deep learning), que los cualifique como actores responsables, y no como meros instrumentos de los humanos o de las organizaciones humanas so pena de que se incremente progresivamente el número de accidentes que terminarán por no poder imputarse a nadie a título de responsabilidad94. Porque, “la falta de responsabilidad –señala el autor— surge siempre que la doctrina jurídica insiste en dar respuesta a las nuevas realidades digitales exclusivamente con instrumentos conceptuales tradicionales. Sin embargo, para seguir el ritmo de los desarrollos digitales, al menos hasta cierto punto, doctrina se ve obligada a reaccionar ante los hasta ahora desconocidos agentes de software con construcciones auxiliares cuestionables. En el campo del derecho contractual, la doctrina sostiene firmemente que sólo las personas físicas están en condiciones de hacer declaraciones jurídicamente vinculantes. Por lo tanto, el derecho contractual tiene que trabajar con ficciones problemáticas. En el derecho de la responsabilidad contractual y extracontractual, si los daños son imputables a una red humano-computadora, debe atribuir el hecho causante del daño exclusivamente a la parte de la acción del ser humano y entonces ya no es capaz de determinar en detalle los requisitos de responsabilidad. Y las normas sobre responsabilidad objetiva, por una parte, van demasiado lejos y, por otro lado, no lo suficientemente lejos porque tratan el riesgo digital como el mero riesgo causal de una materia peligrosa. Finalmente, hay perplejidad general con respecto a la creación de redes de sistemas multiagente”95.

93.

Teubner, G.; “Digitale Rechtssubjekte?”, en ob. cit., págs. 155 ss.

94.

Señala Teubner: “¿Cuáles son las lagunas específicas en la responsabilidad? En la…

95.

Ibidem, págs. 4-5 de la edición digital. Si, en estos casos, la…

Es cierto que su propuesta no es la de conceder una plena subjetividad96. Además, a tales efectos, el modelo no debería de ser la persona física sino, más bien, la persona jurídica, que tampoco tienen autoconciencia ni voluntad subjetiva, aunque actúan como centros de imputación de decisiones y conducta con relevancia jurídica97 sino una capacidad jurídica en un sentido hoy inexistente, en el que la sociedad y el Derecho estuvieran dispuestos a atribuir y asignar a estos agentes recursos económicos propios con los que pudieran perseguir finalidades autónomas de lucro98. En resumen, los nuevos riesgos digitales –el riesgo de autonomía, la asociación de riesgo y el riesgo de red– confrontan al derecho privado con el reto de redefinir el estatuto jurídico de los agentes de software autónomos, no en el sentido que sugieren la personificación completa, sino calibrando cuidadosamente el estatus legal de los algoritmos en base a su concreto rol. Para el riesgo de autonomía, la respuesta adecuada es otorgar a los agentes de software el estado de parcial personalidad jurídica. Sus decisiones autónomas deben ser jurídicamente vinculantes y deben dar lugar a las consecuencias de la responsabilidad. Esto limita su subjetividad jurídica para celebrar contratos vinculantes para otros como representante. Al mismo tiempo, en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, deben ser reconocidos como auxiliares legalmente capaces, para que la mala conducta de la máquina en sí misma (y no simplemente la conducta de las empresas detrás de él) constituya un incumplimiento del deber por el cual las empresas deben ser consideradas responsables99.

96.

Las demandas de una personalidad digital completa ignoran la realidad actual, porque…

97.

Ibidem, págs. 8-9 de la edición digital.

98.

Recuerda Teubner que la sección 14 de la Uniform Electronic Transactions Act

99.

Ibidem, pág. 38 de la edición digital. Otra autora, Beck, ha entendido…

En realidad, como ha señalado Carrasco Perera100, en el ámbito de la responsabilidad contractual, aunque la propuesta sea ingeniosa, en términos prácticos no va más allá de lo que se llegaría negando toda imputación autónoma al agente de software y predicarla directamente del gestor humano; porque es lo mismo que el agente humano responda del incumplimiento objetivamente por el riesgo de emplear determinados recursos para el cumplimiento o decir que el agente humano responde objetivamente de la conducta del agente artificial en cuanto esta no es más que una conducta subordinada de auxiliares de cumplimiento, de los que se responde objetivamente (art. 1.596 CC). En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el gestor del autómata no estaría sujeto a una responsabilidad directa y primaria de naturaleza objetiva sobre la base del riesgo creado por el empleo de IA autónoma, sino a una responsabilidad vicaria por hecho de otro, incardinadle en nuestro art. 1.903 CC.

