La estructura de la infracción penal de la persona jurídica: el presupuesto (el déficit organizativo peligroso) y el resultado/condición objetiva de punibilidad (el hecho de conexión posterior)

I. Introducción: pre-comprensiones y estipulaciones

Aunque ya se ha escrito mucho (o “casi todo”¹) sobre la materia que voy a exponer a continuación, el objetivo primordial de este trabajo es ofrecer un modelo teórico para la comprensión de la responsabilidad penal de la persona jurídica (en adelante RPPJ) a la vista de la regulación del CP español. Ello presupone explicar la estructura dogmática de dicha responsabilidad a partir de los conceptos asentados en el ámbito del Derecho penal, puesto que, de lege lata, es indiscutible que de responsabilidad penal se trata, aunque, a mi juicio, esa responsabilidad no consista en la comisión de un delito en el sentido de los arts. 1, 5, 10 y concordantes del CP.

Ese objetivo primordial lleva aparejados otros fines, como es el de desentrañar algunos malentendidos y el de ofrecer algunas clarificaciones, en atención a lo cual creo que se pueden obtener unas conclusiones dogmáticamente coherentes y político-criminalmente satisfactorias, que, más allá de disquisiciones puramente terminológicas, pueden ser, a su vez, compartidas en lo esencial por un amplio número de penalistas².

Y ello no puede resultar extraño desde el momento en que en buena parte de los modelos interpretativos que se han sustentado existen coincidencias sustanciales en lo que se refiere a la estructura dogmática de la RPPJ, por más que puedan advertirse también algunas divergencias en aspectos que provienen básicamente de las diferentes pre-comprensiones sobre la naturaleza de la RPPJ, así como de las distintas premisas metodológicas que se acogen para la elaboración del sistema penal, y, en particular, para la construcción de la teoría jurídica del delito.

En mi caso, parto de la concepción significativa de la acción pergeñada por VIVES y de la sistemática penal que él propone para la elaboración de la teoría jurídica del delito, una sistemática que he venido desarrollando en diversos trabajos con algunos matices añadidos en aspectos concretos.

En atención a todo lo que acabo de apuntar, el presente trabajo aspira, ante todo, a ofrecer un estudio de la estructura de la infracción penal de las personas jurídicas (en adelante PJ) a partir de una concepción sistemática novedosa, lo cual permitirá contribuir a fundamentar convincentemente,  desde la perspectiva que acojo,  algunas de las soluciones ya propuestas en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la base de otras concepciones sistemáticas. Pero además pretende aportar algunas soluciones originales sobre determinados aspectos de la RPPJ singularmente controvertidos.

En fin, algunas de las soluciones que propondré representan una novedad también desde mi punto de vista, puesto que tales soluciones no se incluían (o se hallaban insuficientemente desarrolladas) en trabajos anteriores sobre la materia³.

En los siguientes apartados de este primer epígrafe introductorio se explicará: 1) que la PJ no realiza un delito en el sentido de los arts. 1, 5, 10 y concordantes del CP, porque ni siquiera lleva a cabo una acción (u omisión) en sentido jurídico penal, al carecer de libertad de acción, que es el presupuesto de la acción misma y, por ende, de todo el sistema de la teoría jurídica del delito; 2) que, si bien comparto la idea de que habría sido preferible que la RPPJ hubiese permanecido fuera del ámbito jurídico-penal, lo cierto es que el legislador español decidió que fuese una responsabilidad penal, que, a mi juicio, debe ser caracterizada como una responsabilidad en sentido amplio, basada en la lesión de la norma de valoración, en el marco de un nuevo subsistema penal, radicalmente separado del sistema penal previsto para las personas físicas; 3) que la PJ responde por un hecho (que no una acción) objetivamente propio, con elementos propios, cuyo fundamento básico reside en la peligrosidad de la PJ manifestada en el caso concreto de cara a la comisión de delitos por parte de sus integrantes y cuya sanción tiene como finalidad primordial intimidar a administradores y socios para que adopten medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos; 4) que la infracción penal de la PJ debe restringirse teleológicamente a los supuestos en los que la omisión de las medidas idóneas de prevención de delitos (presupuesto de la infracción) crea un riesgo que en el caso concreto se materializa en la comisión de un delito por parte de una persona física integrante de la PJ.

1.1. La inexistencia de una RPPJ en sentido estricto. La PJ no realiza delitos. La incapacidad de acción de la PJ

Vaya por delante que, con arreglo a la concepción que adopto, parto de la premisa de que la PJ no puede realizar o cometer delitos, conforme a la definición de delito contenida en el CP español y comúnmente compartida en la doctrina, esto es, con arreglo a los conceptos del Derecho penal individual, en atención a lo cual no cabe hablar de una RPPJ en sentido estricto o propio, análoga o equivalente a la de las personas físicas; solo cabe identificar una responsabilidad penal en sentido amplio. De hecho, es ya el tenor literal del art. 31 bis CP el que señala paladinamente que quienes “cometen” o “realizan” los delitos son exclusivamente las personas físicas enumeradas en las letras a) y b) del art. 31 bis-1.

Esta premisa, que es compartida por un nutrido sector doctrinal sobre la base de diferentes concepciones metodológicas⁴, se fundamenta, a mi juicio, en la idea básica de que la PJ no cuenta ya con un sustrato real propio que pueda considerarse análogo o equivalente a la libertad de acción, que constituye el presupuesto básico del sistema de la teoría del delito (y, en particular, el punto de unión entre la doctrina de la acción y la de la norma). Al partir de la base de que, conforme a la concepción significativa de la acción, la libertad de acción va referida a un comportamiento humano y de que dicha libertad es ya presupuesto de la acción misma, o sea, presupuesto de la imagen de mundo desde la perspectiva de la acción, es obvio que (sin necesidad de tener que llegar a examinar otras categorías dogmáticas del delito) la PJ carece ya de capacidad de acción en sentido jurídico-penal⁵.

Consecuentemente, asumo como punto de partida que la PJ no puede lesionar normas jurídico-penales de determinación de conducta, ni, consecuentemente, puede ser castigada con auténticas penas en sentido material⁶.

No comparto, pues, la tesis de un sector doctrinal que sostiene que la PJ “comete” un delito, castigado por tanto con una “pena” en sentido material, sobre la base de entender que lesiona una norma directiva de conducta (derivada indirectamente de la comisión del delito por parte de la persona física) y que esa lesión puede ser imputada a la “culpabilidad” de la propia PJ⁷.

Esta tesis es incompatible con una teoría de las normas concebidas como directivas de conducta (como normas personales de conducta) y con una comprensión de la categoría de la culpabilidad como reproche, presupuestos que –por lo demás- son imprescindibles para poder imponer penas en sentido material o en sentido estricto (como respuesta retributiva ante un hecho antinormativo y reprochable)⁸.

Sobre la base de estas razones, se puede dar respuesta al argumento esgrimido por CARBONELL y G. CUSSAC, consistente en entender que las PJ están sometidas a normas y sujetas a derechos y a obligaciones y que, consecuentemente, pueden infringir normas⁹. Y es que, en efecto, tal argumento (que podrá, ciertamente, justificar la existencia de un hecho propio de las PJ, como veremos después) carece de consistencia para fundamentar una genuina RPPJ en sentido estricto, al tratarse de una infracción de normas de valoración, mas no de determinación o de deber¹⁰.

Por consiguiente, desde la perspectiva de la concepción significativa del delito, aunque se admitiese como mera hipótesis que la PJ realiza una acción en sentido jurídico-penal, no es posible sostener que lleva a cabo una acción ilícita (o subjetivamente antijurídica, con dolo¹¹ o imprudencia), integrante de la pretensión de ilicitud, ni, por supuesto, una acción culpable, integrante de la pretensión de reproche.

Ahora bien, me interesa recalcar que lo anterior no se opone a que quepa reconocer la existencia de una infracción penal (no un delito) propia de las PJ¹², integrada exclusivamente por elementos objetivos y basada en la vulneración de la norma de valoración. Y, a tal efecto, el paradigma que ofrece la concepción significativa (eso sí, despojado de todo ingrediente subjetivo), puede ofrecer un modelo teórico consistente, según expongo a continuación en el siguiente epígrafe.

1.2. Admisibilidad de una RPPJ en sentido amplio, basada en la lesión de la norma de valoración, en el marco de un nuevo subsistema penal

1.2.1. Naturaleza y fundamento de la infracción penal de la PJ. De la lógica del beneficio a la lógica de la prevención (que integra la lógica de la colaboración) e, indirectamente, al fomento de una cultura de la legalidad

Comparto la idea –sustentada por un buen número de penalistas- de que habría sido preferible que la RPPJ hubiese permanecido fuera del ámbito jurídico-penal¹³; pero lo cierto es que el legislador español decidió que fuese una responsabilidad penal¹⁴ y les asignó unas consecuencias jurídicas a las que denomina “penas”¹⁵.

Desde luego, el hecho de que la PJ no pueda lesionar normas jurídico-penales de determinación (ni, a mi juicio, pueda realizar ya una acción en sentido jurídico-penal) ni pueda ser sancionada con auténticas penas no implica que no pueda ser responsable de una infracción penal (no un delito) en sentido amplio y ser sancionada con otras consecuencias jurídico-penales en el marco de un subsistema penal (o, si se prefiere, un sistema cuasipenal, como prefieren calificarlo algunos), bien dentro del CP¹⁶, bien (preferentemente) en una ley penal especial¹⁷.

Pues bien, a la vista de la regulación del CP español, no veo inconveniente dogmático en reconocer una RPPJ en sentido amplio¹⁸, sin imputar a las PJ  la realización o comisión de delitos (y, por tanto, sin admitir para ellas las categorías de la teoría jurídica del delito en sentido propio), en el marco del referido subsistema penal, que, en un proceso penal, les imponga consecuencias penales (que no penas en sentido estricto o propio, equiparables a las que se prevén para las personas físicas) destinadas a combatir su peligrosidad objetiva y con base en unas reglas de imputación objetiva propias adaptadas a la infracción penal de las PJ.

En lo que atañe, en concreto, a las consecuencias penales, comparto la idea de que, si bien no son auténticas penas en sentido material¹⁹, tampoco son meras consecuencias de naturaleza jurídico-civil, como, sin embargo, sostienen algunos penalistas²⁰, que renuncian a hablar ya  de un sistema de responsabilidad penal de las PJ (siquiera sea como un subsistema penal o sistema “cuasipenal”) y pretenden sustituirlo por algo parecido a una mera participación a título lucrativo de la PJ o a un enriquecimiento injusto²¹.

Eso sí, entiendo que dichas consecuencias penales deben ser comprendidas desde el paradigma de la responsabilidad estructural, y no desde una perspectiva análoga a la que informa la responsabilidad de las personas físicas²². Y, en particular, en lo que concierne a la multa, hay que entender que esta no se fundamenta en la retribución de un hecho (sedicentemente) “culpable” de la PJ²³, sino que se basa en la idea de intervenir en la estructura organizativa de la empresa (disminuyendo su patrimonio en grado proporcional al defecto organizativo) para motivar a sus directivos (prevención especial), y a los directivos de otras empresas (prevención general) con el fin de que mantengan sus organizaciones libres de defectos organizativos favorecedores de la comisión de delitos²⁴. En lo que concierne a las restantes sanciones, también hay que entender que son medidas aplicadas a la estructura empresarial, encaminadas a asegurar la inocuización de su peligrosidad²⁵ y, en todo caso, con un sentido preventivo frente a personas físicas²⁶ (administradores y socios) con el fin de que adopten programas de prevención del delito en el seno de la empresa²⁷.

Ahora bien, la legitimidad de un modelo “preventivo general indirecto” así definido (orientado a la prevención especial de todos los miembros de la empresa) está supeditada en todo caso a la adopción de una serie de límites externos a la prevención, basados en criterios de “justicia distributiva”²⁸, que permitan restringir teleológicamente la RPPJ.

Trasladando este modelo a la regulación del CP español, resulta obvio entonces, a mi juicio, que la omisión de medidas idóneas de prevención de delitos tiene que erigirse, por de pronto, en el presupuesto básico de la infracción penal de la PJ. Pero con el límite añadido de que tal omisión no es condición suficiente, desde el momento en que es imprescindible acreditar que generó un riesgo que, merced a una conexión de imputación objetiva, se materializó en un delito por parte de un integrante de la PJ, realizado en su nombre y en su beneficio.

Es mérito de SILVA haber esbozado un modelo completo de RPPJ teleológicamente orientado, incluso con anterioridad a la reforma del CP de 2015 (por tanto, antes de la inclusión de la denominada  “eximente” de implantación de modelos de compliance), en el que se exige la presencia de un “estado de cosas” (lo que no quiere decir, evidentemente, que calificase a las PJ de “meras cosas”²⁹) objetivamente antijurídico, esto es: una realidad objetivamente favorecedora de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que integran la PJ, que lesiona normas jurídico-penales de valoración, concebida como un injusto meramente sistémico  (que ni siquiera puede ser objetivamente típico con base en los tipos -de autoría- de la Parte especial del CP) y despojado, por supuesto, de todo aspecto subjetivo³⁰, en virtud de lo cual no solo no cabría hablar de una culpabilidad ³¹ de la PJ, sino que tampoco cabría hablar ya de una acción.

La única analogía posible con la imputación subjetiva (individualización o personalización de la responsabilidad) en el ámbito de la persona física vendría dada, en todo caso, por la “medida de la gravedad” del defecto estructural de la PJ que ha propiciado la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física, adecuando la sanción de la PJ a las características estructurales y contextuales de esta, así como, especialmente, a su grado de influencia en la acción delictiva individual³².

Compartiendo la fundamentación y las líneas esenciales de este modelo (y sin perjuicio de los matices que expondré más abajo al analizar la estructura de la infracción penal de la PJ)³³,  lo que, de momento, me interesa anticipar aquí es que el modelo plasmado en el CP español en los arts. 31 bis y ss., tras la reforma de 2015, autoriza a hablar de un  modelo que, ciertamente, podría ser calificado (como hace SILVA) de intermedio, en un doble sentido: por un lado, porque de la regulación del CP se desprende que, si bien la PJ no realiza un delito propiamente dicho, tampoco  responde penalmente por el simple hecho de que un integrante cometa un delito por cuenta de ella y en su beneficio; por otro lado, porque, si bien se asume que el art. 31 bis-1 contiene una mera regla de imputación de responsabilidad a la PJ por el delito cometido por la persona física, se añade una reducción teleológica sobre la base de exigir la constatación de dicho estado de cosas objetivamente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que las integran, esto es, añade al “criterio del beneficio” el “criterio del favorecimiento”³⁴.

No obstante, con respecto a esto último, me interesa matizar que, a mi modo de ver, tras la reforma de 2015 el criterio primordial de justificación de la RPPJ pasa a ser el criterio del favorecimiento, en la medida en que la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos se erige en el presupuesto de la infracción penal de la PJ y que el delito cometido por la persona física debe ser concebido como una consecuencia del riesgo creado con dicha ausencia. Es más, creo que, precisamente por la función básica que hay que atribuir a esta ausencia de medidas en la regulación del CP, el criterio del favorecimiento debe ser completado con el criterio de la colaboración³⁵, desde el momento en que, a mi juicio,  la lógica de la colaboración queda integrada³⁶ ya necesariamente en la lógica del favorecimiento tal y como aquí la concibo³⁷.

Finalmente, me interesa añadir que partir de la base de la prevención general intimidatoria (como aquí hago)³⁸ no supone desconocer que la RPPJ tiene también como efecto una finalidad de fomentar o promocionar una cultura de respeto al Derecho³⁹ e incluso (como indiqué más arriba)  una finalidad indirecta de prevención especial positiva (resocialización), relativa a la “empresa como riesgo”⁴⁰. Y no supone desconocer, en particular, que la referida finalidad de fomentar o promocionar una cultura de respeto al Derecho puede cumplir una función limitadora, restringiendo la RPPJ, sobre todo si se asume (como aquí hago) que la adopción de medidas idóneas de prevención de delitos, reveladoras de una cultura de la legalidad, supone ya la ausencia del presupuesto básico de la infracción penal de las PJ y, consecuentemente, la inexistencia del tipo indiciario de esta infracción.

Esta finalidad de prevención general positiva ha sido reivindicada como el único y auténtico fundamento de la RPPJ por FEIJOO en diversos trabajos, y, especialmente, en el último de los publicados, en sintonía con la función general de estabilización normativa que, a su juicio, debe cumplir la pena⁴¹.

1.2.2. La PJ posee identidad propia y responde penalmente por un hecho objetivamente propio, con elementos también propios, según el paradigma de la responsabilidad estructural. Un modelo de autorresponsabilidad limitado

De lo expuesto en los epígrafes anteriores cabe inferir que la PJ no realiza un delito sino que incurre en una infracción penal. Por tanto, tal infracción no reúne las características de los delitos definidos en el CP, sino que se trata de una infracción de la norma de valoración (la PJ no infringe norma de conducta alguna), con unas reglas propias de imputación, desprovistas de toda connotación subjetiva.

Por consiguiente, aclarado lo que antecede, no hay inconveniente alguno en afirmar que la PJ responde por un hecho⁴² que no una acción u omisión) propio, lo cual autoriza a hablar de un modelo de autorresponsabilidad, por más que no se trate de un modelo de autorresponsabilidad puro, habida cuenta de que que este último modelo descarta que el hecho de conexión (el delito realizado por la persona física) pueda contribuir a fundamentar la infracción penal de la PJ y lo relega al papel de mero “presupuesto objetivo de la punibilidad”⁴³. Eso sí, evidentemente, tampoco se trata de un modelo de transferencia limitado o mixto, en el sentido que usualmente se le otorga, esto es, en el sentido de asumir que el auténtico fundamento de la RPPJ reside en el delito realizado por la persona física⁴⁴.

