Introducción

La distribución de la responsabilidad penal en el marco de los delitos de empresa, a partir de la LO 5/2010 (lo que se mantiene en la LO 1/2015), es la de constituir un sistema dual o acumulativo.

En efecto, el fundamento de la punición de la persona jurídica es que ha conculcado un precepto penal por medio de las personas físicas que actúan en su nombre. Nadie ha negado nunca que las personas jurídicas, por sí mismas, no puede llevar a cabo acciones, pero se parte de la concepción dogmática de que, a través de sus acciones u omisiones corporativas, se pueden cometer delitos. Y que tales hechos se ejecutan por su administradores o representantes, que lo hacen, no a título particular, sino como gestores sociales, y exclusivamente en dicha función corporativa. Por ello, el fundamento de su responsabilidad es distinto cuando se conculca un precepto penal por una persona física que por una persona jurídica. En ello descansa el distinto fundamento de la exigencia de tales responsabilidades. Solamente bajo esta tesis puede construirse la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En efecto, una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI ha sido la ampliación del sujeto penal a las personas jurídicas. La modificación llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, ofrece una panorámica totalmente nueva en punto a la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, terminando con el viejo aforismo acuñado en nuestro Derecho histórico más tradicional, conforme al cual “societas delinquere non potest”.

Títulos de imputación

La ley ha dispuesto dos títulos de imputación, uno para aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de una persona jurídica y en su beneficio, directo o indirecto, por las personas que tienen poder de representación de las mismas, y otro, por no haber controlado adecuadamente a sus empleados o trabajadores.

Como quiera que tal fundamento se basa en la falta de organización social, a título de culpabilidad, que ha de acarrear una pena, y para evitar esa responsabilidad, se concede la exención de la misma a las empresas que tengan implantado un compliance que haya sido adoptado con eficacia, pese a lo cual, se haya cometido el delito en su seno.

Requisitos para la responsabilidad corporativa

Seguimos en este apartado a la STS 298/2024, en donde se sintetiza esquemáticamente tal responsabilidad corporativa, que exigirá:

1. La responsabilidad penal de una persona jurídica necesita de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente).
2. Otro requisito normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad).
3. Uno más negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente).
4. Y finalmente, reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

Algunas consideraciones previas

En esta materia, se está construyendo, casi desde cero, una nueva teoría jurídica del delito de las personas jurídicas. Por ello, no pueden sus detractores, aplicando viejos dogmas jurídicos, intentar derribar este nuevo modo de exigir responsabilidad penal a las empresas o sociedades mercantiles, bajo la aplicación de conceptos de una teoría jurídica del delito de las personas físicas, pues evidentemente se encontrarán fallos de coordinación o de fundamentación. No hablamos de la responsabilidad de personas físicas, sino jurídicas, esto es muy obvio. En consecuencia, han de adaptarse los criterios de imputabilidad de las personas físicas a las personas jurídicas, pues los responsables son ontológicamente distintos. Si no se parte de este planteamiento no se entenderá absolutamente nada.

Otra diferencia es la penalidad que prevé el Código Penal, pues aquí, aparte de la pena de multa, se opera con diversidad electiva de penas, de modo que el juzgador selecciona la penalidad correspondiente. Esto no es más que una diferencia entre ambos sistemas. De igual forma, podría diseñarse este sistema para las personas físicas, pero históricamente no se ha procedido así. Pero no es mejor un sistema que otro, ambos tienen ventajas e inconvenientes.

Es verdad que un delito menos grave puede generar la disolución de la sociedad, y que un delito muy grave, puede saldarse exclusivamente con una pena de multa (que no es siempre proporcional), pero ello no sería más reprochable por su planteamiento que por su resolución.

Hecho de conexión

El sistema de responsabilidad de la persona jurídica se basa necesariamente en la conculcación del derecho penal. No puede existir responsabilidad sin infracción penal. En consecuencia, es preciso el examen del hecho de conexión que deriva del artículo 31 ter del Código Penal:

Es, pues, necesario un delito; este delito debe haberse cometido dentro del seno de la persona jurídica, esto es, en el círculo de su actuación social; se ha tenido que perpetrar por quien ostente los cargos o funciones aludidos en el art. 31 bis del Código Penal. Es decir, la ley penal está diseñando los dos títulos de imputación, base del sistema:

1. La de los cargos, esto es, la representación de la persona jurídica.
2. La de las funciones, esto es, la del control de los trabajadores o empleados.

Y ello, aunque la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Lo que nos lleva al paradigma de que no hay un injusto propio de la persona jurídica en el Libro II del Código Penal.

Que la ley penal parte de tal hecho de conexión, resulta con toda claridad del contenido del art. 31 bis, apartado 1, del Código Penal, en tanto que proclama que «las personas jurídicas serán penalmente responsables:» (…) «de los delitos cometidos por» (tanto en la letra a) como en la letra b); es decir, toma en consideración un autor físico.