100.

“A propósito de un trabajo de Gunter Teubner sobre la personificación civil…

En cualquier caso, propuestas de personificación, casi siempre limitada, están presentes en el ámbito de la doctrina sobre la responsabilidad civil desde hace muchos años101. Incluso, su viabilidad no deja de contar con algunos ejemplos un tanto bizarros de esas personificaciones como la decisión de Japón de conceder un permiso especial de residencia (koseki), en el año 2010, a un robot terapéutico de nombre Paro102 o la de Arabia Saudita de conceder la ciudadanía, en el otoño de 2017, a un humanoide, de nombre Sophia103.

101.

Solum, L.B.: “Legal Personhood for Artificial Intelligences”, en North Carolina Law Review,…

102.

Con lo cual, se le conceden derechos de ciudadanía a un robot…

103.

No deja de tener su ironía que un país que no concede…

La posibilidad de que esta propuesta sea viable en nuestro CP pasaría por entender que los sistemas de IA pueden ser incluidos entre los sujetos mencionados en el art. 31 bis, núm. 1, apartado b), es decir, entre aquellos que, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado a) anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Por más que estemos de acuerdo con el sector doctrinal que entiende que el ámbito personal, en este caso del apartado b) del art. 31 bis, núm. 1, es deliberadamente amplio y no se ciñe, por tanto, a los trabajadores y mandos intermedios de la empresa, “sino que apela a todo sujeto que opere integrado bajo el ámbito de dirección de los administradores”, de modo que se pueden incluir, sin mayores objeciones, a sujetos que, sin estar vinculados formalmente a la persona jurídica por un contrato laboral o mercantil, “desarrollan para ella sus actividades sociales integrados en su ámbito de dominio social”104, hoy por hoy sería imposible integrar en ese concepto a los sistemas de IA. Porque el CP, tanto en el apartado a) como en el apartado b) del art. 31 bis, núm. 1, se está refiriendo a las personas físicas individuales que cometen los delitos que generan la responsabilidad penal de la empresa. Y esos es así porque los tipos penales están diseñados para su aplicación a conductas humanas, no a conductas de personas jurídicas ni a conductas de animales ni a “conductas” de sistemas de IA.

104.

Dopico Gómez-Aller, J.: “Capítulo 1. Responsabilidad de personas jurídicas”, en Reforma penal….

Por tanto, la misma dificultad que ve Navas Navarro en el ámbito de la responsabilidad civil se produce, de la misma manera, en el ámbito de la responsabilidad penal. Si no existe algún tipo de estatuto legal que personifique la IA y permita que esta esté equiparada a la persona física, a determinados efectos, la propuesta no es viable.

Claro que, frente a esta conclusión, la pregunta inmediata sería la siguiente: ¿se deberían personificar los sistemas de IA autónomos para que pudieran ser considerados, a efectos de generar la responsabilidad penal de la persona jurídica, empleados o auxiliares de esta?  En el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y en relación con la negativa de la mayoría de la doctrina alemana a que, de lege ferenda, a las personas jurídicas se las pudiera considerar capaces de acción, en su momento Jakobs105, que entendió esa negativa como injusta, recordó que, para las personas físicas, el comprobar si había concurrido la acción no se resolvía desde un punto de vista exclusivamente naturalístico, sino que “lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores”. Así, en la determinación del sujeto, no cabe fundamentar que el sistema que ha de formarse deba de estar siempre compuesto de los ingredientes de la persona física, mente y cuerpo, y no de los de la persona jurídica, estatutos y órganos. “Más bien los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden también definir como sistema, en el cual lo interno –paralelamente a la situación en la persona física— no interesa (…), pero sí interesa el output. Las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica”. Por eso, las acciones del órgano de una persona jurídica llevadas a cabo de acuerdos con las competencias que tiene atribuidas en el estatuto son acciones de la propia persona jurídica106.

105.

Jakobs, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,…

106.

Bacigalupo, S.: La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998, pág….