En otras palabras, la PJ responde por un hecho propio, pero (como explicaré con detenimiento en epígrafes posteriores)  ese hecho incluye la realización de un delito por parte de una persona física, vinculado por una conexión de riesgo al déficit organizativo de la PJ, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva⁴⁵.

Por lo demás,  se trata de una genuina responsabilidad por el hecho⁴⁶, con la particularidad de que se trata de una responsabilidad de características y criterios diferentes a los exigidos para las personas físicas⁴⁷.

Ahora bien,  que admitamos una RPPJ por un hecho propio no significa que podamos hallar en la estructura de la infracción penal de la PJ unas categorías equivalentes a las existentes en la teoría jurídica del delito elaborada para el delito de la persona física⁴⁸.

Una plena equivalencia se ha sostenido, ante todo, sobre la base de una fundamentación de tipo sistémico, recurriendo a un concepto constructivista de la culpabilidad de la PJ⁴⁹, fundamentación que ha sido objeto de abundantes y certeras críticas⁵⁰ y que no se adapta a la regulación del CP español, la cual abarca también “las personas jurídicas de pequeñas dimensiones”⁵¹.

También se ha sustentado dicha equivalencia sobre la base de asumir un sustrato humano en la RPPJ integrado por una especie de “acción colectiva” o una “intencionalidad colectiva” en contextos organizativos que expresaría una acción humana propia de la PJ diferente de las diversas acciones individuales aisladamente consideradas⁵², una fundamentación que también ha sido objeto de certeras críticas⁵³, puesto que, si bien cabe admitir que la PJ posee una identidad propia desde la perspectiva organizativa, se trata de una identidad que trasciende lo puramente individual y que no puede ser identificada en modo alguno con la suma de las acciones individuales⁵⁴. En otras palabras, puede decirse que se trata de la identidad de un meta-sujeto⁵⁵.

En fin, la referida equivalencia se ha tratado de fundamentar asimismo sobre la base de la concepción significativa de la acción, según esbocé más arriba. Así, a juicio de CARBONELL⁵⁶, esta concepción estaría en condiciones de ofrecer un soporte teórico y dogmático adecuado para resolver el problema que plantea la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, construyendo de forma coherente un concepto de acción y de culpabilidad plenamente válido para estos sujetos de derecho, que es común al que se mantiene para las personas físicas. Ello sería posible gracias a la liberación del “lastre del soporte físico” en los conceptos de acción y de culpabilidad que preconiza la concepción pergeñada por VIVES.

Sin embargo, con respecto a esta fundamentación, cabe reproducir las críticas dirigidas a las fundamentaciones de tipo sistémico. Pero, a mayores, cabe añadir que no se adecua a la concepción pergeñada por VIVES (y que yo asumo íntegramente), en virtud de la cual la acción no consiste en un puro significado, sino que se trata de un comportamiento humano con un determinado significado⁵⁷. En palabras de VIVES, la acción se define como “el sentido de un sustrato” (por tanto –añado yo-, ciertamente no es el sustrato de un sentido, sino el sentido de un sustrato; pero el sustrato existe en todo caso).

La concepción propuesta por VIVES no prescinde, pues, en modo alguno del “sustrato”, consistente en una conducta humana libre, a la que –eso sí- habrá que atribuir un significado o sentido externo. Sentado esto, lo único que rechaza VIVES es, pues, que el movimiento corporal del sujeto desempeñe un papel definitorio de las acciones (o sea, que la acción se reduzca a un puro movimiento corporal) y que, por ende, la esencia de la acción se sitúe en el acontecimiento externo, pasando a ser entonces el sentido de la acción una mera descripción de ese acontecimiento.

Por lo demás, en ningún pasaje de sus Fundamentos ha afirmado VIVES que no exista diferencia empírica entre la persona física y la PJ y, por supuesto, en ningún lugar ha sostenido que la PJ posea capacidad de acción en el sentido que se le atribuye a la persona física. Es más, inequívocamente distingue⁵⁸ dos cuestiones que no pueden ser confundidas, esto es,  el problema de la acción en sí misma y el problema de la “capacidad de acción”: con respecto a esta última, afirma que, desde luego, puede identificarse en ella un sustrato biológico (que hace al hombre distinto de los demás habitantes del mundo natural) que ciertamente solo cobrará una dimensión significativa al ser coordinado e interpretado por medio del lenguaje, en virtud de lo cual surge una capacidad diferente e inexistente hasta entonces en el mundo natural, esto es,  “la capacidad de regir los movimientos corporales mediante ideas (conocimientos, razones, predicciones, etc.)”, una capacidad, en fin, que –añado yo- en modo alguno puede llegar a poseer la PJ.

En fin, al partir VIVES  de la referida premisa de que la libertad de acción es el punto de unión entre la doctrina de la acción y la de la norma, hay que concluir asimismo que, en lo que atañe a la identidad subjetiva de la PJ puesta en conexión con los fines del Derecho penal, la PJ carece del soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión o nexo de comunicación con la norma penal (un soporte que debe ser capaz de motivación autónoma y de reconocimiento valorativo de las normas), con lo cual no es posible hablar de un posicionamiento autónomo de la PJ frente al Derecho penal, en la medida en que dicho soporte solo concurre en la PJ a través de sus miembros individuales, o sea, de una manera mediata: solo los administradores y empleados están en condiciones de interiorizar lo que la norma espera de la PJ y solo ellos puede verse intimidados por la sanción penal⁵⁹.

Una vez que hemos descartado que pueda hallarse en la estructura  de la infracción penal de la PJ unas categorías equivalentes a las existentes en la teoría jurídica del delito elaborada para la infracción de la persona física, procede añadir que la existencia de una infracción penal (objetivamente) propia presupone reconocer que las PJ poseen una identidad propia (tanto más acentuada cuanto mayor sea su complejidad⁶⁰) que se va forjando sucesivamente a lo largo del tiempo merced a una interacción de factores y de decisiones que adoptan diversas personas físicas en un contexto institucional⁶¹. Desde la perspectiva de la concepción significativa de la acción no hay inconveniente en admitir, pues, que la PJ es un fenómeno estructural al que se pueden atribuir hechos (eso sí, insisto, no identificables con las acciones humanas) que poseen un significado o sentido autónomos. Unos hechos que son independientes de las acciones que realizan las personas físicas que integran la PJ y que pueden llegar a consistir en infracciones no solo civiles y administrativas, sino también penales.

Así las cosas, el modelo de RPPJ se basa en el paradigma de la denominada responsabilidad estructural (combinación recíproca entre estructura colectiva y acción individual)⁶², en la medida en que combina los dos aspectos principales de los modelos de la heterorresponsabilidad y de la autorresponsabilidad, a saber: por un lado, reconoce la conexión estructural entre el ente colectivo y las conductas individuales; por otro lado, fundamenta la responsabilidad de la PJ en elementos propios del sujeto colectivo, singularmente en el déficit organizativo⁶³. Esta responsabilidad por el hecho delictivo de tipo estructural se ha revelado con toda claridad tras la reforma de 2015, puesto que, si las causas de exclusión de la responsabilidad son de carácter estructural u organizativo (modelos de organización y de gestión que cumplen determinadas condiciones o ciertos requisitos), el fundamento también debe tener esta naturaleza⁶⁴.

A la vista de lo que se acaba de exponer se comprenderá por qué  no pueden aceptarse objeciones como las esgrimidas por GÓMEZ CASALTA, cuando, partiendo de la premisa de que el déficit organizativo favorecedor de un delito que sirve de base para la RPPJ se ha generado con la actuación conjunta, progresiva y acumulativa de sus miembros sucesivos,  afirma, de un lado, que “resulta una mera ficción jurídica atribuir estos hechos a la persona jurídica en cuestión” y que, de otro lado,  la exigencia del hecho de conexión obliga a descartar el modelo de autorresponsabilidad y autoriza a hablar de un “modelo mixto o corregido”⁶⁵.

Las objeciones podrían tener razón de ser si fuesen dirigidas a la tesis que mantiene que la PJ realiza el delito que lleva a cabo la persona física o la de que el hecho de conexión constituye el fundamento exclusivo de la RPPJ. Pero ni una ni otra se acoge aquí, en virtud de lo cual la circunstancia de que el déficit organizativo surja de una actuación acumulativa de integrantes no se opone en modo alguno a reconocer que existe un hecho propio y una infracción penal propia de la PJ, independiente de la responsabilidad de la persona física, en el marco de un modelo básico de autorresponsabilidad. Sentadas estas premisas, y dado que la infracción penal de la PJ incorpora el hecho de conexión como uno de sus elementos, carece de relevancia la terminología que se quiera emplear para calificar con precisión este modelo, como, v. gr., que se hable de un modelo de “autorresponsabilidad matizado”, “corregido”, “mixto”, “limitado” etc.

Eso sí, comparto la idea de que este reconocimiento de una infracción penal de la PJ basada en una identidad propia debería decaer allí donde no quepa hablar de una responsabilidad diferenciada de la responsabilidad de las personas físicas que la integran, lo cual comporta que no debería admitirse una responsabilidad penal de una PJ de pequeñas dimensiones⁶⁶ en el seno de la cual pudiera atribuirse exclusivamente a uno o varios individuos las acciones (en rigor, omisiones del cumplimiento de la legalidad penal en las actividades de la organización)  que dieron lugar a la comisión de delitos en nombre y en beneficio de la PJ⁶⁷. En tal caso, según explico más abajo,  sería conveniente introducir un delito de parecidas características a las que informaban el precepto del art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013.

II. Estructura de la infracción penal de la PJ. El paralelismo (estructural) con el delito del art. 286 seis del Proyecto de 2013

2.1. Caracterización general

2.1.1. Un hecho propio objetivamente antijurídico, integrado por un presupuesto (el déficit organizativo caracterizado como un hecho omisivo) y un resultado (el hecho de conexión posterior imputable objetivamente a la omisión). La teoría jurídica de la infracción penal de la PJ.

Explicados el fundamento y la naturaleza de la infracción penal atribuible a la PJ, y antes de pasar a examinar sus elementos de forma pormenorizada desde una perspectiva lógico-analítica, hay que efectuar una aclaración previa: desde la perspectiva que podemos denominar procesal (también desde el punto de vista de la realidad criminológica) la primera operación intelectual que debe llevar a cabo el intérprete (como condición de posibilidad) es, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1 del art. 31 bis CP, la constatación de que una persona física (directivo o empleado) realizó un hecho de los específicamente tipificados en el Libro II del CP como susceptibles de ser atribuidos a una PJ y que ese hecho delictivo fue cometido en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, directo o indirecto, elemento que es conocido usualmente en la doctrina como hecho de conexión.

De ahí que, con arreglo al mencionado punto de vista procesal, la comisión de ese delito por parte de la persona física vendría a ser para la infracción penal de la PJ algo parecido a un indicio de que pudo haberse llevado a cabo tal infracción, pero con la particularidad añadida de que, a la postre, dicha comisión constituirá también un elemento integrante de  la infracción penal de la PJ, para cuya existencia debe haberse producido previamente  el déficit organizativo peligroso causante de la realización del delito por parte de la persona física. Efectuada esta aclaración, no hay inconveniente en calificar al delito realizado por la persona física como un presupuesto (o como un requisito previo) de la RPPJ, pero siempre que se reconozca que no constituye el fundamento básico de la infracción penal de la PJ en sentido dogmático, jurídico penal⁶⁸, puesto que este fundamento básico⁶⁹ (o sustrato⁷⁰)  viene dado por la omisión de las medidas adecuadas de prevención de delitos⁷¹.

Así las cosas, se podrá comprender cabalmente ahora lo que esbocé en el epígrafe anterior, esto es: por qué no me parece correcto afirmar que la PJ responde penalmente por un hecho típico ajeno (el realizado por la persona física), lo cual, ciertamente, comportaría acoger un elemento esencial del modelo vicarial (o de la transferencia o heterorresponsabilidad)⁷².

En efecto, ciertamente, la infracción penal de la PJ requiere como presupuesto (utilizo este término ahora en el sentido puramente procesal o lógico que acabo de otorgarle, o si se prefiere como “presupuesto formal”) el delito realizado por la persona física⁷³, pero la infracción penal de la PJ no se fundamenta en un hecho ajeno, sino en un hecho propio, porque en el seno de dicha infracción la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física no es una mera condición objetiva de punibilidad sino un verdadero resultado que ha de ser objetivamente imputable a la omisión, según una conexión (objetiva) de riesgo⁷⁴. Y ello es perfectamente compatible con la afirmación de que la RPPJ es autónoma e independiente de la responsabilidad de la persona física, en el sentido de que la infracción penal de la PJ surge ya con independencia de que la persona física sea individualizada o (en el caso de que llegue a ser individualizada) castigada⁷⁵.

En concreto, me parece incuestionable (y máxime tras la reforma llevada a cabo en el año 2015, con la inclusión de los números 2 a 5 en el art. 31 bis)⁷⁶ que, una vez que se ha constatado la comisión del delito por parte de la persona física, la atribución de responsabilidad a la PJ requiere un hecho propio, que, dicho sintéticamente, se basa un déficit organizativo criminógeno, favorecedor de la comisión de delitos por parte de los integrantes de la empresa. Asimismo, me parece igualmente indudable (en aras del respeto a los principios garantísticos básicos del Derecho penal⁷⁷) que entre el referido déficit organizativo peligroso y el delito efectivamente realizado por la persona física debe existir una conexión de riesgo, según el modelo de la imputación (estrictamente) objetiva que he venido propugnando en la teoría del delito de las personas físicas y que se aparta de la concepción de la imputación objetiva sustentada por parte de la opinión dominante⁷⁸.

Asumir este punto de partida, permite evitar incurrir en un malentendido que se halla bastante extendido. En efecto, al descartar que la PJ pueda realizar un delito (con todos sus elementos), no hay inconveniente alguno entonces en afirmar que, a la vista de la regulación del CP,  la PJ responde (objetivamente) por una infracción penal propia en el marco de un modelo de autorresponsabilidad (por más que, ciertamente, como ya expliqué no sea un modelo puro de autorresponsabilidad), si bien esa infracción propia solo puede quedar integrada cuando una persona física realiza alguno de los hechos penalmente típicos previstos en el CP.

Asimismo, esta caracterización permite sortear la crítica esgrimida por DÍAZ G.-CONLLEDO (dirigida a aquellas tesis que, como, singularmente, hace la STS 154/2016, hablan de un verdadero delito corporativo⁷⁹),  consistente en objetar que “sucedería algo así como que a la persona jurídica no se le castigaría por un delito de tráfico de drogas o cohecho o medioambiental, sino por un ‘delito corporativo’, o ‘delito de falta de previsión’ con resultado de tráfico de drogas, cohecho o delito medioambiental”⁸⁰.

Ante a esta crítica, cabe precisar que, conforme a la posición aquí mantenida, la infracción penal de la PJ en modo alguno se desliga del delito realizado por la persona física⁸¹.

Una cosa es que se afirme que la infracción penal de la PJ es independiente de la responsabilidad de la persona física, y otra, distinta,  que la infracción penal de la PJ incluya entre sus elementos un hecho penalmente típico realizado por una persona física. En efecto, la ausencia de las medidas de prevención constituye el elemento básico (o sustrato) de la infracción penal de la PJ, pero este elemento no agota el injusto de dicha infracción, puesto que debe concurrir además la presencia de un segundo elemento, integrado por la realización del hecho penalmente típico de la persona física. Así, repárese en que la PJ responderá por (o se le imputará) el concreto hecho penalmente típico de la Parte especial realizado por la persona física, desde el momento en que favoreció su ejecución, por haber omitido las medidas específicas de prevención que, de haber sido adoptadas, habrían evitado precisamente la comisión de ese concreto hecho tipificado en la Parte especial del CP⁸².

En síntesis, y recapitulando, la PJ no realiza delito alguno (solo la persona física lo realiza), sino una infracción penal (eso sí, autónoma), que se integra exclusivamente con elementos objetivos. De ahí que quepa asegurar que a la PJ se le imputa un hecho propio objetivamente (que no subjetivamente) antijurídico, con la peculiaridad añadida de que el hecho delictivo cometido por la persona física forma parte del referido hecho propio de la PJ⁸³.

Así las cosas,  a continuación, en los epígrafes III y IV expondré la teoría jurídica de la infracción penal (que no una teoría del delito⁸⁴) de la PJ; pero, eso sí, analizando sus categorías y elementos de forma análoga a lo que sucede en el seno de la teoría del delito, esto es, teniendo en cuenta, obviamente, la diferente naturaleza de ambas clases de personas y, consecuentemente, la diferente naturaleza de su responsabilidad⁸⁵.

Evidentemente, creo que este proceder es imprescindible si queremos evitar que la regulación de la RPPJ se “enquiste como un cuerpo extraño, sustrayéndose a la lógica que nos es propia”⁸⁶ en la dogmática del Derecho penal.

Pues bien, a tal efecto, recuérdese que aquí parto de la premisa de que la PJ carece ya de capacidad de acción en el sentido jurídico-penal que se predica de la persona física, y, por tanto, no puede “realizar/ejecutar” un tipo penal en el sentido en el que lo lleva a cabo la persona física, es decir, la PJ ni siquiera realiza ya, en puridad de principios, “un tipo de acción objetivamente antijurídico” (tipo relevante y ofensivo, que, según la sistemática de la concepción significativa, constituye la primera categoría de la teoría del delito). Consecuentemente, la PJ es ya a priori incapaz de lesionar una norma de determinación y, por ello, carece de todo sentido interrogarse sobre si puede obrar con dolo o imprudencia o si es susceptible de soportar el juicio de culpabilidad.