Diseño conceptual del compliance

De hecho, el compliance es el modelo en donde puede comprobarse que la ley penal parte de un sistema de auto-responsabilidad, pues tales programas de cumplimiento van dirigidos a la organización, por encima de la conducta de cada individuo, a la que le alcanza, sin embargo, el derecho penal antropocéntrico.

Con respecto a la responsabilidad por actos propios de la persona jurídica, la jurisprudencia, por ejemplo, la STS 747/2022, de 27 de julio, lleva a cabo esta observación: «Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad». También se enmarcan en esta misma tesis, entre varias otras, las Sentencias números 534/2020, de 22 de octubre o 234/2019, de 8 de mayo.

Sistema acumulativo o dual

Recapitulando, el punto de partida de la reforma operada por la LO 5/2010, conforme al cual tal responsabilidad procederá incluso “cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”, exige, primero, la oportuna moderación de sanciones en caso de concurrencia, teniendo de todos modos en cuenta que “la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

Dicho en palabras de la STS 668/2017, de 11 de octubre: «La responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado se han perfilado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica».

En suma, la responsabilidad penal de una persona jurídica: no desplaza ni sustituye la responsabilidad penal de las personas físicas que, actuando en su nombre o por cuenta suya, han cometido el delito (STS 321/2023, de 09/05/2023).

Único vestigio de cierta conexión entre ambos sujetos

Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos (art. 31 ter.1), con la oportuna moderación de sanciones en caso de concurrencia.

De manera que se toma en consideración por el legislador que ambas personas se encuentren personadas en el proceso penal.

Nótese que la ley penal modula las cuantías en función de la gravedad de los delitos, y no en función de la cuantificación de las sanciones pecuniarias. Lo que no siempre se ha entendido así, como cuando la STS 583/2017, de 19 de julio, en un caso de multa proporcional en un delito de blanqueo de capitales, expresaba que «para fijar su monto no puede dejar de tomarse en consideración la eventual participación plural para no multiplicar desproporcionadamente el total de la cuantía objeto de blanqueo y aplicarlo a la multa».  

Y que se aplica en caso de que concurran en el proceso diversas personas jurídicas con forma jurídico mercantil societaria que están participadas en porcentajes o bien altos o totales por quienes son a su vez responsables penales y por tanto merecedores de una multa.

Eso ha de repercutir, sigue diciendo la jurisprudencia, en la cuantía de las respectivas multas (art. 31 ter 4.1 inciso final) y obliga a rectificar las penas pecuniarias impuestas en la sentencia de instancia que no razona de forma cumplida por qué se acude a cuantías superiores al mínimo (STS 583/2017, de 19 de julio).

Sin embargo, la STS 36/2022 de 20 de enero, correctamente se refiere a la gravedad del delito: Modulación de las cuantías de la pena de multa, conforme a lo dispuesto en el art. 31 ter 1 CP para evitar, en su caso, que la suma resultante no fuera desproporcionada en relación con la gravedad del único hecho castigado.

Sobre este tema resulta muy interesante citar la STS 409/2022, 26 de abril, que toma en consideración no solamente la multa, sino también las penas relativas a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, que deben ser igualmente reducidas, lo que es conforme con la gravedad del delito y no solamente con su cuantía.

Incluso la STS 217/2024, de 7 de marzo, analizando un delito contra la Hacienda Pública, con respecto a la persona física, llevó a señalar que cuando todos sus socios son penalmente responsables del delito, no es factible condenar a su vez a la sociedad. Lo que no se refiera a que todos los administradores sociales lo sean (STS 298/2024, de 8 de abril).

Por lo demás, fuera de ello, ausencia de toda interferencia entre ambos tipos de personas: La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente (circunstancias atenuantes, conforme se lee en el art. 31 ter. 2).

Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario

De todo lo que venimos exponiendo se deduce que la responsabilidad penal de la persona jurídica no exige ni la presencia ni la responsabilidad de la persona física, razón por la cual (STS 455/2017, de 21 de junio) no existe un improcedente litisconsorcio pasivo necesario en esta materia, careciendo de fundamento si tenemos en cuenta que la responsabilidad de la persona física es autónoma de la del ente social; además, la pretensión de haberse vulnerado el principio acusatorio por ese defecto tampoco es sostenible pues no existe el derecho a la condena de otro.

Mutaciones en materia de responsabilidad civil

Ello no quiere decir que se produzcan mutaciones de la responsabilidad civil de la persona jurídica, como sucedería en el caso de haber sido absuelta como responsable penal una persona jurídica, no pueda ser condenada como partícipe a título lucrativo, tanto por la vía de la responsabilidad civil subsidiaria como por la del propio art. 122 del Código Penal.

Incluso como responsable civil subsidiaria, pues sabido es que, en este caso no hace falta que el delito haya redundado en su beneficio o provecho.

Responsabilidad de la persona jurídica sin persona física

Como ya hemos señalado, y a tenor del art. 31 ter., apartado 1, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

En suma, ese aserto «haya tenido que cometerse…», no significa otra cosa que la ley penal diseña un modelo de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, sin persona física.