Por más que nos invada una especie de borrachera de virtualismo, en la que hay quien empieza a ver como algo normal el que se les conceda, de una u otra forma, un estatus personal a cosas o animales, en mi opinión, el problema de la personificación de los sistemas de IA no tiene comparación posible con el de la personificación de las personas jurídicas, porque detrás de las decisiones de una persona jurídica, incluso aunque se piense que la persona jurídica comete su propio delito, está siempre una decisión humana, o una decisión vinculable a una o varias personas físicas individuales, cosa que no ocurre en el caso de los sistemas autónomos de IA. Por lo demás, la personificación de los sistemas de IA es, a efectos penales, perfectamente inútil porque estos carecen de capacidad de acción, culpabilidad y pena en términos penales.

De hecho, obsérvese que, en el fondo, la propuesta del Labor Model de Diamantis se ve obligada a establecer un sistema de responsabilidad objetiva de la empresa que va a tener que responder de los daños del robot porque lo controla (aparentemente, al menos) y saca provecho de él, lo que, desde el punto de vista penal, no es admisible. Pero sí, a lo mejor, desde el punto de vista civil. Dicho, en otros términos, la propuesta de Diamantis me parece perfectamente válida para establecer el mecanismo de imputación de una responsabilidad civil (objetiva) por daños a la empresa; incluso, sin necesidad de darle a la IA un estatus de empleado, por más que, jurídicamente, en algunos aspectos, esa situación de empleado de la IA pudiera tener alguna concordancia con la de empleados personas físicas, al modo que lo explica Diamantis.

Pero, personalmente, creo que no es posible establecer mecanismos para hacer responder penalmente a los sistemas autónomos de la IA cuando causen daños a terceros, ni por la vía de su personificación ni por la vía propuesta, por ejemplo, por Osmani, y creo que hay que desistir de mirar, a estos efectos, al modelo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque tampoco es capaz de dar cobertura a una posible responsabilidad penal de la IA. Los mecanismos de respuesta deben de ir por otros cauces y la responsabilidad civil, en este ámbito, como de hecho lo está orientando la UE, es un mecanismo mucho más idóneo y adecuado que la respuesta que puede dar el Derecho penal.

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A lo largo de las últimas décadas el reconocimiento legislativo de las sanciones penales a las personas jurídicas ha continuado con su marcha triunfal en los países deudores de la tradición jurídica europeo-continental. Antes de ello, sin embargo, en muchos de estos países se contempló la posibilidad de aplicarles las llamadas “consecuencias accesorias” con el objetivo de impedir que sean nuevamente utilizadas para la comisión de delitos, como, por ejemplo, lo hicieron el artículo 105 del Código Penal Peruano de 1991 y el artículo 129 del Código Penal Español de 1995. Si bien un sector minoritario de la doctrina penal señaló inicialmente que se trataban de penas1, la posición mayoritaria se opuso a tal calificación, apoyándose en las clásicas objeciones de falta de acción, culpabilidad y personalidad de las penas de los entes colectivos. A partir de su caracterización como medidas de seguridad de nuevo cuño2, medidas de naturaleza preventiva3 o un tercer género de consecuencias jurídicas4, la doctrina dominante sostuvo, en síntesis, que las consecuencias accesorias eran el sucedáneo político-criminal a las penas corporativas que no podían ser introducidas legislativamente por su inviabilidad dogmática. Ahora que, bajo nuevos aires dogmáticos, el derecho positivo admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las consecuencias accesorias habrían perdido su justificación inicial. Frente a esta situación las alternativas de acción parecen reducirse a dos: o se elimina su previsión legislativa, o se les asigna una función distinta.

1.

Vid., en España, Zugaldía Espinar, «Las penas previstas en el artículo 129…

2.

Como lo defienden, en cierta manera, Silva Sánchez, «La responsabilidad penal de…

3.

Como medidas preventivas de naturaleza penal, Luzón Peña, Curso de Derecho Penal,…

4.

Vid., García Arán, «Sanción de las personas jurídicas en el Código penal…

La presente contribución apunta, más bien, a demostrar que las consecuencias accesorias pueden mantenerse aún en su original función, aunque con un necesario reajuste conceptual motivado por la introducción legislativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, estas consecuencias jurídicas se deben seguir aplicando a los entes colectivos para evitar que su organización sea utilizada en el futuro para la comisión de delitos. Sin embargo, tal aplicación solamente resultará procedente si es que, en el caso concreto, no es posible imponerles una sanción penal. Para sustentar la posición aquí defendida voy a empezar estableciendo cómo se configura la culpabilidad penal de las personas jurídicas, advirtiendo, en ese contexto dogmático, la posible existencia de personas jurídicas inimputables, a las que no cabría sancionar. Seguidamente me ocuparé de precisar si, en relación con las personas jurídicas inimputables, se pueden presentar situaciones de peligrosidad de la organización que requiera la adopción de medidas de seguridad corporativas para poder disiparlas. Si se abre este espacio dogmático, entonces a las consecuencias accesorias se le podrá asignar la función de cubrir esas necesidades preventivas. Como cuestión final, desarrollaré de manera concisa una propuesta de interpretación a la regulación penal peruana y española de las consecuencias accesorias, buscando la racionalidad que la dogmática debe construir, aunque el legislador no haya sido lo suficientemente explícito en sus decisiones regulativas.