Sentadas estas premisas, cabría concluir –en una primera aproximación- que en la infracción penal de la PJ existe una situación análoga (análoga porque –insisto- la PJ no realiza ya una acción, y, por ende, no cabe hablar de tipo de acción, sino de tipo a secas) a lo que conocemos como antijuridicidad material u objetiva (que en la teoría del delito equivale a un tipo de acción), basada exclusivamente en la pretensión de validez de la norma penal que denominamos pretensión de relevancia⁸⁷, y que, a su vez, equivale mutatis mutandis a lo que la opinión doctrinal dominante conoce como tipo objetivo.

Por tanto, la infracción penal de la PJ se descompone, en realidad, en dos categorías: 1) la tipicidad en sentido estricto (pretensión puramente conceptual, vertiente fáctica) que se limita a abarcar aquellos presupuestos de la infracción que cumplan una función definitoria de la clase de infracción de que se trate; 2) el desvalor de resultado o antijuridicidad material u objetiva (pretensión de ofensividad, vertiente valorativa).

1) Despojada, pues, de cualquier momento subjetivo, la tipicidad en sentido estricto de la infracción penal de la PJ, conforme a la regulación del CP español, se compone, a su vez,  de dos elementos: por un lado, un presupuesto consistente en una  omisión, caracterizada por el incumplimiento de las medidas idóneas para prevenir delitos que puedan ser cometidos en nombre de la PJ o por cuenta de ella y en su beneficio (art. 31 bis, 2 a 5), medidas generadoras de un peligro organizativo ex ante; por otro lado, un resultado derivado de esa omisión, integrado por la posterior realización de un hecho penalmente típico por parte de un representante, un miembro del órgano de la PJ o un empleado (art. 31 bis, 1), que debe ser consecuencia de dicho peligro organizativo.

2) Por su parte, la vertiente valorativa (u ofensividad) de la infracción penal de la PJ viene caracterizada por la conexión de riesgo que debe existir entre la omisión y la consecuencia, según el modelo de la teoría de la imputación (estrictamente) objetiva del resultado. Y es que, en efecto, entiendo que dicha infracción penal únicamente existe cuando pueda acreditarse que la comisión de un delito por parte de la persona física en las condiciones definidas en el nº 1 del art. 31 bis fue precisamente la materialización del riesgo creado con la omisión.

Con respecto a la secuencia de esta estructura dogmática de la infracción de la PJ me interesa recalcar que se fundamenta en el orden lógico en el que deben aparecer sus categorías o elementos integrantes, del mismo modo que sucede en la teoría jurídica del delito.

No obstante, reitero que cuestión diferente es que se atienda a la aludida perspectiva procesal, puesto que, si en la realidad criminológica no se ha realizado un hecho penalmente típico por parte de algún directivo o empleado de la PJ, no es posible ya iniciar un procedimiento penal contra ella. Ahora bien, una vez que se ha acreditado la comisión de un hecho penalmente típico por parte de dicha persona física en nombre y en beneficio de la PJ, lo primero que hay que examinar desde la perspectiva lógico-analítica de la infracción es si ese hecho penalmente típico fue consecuencia del riesgo creado por el incumplimiento de las medidas idóneas de prevención de delitos que la PJ debería haber adoptado, según el modelo de la imputación objetiva, esto es: la RPPJ solo existirá cuando se pueda demostrar una conexión de riesgo entre el incumplimiento de las medidas de prevención (presupuesto lógica y cronológicamente anterior) y el hecho penalmente típico cometido por la persona física⁸⁸.

2.1.2. La inexistencia de elementos subjetivos. Consecuencias: imposibilidad conceptual de admitir (algo semejante a) la tentativa, la participación y la coautoría en la infracción penal de la PJ

En la infracción penal de la PJ hay que efectuar una ulterior salvedad en su analogía con el tipo de acción de la persona física, a saber: en la tipicidad de la infracción de la PJ no tienen cabida unos elementos análogos a los que en la teoría del delito denomino elementos subjetivos del tipo de acción (“elementos subjetivos del injusto” para la opinión mayoritaria), concebidos como elementos que cumplen una función definitoria de la acción⁸⁹. En efecto, si la PJ no está en condiciones ya de realizar una acción en sentido jurídico-penal, porque carece del sustrato biológico o soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión con la norma penal, tampoco podrá existir en ella una intención dirigida a una determinada meta.

Y de ahí se deduce, por lo pronto, que en la infracción penal atribuible a la PJ no cabe imaginar ya conceptualmente algo análogo a lo que en la teoría del delito denominamos tentativa, habida cuenta de que el tipo de acción de esta requiere un elemento subjetivo, integrado por la resolución (o voluntad) de consumar el hecho típico, o dicho más correctamente, la voluntad (eventual) de alcanzar una meta que coincide (objetivamente) con el hecho descrito en un tipo penal⁹⁰. La infracción penal de la PJ solo se puede castigar en grado de consumación (por así decirlo). No obstante, conviene aclarar un malentendido en el que, a mi juicio, incurre un sector doctrinal y jurisprudencial, a saber: cuestión distinta será dilucidar si resulta posible que el hecho de conexión (el hecho penalmente típico realizado por la persona física) consista en una tentativa, algo que, en mi opinión, resulta factible según explicaré posteriormente; pero ello nada tiene que ver con admitir algo semejante a una tentativa de la propia infracción penal de la PJ. Por tanto, no es, en rigor,  correcta la afirmación incluida en algunas sentencias en las que se indica que se castiga a la PJ “como autora penalmente responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa” (vid., p. ej., la STS 3-11- 2016)⁹¹.

Mutatis mutandis, lo que se acaba de exponer es trasladable a la participación. De hecho, ambas instituciones  (tentativa y participación) suelen aparecer vinculadas en la doctrina y en la jurisprudencia como susceptibles de ser aplicadas a la infracción penal de la PJ⁹². Por tanto, de nuevo hay que afirmar que la infracción penal de la PJ solo se castiga a título de autoría (por así decirlo)⁹³, por lo que resulta incorrecto decir que la PJ realizó una conducta de participación, dado que la participación requiere también un elemento subjetivo consistente en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe, que incluye tanto la voluntad de realizar la conducta cooperadora como la voluntad de consumar un hecho penalmente típico, algo inconcebible en la PJ. Lo que sí puede afirmarse, nuevamente,  es que el hecho de conexión realizado por la persona física puede consistir en una conducta de participación, según explicaré posteriormente⁹⁴.

En fin, la misma argumentación es trasladable a la coautoría, que también requiere un elemento subjetivo, integrado por el mutuo acuerdo, esto es, por una resolución conjunta de realizar el delito (o conocimiento recíproco de la actuación conjunta), la cual representa para cada coautor un elemento estructuralmente análogo al elemento de  la resolución de consumar el hecho típico en la tentativa⁹⁵.

Cuestión distinta es que se hable de coautoría en un sentido impropio, como hace GÓMEZ TOMILLO, para referirse a supuestos en los que varias empresas (v. gr., empresas integrantes de una UTE) “se encargan de aspectos parciales en la ejecución de un delito” (p. ej.,  una construcción ilegal del art. 319-1), en cuyo caso este penalista admite que cabría “extrapolar, mutatis mutandis, los criterios desarrollados en el marco de la de la teoría de la coautoría de las personas físicas” al ámbito de las personas jurídicas, con la conclusión de que “estaríamos ante un caso de coautoría de diversas personas jurídicas”⁹⁶.

No obstante, repárese, ante todo, en que en tales supuestos se trataría de una coautoría (solo) objetiva, por así expresarlo, en la que faltaría el elemento subjetivo⁹⁷. Y, si entiendo bien lo que propone esta penalista, existiría esa especie de coautoría objetiva de la PJ en la medida en que  las personas físicas integrantes de cada una de las diferentes PJ realizasen el delito (ahora sí) del art. 319-1 a título de coautoría con todos sus elementos objetivos y subjetivos. Ahora bien,  lo que realmente sucede en tal supuesto es que, una vez sentado que quienes realizan el delito del art. 319 solo pueden ser las personas físicas integrantes de la PJ⁹⁸, la única coautoría existente solo podrá ser, consecuentemente, la de dichas personas físicas. Y con respecto a cada una de las PJ lo único que podrá afirmarse, en su caso, es que se le podrá hacer responsable del delito realizado por su integrante,  siempre –claro es- que quepa acreditar que ese delito puede ser imputado objetivamente a la omisión de las medidas adecuadas de prevención de delitos; pero, en modo alguno cabe hablar de “coautoría” de las diversas PJ, sino de “personas jurídicas penalmente responsables (como vengo indicando, en rigor ni siquiera cabría hablar de autoría) del delito cometido por la persona física”, con la única particularidad de que todas ellas responderían por el mismo delito del art. 319-1. Es más, lo que también podría suceder en el caso propuesto por GÓMEZ TOMILLO es que a algunas de las PJ integrantes de la UTE no se les pudiese hacer responsables del delito realizado por su integrante, debido a que este delito no pudiese ser imputado a una omisión de las medidas adecuadas de prevención. En fin, la responsabilidad penal de cada PJ (su infracción penal) es independiente de la responsabilidad de las demás PJ, por más que sus integrantes hubiesen realizado el delito a título de coautoría⁹⁹.

En resumidas cuentas, de todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que, en rigor, lo correcto sería afirmar que,  dado que a la PJ se la va a considerar “penalmente responsable de los delitos cometidos por” las personas físicas descritas en el art. 31 bis,  la PJ responde penalmente por (o se le imputa) el delito que realizó la persona física con las características que concurrieron en el caso concreto y que pudo ser un delito realizado en grado de consumación o de tentativa o una conducta llevada a cabo a título de autoría, coautoría o participación. Pero la infracción penal de la PJ no consiste en la realización de un hecho constitutivo de tentativa, de participación o de coautoría; es más, la PJ ni siquiera es, en rigor, autora, porque no realiza nada.

2.2. El paralelismo estructural con el delito del art. 286 seis del Proyecto de CP de 2013 y una propuesta de lege ferenda

Configurada la estructura típica de la infracción penal de la PJ del modo que acabo de exponer, se puede comprobar entonces el paralelismo con la estructura del delito que (aplicable a las personas físicas) se contenía en el art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013¹⁰⁰, destinado a castigar penalmente como delito el “incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas” y que estaba destinado a ubicarse en el capítulo XI del título XIII del libro II del CP¹⁰¹. El paralelismo se acentúa si se repara en que en el párrafo segundo del apartado 1 del precepto se incluía una remisión explícita a los apartados 2 y 3 del art. 31 bis (que el Proyecto de 2013 también pretendía reformar), merced a la cual se especificaban las medidas de vigilancia y control que debían resultar exigibles para evitar la realización de conductas ilícitas por parte de los empleados¹⁰².

Con independencia de la crítica que merecía la técnica legislativa empleada para describir este delito¹⁰³, lo que me interesa resaltar, a los efectos aquí perseguidos, es que se componía también de dos elementos, que, expuestos de forma abreviada, eran: 1) un presupuesto, integrado por el incumplimiento por parte de representantes o administradores de medidas idóneas para la prevención de delitos; 2) el posterior inicio de la ejecución de alguno de esos delitos que podría haber sido evitado si se hubiesen adoptado las referidas medidas.

Dicho detalladamente, el tipo consistía en no adoptar las medidas de vigilancia o control que le resultan exigibles al representante legal o al administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito¹⁰⁴, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.

La conducta quedaba definida, pues, ante todo, como un no hacer (no adoptar las medidas que se indican en el precepto). Era, pues, un delito de omisión, pero no un delito de omisión pura o simple, puesto que, además de un no hacer, el tipo exigía un resultado (la iniciación de la ejecución de un delito por parte de un subordinado o empleado de la entidad empresa) que debe ser consecuencia de la no adopción de las medidas exigibles¹⁰⁵.

Repárese, en fin, en que el tipo del art. 286 seis definía explícitamente lo que, a mi juicio, debe requerirse también en la infracción penal de la PJ merced a una reducción teleológica, esto es, la conexión de riesgo entre el resultado y la omisión. En efecto, de un lado, el tipo exigía la idoneidad o aptitud de la omisión de las medidas de vigilancia para propiciar la comisión de futuras infracciones por parte de los subordinados (dichas medidas eran únicamente aquellas “que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito”); de otro lado, se exigía la efectiva causación de un resultado, que consistía  en el inicio de la ejecución de una conducta delictiva por parte de un empleado de la empresa y que únicamente podía imputarse a la omisión del directivo cuando se hubiese acreditado que dicha conducta delictiva “habría sido evitada (o, al menos, seriamente dificultada) si se hubiera empleado la diligencia debida”¹⁰⁶.

Pues bien, baste con dejar constancia aquí de la conveniencia de tipificar un delito de características parecidas (eso sí, con una técnica correcta)  a las que ofrecía el mencionado art. 286 seis del Proyecto de 2013, en línea que sugerí en su momento, sin perjuicio de considerar otras valiosas propuestas formuladas en la doctrina¹⁰⁷.

A lo que indiqué en mis trabajos anteriores, añado ahora que la creación de un delito de tales características me parece imprescindible singularmente en el caso de que el déficit organizativo de la PJ que da lugar al estado actual de cosas favorecedor de delitos provenga exclusivamente de la actuación de los órganos directivos que en ese momento administraban el ente. Ello sucederá normalmente en PJ de pequeñas dimensiones en el seno de las cuales pudiera atribuirse exclusivamente a uno o varios individuos las conductas que dieron lugar a la comisión de delitos en nombre y en beneficio de la PJ.

Es más, -como ya indiqué supra en el epígrafe I.1.2.2.- comparto la idea de que en este caso (en el que, en rigor, no cabe hablar de una RPPJ diferenciada de la responsabilidad de las personas físicas que la integran)  debería decaer la necesidad político-criminal de hacer penalmente responsable a la PJ y debería ser suficiente con la responsabilidad penal de las mencionadas personas físicas¹⁰⁸. Téngase en cuenta al respecto que –como ya expliqué supra en el epígrafe I.1.2.1- en realidad la infracción penal de las PJ tiene también como finalidad última la  intimidación de administradores y socios para que implanten programas adecuados de prevención de delitos; lo que sucede es que dicha intimidación opera a través de una vía indirecta (vinculada a la exigencia de la RPPJ en cuanto tal), a diferencia de lo que sucedería en un delito semejante al del art. 286 seis del Proyecto de 2013 en el que la intimidación operaría directamente sobre las personas físicas (administradores o representantes de la PJ)¹⁰⁹.

Por tanto, el nuevo delito genérico vendría a colmar plenamente las exigencias preventivas en este ámbito, al ser compatible con los posibles delitos específicos que se hubiesen podido realizar en el seno de la empresa y que pudiesen ser atribuidos individualmente a todos o algunos de los órganos directivos¹¹⁰.

En nuestra doctrina se ha llegado incluso a afirmar que la creación de un delito de estas características podría suplir en todo caso la previsión de una responsabilidad penal de las propias PJ. En este sentido hay que destacar la propuesta de ROBLES, relativa a sustituir la RPPJ por una vía similar a la que introducía el art. 286 seis, a saber, “el establecimiento de deberes (eventualmente penales) sobre las personas físicas que tienen competencias organizativas en la empresa, esto es, los administradores, para que adopten medidas estructurales adecuadas a la prevención de delitos”¹¹¹.

Considerando atendible esta propuesta, yo simplemente matizaría que la introducción del delito destinado a castigar a las personas físicas no es incompatible con el mantenimiento de una RPPJ (dejando tal vez al margen el citado  caso de las PJ de pequeñas dimensiones), concebida en los términos que esbocé anteriormente, como una responsabilidad estructural que recae sobre el conjunto empresarial¹¹², en el supuesto en que el delito efectivamente cometido por un integrante fuese la materialización del riesgo generado por un déficit organizativo del ente y debido a una actuación conjunta de miembros actuales y pasados, con respecto a la cual no resultase factible imputar dicho delito a las conductas de unos directivos determinados e identificados.

A la vista de las consideraciones precedentes y una vez que se ha puesto de manifiesto el paralelismo de la estructura de la infracción penal de la PJ con el delito contenido en el art. 286 seis del Proyecto de 2013, estamos en condiciones de profundizar en el examen de los dos elementos que integran dicha estructura.

III. El presupuesto (o sustrato) de la infracción penal de la PJ: el déficit organizativo previo a la realización de un hecho penalmente típico por parte de la persona física

3.1. Naturaleza jurídica y función dogmática. La necesidad de una reducción teleológica de la infracción: remisión a la doctrina de la imputación objetiva

Vaya por delante la aclaración de que en este epígrafe solo me voy a ocupar de examinar la naturaleza jurídica del presupuesto (o sustrato)  y la función dogmática que cumple. Rebasaría con creces los límites de este trabajo entrar a analizar su contenido, o sea, las características del estándar de adecuación del modelo de prevención a la vista de la concreta regulación prevista en el art. 31 bis-2 a 5¹¹³.

En mi opinión, con anterioridad a la reforma de 2015¹¹⁴ ya había que exigir como elemento supralegal de la infracción penal de la PJ la constatación de un estado de cosas peligroso de “favorecimiento” (objetivo) de la comisión de un hecho penalmente típico por parte del integrante individual (desorganización peligrosa ex ante). Y es que, en efecto, más allá de la literalidad de la regla de imputación de responsabilidad contenida en el art. 31 bis-1, había que exigir un complemento restrictivo que permitiese una reducción teleológica del alcance de la RPPJ. La razón de dicha exigencia residía en que solo así podía afirmarse la concurrencia de necesidad de pena tanto preventivo-general como preventivo-especial de sanción en la propia PJ, que constituyen el fundamento de su responsabilidad¹¹⁵.