Igualmente significa también que diseña una especie de inferencia probatoria: a la vista de los datos disponibles, ha tenido que cometerse un delito en su seno, del cual va a responder la persona jurídica, sin atender a otras consideraciones.

Apunta también que no hay que buscar culpables individuales, basta la mera comisión delictiva, para agilizar su atribución delictiva.

Y simboliza finalmente una especie de principio de oportunidad para no seguir buscando personas físicas responsables.

No creemos se trate, aunque también se valoró dogmáticamente en su momento, como una tercera regla de imputación, aparte de la correspondiente a los representantes y a los empleados descontrolados, como fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Esta forma de actuación no es novedosa, se ha empleado dicha inferencia en delitos cometidos por una persona física, como en el caso de falsedad documental, en donde existe la línea interpretativa acerca de la cual si un delito de falsedad aparece cometido y no se conoce su autor material, responde aquel que, sirviéndose del documento falso, lo aprovecha en su beneficio, de manera que, como el delito no lo es de propia mano, responderá como autor material (en tanto que consta un delito que ha debido cometerse por quien le aprovecha, y no se sabe a cierta ciencia, quién lo cometió).

Cuestiones dogmáticas

Si hablamos de condena de personas jurídicas sin persona física, qué duda cabe que resultará interesante analizar cuestiones dogmáticas, sobre el grado de ejecución delictiva, e incluso su participación.

Así, vemos cómo la STS 827/2016, de 3 de noviembre parte de la condena a persona jurídica por delito de estafa procesal, en grado de tentativa. En el caso, no se planteó por ninguna parte el grado de ejecución del delito corporativo, pero qué duda cabe que tal aspecto es una cuestión dogmática.

De manera que nos planteamos si puede tener distinto grado de ejecución el delito de la persona física y el de la persona jurídica.

No hay ninguna duda que el delito de la persona física, o hecho de conexión, puede estar cometido en imperfecto grado de ejecución, pero sobre el de la persona jurídica, podemos tomar dos opciones: a) es posible que el delito corporativo lo esté siempre, o no, en ese mismo grado imperfecto de ejecución; b) o bien el delito corporativo es una consecuencia automática del delito correspondiente al hecho de conexión y toma ese mismo grado de ejecución. En tal caso, sería otro aspecto de conexión entre la responsabilidad penal de ambas personas.

Nos inclinamos por la primera tesis, que se enmarca más bien en la concepción de la separación de responsabilidades. En efecto, ante la comisión de un hecho de conexión que describe un delito intentado, el delito corporativo, por el contrario, puede estar consumado, pues la persona jurídica se ha desorganizado para permitir la infracción penal (bien ésta se consume o se intente), pues puede sostenerse que no ha habido un mero intento de desorganización o de falta de control, sino un completo descontrol que ha dado lugar al delito, y, sin embargo, el hecho de conexión ha resultado intentado, sencillamente porque los controles establecidos por la víctima o por las autoridades han impedido su consumación. En suma, puede encontrarse en grado de tentativa o de consumación.

La jurisprudencia sostiene que puede existir tentativa, pero no excluye la consumación del delito corporativo.

Grado de participación

Ahora analizamos la participación delictiva, y sus posibilidades: autoría o complicidad. Y nos preguntamos: ¿es posible la condena como cómplice de un representante de la persona jurídica y no en concepto de autor? La respuesta viene de la mano de la siguiente interrogación: si el concepto de control, que fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica, puede ser graduado, o no. Como vemos, es otra derivada del tema que acabamos de tratar.

Quien controla como miembro de la cúpula de la sociedad (consejo de administración), responderá a título de autor.

Claro es que en el segundo título de imputación, pueden existir también subordinados que supervisen la operación, en cuyo caso, pueden responder en concepto de cooperación necesaria o de complicidad, lo que se fundamentará en su aportación causal.

Quien supervisa incorrectamente, arrastra la responsabilidad penal de la sociedad, pero ese delito corporativo, ¿podrá descomponerse en distintas formas de participación? La STS 89/2023, de 10 de febrero, hubiera entrado en un espacio argumental muy interesante, pero finalmente no hizo falta. Dice esta resolución judicial con respecto a la posición del recurrente:

“No hay previsión punitiva –argumentan las recurrentes–, para la participación de una persona jurídica como “cooperadora necesaria” del delito de un tercero (art. 28 b CP) pues o se actúa por cuenta de aquélla (art. 31 bis CP) o la utilización como instrumento de la empresa, pero no por su cuenta, no permite la sanción separada e independiente de ésta”.

Otras categorías dogmáticas

Nos preguntamos ahora si los delitos que cometen las personas jurídicas son delitos especiales, o comunes. O bien depende del delito cometido en el correspondiente hecho de conexión. Así, un delito fiscal, como delito especial que es, o igualmente, un delito de alzamiento de bienes, permite considerar que el autor sea un representante de la persona jurídica, pero puedan concurrir extraneus, como la figura de un asesor fiscal o un auditor (por ejemplo, en el caso de la Sentencia de Pescanova, a la que después aludiremos).

Desde luego consideramos fuera de toda duda, que un delito de estafa no se convierte en especial, por el hecho de que sea cometido por una persona jurídica.