I. ¿Personas jurídicas penalmente inimputables?

Las posiciones doctrinales asumidas ante la introducción legislativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueden ordenarse en tres grandes grupos. Un primer grupo entiende que los entes colectivos carecen de culpabilidad y, por lo tanto, las penas a imponerles son solo nominalmente tales5. Un segundo grupo alega también esa misma falta de culpabilidad, pero considera posible encontrar, pese a ello, otro fundamento con el que justificar que se les sancione penalmente6. Un tercer grupo estima, por el contrario, que sí resulta dogmáticamente viable sostener una culpabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que las penas aplicables deberán encontrar en esta culpabilidad su fundamento. Sin entrar en los pormenores de la discusión que al respecto se ha suscitado, lo cierto es que no hay una base, por lo menos legalmente explícita, para dar cabida a la imposición de sanciones penales al margen de la culpabilidad. Por lo tanto, lo que coherentemente debería sostener el primer grupo de posiciones doctrinales es que las penas a las personas jurídicas en el nuevo escenario legislativo resultan ilegítimas, mientras que el segundo grupo, aunque pudiese representar un interesante planteamiento de lege ferenda, debería reconocer que su posición no es compatible con una regulación penal que aún no ha abierto el fundamento de la pena a un criterio distinto al de la culpabilidad. El segundo grupo debería, en realidad, sumarse al primer grupo. Ante este escenario, sólo el tercer grupo de posiciones doctrinales se encontrará en capacidad de legitimar, de lege lata, la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas.

5.

Así, Mir Puig, LH-Luzón Peña, II, p. 1341 y s.; Robles Planas,…

6.

Con diferentes matices, Silva Sánchez, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas…

1. La culpabilidad penal de las personas jurídicas

Al momento de determinar la culpabilidad penal de las personas jurídicas es usual asumir, como punto de partida, que éstas no poseen una libertad de actuación con la que, como sucede con las personas naturales, se les pueda hacer culpables del hecho penalmente relevante7. Por ello, se entiende que el único camino dogmáticamente transitable sería formular para los entes colectivos una culpabilidad por su forma de organización, tal como lo han hecho las propuestas de la culpabilidad por el carácter o ser así de la empresa8, la culpabilidad por el modo de conducción de la empresa9 o la culpabilidad por un defecto de organización permanente10. Admitir, sin embargo, este cambio de perspectiva no sólo implicaría revivir parcialmente el desterrado criterio de la culpabilidad de autor11, sino que, además, traería consigo un tratamiento diferenciado entre los sujetos de la imputación penal poco conciliable con el principio de igualdad que precisamente da contenido material a la categoría de la culpabilidad. Mientras que a la persona natural se le impondría una pena por lo que hizo, a la persona jurídica se le sancionaría por lo que es. Por ello, lo razonable sería, más bien, procurar una configuración dogmática de la culpabilidad de las personas jurídicas también como una culpabilidad de acto. Es obvio que no se trata de encontrar en los entes colectivos las mismas características antropológicas que sustentan la culpabilidad penal de los seres humanos, sino de identificar en su propia realidad aquello que también permite hacerlos culpables del hecho penalmente relevante.

7.

Vid., en este sentido, Goena Vives, Responsabilidad penal, p. 155 y s.

8.

Así, Lampe, La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo,…

9.

Vid., en este sentido, Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995,…

10.

Así, Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Madrid, 2008,…

11.