Esta comprensión del primer elemento de la infracción penal de la PJ se vio confirmada con la introducción de los denominados programas de cumplimiento en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis en la reforma de 2015, cuya ausencia (a pesar del tenor literal con el que son calificados por el legislador, esto es, como “eximentes”) se erige ahora –a mi juicio- en el auténtico presupuesto (fundamento o sustrato) de la RPPJ¹¹⁶, lo cual resulta coherente con la función primordial que, a mi juicio, debe atribuirse a dichos programas de cumplimiento, a saber, una función de colaboración con el Estado en la tarea de prevenir delitos (función estatal de policía preventiva), que entraña un mandato de lograr un resultado (y no una simple prestación de medios)¹¹⁷.

Ciertamente, adoptando como marco de referencia las categorías e instituciones de la teoría jurídica del delito elaboradas para las personas físicas, se han sugerido diversas tesis con respecto a la naturaleza jurídica de dichos programas de cumplimiento¹¹⁸.

A mi juicio, de acuerdo con la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo, las condiciones descritas en los números 2 a 5 del art. 31 bis no pueden ser calificadas, en rigor, dogmáticamente como “eximentes”¹¹⁹, puesto que, con independencia de la concreta naturaleza que se les quiera atribuir, esta caracterización presupone en todo caso la existencia de una infracción completa (análoga a lo que en la teoría del delito conocemos como realización de un tipo penal). Por tanto, frente a lo que prima facie se desprende de la literalidad del vocablo empleado por el legislador, hay que oponer que, si la PJ ha adoptado las medidas idóneas de prevención de delitos indicadas en dichos números del art. 31 bis, no puede existir ya siquiera el presupuesto de una previa infracción, de la cual pudiera predicarse una eximente (ni siquiera una eximente análoga a una especie de causa de justificación)¹²⁰.

¿Por qué el legislador de 2015 empleó entonces el verbo eximir? A mi juicio, ello puede tener su explicación: el legislador redactó el art. 31 bis desde el punto de vista de la realidad procesal y criminológica, a la que aludí más arriba. En efecto, está partiendo de la base de que, desde dicha perspectiva, la primera operación intelectual que debe llevar a cabo el intérprete (como condición de posibilidad) es, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del art. 31 bis, la constatación de que una persona física (directivo o empleado) realizó un hecho penalmente típico de los específicamente descritos en el Libro II del CP como susceptibles de ser atribuidos a una PJ y que ese hecho fue cometido en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, directo o indirecto. Como ya indiqué anteriormente, la acreditación de este requisito vendría a ser para la infracción penal de la PJ algo parecido a un indicio (procesal) de que pudo haberse llevado a cabo tal infracción, con la particularidad añadida de que, a la postre, constituirá también un elemento integrante de esa responsabilidad. Por ello, es razonable que, a la hora de describir el enunciado de la infracción penal de la PJ, el legislador parta de ese requisito. En otras palabras, el legislador pretende indicarnos que el juez únicamente está autorizado para iniciar diligencias penales cuando haya comprobado que se ha realizado un hecho penalmente típico por parte de una persona física en los términos definidos en el art. 31 bis-1; y, al propio tiempo, pretende decirnos asimismo que, por el contrario, en forma alguna puede hacerlo por el mero hecho de que se constate que la PJ carece de un programa de prevención de delitos, porque –insisto una vez más- la infracción penal de la PJ no admite el castigo de algo similar a una  tentativa, en atención a lo cual por mucho defecto organizativo que haya nunca se podrán iniciar diligencias penales contra la PJ si no concurre la realización de un hecho penalmente típico por parte de la persona física¹²¹.

Esta explicación se ve corroborada además por la interpretación histórica, en el sentido de que, antes de la reforma de 2015, lo dispuesto en el apartado 1 del art. 31 bis integraba ya todo el contenido de la infracción penal de la PJ, sin mención alguna de posibles eximentes.

En definitiva, ni el orden expositivo del art. 31 bis ni la terminología utilizada en él (por más que el legislador llegue a emplear el verbo “eximir”) en modo alguno pueden prejuzgar la naturaleza jurídica del elemento contenido en los números 2 a 5, ni, por extensión, la estructura dogmática de la infracción penal atribuible a la PJ.

Y a este entendimiento de la naturaleza jurídica del elemento en cuestión no puede oponerse el argumento (esgrimido por GÓRRIZ¹²² y G. CUSSAC¹²³) consistente en considerar que es difícilmente compatible con la regulación legal, habida cuenta de que –arguyen dichos penalistas- esta permite apreciar también los programas de cumplimiento como simples atenuantes de la RPPJ y, por tanto, obligaría a hablar de una “extraña tipicidad parcial”.

Este argumento proviene del malentendido inicial de partir la premisa de que la PJ realiza un delito en el que concurren todos los elementos de la teoría del delito, como si de una persona física se tratase. Sin embargo, si se descarta este entendimiento y se asume que en la RPPJ estamos ante un subsistema diferente en el que únicamente cabría recurrir a meras equivalencias a efectos simplemente exegéticos, no hay inconveniente alguno en afirmar que el presupuesto de la infracción penal de la PJ viene dado por el incumplimiento de las medidas adecuadas de prevención de delitos. Sentado esto, nada se opone a que un cumplimiento (parcial) de algunas de dichas medidas (que, en todo caso, no sirvió para prevenir el delito realizado por la persona física) pueda tenerse en cuenta posteriormente (a la hora de graduar la sanción) para atenuar la RPPJ, esto es, para atenuar una infracción penal de la PJ ya completa, para lo cual debe concurrir no solo dicho presupuesto, sino también el hecho de conexión (la realización de un hecho penalmente típico por parte la persona física). En conclusión, en modo alguno cabría hablar de una “tipicidad parcial” de la infracción penal de la PJ, sino de atenuaciones que operan una vez que se ha acreditado la “tipicidad total” de la infracción penal de la PJ¹²⁴.

Por lo demás, si los programas de cumplimiento fueran una especie de eximentes de una infracción penal completa de la PJ, habría que llegar a la insostenible conclusión de que el hecho objetivamente antijurídico  de la infracción penal de la PJ existiría ya por el mero dato de que un integrante de la PJ hubiese realizado un delito en su nombre y en su beneficio, sin necesidad de constatar que la PJ hubiese realizado una conducta  previa de favorecimiento (consistente en la omisión de medidas de prevención).

A mayores, desde la perspectiva de la concepción significativa del delito que asumo, procede agregar que las denominadas causas de justificación, poseen naturaleza personal y requieren en todo caso un elemento subjetivo, consistente en conocer y querer la situación y acción justificantes¹²⁵, en virtud de lo cual queda ya descartada conceptualmente cualquier posibilidad de equivalencia.

Por supuesto, y con mayor motivo, habrá que rechazar a fortiori que dichas “eximentes” pudiesen poseer la naturaleza de algo equivalente a las causas de inimputabilidad o, en general, de exclusión de la culpabilidad de la PJ.

En suma, en la infracción penal de la PJ no tienen cabida ya conceptualmente categorías equivalentes a las que en la teoría del delito incluimos en la denominada imputación subjetiva¹²⁶.

Es más, creo que, en todo caso, debería evitarse el empleo de vocablos frecuentemente usados como “imputabilidad” o “culpabilidad”, o incluso “exigibilidad”¹²⁷ en referencia a la RPPJ, por más que se matice que se trata de meros equivalentes funcionales de las instituciones de la teoría del delito aplicables a las personas físicas.

Cuestión diferente es que se hable de PJ imputables e inimputables, en el sentido apuntado inicialmente por la jurisprudencia de la AN y por las Circulares FGE 1/2011 y FGE 1/2016¹²⁸,  o sea, para referirse, respectivamente, a sociedades que responden con arreglo al art. 31 bis y a sociedades que responden conforme al art. 129, o en el concreto sentido que le otorgaba NIETO en su propuesta¹²⁹; pero creo que incluso en ese caso debería evitarse dicha terminología  y utilizar otra, como, v. gr., la de diferenciar entre sociedades que responden por una infracción penal (o que son “susceptibles de imputación penal”)¹³⁰, y las que no responden de tal infracción. La razón reside en que hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia penales a la hora de entender que, cuando el vocablo imputabilidad va referido al sujeto activo de un delito, alude a la normalidad psíquica y a la madurez del desarrollo mental de una persona física. Es más, en el Diccionario panhispánico del español jurídico el vocablo imputable (imputabilidad es cualidad de imputable), “dicho del sujeto activo del delito”, significa “que tiene plena imputabilidad, o sea, normalidad psíquica y madurez de su desarrollo mental (…) y por ello se da el primer presupuesto para que pueda ser plenamente responsable y culpable (…)”.

Por su parte, el vocablo culpabilidad posee una acepción (la segunda) específicamente jurídica, que solo es aplicable a las personas físicas, al exigir elementos subjetivos: “reproche que se hace a quien le es imputable una actuación contraria a derecho, de manera deliberada o por negligencia, a efectos de la exigencia de responsabilidad”.

En definitiva, al menos en el ámbito del mismo sector del Ordenamiento jurídico, como es el Derecho penal, debería evitarse atribuir significados diferentes a una institución o categoría jurídico-penal, y máxime cuando esa anfibología no encuentra respaldo en el Diccionario de la RAE.

En fin, ni que decir tiene que también debe rechazarse la terminología de excusa absolutoria para referirse a los programas de cumplimiento, puesto que las (mal llamadas) excusas absolutorias (trátese de causas de exclusión de la punibilidad o de causas de anulación de la punibilidad) presuponen la concurrencia de todas las categorías esenciales del delito, incluyendo la culpabilidad.

Sin embargo, tras la reforma de 2015, la Circular 1/2016 FGE otorga a los referidos programas de cumplimiento la naturaleza de causa personal de exclusión de la pena (a modo –se dice- de “excusa absolutoria”), añadiendo la consecuencia de que la carga probatoria incumbe a la PJ, sobre la base de acreditar un “compromiso ético” o “cultura ética empresarial” de esta¹³¹.

Con respecto a esta interpretación cabe objetar, con FEIJOO, que la exención no puede poseer esa naturaleza, dado que se basa en la responsabilidad por el hecho, afectando al fundamento mismo de la responsabilidad de la PJ, al faltar un presupuesto para la imposición de la sanción¹³². Precisamente, lo que no habría que descartar de lege ferenda es, a mi juicio, la previsión de una específica excusa absolutoria, configurada técnicamente como una especie de causa de anulación o de levantamiento de la responsabilidad penal de la PJ (y no como simple causa de atenuación, como la que se prevé en el art. 31 quater-c), en el caso de que la aplicación del programa de cumplimiento previamente adoptado permitiese una reparación o disminución efectivas del daño causado por el delito¹³³.

En conclusión, desde la perspectiva de la infracción penal propia de la PJ, lo que establecen los apartados 2 a 5 es el presupuesto o sustrato de dicha infracción.

Aunque el legislador español no haya estado afortunado a la hora de redactar el precepto, creo que puede sostenerse que lo dispuesto en los apartados 2 a 5 debe ser entendido a contrario sensu, es decir, lo que el precepto nos indica es que el incumplimiento de las medidas idóneas fijadas en dichos apartados es lo que sirve de presupuesto imprescindible para la exigencia de responsabilidad penal a la PJ¹³⁴. Como reconoce SILVA, la que el CP califica de “eximente” y describe como “modelo adecuado de prevención y gestión” en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis se halla formalmente separada de la regla de imputación del art. 31 bis 1, pero materialmente se integra en esta regla¹³⁵.

No obstante, creo que, desde mi punto de vista, debe ser matizada la opinión de SILVA cuando, al hablar de las razones materiales de la eximente, considera que los modelos de prevención constituyen condiciones de la permisión (autorización estatal) del riesgo/empresa, y que es una eximente que excluye el desvalor objetivo del estado de cosas favorecedor de delitos por parte de la PJ¹³⁶.

En efecto, en mi opinión, como queda dicho, la implantación los modelos de prevención no representa una permisión que compense un previo desvalor objetivo de un estado de cosas, sino simplemente un presupuesto, negativamente formulado¹³⁷, de la infracción de la PJ, de tal manera que, si tales modelos existen, no se cumple ese presupuesto (y no ha lugar a seguir adelante en el análisis de los elementos de la infracción), y, si los modelos no existen, surge ya ciertamente el presupuesto de la infracción y se podrá pasar a examinar si concurre el segundo elemento de la infracción. Tertium non datur.

De la naturaleza jurídica de este segundo elemento me ocuparé con detenimiento en el apartado IV. Ahora bien, antes de pasar a examinarlo resulta necesario aclarar todavía aquí un ulterior interrogante que concierne al primer elemento, aunque también se halla relacionado con el segundo: ¿requiere el presupuesto de la infracción penal de la PJ algo más que la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas?

Este interrogante ha dado lugar a una controversia doctrinal. Sin embargo, a la vista de la estructura que, a mi juicio, posee la infracción penal de la PJ, la respuesta me parece, en principio, clara: el presupuesto requiere, efectivamente, algo más que la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas, y que puede ser definido como la existencia de un peligro organizativo ex ante (o, si se prefiere, como apunta SILVA, un estado de cosas peligroso de favorecimiento de la comisión de delitos).

Lo que sucede, no obstante, es que, por sí misma, la constatación de un peligro organizativo ex ante así descrito carece de relevancia práctica, en la medida en que tal peligro (en sí mismo considerado, y sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa¹³⁸) no conlleva responsabilidad penal alguna para la PJ¹³⁹, habida cuenta de que –como ya indiqué- la infracción penal de la PJ no admite algo análogo a una tentativa (dicho peligro vendría a ser, pues,  algo equivalente a una especie de tentativa objetiva, impune)¹⁴⁰.

Por tanto, el peligro organizativo ex ante solo adquirirá relevancia cuando se materialice en la realización de un delito por parte de un integrante de la PJ. Según esbocé más arriba y desarrollaré más abajo, la infracción penal  de la PJ no puede limitarse a exigir la omisión de las medidas de compliance legalmente descritas, incluso en el caso de que entrañen una peligrosidad ex ante de favorecimiento de la comisión de delitos, sino que hay que requerir además que la realización del delito efectivamente cometido por la persona física haya sido posible precisamente por la ausencia de dichas medidas, esto es, hay que requerir una conexión de riesgo entre el peligro generado por dicha ausencia y el delito efectivamente cometido como un auténtico resultado del hecho propio de la PJ, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva (comprobación ex post de la conexión de riesgo entre el resultado y la omisión)¹⁴¹.

En suma, de lo anterior se colige que puede suceder que la PJ no haya adoptado las medidas legales idóneas para la prevención de delitos, pero que, pese a ello, el delito efectivamente cometido por la persona física no pueda ser imputado al riesgo creado por la ausencia de tales medidas.

Efectuada esta matización, y frente a opiniones que consideran que la reducción teleológica no es necesaria desde la reforma de 2015, porque no añade nada a la eximente de compliance¹⁴²,  puede convenirse entonces en determinado sentido con SILVA en que, a pesar de la introducción de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis en la reforma de 2015, con la regulación actual sigue siendo necesaria una reducción teleológica del alcance de la RPPJ, más allá de la literalidad de la regla de imputación de responsabilidad contenida en el art. 31 bis-1, a modo de complemento restrictivo (que SILVA sigue calificando de supralegal incluso después de la reforma de 2015) ¹⁴³.

Eso sí, cuestión ulterior será examinar las concretas características que debe cumplir el modelo de prevención y su gradualidad.

No obstante, a la vista de la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo, se comprenderá que pierden buena parte de su sentido algunas de las consideraciones que se han efectuado al respecto por parte de la doctrina especializada¹⁴⁴.

En efecto, con arreglo a las premisas de las que parto, la tarea se simplifica en la medida en que nos remite necesariamente al caso concreto para comprobar desde un punto de vista ex post la conexión de riesgo entre la omisión y el resultado.

Por tanto, desde una perspectiva ex ante la única división que cabe establecer es la que distingue entre medidas plenamente eficaces “para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, en el sentido de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis, y medidas que no lo son.

En el primer caso la adopción y ejecución de tales medidas hace que no exista ya el presupuesto o sustrato de la infracción, que vendría a ser el elemento equivalente al tipo indiciario en la teoría del delito (o sea, la vertiente puramente gramatical del tipo de acción en la terminología de la concepción significativa de la acción).

En el segundo caso, en cambio, existe el presupuesto, en virtud de lo cual concurre el tipo indiciario de la infracción. Ahora bien, para que surja la RPPJ habrá que acreditar que el delito concretamente realizado por la persona física fue precisamente la consecuencia del riesgo objetivamente creado con la ausencia de medidas.

Por consiguiente, ello significa que el caso en el que las medidas de prevención de delitos no fuesen consideradas ex ante “plenamente eficaces” (en el sentido de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis) debe ser resuelto desde una perspectiva ex post,conforme a los criterios de imputación objetiva del resultado: solo así, podrá ponderarse debidamente (atendiendo a la variada gradualidad imaginable)¹⁴⁵ la relevancia de las medidas de prevención adoptadas a la hora de rechazar o admitir la imputación objetiva del resultado.

En particular, supuestos tales como el hecho de haberse iniciado (pero no plenamente implementado) voluntariamente un modelo de prevención eficaz con anterioridad a la realización del hecho delictivo de la persona física¹⁴⁶ podrían conducir -a la vista de los datos del caso concreto- a negar la imputación objetiva del resultado, siempre que la falta de implementación no obedeciese a un retraso imputable a la PJ. Y ello sin perjuicio de que de lege ferenda pudiese preverse expresamente esta situación como excluyente de la responsabilidad penal y de que, en su caso, de lege lata pudiese apreciarse la atenuación que el CP prevé para los casos de acreditación parcial de las medidas de prevención (arts. 31 bis-2-pfo. 2º y 4-pfo. 2º)¹⁴⁷.