Con todo, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS 298/2024, de 8 de abril) analiza alguno de estos interrogantes. Así, dirá uno de los recurrentes que para que surja responsabilidad penal de una persona jurídica, el art. 31 bis exige que el directivo o empleado que actúa por cuenta de ella o a su servicio sea autor principal del delito. Solo cometería el delito el autor directo, es decir, quien lo ejecuta. No cometerían el delito los inductores, ni los cooperadores, necesarios o no; tan solo quien realiza el hecho (art. 28 CP). Esto llevaría a descartar la responsabilidad penal de las tres sociedades implicadas en el caso enjuiciado, en cuanto sus administradores serían penalmente responsables solo como cooperadores necesarios, no como autores. Ellos no habrían cometido el delito, sino solo participado en el delito cometido por un tercero, persona física.

La referida Sentencia se contesta del siguiente modo:

Sutil interpretación que no podemos suscribir. Cuando el art. 31 bis habla de “delitos cometidos” por determinadas personas ligadas al ente colectivo está pensando en todas las formas de participación y no solo en la autoría directa.

Ese entendimiento es el que concuerda no solo con la primera acepción del término «cometer» en el diccionario, sino también con la inteligencia que se da a ese verbo en muchos pasajes del Código Penal (vid. por todos, art. 120.4 CP).

Cuando se habla de comisión de un delito se alude a todos los responsables penales, sea cual sea su participación, y en todas sus formas de aparición, también la tentativa. Quien intenta, sin lograr consumarlo, perpetrar un delito, también ha cometido un delito. Quien induce a otro a ejecutar un delito, ha cometido un delito en la semántica del CP.

Pero, sobre todo, sigue argumentando la Sentencia citada, es que sistemáticamente nuestro Código Penal no admite ese voluntarioso reduccionismo de las locuciones cometer un delito o comisión de un delito a los supuestos de autoría, excluyentes de los demás partícipes.

Lo confirma un rápido repaso al cuerpo normativo. Basta llevar la equivalencia propugnada por el recurrente a otros pasajes del Código para que se derrumbe el frágil edificio argumental de carácter lexicológico. Pensamos en los arts. 20, 57.3, 80, 86.1.a), 90.3 in fine, 90.8, 94, 95, 129 bis, 140 bis, 156 quater y quinquies,171.4, 192.3, 400, entre muchos otros… No; de esas previsiones no están excluidos los partícipes.

Los argumentos de signo teleológico anudados al principio de intervención mínima pierden con ello todo apoyo gramatical y se convierten en vaporosas razones que podrían aconsejar variar la ley pero que no condicionan su interpretación.

¿Cómo se calibra la responsabilidad del delito corporativo?

Partimos del deber de organizarse, cuya obligación no viene estrictamente establecida en el Código Penal, que no lo enuncia propiamente, aunque puede deducirse sin mucho esfuerzo de sus preceptos, y especialmente, por lo que hace a las sociedades mercantiles de la Ley Sociedades de Capital, cuyo art. 225, proclama un “Deber general de diligencia”, y en el art. 227, un deber de lealtad.

De manera que el directivo/administrador, no solamente ha de ser un ordenado empresario, sino que ostenta el control de la sociedad, que es tanto como organizarla adecuadamente.

Para ello el ordenamiento jurídico le impone:

• deber de informar/informarse
• deber de lealtad
• deber de indemnizar el daño causado
• obligación de devolver el enriquecimiento injusto

No es, pues, extraño que el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, declare que la finalidad de la reforma es “…llevar a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…) con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal».

Pero sustancialmente nuestro Código Penal residencia el quantum de la pena, tomando en consideración el «puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control» (lo que resulta del art. 66 bis, circunstancia 1ª).

De manera que deberá analizarse tal puesto en la estructura de la persona jurídica para individualizar la pena, esto es, el puesto que ostente la persona física o el órgano que incumplió el deber de control. La razón hay que buscarla en que cuanto más alto esté tal directivo o administrador, mayor será la responsabilidad de la persona jurídica, y por consiguiente, más intensa la necesidad de pena; y al contrario, en escalones inferiores.

Observamos esta diferencia en el primer título de imputación, en tanto se exige: a) estar autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o bien b) ostentar facultades de organización y control dentro de la misma.

A tal efecto, deberíamos distinguir entre delegados o consejeros delegados del Consejo de Administración y propios miembros del mismo Consejo.

En realidad, son dos facetas de lo mismo: las decisiones están relacionadas con las facultades de organización y control.

En la segunda regla de imputación, los directivos a los que se refiere el precepto (art. 31 bis.1 b), son propiamente los anteriores, en tanto que dan órdenes o controlan (supervisan) a los trabajadores de la sociedad.

¿Quién actúa en nombre de una persona jurídica?

Tales personas físicas son, por definición legal, aquellas «que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma». El artículo prevé, pero no distingue, que se tomen decisiones individuales o colegiadas. De manera que no solamente es preciso ostentar facultades de organización y control, sino también haber tomado una decisión. Naturalmente, aquellos que han votado a favor serán los eventualmente responsables, no los que hayan votado en contra.