En este sentido, la crítica de Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de…

Mediante una normativización de las categorías dogmáticas informada por la función de prevención general positiva que le atribuye a la pena, Gómez-Jara Díez emprende la labor de formular un concepto jurídico-penal de culpabilidad que establezca la equivalencia funcional entre la culpabilidad de las personas físicas y la culpabilidad de las personas jurídicas (empresas). Con base en la teoría de los sistemas y el constructivismo operativo, propone un cambio de paradigma en la imputación penal que deje de lado la visión antropológica de la persona asentada en la libertad individual y se centre en la comunicación como elemento esencial de los sistemas sociales (autopoiéticos)12. Este planteamiento hace fructíferas muchas de las ideas desarrolladas por autores que procuran elaborar una culpabilidad penal para las empresas, aunque con la diferencia de que esta culpabilidad sería general y no limitada a las empresas: el concepto constructivista de culpabilidad. Como idea central, sostiene que la empresa, alcanzada cierta complejidad organizativa, se autoorganiza de forma penalmente relevante al igual que las personas naturales. Cuando esto sucede no debería haber ninguna objeción dogmática para hacerlas penalmente culpables de los delitos realizados en el desarrollo de sus actividades, pues cuentan con una libertad organizativa que, sumada a su participación en la configuración de la identidad normativa de la sociedad, les permite cuestionar la vigencia de la norma penalmente garantizada. Pese al extraordinario esfuerzo conceptual de esta propuesta, se le ha cuestionado llevar a una identidad mediante conceptos tan abstractos que finalmente desdibujan aspectos irrenunciables de la persona individual13.

12.

Vid., Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la empresa, p. 201 y…

13.

Similarmente Schünemann, Responsabilidad penal de la empresa y sus órganos directivos en…

Considero que el cambio de paradigma que el concepto constructivista de culpabilidad propone para poder abarcar la realidad de las personas jurídicas se hace a costa de desdibujar la identidad de la culpabilidad individual sobre la que se asienta todo el Derecho penal de las personas naturales. En ese sentido, esta reformulación conceptual de la culpabilidad penal conlleva el peligro de hacerle perder consistencia al Derecho penal liberal y materializar en sede dogmática el dicho popular de que lo que “mucho abarca, poco aprieta”14. Un único concepto de culpabilidad para personas naturales y jurídicas, aunque se hable de equivalentes funcionales, no parece conveniente en atención a la determinabilidad de los criterios con los que se debe realizar la imputación jurídico-penal, pues genera inevitablemente cierta amplitud conceptual que podría dar pie a la entrada de parámetros ajenos a la imputación personalizada que caracteriza al Derecho penal actual. Por lo demás, es una máxima de la experiencia que el criterio más laxo es el que termina siendo utilizado para la interpretación de un concepto, lo que traería consigo, en el caso de la culpabilidad de las personas naturales, el peligro de cierta deshumanización.

14.

Opuestos a una ampliación del concepto de culpabilidad tradicional para alcanzar a…

A las personas jurídicas se les debe responsabilizar penalmente con un esquema conceptual análogo al que es usado para las personas naturales. Este planteamiento se corresponde con la propuesta analógica que, sobre la personalidad de las personas jurídicas, formuló en su momento Arthur Kaufmann con base en la siguiente idea: “(…) correcta podría ser la concepción que no ve en la persona jurídica ni una persona en el mismo sentido y de la misma estructura real del hombre, ni, tampoco, sólo una ficción que carece de toda realidad, sino una configuración real (de acuerdo con la teoría de la finalidad patrimonial una personalidad con finalidad) la cual, en comparación con los hombres, se puede caracterizar como persona en sentido analógico15. En ese sentido, si el ordenamiento jurídico le reconoce a la persona jurídica una personalidad analógica a la que tiene la persona natural, los criterios de determinación de su responsabilidad penal deberían configurarse también de la misma manera. Obviamente no se trata de una analogia entis que nos llevaría nuevamente al problema de la diferencia ontológica entre la persona natural y la personal jurídica, sino de una analogia relationis que hace alusión a una igualdad de relación en diversidad de esencias. De esta manera, se preserva la diferente identidad de la persona natural y se establece solamente una relación de similitud con la persona jurídica en cuanto al tratamiento de la responsabilidad penal de esta última. Nuevamente Arthur Kaufmann: “sólo la comprensión de la persona jurídica como una persona en sentido analógico permite, por un lado, aclarar la forma de la realidad que representa y, por otro, evitar el peligro de que se pasen por alto las diferencias con la persona natural, que corren al lado de las semejanzas, y de que se ensanche la equiparación más allá de la justa medida16.

15.

Vid., Kaufmann, Arthur, Filosofía del Derecho, (trad. Villar/Montoya), Bogotá, 1999, p. 216…

16.

Vid., Kaufmann, Arthur, Analogía y naturaleza de las cosas. Hacia una teoría…