Asimismo, podrá quedar excluida la imputación objetiva del resultado en el caso en que, existiendo un estado de cosas peligroso, la PJ adopta las medidas de vigilancia idóneas para neutralizarlo ex ante, aunque sin cumplir los requisitos formales y procedimentales de un modelo legal de compliance¹⁴⁸.

Y, en todo caso, recuérdese que también es imaginable una ausencia completa de medidas de prevención de delitos y que, en cambio, el delito efectivamente realizado por la persona física en nombre y en beneficio de la PJ no fuese consecuencia de la materialización del riesgo creado con dicha omisión. 

En fin, en los supuestos en los que el delito cometido por la persona física no fuese objetivamente imputable a la omisión de medidas idóneas de prevención, no se cumpliría la vertiente valorativa de la infracción penal de la PJ (de modo análogo a lo que sucede con la vertiente valorativa del tipo de acción en la teoría del delito)¹⁴⁹. No se cumpliría el segundo elemento de la infracción penal de la PJ.

3.2. Consecuencias procesales

Evidentemente, la posición que se sostenga con respecto a la naturaleza jurídica de los elementos que integran la infracción penal de la PJ tendrá su reflejo en materia procesal¹⁵⁰. Y ello se puede comprobar en las diferentes tesis doctrinales, así como en las posiciones de la Fiscalía General del Estado y de la Sala Segunda del TS¹⁵¹.

Si se asumen las consideraciones contenidas en los epígrafes anteriores, cobra razón de ser (y coherencia) la argumentación contenida en la controvertida STS (Pleno jurisdiccional) 154/2016, de 29-2, reafirmada en sentencias posteriores¹⁵², en el sentido de que la instauración de mecanismos de control idóneos para prevenir los delitos (scil., cumpliendo todos los requisitos de los números 2 a 5 del art. 31 bis) comporta ya la inexistencia de un hecho típico y, por ende, no cabe iniciar un proceso penal contra la PJ, sin necesidad de relegar la decisión a la fase del Juicio oral¹⁵³. Ciertamente, desde el planteamiento que propongo, cabe matizar los términos de esta argumentación en el sentido de que lo que no existe es ya el fundamento (o sustrato) material de la infracción penal de la PJ, por lo que el cumplimiento de las medidas idóneas de prevención equivale a la ausencia de tipicidad en la teoría del delito de las personas físicas¹⁵⁴, y, en particular, dicho con más precisión, equivale a la inexistencia del tipo indiciario (ahora sí procede esta expresión), que, en la terminología de la concepción significativa, integra la vertiente conceptual del tipo de acción  (lo que no quiere decir que lo que falta sea el tipo penal, porque la PJ ni siquiera realiza una acción en sentido jurídico penal)¹⁵⁵.

En consecuencia, se comprenderá que, en mi opinión, procesalmente sea correcto decretar el sobreseimiento en la fase de instrucción por parte del juez en el marco de las facultades de las que este dispone en su función de filtro o depuración del procedimiento penal, cuando considere que no existen razones que justifiquen (rectius, cuando decae todo el fundamento) seguir adelante en la causa, sin que sea necesario diferir la referida evaluación al acto del juicio oral¹⁵⁶. Cuestión diferente será determinar en qué momento concreto de la fase de instrucción debe declararse dicho sobreseimiento, cuestión procesal específica que excede de las pretensiones de este trabajo¹⁵⁷.

En suma, si la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos que da lugar al defecto estructural constituye el fundamento o sustrato de la RPPJ, el principio de presunción de inocencia¹⁵⁸ obliga a que la acusación corra con la carga de probar que la PJ no contaba con tales medidas¹⁵⁹.

Y conviene reiterar que esta conclusión guarda plena coherencia con el modelo dogmático que aquí propongo para sostener la RPPJ (modelo de responsabilidad por un hecho propio) y, en particular, con la naturaleza jurídica que atribuyo al elemento de la ausencia de las medidas de prevención eficaces dentro de la teoría jurídica de la infracción penal de la PJ (como elemento integrante del fundamento o sustrato de la infracción, al estilo de un tipo indiciario)¹⁶⁰.

Por lo demás, ni que decir tiene que también corresponde a la acusación la prueba de que concurren los restantes elementos del tipo indiciario de la infracción penal de la PJ, como son los  vínculos entre la PJ y el hecho delictivo de la persona física que requiere explícitamente la ley¹⁶¹,  a saber: que se realizó un delito por parte de una persona física  en nombre o por cuenta de la PJ y en su beneficio, y que esa persona física era alguno de los sujetos descritos en las letras a) y b) del apartado 1 del art. 31 bis.

En cambio, en el supuesto de que se hubiesen acreditado todos los elementos indicados (la ausencia de medidas eficaces para la prevención de delitos y la comisión de un hecho delictivo en nombre y en beneficio de la PJ por parte de alguno de sus integrantes), corresponde a la defensa¹⁶² la prueba de que no existe conexión de riesgo en el caso concreto entre el delito realizado por la persona física integrante de la PJ y el defecto estructural derivado de la ausencia de dichas medidas.

Repárese en que en este supuesto concurre el fundamento (el tipo indiciario o vertiente fáctica) de la infracción penal de la PJ (ya probado por la acusación) y, por ende, existe un riesgo ex ante de que se realice un delito por parte de una persona física en nombre y en beneficio de la PJ. Por tanto, de lo que se trata ahora es de averiguar si, pese a existir ese riesgo ex ante, cabe afirmar que ex post no se materializó en la realización del delito de la persona física, al no poder demostrarse una conexión de riesgo entre la omisión de medidas y el delito efectivamente cometido, esto es, se trata de dilucidar si a la postre existió un riesgo permitido capaz de excluir la dimensión valorativa de la infracción penal de la PJ. Pues bien, a mi juicio, una justa distribución de cargas conduce a atribuir a la PJ la prueba de que el resultado no era objetivamente imputable a la omisión de medidas de prevención.

Esta distinción que propongo a efectos de una justa distribución de cargas guarda similitud con la solución integradora (o propuesta reconciliadora) preconizada por GÓMEZ-JARA, aunque no es idéntica, dada la diferente naturaleza dogmática que aquí atribuyo a los elementos de la infracción penal de la PJ y, en particular, a las denominadas “eximentes”. Con todo, entiendo que podemos llegar a conclusiones próximas¹⁶³. 

Asimismo, la distinción que propongo a efectos de una justa distribución de cargas no coincide tampoco plenamente con la preconizada por SILVA, por más que este penalista efectúe también una distinción básica entre dos elementos, al primero de los cuales corresponde una defensa negativa y al segundo, una defensa afirmativa. En efecto, según indiqué anteriormente, la discrepancia con SILVA se deriva de la diferente comprensión del elemento básico, que para él consiste en un estado de cosas peligroso desvinculado de la ausencia de medidas de prevención de delitos, mientras que para mí tal estado de cosas peligroso únicamente existe cuando concurre dicha ausencia de medidas, en tanto que presupuesto o sustrato de la infracción¹⁶⁴.

Expuesta mi posición en los términos que se acaban de señalar con la distribución de cargas apuntada, merece la pena destacar, en fin, que, incluso partiendo de un modelo mixto que acoge como punto de partida el aspecto vicarial o modelo de la transferencia, se llega a proponer también una distribución de cargas entre acusación y defensa, por más que los términos de esa distribución no sean coincidentes.

Así sirva de ejemplo la propuesta de GÓMEZ CASALTA, para quien la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es imputado a la PJ (no la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza) correspondería a la acusación; por el contrario, la prueba de la cultura de cumplimiento de la legalidad (incluida la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza) correspondería a la defensa¹⁶⁵. Con respecto a esta posición, no deja de ser curioso que -justamente a la inversa de lo que aquí mantengo- se atribuya a la defensa la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza y que, en cambio, se atribuya a la acusación la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es imputado a la PJ.

IV. El resultado imputable objetivamente a la omisión (el hecho de conexión posterior) art. 31 bis-1

4.1. Naturaleza jurídica. A la vez: presupuesto indiciario (a efectos procesales), resultado típico (desde la perspectiva objetiva) y condición objetiva de punibilidad (desde la perspectiva subjetiva)

Una vez que se ha acreditado el presupuesto (fundamento o sustrato) que acabo de describir en el epígrafe III.3.1., la RPPJ se supedita a la concurrencia de un segundo elemento, a saber, la comisión de un hecho penalmente típico por parte de alguna de las personas físicas enumeradas en el apartado 1 del art. 31 bis y en las condiciones descritas en él. Un hecho que, según vengo indicando, usualmente es conocido como “hecho de conexión”.

Vaya por delante una aclaración sobre la triple naturaleza jurídica que prima facie le otorgo a este elemento, una aclaración que se desprende de lo que ya expuse en epígrafes anteriores y que resumo a continuación.

El hecho de conexión puede ser adjetivado de tres formas diferentes, en la medida en que se parta de tres perspectivas distintas.

La calificación de (algo parecido a un) presupuesto indiciario responde a un punto de vista puramente procesal, en el sentido de que el juez únicamente podrá (y deberá) iniciar diligencias penales con respecto a la infracción penal de la PJ cuando se hubiese realizado el hecho de conexión, y sin que ello prejuzgue en forma alguna la naturaleza dogmática, jurídico-penal, de este elemento. Como ya expliqué, la infracción penal de la PJ no admite el castigo de la tentativa, por lo que, si no concurre el hecho de conexión, no existe responsabilidad penal alguna para la PJ, por más que esta no haya adoptado las medidas eficaces de prevención de delitos contenidas en los apartados 2 a 5 del art. 31 bis.

La calificación de algo funcionalmente equivalente a un resultado¹⁶⁶ obedece a una perspectiva estrictamente objetiva de la infracción penal de la PJ, basada en la doctrina de la imputación objetiva.

En fin, la calificación de algo funcionalmente equivalente a una condición objetiva de punibilidad atiende a una perspectiva subjetiva, en la medida en que la infracción penal de la PJ no requiere elemento subjetivo alguno.

De acuerdo con esta caracterización del hecho de conexión, cabría entonces extraer dos conclusiones para esclarecer debidamente la teoría jurídica de la infracción penal de la PJ con base en los conceptos jurídico-penales que utilizamos para la teoría del delito.

Por un lado, el hecho penalmente típico realizado por la persona física tiene que ser considerado, ciertamente, como una materialización del riesgo que precisamente se creó con la omisión de las medidas de prevención definidas en los apartados 2 a 5 y el consiguiente defecto estructural peligroso, según el modelo de la imputación estrictamente objetiva¹⁶⁷, puesto que –como queda dicho- la implantación de las medidas legales idóneas de prevención de delitos excluye ya el presupuesto de la infracción penal de la PJ. Por tanto, el hecho de conexión podría ser calificado como un resultado que es objetivamente (en sentido estricto) imputable a una omisión, y, por ende, un elemento co-fundamentador de la infracción penal de la PJ¹⁶⁸.

Ahora bien, por otro lado, desde la perspectiva de la imputación subjetiva cabe matizar que, a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad de las personas físicas, se trata de un resultado que no tiene que ser abarcado por el conocimiento del agente, en atención a lo cual puede afirmarse que, en realidad, el hecho de conexión funciona, al propio tiempo, como lo que en la teoría jurídica del delito de las personas físicas se conoce como condición objetiva de punibilidad¹⁶⁹: en efecto, para la infracción penal que lleva a cabo la PJ como sujeto activo, la realización del posterior hecho delictivo por parte de la persona física es una circunstancia futura e incierta, desvinculada de toda previsibilidad subjetiva¹⁷⁰, por más que tal hecho delictivo resulte imprescindible para afirmar la RPPJ.

Así las cosas, la consecuencia más relevante de este entendimiento estriba en que será perfectamente posible que la PJ no cuente con un modelo eficaz de prevención de delitos, y que, sin embargo, no llegue a ser responsable de la infracción penal contenida en el arts. 31 bis-1, pese a que se hubiese acreditado la realización de un delito por parte de la persona física en nombre y en beneficio de la PJ. Ello será posible, si no se hubiese podido demostrar que existía una conexión de riesgo entre la omisión y el resultado¹⁷¹.

En esta línea de pensamiento cabe incluir asimismo a SILVA, quien plantea expresamente el caso en el que puede demostrarse que, aunque la PJ hubiese dispuesto de un modelo de prevención adecuado, no se habría conseguido evitar la comisión del concreto delito llevado a cabo por la persona física, un caso que, según este penalista, nos remite al supuesto del “comportamiento (aquí estado de cosas) alternativo conforme a Derecho”¹⁷².

A mi juicio, tal paralelismo es evidente, pero efectuando algunas matizaciones. La primera es que, ciertamente, como reconoce el propio SILVA en el ámbito de las PJ no cabe hablar en rigor de un “comportamiento” (o sea, de una acción en el sentido de la teoría jurídica del delito), sino más bien de una especie de “estado de cosas”. La segunda es que, en todo caso, no cabe hablar aquí de momento subjetivo alguno, y, por ende, no es posible aludir a la infracción de un deber personal de cuidado. En efecto, en lo que se refiere a las personas físicas los casos de comportamiento alternativo conforme a Derecho tienen en cuenta el criterio del espectador medio ideal dotado de los conocimientos de la experiencia común pero agregando a ellos los especiales que eventualmente pudiera tener el sujeto que actúa¹⁷³. Por tanto, a la hora de determinar la exclusión de la imputación objetiva del resultado en el ámbito de la RPPJ, la demostración de que la implantación de un modelo adecuado de prevención no habría evitado¹⁷⁴ la comisión del concreto delito por parte de la persona física exigirá acudir a un criterio estrictamente objetivo conforme al estándar normativo previsto para la PJ en el seno del sector de actividad de que se trate (si es un sector regulado) o a los usos del sector de actividad correspondiente (si es un sector no regulado)¹⁷⁵.

Eso sí, en lo que cabe insistir es en que el déficit organizativo de la PJ debe vincularse al concreto hecho delictivo realizado por la persona física, por lo que no basta con una omisión de deberes empresariales en abstracto¹⁷⁶.

Y, por supuesto, en modo alguno cabría sostener aquí que la realización de un delito por parte de la persona física pueda considerarse como un indicio para valorar que el modelo de prevención adoptado por la PJ no era el adecuado¹⁷⁷, dado que –según expliqué más arriba- la adecuación de un modelo eficaz de prevención de delitos debe determinarse en virtud de un juicio ex ante, siendo irrelevante para la determinación de ese juicio ex ante¹⁷⁸ el dato de que ex post se constate la realización  del delito de la persona física¹⁷⁹.

Continuando con los paralelismos dogmáticos, cabría sostener –como ya apunté más arriba- que el hecho de conexión consistente en la realización de un hecho delictivo por parte de una persona física vendría a equivaler al requisito que se contenía en el delito del citado art. 286 seis del Proyecto de 2013, en el cual, además de la  “omisión de la adopción de  las medidas de vigilancia o control que  resultan para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito” por parte del directivo, se requería que se diese “inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida”.

En resumen, la RPPJ únicamente surge cuando –constatada la omisión de las medidas idóneas de prevención como presupuesto- se ha realizado el denominado hecho de conexión. No existe responsabilidad penal alguna con la mera omisión de las medidas de prevención que genera el riesgo de comisión de delitos, a modo de una simple infracción penal peligro¹⁸⁰; una responsabilidad que –como señalé más arriba- tampoco existe para la persona física representante o integrante del órgano directivo de la PJ, ante la inexistencia en nuestro CP de un delito de peligro similar (o parecido) al que se proponía en el art. 286 seis del Proyecto de reforma del CP de 2013¹⁸¹.

Por tal motivo cabe concluir que sin el hecho de conexión (concebido como hecho imputable objetivamente a la omisión de las medidas eficaces de prevención) no existe la necesaria ofensividad para que surja la infracción penal de la PJ (dimensión valorativa de la infracción)¹⁸².

4.2. Peculiaridades de la imputación objetiva en el hecho de conexión incluido en la letra b) del art. 31 bis-2

Con respecto al hecho de conexión previsto en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, hay que efectuar todavía una aclaración específica ulterior. Y es que en este caso el hecho penalmente típico tiene que haber sido realizado por una persona subordinada (según el tenor del precepto “por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior”) y ese hecho (caracterizado como un resultado) debe poder vincularse mediante una conexión de imputación objetiva a dos diferentes omisiones de medidas eficaces de prevención de delitos.

En primer lugar, el resultado debe poder vincularse a la omisión atribuible a la propia PJ, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del art. 31 bis, que alude a un modelo de organización y de gestión que resulte adecuado para prevenir delitos cometidos por los subordinados de la empresa. Por tanto, se trata de una omisión de medidas que habrían podido evitar (o reducir de forma significativa el peligro de) la comisión de delitos por parte de los subordinados, incluyendo las medidas específicas que habrían podido evitar que los directivos descritos en la letra a) de apartado 1 incumpliesen a su vez los deberes personales de vigilancia que les incumben.

En segundo lugar, el resultado debe poder vincularse además a la omisión de medidas de prevención que hay que atribuir a los mencionados directivos (hecho propio de estas personas físicas) con respecto a la realización del hecho penalmente típico por parte del subordinado (hecho propio de esta persona física). Se trata de una omisión que, en concreto, consiste en “el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control” que les incumben a los representantes y directivos de la PJ con respecto a “la actividad” de los empleados “sometidos a su autoridad”, “atendidas las concretas circunstancias del caso” (art. 31 bis-1-b).