¿Por qué han desaparecido los administradores de hecho?

En la regulación operada por LO 1/2015 han desaparecido los administradores de hecho, pues el texto derogado se refería a los «administradores de hecho o de derecho» de tales personas jurídicas. Y tal efecto, no se comprende que hayan desaparecido en 2015 los administradores de hecho en el art. 31 bis, y sin embargo, se mantengan en la responsabilidad en nombre de otros, a que alude el art. 31 del Código Penal.

La ley penal restringe, en consecuencia, el concepto de autoría a la propia y legal representación, sin tomar en consideración al administrador de hecho, siempre y cuando pudiera involucrar jurídicamente a la sociedad. Pero es claro que no puede tomarse hoy este punto de vista, por haber desaparecido con la LO 1/2015.

En cambio, seguirá siendo posible el testaferro en la participación de los delitos especiales propios (art. 65.3). Y se aplicará el principio de accesoriedad limitada o mínima.

En efecto, la responsabilidad en nombre de otro viene declarada en el art. 31 del Código Penal, a cuyo tenor:

Este precepto tiene espacio en la autoría de delitos que pueda cometer una persona jurídica y que no sean de catálogo delictivo. Con la característica de que aquí se permitirá la presencia de un administrador de hecho, al contario de las personas jurídicas a que se alude en el art. 31 bis del Código Penal. Y en los que el representado sea una persona física (en donde la figura de un administrador de hecho, suele ser menos habitual, pero no inexistente: personas discapacitadas, por ejemplo).

No se comprende bien, en consecuencia, este distinto régimen en cuanto a los administradores de hecho, en unos casos para las personas jurídicas penalmente responsable, y en otros, en los supuestos de responsabilidad personal en nombre de otros.

¿La nueva regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas es más favorable que la responsabilidad en nombre de otro?

Esta cuestión ha sido ya respondida por la jurisprudencia en sentido positivo. Así, en la STS 234/2019, de fecha 8 de mayo, declara la retroactividad favorable del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas al derogado artículo 31.2 del Código penal. Y declara: el nuevo régimen de responsabilidad de las personas jurídicas es incompatible con la responsabilidad directa y subsidiaria en el pago de la multa establecida en el artículo 31.2 del Código Penal derogado.

Responsabilidad de los administradores

Al analizar esta cuestión, hemos de distinguir entre empresas familiares o de pocos socios, y las grandes compañías.

Respecto a las primeras, la sociedad la dominan todos los administradores, que conocen los pormenores de su gestión diaria, luego en estas sociedades el conocimiento del acto ilícito es consecuencia de su escaso volumen de negocio, de manera que pueden ser imputados todos los administradores. Por ello, ¿no sería redundante también su imputación a título personal? Creemos que en las sociedades de pequeñas dimensiones no debería sancionarse tanto al administrador individualmente como a la propia sociedad, cuando sean decisiones tomadas de consuno por toda la compañía. Llevar a cabo una doble imputación bajo el sistema dualista, podría dar lugar a la conculcación del bis in idem.

Sin embargo, en las grandes compañías las decisiones se toman en el ámbito de un Consejo de Administración, que a veces delega en consejeros delegados la gestión de una parcela mercantil: la responsabilidad debe residenciarse en el ejecutivo que tiene la competencia delegada (partícipes: 65.3 C.P.), pero que involucra a la persona jurídica.

En ambos casos, la solución viene de la mano de la teoría del dominio de la acción. Conforme a ella, quien domina la acción, responde de sus actos. Tal teoría excluye con carácter general a los subordinados, que se limitan a cumplir las órdenes de quien domina la acción, los cuales tienen poder de la compañía para tomar una decisión de donde provenga la responsabilidad (de la empresa).

Pero quien comete el hecho de conexión no puede ser, a su vez, quien lo controla, porque no se permite esa dualidad en este tipo de responsabilidad, como analizaremos más adelante.

El beneficio directo o indirecto

Con la regulación original derivada de la LO 5/2010, se acuñó el término «provecho», que tenía un claro componente económico. La LO 1/2015, lo refiere al beneficio, que conecta más con cualquier ventaja, de cualquier naturaleza, sea económica o no, y siendo tan amplio el concepto de beneficio, la mención legal de directo o indirecto, trata de proclamarlo con más fuerza aún.

En caso de que el delito redunde en perjuicio de la sociedad, no estaría aquí comprendida la responsabilidad de la empresa.

Podemos entender (aunque es algo discutido doctrinalmente) que ese beneficio fundamenta la responsabilidad penal, pero, claro, no es necesario para su responsabilidad civil subsidiaria. Veamos el siguiente esquema práctico:

RPPJ => beneficio

RCS => es indiferente, beneficio o perjuicio

La Sentencia dictada en el denominado «caso Pescanova» (STS 89/2023, de 10 de febrero) declara que no cabe la menor duda –y así resulta con toda evidencia del tenor literal del propio artículo 31 bis del Código Penal–, que la declaración de responsabilidad criminal de una persona jurídica demanda como presupuesto indispensable que la actuación desarrollada por las personas físicas que actuaron en nombre o por cuenta de las mismas, lo hubiera sido también en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica declarada a la postre responsable.

La aportación de esta Sentencia a la dogmática de las personas jurídicas viene de la mano de que el beneficio existe, incluso aunque finalmente no se logre. Pues, en realidad, lo que el artículo 31 bis del Código Penal exige, como elemento indispensable para que pueda asentarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es que la misma haya obtenido como consecuencia de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta un beneficio real, directo o indirecto, sino que aquellos hechos delictivos se cometieran “en beneficio” de la misma.

Se ha dicho que solamente se ha de controlar lo que beneficia a la sociedad, no lo que le perjudica. Si diéramos por válida esta afirmación, deberíamos tomar en consideración que la organización no puede controlar cualquier acontecimiento que tenga lugar en el desarrollo de su actividad, entendiéndose como un razonable límite exigir únicamente que lo haga con respecto a las conductas que le son estructuralmente beneficiosas, quedando excluidas las que ningún beneficio puedan reportarle.

Dicho de otro modo, se ha venido entendiendo que la empresa tenderá a relajar sus controles con relación, precisamente, a aquellos comportamientos que pudieran generarle beneficios, siendo precisamente ahí donde dichas prevenciones resultarán más necesarias.

Y, en fin, también se han invocado consideraciones relativas a la teoría de la pena, observando que donde las conductas delictivas producidas en el seno de la organización se realizan “en beneficio o en interés” de ésta, es donde tendrá más sentido atribuirle responsabilidad penal, compensando de ese modo el enriquecimiento pretendido.

Concepto finalístico

Pero ello no significa, naturalmente, que dicho beneficio haya de ser efectivamente obtenido y, mucho menos aún, que, descubierto el delito o como consecuencia final del mismo, los beneficios o aprovechamientos que se perseguían puedan finalmente frustrarse o, incluso, situar a la propia persona jurídica en una posición desfavorable, también en términos económicos, con relación a la que tuviera antes de cometerse la infracción.

Ya lo proclamaba así, por ejemplo, la STS 154/2016, de 29 de febrero (básica en esta materia), cuando de responsabilidad penal de las personas jurídicas se trata: «Se nos dice que está ausente, en esta ocasión uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de «provecho» (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este punto a «beneficio directo o indirecto») para la entidad.

Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.

Por ello, debe considerarse beneficio incluso la simple expectativa. La STS 89/2023 (citada) nos dice que, por ello, convendría dejar claro desde ahora que ese término de «provecho» (o «beneficio») hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.

Naturalmente (STS 298/2024, de 8 de abril) si la sociedad no obtiene ningún beneficio, no hay responsabilidad, y es claro que no lo obtiene respecto a una defraudación del IRPF de uno de sus directivos, por lo que no puede declararse este tipo de responsabilidad corporativa. En efecto, el beneficio o interés de que habla el art. 31 bis CP ha de estar asociado al delito por el que se hace responsable penal a la persona jurídica: un beneficio que surgiría precisamente del delito, aunque no sea de forma directa. No basta que el beneficio aparezca de alguna forma relacionado con actuaciones anteriores que hayan revestido interés crematístico para la empresa. Es necesario que sea precisamente el delito el origen o causa, directa o indirecta, del beneficio.

El problema de la culpabilidad

La culpabilidad es el principal reto para la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas. No es cierto que carezcan de capacidad de culpabilidad; ciertamente, no la tienen por sí mismas, esto es obvio, son entes ficticios de naturaleza jurídica, pero actúan a través de sus representantes que toman decisiones por tales personas jurídicas. Esas personas físicas que toman decisiones por ellas, tienen todos los componentes para su culpabilidad, en la condición de cargos o funciones a los que se refiere el art. 31 ter del Código Penal. Si son capaces las personas jurídicas de cometer ilícitos administrativos que se sancionan con multas, aplicando los principios del derecho sancionador, no se ve el inconveniente para que puedan conculcar tipos penales. En uno y en otro caso, actúan por medios de sus representantes o administradores, personas físicas. Las personas jurídicas son culpables a partir de la actuación de un representante, que no puede considerarse un tercero a la sociedad, sino ésta misma, pues este es el dibujo estructural de las personas jurídicas.

Superada esta cuestión, entendemos que la culpabilidad tiene que ser dolosa, sirviendo tanto el dolo directo como el eventual. Es verdad que se ha dicho que la falta de control parece una imprudencia y que resulta paradójico que de tal comportamiento se convierta en una atribución culpable a título de dolo. Pero ello se explica porque tal falta de control debe ser tenida como una actuación conocida por la sociedad, y es claro, que la imprudencia se predica de aquellos actos no queridos ni representados por sus administradores, y aquí estamos hablando de actos conocidos y tolerados, bajo la atribución de dolo, directo o eventual. Dicho de otra forma, en una desorganización culpable por consentida, o inadecuadamente proyectada, dolosa en todo caso.