En lo que atañe a esta segunda omisión hay  que recordar que la redacción de la letra b) fue modificada en la reforma de 2015, en lo concerniente a la caracterización del presupuesto: en efecto, a  diferencia  del texto de 2010, en el que el legislador se limitaba a indicar que dicho  presupuesto residía en “no haberse ejercido sobre ellos (scil. los subordinados) el debido control”,   el texto de 2015  requiere expresamente que sea alguna de las personas físicas -ahora más amplia­mente descritas- situadas en el primer nivel (a saber, “representantes legales” y  personas con poder de decidir o de ejercer control, con o sin poder de mando y capacidad directiva; en concreto personas “autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica” o personas que “ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”) la que haya «incumplido gravemente» el deber de controlar la actividad del subordinado. Indudablemente, esta modificación realizada en 2015 supone una significativa reducción del ámbito de la intervención penal, y no solo porque el incumplimiento del deber de control ha de ser “grave”, sino también porque la nueva redacción permite concluir ahora claramente¹⁸³ que dicho incumplimiento ha de atribuirse a las personas físicas descritas en la letra a) del apartado 1 del art. 31 bis, dado que antes el legislador utilizaba la forma impersonal del verbo sin especificar sujeto alguno (“han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”), mientras que ahora se especifica que “han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos (scil., las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior)los deberes de supervisión, vigilancia y control”¹⁸⁴.

Lo que sigue sin resolver la redacción actual es el nivel que tiene que ocupar el subordinado en el seno de la PJ para que el hecho penalmente típico cometido por él pueda originar una responsabilidad de ésta, de tal manera que surge la duda de si el subordinado debe ser un inferior jerárquico directo de los sujetos descritos en el primer nivel o si puede estar situado en niveles jerárquicos subsiguientes, una duda que se había suscitado ya también antes de la reforma de 2015: la primera interpretación puede ofrecer el argumento de tratarse de una (deseable) exégesis más restrictiva; sin embargo, la segunda cuenta con el aval del argumento sistemático, derivado del tenor literal del art. 66 bis 1ª c)¹⁸⁵.

En cambio, lo que sí se prevé expresamente en el precepto (y se preveía también en la redacción primigenia) es la necesidad de acreditar que, de haberse llevado a cabo, el debido control habría impedido realizar el hecho delictivo del subordinado (“han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de …”), lo que implica que la mera omisión del debido control no es condición suficiente por sí misma para la imputación del resultado: el precepto plasma, por tanto, explícitamente el requisito de la cuasicausalidad (o imputación objetiva) del resultado en los delitos de comisión por omisión¹⁸⁶.

4.3. Requisitos del hecho de conexión

4.3.1. Introducción: la regulación legal

La caracterización del hecho de conexión definido en el apartado 1 del art. 31 bis en los términos ya examinados en los epígrafes anteriores debe ser completada con lo dispuesto en el primer inciso del apartado 1 del art. 31 ter: “la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”.

Además,la caracterización del hecho de conexión debe ser también  completada con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 31 ter:  “la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente”¹⁸⁷.

A la vista de la regulación contenida en los arts. 31 bis-1, de un lado, y 31 ter-1-inciso primero y 31 ter-2, de otro, estamos en condiciones de analizar algunos de los requisitos que debe reunir el hecho de conexión para que se pueda llegar a entender que concurre el segundo elemento de la infracción penal de la PJ.

4.3.2. Los requisitos incluidos en el art. 31 bis-1: delitos cometidos “en nombre o por cuenta de” la PJ y “en su beneficio directo o indirecto”

Un proceder metodológico correcto obliga a comenzar el análisis por los requisitos incluidos en el apartado 1 del art. 31 bis y, en concreto, por la exigencia de que los delitos que debe llevar a cabo la persona física tienen que ser cometidos “en nombre o por cuenta” de la PJ y “en su beneficio directo o indirecto”. La razón estriba en que el significado que se le otorgue a tales requisitos incidirá en la interpretación de algunas de las ulteriores características que ha de reunir el hecho de conexión. 

La inclusión de la locución preposicional “por cuenta de”, añadida a “en nombre de”, no tiene mucho sentido en el ámbito del art. 31 bis-1, porque significa “en nombre de alguien o algo, o a su costo”. Y repárese además en que en el caso de la letra b) del art. 31 bis 1, solo se emplea esa locución y no la locución “en nombre de”¹⁸⁸.

Por tanto, el significado de dicha expresión en la letra a) del art. 31 bis-1 nos aboca a las siguientes conclusiones: o bien la locución es completamente superflua (porque equivaldría a “en nombre de”) o, sencillamente, no tiene sentido (porque, en rigor lingüístico, el directivo o empleado nunca cometerán el delito “a costa de” o “a cargo de” la PJ). De ahí que, de lege ferenda el legislador debería suprimir dicha locución y emplear otra que exprese que lo decisivo, a los efectos de constituir un hecho de conexión, es que el empleado cometa un hecho delictivo en el ejercicio de la actividad profesional propia de la PJ para la que trabaja, esto es, una relación funcional¹⁸⁹ de la persona física que realiza el hecho penalmente típico con la PJ. Con todo, creo que bastaría incluso con suprimir la referida locución: así, desde luego, sucedería en el caso de la letra b), puesto que en este precepto ya se indica que el delito debe cometerse “en el ejercicio de actividades sociales” y “en beneficio directo o indirecto de las mismas”, y además ya sabemos que de lo dispuesto en el apartado 2 se infiere que, si el hecho delictivo pudo ser cometido, fue porque la PJ incumplió las medidas idóneas de prevención que, de haber sido adoptadas, habrían conjurado el riesgo de realización del delito; por su parte, en el caso de la letra a) ya es suficiente con que el directivo (que “está autorizado para tomar decisiones en nombre de” la PJ u “ostenta facultades de organización y control”) cometa el hecho delictivo “en nombre de” y “en beneficio de” la PJ.

En fin, es obvio que, en cualquier caso, dichas locuciones tienen que ser concebidas en un sentido objetivo, y no subjetivo (denotativo de una motivación del sujeto)¹⁹⁰.

En lo que atañe a la expresión “en su beneficio directo o indirecto”, también se suscitan diversos interrogantes.

Ante todo, se ha discutido también si tal expresión debe ser interpretada desde una perspectiva subjetiva (esto es, como un elemento subjetivo del tipo) o desde una objetiva (sea como un resultado lesivo, sea como una aptitud lesiva).

Desde luego, y por lo pronto, a mi juicio algo está muy claro: la referida expresión no puede entenderse en sentido subjetivo, en atención a las razones que expuse ampliamente en otros trabajos con respecto a todos los elementos cuya descripción va precedida de la preposición “en”¹⁹¹. Pero, además, aun admitiendo como mera hipótesis de trabajo que esta preposición pudiera denotar gramaticalmente un significado subjetivo, tal significado carecería de sentido en el marco de la RPPJ en nuestro CP, dado que el art. 31 ter admite que la persona física responsable no tiene por qué haber sido individualizada.

Asumiendo, pues, que la expresión debe ser interpretada desde un punto de vista objetivo, esta perspectiva nos ofrece dos posibilidades hermenéuticas: entender que el delito realizado por la persona física debe comportar el logro de un efectivo beneficio para la PJ; o bien entender que basta con que dicho delito lleve aparejada una aptitud o idoneidad para conseguir un beneficio en el futuro (de modo equivalente a lo que sucede en los denominados delitos de aptitud para la producción de un daño), lo cual me parece preferible por diversas y convincentes razones ya apuntadas en la doctrina especializada¹⁹². Este entendimiento implica, en concreto, que el juez se limitará a valorar, desde una perspectiva ex ante, la idoneidad del comportamiento del integrante de la PJ para contribuir a las finalidades que guían la actividad de un determinado ente colectivo¹⁹³. Y tal entendimiento es coherente con el alcance que, en mi opinión, debe otorgarse al calificativo de “indirecto” que (al lado del “directo”) se predica del beneficio, esto es, interpretar que la infracción penal de la PJ existe tanto si el logro del beneficio formó parte del propósito perseguido por la persona física (beneficio directo), como si esta obró movida por otras finalidades ajenas a la PJ (p. ej., obtención de un lucro personal) pero con la particularidad de que su actuación resultó a la postre objetivamente apta para generar algún tipo de beneficio para el ente colectivo¹⁹⁴. Y, por supuesto, esta caracterización del vocablo “indirecto” no implica dejar fuera del ámbito del hecho de conexión aptitudes tales como, v. gr., ahorrar costes a la empresa o mejorar su imagen, dado que estas quedan ya englobadas en la idoneidad para generar directamente un beneficio¹⁹⁵; aptitudes que otros penalistas incluyen también en la órbita del precepto, si bien por la vía de entender que quedarían integradas en el concepto de beneficio indirecto¹⁹⁶. 

Por lo demás, recuérdese que, para que se entienda que la persona física actúa en nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio, el hecho delictivo de la persona física habrá de surgir en la esfera organizativa de la empresa, lo cual excluye no sólo los hechos ajenos a esa esfera, sino también los hechos de exceso o extralimitación del integrante de la PJ¹⁹⁷, si bien todavía quedaría por concretar cuál es el grado de extralimitación que permitiría excluir la RPPJ. Eso sí, parece que debería bastar con que el hecho delictivo se hubiese cometido “con ocasión” del ejercicio de actividades organizativas de la empresa¹⁹⁸.

En cualquier caso, comparto la idea de que, de lege ferenda, “seguramente sería una buena decisión legislativa”  suprimir el requisito típico de “la actuación en beneficio” de la PJ, sobre todo si se asume que el modelo acogido por nuestro CP es, básicamente, uno de autorresponsabilidad y si se tiene en cuenta –entre otras razones- que cabe imaginar conductas muy lesivas que, sin embargo, no sean aptas para generar provecho alguno¹⁹⁹.

Téngase en cuenta, en fin, que estos requisitos son criterios a los que el legislador recurre para caracterizar un hecho propio de la PJ²⁰⁰.

4.3.3. Los requisitos incluidos en el art. 31 ter

4.3.3.1 Introducción

No se suscitan especiales dificultades interpretativas en lo que concierne a los aspectos procesales y a los relativos a la teoría de la pena. Dado el inequívoco tenor literal del art. 31 ter, es obvio que si “no hubiese sido posible dirigir el procedimiento contra la persona física responsable”, o si esta “se hubiese sustraído a la acción de la justicia” o, en fin, “si hubiese fallecido”, la responsabilidad penal de la PJ “será siempre exigible” y “no excluirá ni modificará” dicha responsabilidad²⁰¹.

Tampoco plantea problema de comprensión el requisito de que la RPPJ será siempre exigible “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada”²⁰².

Del dictado legal se desprende, pues,  por de pronto, que la responsabilidad penal podrá ser exigida en el caso de acuerdos adoptados por órganos colegiados, en virtud de lo cual la responsabilidad podrá ser atribuida a la PJ aun cuando no puedan determinarse (penalmente) las personas físicas que contribuyeron a la formación de la voluntad del órgano colegiado²⁰³.

Sin embargo, sí es preciso examinar pormenorizadamente los aspectos dogmáticos referentes a la teoría jurídica del delito, habida cuenta de que algunos de ellos plantean interrogantes, cuya resolución ha suscitado cierta controversia. Esta tarea se llevará a cabo a la luz de las premisas de las que parto en este trabajo.

4.3.3.2. Circunstancias que afecten a “la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad” (art. 31 ter-2)

4.3.3.2.1. La accesoriedad de la responsabilidad de la PJ con respecto al hecho de la persona física y el significado del vocablo “culpabilidad”: accesoriedad referida a un hecho (no a una acción) objetivamente típico

En el apartado 2 del 31 ter se señala que “las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad (…) no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

Este precepto contiene una referencia a determinados requisitos que, concurriendo en el hecho delictivo de conexión realizado por la persona física, no son, empero, trasladables a la RPPJ. Por tanto, el precepto contiene implícitamente²⁰⁴ una regla de accesoriedad (por así decirlo) de la RPPJ con respecto al hecho realizado por la persona física²⁰⁵, en el sentido de que, con la referencia a “las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado”, nos está indicando que, para que surja la infracción penal de la PJ, el hecho delictivo cometido por la persona física no tiene por qué ser un hecho realizado “con culpabilidad”.

No obstante, dicha redacción legal (que solo afecta al nivel que debe haber alcanzado la realización del hecho delictivo conforme a los diferentes elementos de la estructura del delito, por lo que se trata de una regla de accesoriedad cualitativa²⁰⁶) ha sido criticada, con razón, por la doctrina desde diversos puntos de vista²⁰⁷.

Ante todo, el principal defecto es la utilización del vocablo culpabilidad, algo que el legislador debería haber evitado a la vista de su polisemia. Y es que, en efecto, aun cuando se entendiese que el vocablo se emplea para aludir a la categoría dogmática de la culpabilidad, no hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial a la hora de determinar cuáles son los elementos que se incluyen en dicha categoría²⁰⁸.

Pero, más allá de ello, entiendo que, a la vista del fundamento que aquí he atribuido a la RPPJ, no hay razón alguna que justifique que el nacimiento de la infracción penal de la PJ tenga que exigir la realización de un hecho antijurídico (según la terminología de la opinión dominante) o la realización de un hecho ilícito (según la terminología de la concepción significativa), esto es, requerir lo que en la teoría del delito denominamos accesoriedad limitada²⁰⁹.

Conforme a dicho fundamento, creo que es posible (y deseable) interpretar que la referencia a las “circunstancias que afecten a culpabilidad del acusado” no alude a la categoría dogmática de la culpabilidad²¹⁰, sino a todas aquellas circunstancias (rectius mejor, elementos²¹¹) que poseen naturaleza personal²¹².

Por tanto, si utilizamos como equivalentes funcionales los diversos criterios de accesoriedad en el ámbito de la participación en la teoría del delito, cabría sostener, en principio, que, del mismo modo que vengo proponiendo para castigar la participación de las personas físicas, el criterio que debe ser utilizado en la materia que nos ocupa debe ser el de una accesoriedad mínima objetiva²¹³, lo que significa que para admitir la RPPJ bastaría con que el hecho  realizado por la persona física comportase la comisión de un tipo de acción relevante y ofensivo (primera categoría del delito), lo que viene a equivaler a la realización del tipo objetivo en la caracterización de la opinión dominante²¹⁴.

Es más, creo que incluso cabría llegar a sostener que bastaría con una accesoriedad más mínima todavía, esto es, la realización de un tipo penal a secas (por así expresarlo), aunque no fuese un “tipo de acción”, debido a que la persona física hubiese obrado en una situación de ausencia de acción.

Veamos entonces detalladamente las diversas situaciones en las que, a mi juicio, es posible que surja una RPPJ, a pesar de que la persona física quede exenta de responsabilidad penal por el hecho penalmente típico realizado.

4.3.3.2.2. Persona física que obra sin culpabilidad concebida como categoría dogmática (y, a fortiori, que obra sin punibilidad)

A la vista de lo expuesto en el epígrafe anterior, resulta claro que, se le otorgue el contenido que se le otorgue (por amplio o reducido que sea) a la categoría dogmática de la culpabilidad, su ausenciaen el hecho delictivo realizado por la persona física no excluye ni modifica la RPPJ.

Así, la concurrencia en la persona física de una causa de inimputabilidad, o la de un error sobre la prohibición o la de una causa de inexigibilidad (las instituciones que la opinión mayoritaria considera incluidas en la categoría dogmática de la culpabilidad)²¹⁵, o, en su caso, su apreciación como atenuaciones de la culpabilidad, no afecta en nada a la subsistencia de la RPPJ. Ahora bien, esto debe ser así por la sencilla razón de que todas las causas mencionadas son personales, aplicables, pues, únicamente a los sujetos en quienes concurren. Por tanto, del mismo modo que en la teoría del delito la exención de responsabilidad penal del autor que obra al amparo de alguna de dichas causas no es trasladable al partícipe en quien no quepa apreciar la situación de inculpabilidad, tampoco podrá ser trasladable a la PJ, que, por lo demás, según indiqué más arriba, en modo alguno posee ya capacidad de culpabilidad en el sentido que se predica de la persona física.

Sentado lo que antecede, hay que añadir que, con base en el argumento a fortiori, la presencia en la persona física de causas excluyentes de la punibilidad tampoco puede incidir en el mantenimiento de la RPPJ.

Repárese en que la concurrencia de una de estas causas presupone ya la existencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, en virtud de lo cual, se interprete como se interprete el término “culpabilidad” en el seno del art. 31 ter-2 (aun cuando se entienda incluso como alusivo a la categoría dogmática de la culpabilidad), y aunque se partiese de la premisa de que la accesoriedad de la responsabilidad de la PJ debe ir referida a un hecho culpable, es obvio que todo lo que se incluya en una categoría sistemáticamente posterior a la culpabilidad no puede ser exigido para afirmar la accesoriedad y que, por ende, la presencia de una causa excluyente de la punibilidad en el hecho realizado por la persona física no puede excluir (ni en su caso atenuar) la RPPJ.

En cualquier caso, téngase en cuenta que tanto las denominadas causas de exclusión de la punibilidad como las llamadas causas de levantamiento de la punibilidad poseen naturaleza estrictamente personal, por lo que en la teoría del delito se sostiene que el efecto excluyente de la responsabilidad en el autor no se proyecta sobre los partícipes en quienes no concurra la cualidad o la actuación personal²¹⁶. Por consiguiente, de modo análogo a lo que sucede en la teoría del delito para las personas físicas, hay que concluir que tal efecto excluyente de la responsabilidad tampoco puede proyectarse sobre la RPPJ.

4.3.3.2.3. Persona física que obra sin dolo o imprudencia

Por la misma razón que acabo de apuntar en el epígrafe anterior, la RPPJ también debe subsistir aunque la persona física hubiese obrado sin dolo o sin imprudencia²¹⁷.

Se ubiquen estos elementos en la culpabilidad, en el tipo o (como yo he venido sosteniendo) en una categoría intermedia, lo relevante es que poseen asimismo naturaleza personal, al expresar la infracción de la norma concebida como directiva de conducta, y, por ende, la ausencia de esta infracción personal en el autor no debería ser trasladable a los partícipes.

Ni que decir tiene entonces que carece de sentido plantearse siquiera si la inexistencia de dicha infracción personal de la norma de conducta en el autor (persona física) puede tener alguna incidencia en la RPPJ.

En fin, con arreglo a lo dispuesto en el CP,  téngase en cuenta al respecto que, según el art. 31 ter, la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”. Por tanto, es obvio que sin la individualización de la persona física²¹⁸ será imposible saber si en el caso concreto esta actuó dolosa, imprudente o fortuitamente²¹⁹²²⁰ .

En síntesis, cabría entender que la “accesoriedad” de la responsabilidad de la PJ debe ir referida al aspecto estrictamente objetivo de la infracción realizada por la persona física²²¹.

Con base en tales premisas puede resolverse sin dificultad el caso planteado en la doctrina en referencia a la persona física que obra en situación de error sobre el tipo (invencible o vencible en los supuestos en los que el delito en cuestión no admita la imprudencia) cuando dicho error pueda ser reconducido al defecto organizativo de la PJ. A mi juicio, no hay duda alguna de que puede atribuirse la responsabilidad a la PJ, pese a que la persona física hubiese obrado sin infringir su norma personal de conducta; basta con que esta haya realizado un hecho objetivamente típico que pueda ser objetivamente imputado a la omisión de las medidas de prevención de delitos²²².

En el mismo sentido se había pronunciado ya ZUGALDÍA²²³ con relación al proyecto de reforma del CP en materia de PJ, cuando aludía al supuesto en el que la persona física que realizó el hecho penalmente típico fue defectuosamente informada por parte del órgano directivo.

En particular, cabe imaginar (como escribe a continuación SILVA²²⁴) el caso de los órganos de una PJ que ejecutaron un modelo de prevención defectuoso creyendo que era adecuado (v. gr., por haber recibido un asesoramiento externo en tal sentido), o el caso en que el programa de prevención ha devenido obsoleto, o no ha sido revisado adecuadamente, siendo así que sucesivos órganos de la PJ iban pensando que sí.

Por supuesto, como bien añade SILVA frente a la opinión de algún penalista²²⁵, la que en modo alguno está en condiciones de incurrir en error es la PJ²²⁶.

4.3.3.2.4. Persona física que obra al amparo de una causa de justificación. A la vez: referencia a la posible justificación de la PJ

Las razones esgrimidas en los epígrafes anteriores pueden proyectarse, asimismo,  sobre la concurrencia de una causa de justificación en la persona física que realiza el hecho de conexión²²⁷. Es más, ello resulta obligado si se parte de la premisa (que he venido sosteniendo según la sistemática de la concepción significativa del delito, coincidente aquí con la sistemática del finalismo) de que las causas de justificación son también exenciones personales.

Así, p. ej., es perfectamente imaginable el caso en que una PJ omite adoptar las medidas idóneas de prevención de delitos ecológicos y genera objetivamente un riesgo para el bien jurídico medio ambiente, que se acaba materializando posteriormente en la realización de un hecho penalmente típico por parte de un integrante de la PJ; para salvar su vida o preservar su salud, el sujeto lleva a cabo una conducta que es relevante y ofensiva (realiza un tipo de acción) para un bien jurídico-penal y que beneficia a la PJ, sacrificando el bien jurídico de menor importancia y obrando, pues, al amparo de la eximente de estado de necesidad²²⁸.

No obstante, en contra de esta posición, la doctrina dominante requiere la existencia de un “hecho típico y antijurídico” realizado por la persona física²²⁹.

Así se pronuncia, v. gr., FEIJOO sobre la base de entender que “no tendría sentido hablar de responsabilidad penal de una persona jurídica si su defecto estructural está desvinculado de un hecho contrario a las normas penales. Conformarse con un hecho lesivo o peligroso es más propio de una responsabilidad civil extracontractual por falta de control de riesgos empresariales u organizativos que de una responsabilidad que merezca el calificativo de penal”²³⁰.

Sin embargo, esta argumentación prescinde del dato de que el fundamento de la RPPJ es completamente independiente del fundamento de la responsabilidad de la persona física²³¹ y que lo decisivo debería ser, efectivamente, que la persona física realice “un hecho contrario a las normas penales”, pero, eso sí, entendiendo por tales aquellos hechos que vulneran un bien jurídico penal, y considerando, en cambio, irrelevante la infracción de las diversas normas personales de conducta de las personas físicas, del mismo modo que, a mi juicio, debe ser también irrelevante la conducta justificada del autor (persona física) de un delito con respecto a la posible responsabilidad del partícipe (persona física) en quien no quepa apreciar una situación de justificación.

Es más, a la vista del ejemplo que acabo de exponer, resultaría completamente absurdo que el efecto eximente de la responsabilidad penal de la persona física se trasladase a la PJ, cuando fue precisamente el defecto estructural de la PJ el que provocó la situación de necesidad en la persona física, obligándola a sacrificar uno de los dos bienes en conflicto.

Agrega además FEIJOO que, con arreglo al CP español, una posición como la que aquí mantengo no tendría en cuenta “que el código ofrece una definición de lo que debe ser entendido como delito al principio del Título Primero relativo a la infracción penal (art. 10)”²³² .

Sin embargo, es obvio que el término “delito” empleado en el art. 31 bis no tiene por qué ser entendido en el sentido del art. 10 CP²³³ y puede ser concebido, en cambio, como “un hecho previsto como delito” y, en concreto, como equivalente a un hecho objetivamente típico, del mismo modo que sucede con respecto a otros preceptos del CP que emplean el vocablo “delito”, como, v. gr., sucede en los arts. 6-1 y 95-1²³⁴. A mayores, para quienes entiendan que el dolo y la imprudencia son elementos integrantes de la categoría dogmática de la culpabilidad, la identificación del término delito con una acción dolosa o imprudente (en el sentido del art. 10) abriría una contradicción insalvable (siquiera sea de modo parcial) con el contenido del art. 31 ter-2 cuando declara irrelevante la ausencia de culpabilidad en la persona física a los efectos de determinar la responsabilidad penal de la PJ.

Por su parte, SILVA ofrece una posición matizada, puesto que, si bien es cierto que también asume que la RPPJ requiere la existencia de un hecho típico y antijurídico de la persona física, a renglón seguido alude a la posible existencia de situaciones de difícil resolución, como, “por ejemplo, cuando la conducta típica pero justificada, de la persona física se debe a la presión de otra persona física de la empresa mediante la comisión de un delito (por ejemplo, las amenazas) que no da lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica. En este caso, una posible solución vendría de la mano de la imputación a la segunda persona física de una autoría mediata en relación con el delito cometido por la primera persona física”²³⁵.

Ni que decir tiene que con la tesis que propongo no es necesario recurrir a esta compleja solución (que además está condicionada a que concurran los requisitos de la autoría mediata, algo que en la mayoría de los casos no será posible), porque para que surja la infracción penal de la PJ bastaría ya con que una persona física hubiese actuado típicamente.

Por lo demás, de lege lata la regulación del CP no excluye (ni explícita ni implícitamente) la posibilidad de hacer responsable penalmente a la PJ cuando el autor del hecho de conexión obra al amparo de una causa de justificación²³⁶.

Es más, lo que sí cabe argüir, de nuevo, es que, según el art. 31 ter, la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”. Por tanto, es obvio que sin la individualización de la persona física será imposible saber si en el caso concreto la persona física actuó, o no, al amparo de alguna causa de justificación²³⁷.

Eso sí, cuestión distinta será acreditar el elemento de la “actuación en beneficio”  de la PJ.  No obstante, debe recordarse que (concebido como una aptitud objetiva del hecho para contribuir a las finalidades de la PJ) nada obliga a entender que la expresión «en beneficio de» quede limitada a un concepto concebido como ganancia económica y, por ende, nada obsta a que abarque elementos intangibles como podrían ser la idoneidad para el ahorro de costes o para conseguir beneficios estratégicos, según indiqué más arriba. Por lo demás, téngase en cuenta que las dificultades para constatar este elemento también se pueden plantear con relación a la persona física inculpable que realiza una conducta antijurídica. Por último, recuérdese que de lege ferenda tal elemento carece de sentido en la infracción penal de la PJ, por lo que debería ser eliminado (vid. supra  epígrafe IV.4.3.2.).

Al margen de todo lo anterior, cabe plantear una situación diferente, a saber: que la persona física hubiese actuado en defensa de la PJ. Esta es la hipótesis a la que se refería ya SILVA, cuando, tras la reflexión que acabo de reproducir tres notas más arriba sobre la ausencia de una previsión legal de las causas de justificación, aclaraba: “por ejemplo, la conducta típica de la persona física en legítima defensa de la persona jurídica (algo que incluso puede constituir un deber de la persona física). También debería tenerse en cuenta la conducta típica de la persona física en estado de necesidad agresivo en favor de la persona jurídica, que genera por lo demás una especial responsabilidad civil directa para esta última (art. 118.1,3º CP español)”²³⁸.

En efecto, prescindiendo ahora de la conveniencia de que el legislador hubiese incluido una previsión semejante (cuestión en la que no puedo entrar aquí), lo que me interesa destacar es que dicha previsión no interferiría la resolución del problema de la accesoriedad de la responsabilidad de la PJ con respecto al hecho delictivo realizado por la persona física.

Por tanto, de nuevo, cabe establecer dos hipótesis: por un lado, si la PJ hubiese cumplido las medidas de prevención eficaz de delitos, no existiría ya el presupuesto de la infracción penal de la PJ y, en consecuencia, no habría lugar a plantearse siquiera una posible accesoriedad con respecto a la causa de justificación que hubiese concurrido en la persona física; por otro lado, si la PJ no hubiese cumplido las medidas de prevención eficaz de delitos y el hecho penalmente típico realizado por la persona física fuese consecuencia de ese defecto estructural, subsistiría la infracción penal de la PJ, por más que la persona física hubiese obrado al amparo de una legítima defensa o de un estado de necesidad.

Por último, y en otro orden de cosas (al margen de las cuestiones referidas a la realización del hecho de conexión por parte de la persona física), también cabe plantear la hipótesis de que pudiese concurrir una causa de justificación en la propia PJ. Esta hipótesis se ha suscitado, señaladamente, en casos en los que exista una imposibilidad económica de implantar un modelo adecuado de prevención, algo perfectamente imaginable si se repara en que el CP exige tal modelo en toda clase de empresas, incluso en las más pequeñas²³⁹.

Comparto con SILVA la precisión de que tal cuestión no puede resolverse por la vía de la “no-desaprobación del riesgo/empresa”, esto es, en la esfera de la imputación objetiva por una sedicente ausencia de conexión de riesgo entre el delito realizado por la persona física y la omisión de las medidas de prevención. En efecto, en principio en dicha hipótesis concurrirían los dos elementos exigidos por la ley para que surja la infracción penal de la PJ (el presupuesto omisivo y el hecho de conexión vinculados normativamente). Por tanto, la posible exención de la RPPJ únicamente podría venir dada por la aplicación de una eximente de “estado de necesidad (económico) de la empresa”, que se previese específicamente para la propia PJ²⁴⁰, una eximente que en la regulación del CP no existe. De ahí que, de lege ferenda, el legislador podría otorgar relevancia a dicha situación, bien como eximente o bien como atenuante, dado que tampoco el art. 31 quater (que solo prevé circunstancias “posteriores a la comisión del delito”) contiene referencia alguna al respecto.

4.3.3.2.5. Persona física que obra en situación de ausencia de acción

Según anticipé más arriba, creo que, en lo concerniente a la accesoriedad cualitativa de la infracción penal de la PJ con respecto al hecho de conexión, cabría incluso retroceder más en la teoría del delito y entender que la expresión “circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado” engloba además los supuestos de ausencia de acción en sentido jurídico-penal, de tal manera que entonces la expresión “los delitos cometidos”²⁴¹, ni siquiera tendría por qué comportar la realización de un tipo de acción relevante y ofensivo (el tipo objetivo, según la opinión dominante), sino simplemente la realización de un hecho todavía más despersonalizado, o sea, un “hecho objetivo externamente coincidente con lo que se describe en un tipo penal”, aunque esa realización no constituya una genuina acción.

Así, la interpretación de dicha expresión vendría a coincidir con la exégesis que un sector doctrinal (en el que me incluyo) propone con respecto a las exigencias descritas en los arts. 6-1 y 95-1 CP para la imposición de las medidas de seguridad²⁴².

Por supuesto, una vez más cabría aducir aquí que, dado que el art. 31 ter dispone que la RPPJ será exigible “aun cuando la persona física responsable no haya sido individualizada”, es evidente que sin la individualización de la persona física será imposible saber si en el caso concreto esta persona realizó el hecho penalmente típico a través de un movimiento corporal que no revestía el carácter de acción.

Aunque, ciertamente, se trate de casos de difícil concurrencia en la realidad criminológica (y, desde luego, de imposible concurrencia en la mayoría de delitos), no es descartable conceptualmente que, debido a un déficit organizativo de la empresa, se asignen actividades peligrosas a un trabajador que padece sonambulismo (u otra enfermedad semejante) en condiciones tales que propicien que el empleado lleve a cabo un hecho penalmente típico (v. gr., ecológico) que no reviste los caracteres de una acción.

Eso sí, de nuevo, cuestión diferente será acreditar el elemento de la “actuación en beneficio”  de la PJ, con respecto a lo cual me remito a lo que acabo de indicar en el epígrafe anterior.

La razón de ser de esta ulterior ampliación en el nivel de la accesoriedad reside en que existe aquí una peculiaridad con respecto a la accesoriedad en el ámbito de las personas físicas,  esto es: si una persona física realiza la materialidad de un hecho penalmente típico en una situación de ausencia de acción causada por otra persona física que instrumentaliza a aquella, siempre cabrá acudir a la autoría mediata para castigar a la persona de atrás que se sirve de la persona de delante para cometer el delito, razón por la cual resulta lógico exigir, en cambio, la realización de un tipo de acción (o sea, el tipo objetivo en terminología de la opinión dominante) para admitir el castigo de la participación; en cambio, si en materia de  RPPJ exigiésemos que la persona física debe haber realizado, cuando menos, un tipo de acción, según el criterio de la accesoriedad mínima objetiva (y, por supuesto, si exigiésemos realizar un hecho típico y antijurídico según el criterio de la accesoriedad limitada), llegaríamos a la insatisfactoria conclusión de que la PJ nunca respondería penalmente en el caso de que la persona física no hubiese llegado ya a realizar una acción.

Por consiguiente, admitir como criterio de accesoriedad la realización de un mero hecho penalmente típico proveniente de una persona física (aunque no revista el carácter de acción en sentido jurídico-penal) permitiría atribuir la responsabilidad penal a aquella PJ que con su defecto organizativo hubiese propiciado que la persona física hubiese realizado tal hecho penalmente típico.

4.3.3.3.  Persona física que realiza una tentativa (o actos preparatorios) y efectos del desistimiento

Examinada la accesoriedad cualitativa del hecho de conexión realizado por la persona física, otra cuestión de interés que se plantea es la referente a la accesoriedad cuantitativa²⁴³, esto es, en lo que aquí nos interesa, la cuestión de averiguar si se cumple el hecho de conexión ya con la realización de una tentativa, del mismo modo que sucedía en el delito del art. 286 seis del Proyecto de 2013 con respecto a las personas físicas.

La cuestión ha sido controvertida, dado que el CP no prevé indicación especial alguna al respecto²⁴⁴.

Obviamente, la tentativa constituye un hecho delictivo punible (o, dicho con mayor precisión, consiste en el inicio de la realización de un hecho penalmente típico), por lo que, en principio, no habría obstáculo conceptual alguno para entender que el requisito del “delito cometido” por la persona física, al que alude el art. 31 bis, quedaría integrado ya por la realización de una tentativa²⁴⁵.

Ahora bien, el problema reside en saber cómo interpretamos el requisito de obrar “en beneficio directo o indirecto” de la PJ.

Y es que, en efecto, si se concibe la expresión “en beneficio” en el sentido de requerir el logro de un efectivo beneficio tangible para la sociedad, parece claro que, conceptualmente, la tentativa no podría ser admitida como hecho de conexión²⁴⁶.

En cambio, si entendemos dicha expresión como un elemento que revela una mera aptitud o idoneidad para conseguir el beneficio, de modo equivalente a lo que sucede en los denominados delitos de aptitud para la producción de un daño  (entendimiento que, a mi juicio, resulta preferible, según indiqué más arriba²⁴⁷), entonces no habría problema alguno para admitir que una tentativa pueda cumplir el requisito del hecho de conexión realizado por la persona física.

En fin, si la expresión se interpretase en un sentido subjetivo (interpretación que, ciertamente, en mi opinión, debe ser tajantemente descartada²⁴⁸), es obvio que tampoco existiría obstáculo alguno al respecto²⁴⁹.

Y, de hecho, en la jurisprudencia existen sentencias en las que se condena a la PJ por delitos ejecutados en grado de tentativa por la persona física. Vid., p. ej., la STS 3-11-2016 (pte. Soriano) en la que se condena por un delito intentado de estafa procesal, o la  SAP Barcelona 113/2018, de 11-2, que condenó a una empresa por dos delitos contra la Hacienda pública en grado de tentativa con base en los arts. 305-1 y 310 bis CP²⁵⁰.

En cualquier caso, la admisibilidad de la tentativa exigirá acreditar que, al tiempo de iniciar la realización de la acción típica, el autor obró con la resolución de consumar el hecho delictivo (elemento subjetivo del tipo de acción de la tentativa). Ni que decir tiene que tal exigencia no podrá cumplirse ya conceptualmente en el supuesto en el que el autor “no haya podido ser individualizado”, por lo que en este supuesto el requisito del hecho de conexión únicamente podrá verse cumplido con un hecho típico consumado.

Una cuestión peculiar se plantea en el caso de que la persona física que ha iniciado la ejecución del hecho típico desista después voluntariamente de consumar el delito.

Resulta claro que en tal caso se habrá cumplido el hecho de conexión, por lo que subsistiría la RPPJ²⁵¹. La razón estriba en que, a mi juicio, el desistimiento en la tentativa posee la naturaleza de causa de anulación (o levantamiento) de la punibilidad, que, como tal, opera cuando ya se ha realizado un hecho típico, antijurídico y culpable, y que posee naturaleza personal, por lo que en la teoría jurídica del delito solo se aplica a aquellos intervinientes en quienes concurra, sin que el efecto liberador de pena se pueda proyectar sobre aquellos otros intervinientes en el hecho que no han decidido retornar a la legalidad²⁵². Consecuentemente, de modo análogo a lo que sucede en la teoría del delito, es obvio que el desistimiento de la persona física no puede poseer incidencia en la exclusión de responsabilidad penal de una PJ, que, debido a su defecto estructural, dio lugar a que se produjera una tentativa.

Ahora bien, cuestión diferente es que, conocida la realización de una tentativa, la PJ adopte medidas que contribuyan eficazmente a evitar la consumación del delito por parte de la persona física. Ciertamente, tal situación no ha sido prevista por el legislador español (que solo recoge la posibilidad de una atenuación en casos de adopción de medidas posteriores a la consumación del delito y de cara a la prevención de futuros delitos, en el art. 31 quater), pero hay que entender que existiría materialmente un comportamiento posterior positivo eficaz análogo al que tiene lugar en el desistimiento de la participación en el caso de las personas físicas (art. 16-3 CP) y que, por tanto, conjura en el caso concreto el riesgo inicial creado con el defecto estructural²⁵³.

Por lo demás, pudiera pensarse que, dado que el hecho de conexión debe ser caracterizado como un auténtico resultado (eso sí, objetivo) de la infracción penal de la PJ, la inclusión de la tentativa en el hecho de conexión, equiparada a la consumación, podría entrar en fricción con el principio de proporcionalidad, puesto que la infracción penal de la PJ quedaría ya plenamente integrada (y castigada con las mismas sanciones) tanto con la realización de un delito consumado como con la de un delito intentado.

Sin embargo, tal fricción con el principio de proporcionalidad es solo aparente. Ante todo, porque el peculiar sistema de sanciones previsto para la infracción penal de la PJ posibilita que en el caso concreto la sanción penal se adecue a la gravedad del delito que se hubiese cometido, y, por tanto, que se adapte también a la menor pena que corresponda a un delito intentado. Así, en la mayor parte de los preceptos que castigan las infracciones penales de las PJ se establece un marco penal diferente en función de la duración de la pena prevista para el delito cometido por la persona física (distinguiendo supuestos de pena de prisión de menos de dos años y de más de dos, tres o cinco años), con lo que la menor pena que resultará en todo caso de la realización de una tentativa del delito de que se trate podrá tener reflejo en la menor sanción que se imponga a la PJ con relación al delito consumado. Pero, además, a lo anterior hay que añadir que los preceptos en los que no se prevé tal diferenciación, siempre se fija un marco sancionador con un máximo y un mínimo, dentro del cual el juez podrá tomar en consideración el dato de que el delito hubiese sido consumado o solo intentado, atendiendo en su caso a las reglas del art. 66 bis. En fin, a la hora de valorar la aludida fricción con el principio de proporcionalidad también hay que tener en cuenta el fundamento y la estructura de la infracción penal de la PJ que expuse más arriba: y, a tal efecto, recuérdese que, si bien es cierto que aquí he otorgado al delito realizado por la persona física la función de un resultado (que, por tanto, contribuye a fundamentar el injusto de dicha infracción), se trata de un resultado que solo se vincula objetivamente a la omisión de las medidas eficaces de prevención de delitos merced a una conexión de riesgo, una omisión que –no se olvide- constituye la esencia o sustrato de la infracción penal de la PJ y que, por ello, es la portadora del mayor merecimiento de pena²⁵⁴.

En lo que concierne a la admisibilidad de los actos preparatorios como posible hecho de conexión, cabe reproducir, mutatis mutandis, las mismas consideraciones que acabo de efectuar con respecto al requisito de obrar “en beneficio directo o indirecto” de la PJ. Por su parte, también cabe trasladar aquí idénticas consideraciones en materia de desistimiento, dado que comparto la idea de que las previsiones de los apartados 2 y 3 del art. 16 CP son aplicables por analogía (y por el argumento a fortiori) a los casos de desistimiento de los actos preparatorios.

Por lo demás, si se acepta la tesis de que no hay obstáculo para considerar cumplido el hecho de conexión, entiendo que, desde el punto de vista de la tipicidad de la propia infracción penal de la PJ, tampoco habría inconveniente legal para admitir la responsabilidad de la PJ. En efecto, hay casos en los que, aunque el legislador incluye el castigo de los actos preparatorios en un precepto posterior a aquel en el que admite la responsabilidad penal de las PJ, lo cierto es que esta responsabilidad va ya literalmente referida a “los delitos comprendidos en este artículo” (en el mismo en el que se incluyen los actos preparatorios)²⁵⁵. Ciertamente, en el caso del art. 302 se alude al “artículo anterior”, o sea al art. 301 y no al 304, y en el art. 369 bis, se alude a “los dos artículos anteriores”, mientras que los preparatorios se incluyen en el art. 373); no obstante, cabe interpretar que los preceptos relativos a los actos preparatorios incluidos en los arts. 304 y 373 forman parte, materialmente, de los preceptos que incluyen los tipos consumados.

4.3.3.4. Persona física que lleva a cabo una conducta de participación y persona física que realiza un hecho delictivo imprudente

Del mismo modo que –según acabo de examinar- sucede con la tentativa, también se ha suscitado la cuestión de saber si el hecho de conexión que tiene que llevar a cabo la persona física debe ser exclusivamente una conducta constitutiva de autoría o puede ser también además una conducta de participación. La cuestión ha sido controvertida, dado que el CP tampoco prevé aquí indicación especial alguna al respecto²⁵⁶.

Vaya por delante que, tanto en los arts. 31 bis y siguientes como en los preceptos de la Parte especial en los que se prevé la RPPJ el legislador utiliza los verbos “cometer” y “realizar” para caracterizar la conducta de la persona física que habrá de llevar a cabo el hecho de conexión, verbos que sirven (al igual que, a mi juicio, también el verbo “ejecutar”) para definir la conducta de autoría en el CP, según los arts. 28, 29, 30 y concordantes²⁵⁷.

Así las cosas, pudiera pensarse entonces que el tenor de los preceptos en los que se prevé la RPPJ impide admitir que el hecho de conexión pueda ser integrado con una conducta de mera participación de la persona física integrante de la PJ²⁵⁸.

Sin embargo, creo que no debería haber inconveniente en interpretar que, cuando a la hora de definir la RPPJ el legislador utiliza los verbos “cometer” y “realizar” para caracterizar la conducta de la persona física que habrá de llevar a cabo el hecho de conexión (esto es, para caracterizar el resultado de la infracción penal de la PJ), no les otorga el mismo significado que poseen en los arts. 28, 29 y 30 y concordantes, sino un significado diferente que permite englobar también las conductas de participación. De ahí que no pueda considerarse vulnerado el principio de legalidad

Por lo demás, repárese en que, si atendemos al fundamento y a la estructura de la infracción penal de la PJ que aquí propongo (no se olvide en el seno de un subsistema diferente al sistema de las personas físicas), tenemos que concluir que no hay razón alguna que justifique que el hecho de conexión tenga que restringirse a los casos en que la persona física realice una conducta de autoría. Así, v. gr., no hay razón alguna para excluir la RPPJ cuando, existiendo el presupuesto de la infracción penal de la PJ (el defecto estructural) un integrante de la PJ (actuando en nombre y en beneficio de la PJ) induce a un tercero a realizar un delito que puede vincularse merced a una conexión de riesgo con la omisión de las medidas de prevención exigibles.

Ciertamente, en contra de la admisibilidad de una conducta de participación se ha esgrimido, a mayores, un argumento que se califica de “sistemático” y que se considera “más importante” que el antecitado argumento gramatical, a saber: dado que –se afirma- la RPPJ “no es sino una especie de participación omisiva en el delito individual”, entonces el castigo penal de una PJ  en relación con una conducta individual de participación supondría admitir el castigo de “la participación en la participación”²⁵⁹. Sin embargo, este argumento tendría sentido si concibiésemos la RPPJ como una responsabilidad análoga o equivalente a la de la persona física. Sin embargo, debo reiterar que aquí no se parte de esa premisa, dado que se considera que la RPPJ se configura como una infracción penal (que no un delito) cimentada en un hecho propio e independiente y se inserta en un subsistema diferente al sistema de la persona física. Sentado esto, cabe añadir que a la vista de la estructura de esa infracción penal que he descrito más arriba, en modo alguno cabe afirmar que dogmáticamente esta consiste en una “participación omisiva en el delito individual”.

Sí tiene, prima facie, sentido, en cambio, el ulterior argumento sistemático que se aduce en contra de la admisibilidad de una conducta de participación por parte de la persona física al realizar el hecho de conexión, esto es: “dado que la participación tiene un reproche diferenciado y menor que la autoría, lo que se manifiesta fundamentalmente en la posibilidad de rebajar la pena y en la exclusiva sanción de la participación dolosa”,  entonces “si el legislador hubiera querido sancionar a la persona jurídica por no prevenir razonablemente la participación delictiva de los suyos, habría previsto expresamente la posibilidad de atenuación”; de ahí se infiere que se produce  una vulneración del principio de proporcionalidad²⁶⁰. Sin embargo, aun aceptando aquí la equivalencia con el sistema de la persona física²⁶¹, el argumento no me parece decisivo por varias razones. Ante todo, porque, a los efectos que aquí interesan, lo relevante es que, en el sistema del delito de la persona física, tanto la inducción como la cooperación necesaria se castigan por regla general (salvo la excepción –potestativa- prevista para contados delitos en el art. 65-3 CP) con la misma pena que la asignada al autor; solo la complicidad se sanciona con una pena inferior en grado. Por consiguiente, lo único que podría deducirse de este argumento es que no habría que admitir la complicidad; no obstante, entiendo que, en el caso de admitir la complicidad, tampoco existiría una vulneración del principio de proporcionalidad²⁶², en atención a las razones que apunté en el epígrafe anterior al analizar la posibilidad de que el hecho de conexión consista en una tentativa, razones que, por lo demás, explican que el legislador no haya previsto expresamente una atenuación para las conductas de participación, del mismo modo que no la prevé para la tentativa ni para los delitos imprudentes.

Por su parte, en lo que concierne a la admisibilidad de un hecho de conexión integrado por la realización de un delito imprudente, tampoco hay razón alguna que obligue a restringir dicho hecho de conexión exclusivamente a los delitos ejecutados a título de dolo²⁶³. Así, en los casos en los que el legislador admite la RPPJ con relación a los delitos incluidos en un artículo o en un capítulo en el que se prevé la tipificación de la imprudencia (como sucede en los supuestos descritos en los arts. 261 bis, 302-2, 343-3, 328 CP y art. 2-6 Ley de contrabando) no se efectúa salvedad alguna con respecto al hecho imprudente y se contiene una remisión genérica a “todos los delitos recogidos en este capítulo” o a “los supuestos previsto en el artículo anterior”²⁶⁴.

En fin, en lo que atañe a la cuestión de si la admisibilidad de un hecho de conexión integrado por una conducta constitutiva de participación o por una conducta imprudente pudiese entrar en fricción con el principio de proporcionalidad, son trasladables aquí mutatis mutandis las razones que expuse en el epígrafe anterior con relación a los hechos constitutivos de tentativa.

4.3.3.5. Persona física que realiza un delito especial

En lo referente al hecho de conexión se plantea además un problema específico de imputación en el caso de que el delito en cuestión se construya como un delito especial con un componente de infracción de deber, en el que el primigenio sujeto activo idóneo (intraneus) es la propia PJ. En tal caso, dado que, conforme a la regla del actuar en lugar de otro, el art. 31 exige que la persona física actúe como administrador de la persona jurídica, ésta sólo responderá si es posible afirmar la comisión del delito especial por parte del administrador, pero no cuando el delito es realizado por un subordinado, habida cuenta de que éste no posee la condición de intraneus, ni originariamente ni merced a la regla de transferencia del art. 31. De esta circunstancia ha extraído SILVA, coherentemente, la conclusión de que en tales delitos especiales solo resulte aplicable la primera vía de imputación del art. 31 bis-1 (y no vía prevista en la letra b)²⁶⁵.

No obstante, tal conclusión debe ser objeto de una ulterior precisión. En efecto, la argumentación reproducida resulta aplicable a los supuestos de autoría, pero no a los supuestos de participación. Y recuérdese que aquí he admitido la posibilidad de que el hecho de conexión quede integrado por una conducta de participación. Por tanto, en tal hipótesis nada se opone a que la vía prevista en la letra b) del art. 31 bis-1 pueda constituir también (por sí misma) el hecho de conexión.

Eso sí, esta precisión no poseerá gran trascendencia para quienes (en materia de accesoriedad cualitativa de la participación) admitimos que el hecho de conexión puede quedar integrado simplemente por la realización de un hecho penalmente típico (incluso aunque no se trate de una acción en sentido jurídico-penal), dado que entonces el círculo de posibles autores (administradores) realizadores del hecho de conexión se ve notablemente ampliado, y no habría necesidad de recurrir a la vía del apartado b).

En cambio la precisión sí tendría gran trascendencia cuando, a pesar de que se admita que un partícipe extraneus pueda llevar a cabo el hecho de conexión, se parta de la base de que el autor administrador intraneus debe realizar un hecho típico y antijurídico (accesoriedad limitada) o incluso un hecho (subjetivamente) típico (accesoriedad mínima subjetiva), puesto que en tal caso la realización de un hecho (solo) objetivamente típico por parte del administrador no reuniría los requisitos necesarios para ser autor y, consecuentemente, en esa conducta no cabría una participación.

4.3.3.6. Realización de varios hechos penalmente típicos de igual o semejante naturaleza y realización de varios hechos de naturaleza diferente

Estas hipótesis no se hallan previstas en la regulación del CP español. No obstante, merece ser resaltado que a la primera de ellas se refería ya explícitamente NIETO en su modelo de propuesta legislativa, en la que dedicaba un precepto (el art. 7) a resolver esta cuestión.

A falta, pues, de una previsión legal al respecto, puede compartirse la solución preconizada por este penalista, en el sentido de entender que en tal hipótesis existiría una única infracción penal de la PJ, sobre la base de caracterizar la RPPJ como la expresión de “un defecto de organización permanente”, en atención a lo cual carecería de sentido apreciar varias infracciones penales de la PJ cuando la realización de diversos hechos penalmente típicos (por el mismo sujeto o por diferentes sujetos) fuese “expresión de un mismo defecto de organización”, de modo similar a lo que sucede en los delitos imprudentes cometidos por personas físicas, cuando,  como consecuencia de la infracción de una misma norma de cuidado, se producen varios resultados²⁶⁶. Todo ello sin perjuicio de que la pluralidad de infracciones pueda tenerse en cuenta a la hora de la determinación de la pena dentro del marco penal asignado al delito de que se trate.

Y es que, en efecto, esta conclusión me parece coherente con la estructura de la infracción penalde la PJ que propongo en este trabajo, según la cual la omisión de medidas eficaces de prevención de delitos, caracterizada como presupuesto o sustrato de la infracción, genera un riesgo ex ante de realización de delitos por parte de sus integrantes (equivalente a una especie de peligro de aptitud para la producción de un resultado dañoso), que debe materializarse además en un resultado, esto es, en la efectiva realización de un hecho penalmente típico por parte de una persona física, que debe ser vinculado a la omisión por una conexión de riesgo. Repárese en que, entonces, en la hipótesis que planteo, los diferentes resultados (los diferentes hechos cometidos por las personas físicas) se imputan objetivamente al mismo riesgo. Y esta conclusión me parece congruente también con el fundamento que atribuyo a la RPPJ, basado en la peligrosidad de la PJ manifestada en el caso concreto de cara a la comisión de delitos por parte de sus integrantes y cuya sanción tiene como finalidad primordial intimidar a administradores y socios para que adopten medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos.

Por lo demás téngase en cuenta que esta solución puede considerarse funcionalmente equivalente a la que se otorga a los supuestos de concurso ideal de delitos realizados por personas físicas (por más que en el ámbito de la RPPJ no exista una regla penológica específica al respecto –que de lege ferenda podría proponerse- que fuese exactamente equivalente)²⁶⁷.

En cambio, creo que a una conclusión distinta habría que llegaren el caso de que los hechos penalmente típicos realizados por diversas personas físicas (o incluso por la misma) fuesen de diferente naturaleza y cupiese apreciar conexiones de riesgo diferentes entre los diversos hechos y la omisión de medidas de prevención. La razón reside en que, según lo que expuse más arriba, en lo que atañe a la imputación objetiva del resultado a la omisión, el hecho penalmente típico realizado por las personas físicas tiene que ser considerado como una materialización concreta del riesgo que precisamente se creó con la omisión de las medidas de prevención definidas en los apartados 2 a 5 y el consiguiente defecto estructural peligroso²⁶⁸. Y esta conclusión me parece también congruente con el fundamento de la RPPJ del que parto, dada la mayor peligrosidad de la PJ que genera varios riesgos y, consecuentemente,  las mayores necesidades preventivas que existen en este caso.

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