De otro lado, el Código Penal (art. 12) solamente permite la imprudencia cuando lo establece así, y aquí no hay una determinación semejante.

Siendo así, la culpabilidad se predicará de la actuación de un representante que realiza un acto de representación o que no controla adecuadamente a sus empleados o trabajadores.

Incluso en los hechos de conexión imprudentes (en los escasos casos supuestos que puedan contemplarse), la culpabilidad del injusto de la persona jurídica tiene que ser, a nuestro juicio, dolosa.

El delito corporativo es, exclusivamente, el que fundamenta la responsabilidad de las personas jurídicas

En efecto, solamente si analizamos este título de imputación desde la perspectiva de la infracción del debido control, como categoría organizativa de la empresa, y no como infracción del deber del directivo, estaremos configurando una propia responsabilidad penal separada de la del empleado. Se trata de la configuración del delito corporativo.

De tal modo, que la conexión jurídica es la siguiente: a) Prueba de la comisión del hecho de conexión: delito de catálogo; b) Prueba de la defectuosa organización que lo ha propiciado: delito corporativo (prevención incorrecta de la empresa); c) Regla de conexión: delito XXX en relación con el art. 31 bis del Código Penal, conforme al precepto que permite tal remisión (art. YYY).

Por tanto (STS 123/2019, de 8 de marzo), “a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos”.

En suma, la jurisprudencia declara la posición de garante de la empresa, y su responsabilidad constituye la omisión de cautelas obligadas.

De modo que el fundamento de la responsabilidad de las personas jurídicas se basa en la infracción del deber de organizarse adecuadamente para impedir que se cometan delitos dentro de su seno empresarial. En consecuencia, no se trata, solamente, de probar los elementos típicos del delito perseguido, sino el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica por su falta de organización interna, que es el aspecto nuclear del denominado delito corporativo.

Y todo esto debe ser trasladado a los hechos probados de la sentencia condenatoria.

Comisión por omisión

Esto nos llevará a que el título de imputación será el de comisión por omisión.

Desde mi punto de vista, el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas reside en la infracción de un deber de organizarse adecuadamente para impedir la perpetración de delitos dentro de las actividades sociales que redunden en su beneficio directo o indirecto, de manera que se trata de un delito de comisión por omisión.

Se comete, en consecuencia, por omisión de ese deber de organizarse adecuadamente para evitar delito en el seno de su organización. Delito que constituye un hecho de conexión como delito de catálogo.

La autoría del delito por parte de la persona jurídica requiere que exista un enlace de su responsabilidad con la actuación de la persona física que la representa, en el sentido de constituir la expresión de un específico obrar corporativo, que en el caso tratado por la STS 252/2017, de 6 de abril, no se acredita

Elementos esenciales para decretar la responsabilidad de la persona jurídica

Antijuridicidad

La antijuridicidad lo constituye la perpetración de un hecho, atribuible como tal a la persona jurídica, en virtud de los mencionados títulos de imputación regulados en las letras a) y b) del apartado 1 del art. 31 bis del Código Penal, y que tal hecho sea ilícito, en el sentido de no ser conforme al ordenamiento jurídico.

Tipicidad

La tipicidad vendrá constituida por la descripción del concreto delito del catálogo atribuible a las personas jurídicas, que conforma el hecho de conexión, y que ha debido ser cometido por una persona física.

Imputabilidad

La imputabilidad de este tipo de entes sociales, constituye la posibilidad de establecer, en el caso concreto y dentro del seno de la sociedad o empresa, mecanismos de control.

Es decir, su capacidad organizativa, es lo que constituye la imputabilidad de la persona jurídica. También puede ser tratado como su capacidad de acción.

Culpabilidad

La culpabilidad, lo será el reproche judicial consecuencia de la falta o defectuosa organización que haya facilitado el delito.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad (STS 221/2016, de 16 de marzo).

Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad.

La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.

La persona jurídica sólo responde cuando se hayan “…incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”.

Podría pensarse que los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos, pero esta afirmación no es del todo cierta en tanto que el art. 66 bis, circunstancia 2ª, del Código Penal, establece que cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Sociedad de un solo socio

El Tribunal Supremo tardó bastante tiempo en resolver este problema. Finalmente, la STS 747/2022, de 27 de julio, trató el tema de la responsabilidad penal de personas jurídicas, concluyendo que no procede cuando se trata de una sociedad unipersonal y el socio único y administrador es la persona física responsable penal.

En el caso, se absuelve a la persona jurídica del delito de defraudación tributaria por el que era acusada, aun manteniéndose su condena como responsable civil solidaria al abono a la Hacienda Pública de las cantidades fijadas.

Argumentaba esta resolución judicial que se trata de sociedad unipersonal con un solo socio. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in idem, sino la misma racionalidad de las cosas. No puede en estos casos condenarse penalmente tanto al socio único como a la persona jurídica.

En realidad, es un problema de imputabilidad.

¿Puede condenarse a las sociedades instrumentales?

Aquí hemos de distinguir distintas categorías conceptuales. Las sociedades constituidas exclusivamente para cometer delitos son, en realidad, organizaciones criminales y les deben ser aplicables las consecuencias accesorias del 129 Código Penal. No se trata, en consecuencia, de sociedades sino de organizaciones criminales.

Sin embargo, las sociedades constituidas regularmente, pero utilizadas como meras pantallas, son personas jurídicas, pero inimputables, por no contar con propios elementos de control ni de decisión, son personas jurídicas instrumentales: sociedades pantalla.

Esto ya fue subrayado por la Circular FGE 1/2016: se entiende así que las sociedades instrumentales, aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Un último paso: ¿Hacia la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones?

En efecto, la novedosa Sentencia del Tribunal Supremo 894/2022, de 11 de noviembre sienta la doctrina de que la responsabilidad penal de la persona jurídica ha de girar en clave de complejidad organizativa, lo que difícilmente es apreciable en las sociedades de pequeñas dimensiones; en el caso, se estima el recurso y, no obstante absolver a la persona jurídica del delito de estafa, al concurrir los presupuestos del art. 120.4º CP, se la condena como responsable civil subsidiaria, con esta argumentación: la condena a la persona jurídica ha tenido lugar sin una base fáctica que definiera su delito corporativo, del que derivar su responsabilidad penal, en que las premisas de organización y complejidad está la base de su propio fundamento, con elementos propios para conformar su culpabilidad, distintos de los de la persona física.

En suma, cuando hablamos de delito corporativo para referirnos al cometido por la persona jurídica, es porque ha de tratarse de un hecho propio de ella; qué duda cabe, sin embargo, que cualquier hecho, como fenómeno del mundo exterior, generalmente es realizado por una persona física, que, en su caso, deberá responder por él; lo que sucede es que, en evitación de pasar por criterios de responsabilidad objetiva, esa responsabilidad de aquélla no ha de operar por transferencia automática a la exigible a la persona jurídica, sino que el camino elegido para ello ha sido que, para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de qué presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio.

En la misma línea, con razonamiento más sintetizado, la STS 221/2016, de 16 de marzo, nos dice: «El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es, del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su averiguación desde una perspectiva estructural. Se tratará, por tanto, de una indagación sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa».

En el caso enjuiciado, nos encontramos con una sociedad, que, si bien formalmente contaba con dos socios administradores solidarios, solo uno de ellos ejercía sus funciones como tal, como lo evidencia que la sentencia de instancia condena exclusivamente a uno; y no solo eso, sino que lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad.

Así lo considera la jurisprudencia porque la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y, en consecuencia, la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad.

Es cierto que la posible inimputabilidad de personas jurídicas sin complejidad ha sido muy debatida por doctrina y jurisprudencia. Hasta ahora, las resoluciones judiciales que han absuelto a personas jurídicas de pequeñas dimensiones se han centrado en el principio non bis in idem, pero sin negar su imputabilidad. La STS 894/2022, de 11 de noviembre, da un paso más allá, y por primera vez determina la inimputabilidad de una persona jurídica en base a su incapacidad de cometer un defecto de organización, un hecho propio a ella atribuible, debido a su mínima complejidad organizativa.

Recuérdese que la primera Sentencia que ya se expresó acerca de la inimputabilidad de las personas jurídicas fue la STS 534/2020, de 22 de octubre.

Enunció entonces la falta de sustrato organizativo que determina la inimputabilidad de la persona jurídica, y haciéndose eco de la alegación defensiva, expresó que se trata de meras «sociedades pantalla», las cuales la Sala Casacional ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan “por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación”.

Derecho a la última palabra

Para terminar, y en punto a la responsabilidad de la persona jurídica, analizamos un tema procesal que fue decidido por la STS 583/2017, de 19 de julio, como era el derecho a la última palabra de personas jurídicas encausadas cuando sus titulares están también acusados, decantándose por la intrascendencia de la omisión puramente formal, aunque con la particularidad de que dicha resolución judicial analiza tal problemática desde la óptica de la necesidad de indagar en qué medida puede anudarse algún género de indefensión a esa supuesta omisión (un trámite formal de última palabra a una persona jurídica que estaba defendida por letrado, cuyos titulares reales eran parte en el juicio, y que no había designado a nadie diferente para ostentar su representación, designación que en todo caso correspondía a esos propietarios reales también partes en el proceso y que por tanto lo conocían de sobra su existencia y vicisitudes), la conclusión a la que llega no puede ser más contundente: ninguna indefensión ha podido producirse.

Necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia

La STS 123/2019, de 8 de marzo, que aprecia un déficit relevante en las condiciones en las que la persona jurídica compareció y pudo desarrollar su defensa en el plenario, y no solamente por no haber sido adecuadamente citada la persona especialmente designada para su representación en la causa penal, sino también porque fue representada procesalmente por la misma procuradora y defendida por el mismo letrado que actuaban en representación y defensa de otro acusado con el que se había apreciado la existencia de intereses contrapuestos, lo que en el caso, dadas las circunstancias, bien pudo haber causado un déficit en la defensa.

En definitiva, «…dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación».