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La Exposición de Motivos de la LO 5/2010 que introdujo una responsabilidad penal propia y genuina de las personas jurídicas ofrecía como única justificación para una decisión político-criminal de este calado que “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas” sin enumerar o ejemplificar dichos instrumentos. La doctrina española ya se ha encargado de poner de manifiesto que no existía ningún texto internacional que obligara a establecer tal modelo de responsabilidad. Sin embargo, es cierto que algunas organizaciones han venido presionando en este sentido. Entre ellas destaca el papel de la OCDE que, sin duda, es uno de los principales factores para que en Derecho comparado se esté extendiendo la implantación de una responsabilidad penal o una responsabilidad administrativa derivada de la comisión de delitos. Como se puede apreciar con la reciente reforma chilena de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la Ley 21595 de delitos económicos, existe una tendencia a que las iniciales obligaciones en materia de corrupción en actividades económicas internacionales y blanqueo de capitales y financiación del terrorismo se acaben extendiendo hacia otras figuras delictivas.

Los informes de evaluación del Grupo de Trabajo de la OCDE están incidiendo en la propia evolución de la regulación española de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El ámbito en el que más se ha notado hasta el momento dicha influencia es en la reducción del ámbito de exclusión de las personas jurídicas responsables (actualmente en el art. 31 quinquies) como ha sucedido con las “Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presenten servicios de interés económico general”. Pero la influencia no es sólo historia.

El informe de 8 de diciembre de 2022 en fase 4 elaborado por expertos de Brasil y Sudáfrica (Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 Report: Spain) vuelve a hacer recomendaciones para una mejor adaptación del ordenamiento español al Convenio OCDE de 1997 de Lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas (pp. 70 ss., apartado C). Se trata de la primera oportunidad que ha tenido el Grupo de Trabajo de revisar la versión actual proveniente de la LO 1/2015. Dichas recomendaciones no se basan en el escueto art. 2 del Convenio, que simplemente establece que cada Estado adoptará las medidas que sean necesarias -importante: de acuerdo a sus principios jurídicos- para establecer la responsabilidad (penal, contravencional, administrativa, etc.) por el delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales, sino que tienen como referencia la Guía de Buenas prácticas para aplicar artículos específicos de la Convención recogida en el Anexo a la Recomendación del Consejo para Fortalecer la Lucha contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 2021. Ello nos obliga a estar atentos a sus eventuales consecuencias legislativas.

Entre ellas aparece la recomendación de adoptar medidas inmediatas para garantizar que todas las empresas estatales puedan ser consideradas responsables del cohecho internacional. Es dudoso que se pueda reformar el art. 31 quinquies para introducir una excepción específica para el art. 286 ter CP, por lo que estamos ante una recomendación para expulsar a las Entidades públicas Empresariales de la protección art. 31 quinquies. También se recomienda “ampliar urgentemente” el plazo de prescripción de cinco años. Es de esperar alguna reforma en este sentido; existe un margen razonable para ello siempre que se lleve a cabo de una forma coherente.

Creemos, sin embargo, que otras recomendaciones deben ser vistas más bien con reservas, porque obedecen a un conocimiento limitado del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El propio informe señala como se basa en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 y no en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque todavía no existe una condena a personas jurídicas por el art. 286 ter CP. Con independencia de que en el ínterin ya tenemos la primera condena a una persona jurídica por corrupción pública en actividades económicas internacionales (SAN -Sección 3ª- 4/2023, de 24 de febrero, confirmada por Sala de Apelación mediante sentencia 18/2023, de 16 de octubre), la Circular ha tenido una repercusión limitada en la jurisprudencia.

Entre estas recomendaciones discutibles se puede mencionar, por ejemplo, la exigencia de normas más claras sobre la autodenuncia y la cooperación con la investigación. Si la persona jurídica es penalmente responsable, la confesión o la colaboración operan como atenuantes, que pueden ser simples o muy cualificadas y cuyas condiciones se encuentran en el art. 31 quater. Seguramente el error de los evaluadores tiene su origen en el desconocimiento de que el Ministerio Fiscal en España está vinculado al principio de legalidad y no opera con criterios de oportunidad1. Por la misma razón, se deben mantener reservas con la recomendación relativa a aclarar si existen sanciones agravadas para las personas jurídicas cuando concurren las circunstancias agravantes del art. 286 quater CP. De hecho se trata de una cuestión común a todas las figuras delictivas que contemplan la responsabilidad penal de personas jurídicas y subtipos agravados o agravantes específicas. El marco penal de la multa es amplio y no habría inconveniente en tener en cuenta a efectos de determinación de la pena que se trata de un hecho de “especial gravedad”. Pero no es precisa reforma alguna.

1.

En relación con este principio de oportunidad se puede destacar que ya…

Lo más preocupante del informe tiene que ver con la ambigua exigencia a España de garantizar que las normas y el nivel de prueba se ajusten al Convenio y a los instrumentos conexos. No debe caer en el olvido que el art. 2 del Convenio exige que la responsabilidad corporativa se desarrolle de acuerdo a los principios jurídicos de cada ordenamiento. Se debe evitar la importación de soluciones extrañas a nuestra tradición jurídica a partir de una visión limitada de unos expertos extranjeros. No es asumible que las recomendaciones se conviertan en una vía para erosionar las garantías penales reconocidas hasta el momento por nuestra jurisprudencia a las personas jurídicas con base en un conocimiento limitado del sistema en su conjunto condicionado por un número reducido de opiniones estrictamente personales o de consultas.

Como bien es sabido, el Código penal español establece – al igual que diversa legislación latinoamericana – en su Artículo 31 ter) unos rasgos característicos de la autorresponsabilidad de las personas jurídicas, con independencia de que no proclame expresamente la autonomía de la responsabilidad de las personas naturales como principio. En concreto, señala lo siguiente:

  1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.
  2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente

En el fondo, este tipo de preceptos vienen a descartar los denominados modelos de responsabilidad penal alternativa de la persona jurídica. Frente al dilema de “o bien responde penalmente la persona física o bien responde penalmente la persona jurídica”, el sistema español viene a afirmar que pueden responder ambas penalmente y, además, con un notable grado de independencia la una de la otra. Esto ha llevado a (unos pocos) casos, por ejemplo,Tenemos ya la experiencia de unos pocos casos en los cuales sólo ha respondido la persona jurídica sin que se haya hecho responsable a ninguna persona física.

Ahora bien, en tiempos recientes el Tribunal Supremo se ha tenido que enfrentar a los efectos que produce sobre este planteamiento el factum declarado como hechos probados en la Sentencia condenatoria o absolutoria. Ello resulta especialmente interesante, toda vez que subraya el especial cuidado que deben tener los órganos judiciales decisorios a la hora de plasmar los hechos probados de las sentencias en las que se aborde la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así, comenzando por la Sentencia 949/2022, de 13 de diciembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta], el Tribunal Supremo aborda expresamente en un epígrafe lo que denomina “Responsabilidad de las personas jurídicas pese a la falta de determinación de la responsabilidad penal de las personas físicas”. Tras una referencia a los preceptos antecitados, afirma el Alto Tribunal que “Este es el marco normativo y en el caso que nos ocupa, atendido el relato de hechos probados, puede deducirse, aun cuando no se declara expresamente, que los delitos enjuiciados, uno o los dos, se cometieron bien por el administrador, por el director financiero, por ambos o por algún dependiente o persona vinculada con la empresa”. En este sentido, como relata el órgano casacional, “Las dudas del tribunal sentenciador, que han llevado a un pronunciamiento absolutorio, se concretan en la concreta persona que pudo instrumentar tanto el fraude como la falsedad y no a que está fuera ajena a la persona jurídica”.

No obstante, confirma la absolución de la persona jurídica indicando lo siguiente:

“Siendo cierto que el artículo 31 ter CP permite la condena de la persona jurídica aun cuando no haya sido declarada la responsabilidad penal de las personas físicas y cuando se afirme que los eventuales autores son necesariamente algunas de las personas por cuya actuación ha de responder la persona jurídica, también lo es que esa condena no exime del deber de acreditar y declarar la concurrencia de todos los elementos típicos establecidos en el artículo 31 bis y siguientes del Código Penal”.

La simple condición de ejercer facultades de dirección o de gestión dentro de la empresa o de actuar bajo la autoridad de estas no es suficiente para hacer responsable a la persona jurídica de los actos de tales personas. La ley penal exige un conjunto de elementos típicos adicionales sobre los que la sentencia nada dice. Por citar uno de estos elementos, para el caso de que el delito hubiere sido cometido por dependientes, es necesario que se declarara, en atención al resultado de la prueba, el incumplimiento grave de los deberes de supervisión en función de las concretas circunstancias del caso, y no consta que tal cuestión fuera objeto controversia y prueba durante el plenario y en los hechos probados ninguna referencia se hace de la misma.

Por lo tanto, la ausencia de toda declaración sobre los distintos elementos típicos que conforman la responsabilidad de la persona jurídica hace inviable el pretendido pronunciamiento de condena”.

En definitiva, pese a que se pueda inferir de los hechos probados de una Sentencia que necesariamente hubo una actuación de una persona física en representación de la persona jurídica, la ausencia de una declaración expresa sobre los elementos que fundamentan la responsabilidad penal de la persona jurídica impiden revertir la absolución de la instancia y realizar un pronunciamiento condenatorio en fase casacional.

Cuestión diferente acontece, empero, en la situación inversa que es la analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo 321/2023, de 9 de mayo de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García]. Aquí se había producido la condena de la persona jurídica en la segunda instancia, pero se excluyó de la condena a su representante legal, también acusado, pese a que había ido tomando las decisiones en nombre de la empresa, sobre la base del siguiente razonamiento: “Como la actuación de la persona física tuvo lugar en nombre de la mercantil y para su interés se considera exclusivamente autor a la entidad «.

El Alto Tribunal procede, no obstante, a casar la sentencia y condenar a la persona física razonando de la siguiente manera:

La justificación contradice abiertamente el sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas en nuestro ordenamiento. Ese régimen, estrenado en 2010, complementa la responsabilidad penal de las personas físicas; no la sustituye. La responsabilidad penal que corresponde a las personas físicas por su participación en hechos delictivos no se ve desplazada por el nuevo sujeto responsable penal; solamente complementada. No se trata de decidir si las consecuencias penales han de ser asumidas por la persona natural o por la jurídica, sino si, además de la persona física, debe sancionarse penalmente a la entidad por cuya cuenta actuó́. Procederá esa doble sanción cuando se den las condiciones establecidas en el art. 31 bis CP.

Una cosa es que sea posible condenar a la persona jurídica sin condena de las personas físicas responsables por no haberse esclarecido su identidad o por resultar exonerados por otras razones (aunque debe quedar siempre demostrado que la conducta típica la realizaron directivos o empleados de la entidad); y otra, muy distinta es que interpretemos contra lege el sistema como alternativo o disyuntivo: se condena bien a la persona física, bien a la persona jurídica.

El acusado tomó las decisiones y promovió las construcciones. Las acciones típicas le son atribuibles. En su caso le sería de aplicación el art. 31 CP. Pero la condena a la persona jurídica no le exonera, como bien expone el Fiscal y como se deriva de forma cristalina de nuestra regulación penal.

(…)

Procede la estimación del único motivo del recurso del Fiscal lo que llevará a dictar la condena correspondiente en la segunda sentencia, aunque constreñidos por la pretensión en esta sede (tantum devolutum quantum appelatum)”.

Como resumen de lo anterior se puede colegir lo siguiente: cuando se produce una sentencia absolutoria de la persona jurídica en la instancia sin analizar los elementos típicos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, será imposible revertir la absolución por un pronunciamiento condenatorio; sin embargo, cuando se produzca una sentencia absolutoria de la persona física en la instancia debido a que el Tribunal razona que las decisiones de la persona física lo fueron en representación de la persona jurídica, entonces será posible revertir la absolución de la persona física y proceder a la condena de esta última.

Bienvenidos a REDEPEC [Revista Electrónica de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Compliance], una revista que pretende convertirse en un foro riguroso de discusión académica en el ámbito que da nombre a la revista. En los últimos años han proliferado los trabajos académicos y no académicos sobre la materia hasta el punto de sobresaturar a cualquier lector que pretenda adentrarse o especializarse en la materia. REDEPEC plantea un formato en el que, respetando la etiqueta académica de rigor, pueda generarse una discusión en profundidad sobre cuestiones que, sin duda, apasionan a teóricos y prácticos de esta disciplina.

Por un lado, permite a importantes académicos hacer accesibles sus trabajos a los operadores jurídicos de habla hispana en un formato clásico a la par que innovador. Por otro lado, posibilita a esos operadores jurídicos – algunos de ellos quizás no tan conocidos – generar una discusión académica interesante realizando comentarios a dichos trabajos. La finalidad, como indicamos al principio, es convertirse en un foro riguroso de discusión académica.

La introducción de un nuevo sujeto de imputación – como es la persona jurídica – en el ámbito del Derecho penal constituye, sin duda, un importante reto para quienes lidian con las sutilezas de esta rama del ordenamiento jurídico. Ese reto no es fácil de acometer teniendo en cuenta que las categorías jurídico-penales se han conformado por y para individuos. La adaptación de dichas categorías a esos sujetos sui generis requiere una innovación en el pensamiento penal que se ve favorecida por una discusión seria sobre los fundamentos de diversas instituciones.

En lo que a la disciplina del Compliance se refiere, su característica vaguedad dificulta extraordinariamente la sistematización y adecuación al ámbito jurídico-penal. Se corre el riesgo – declarado por algunos – de desdeñar sin más sus enseñanzas o, por el contrario, otorgarle una importancia de la que carece. Por ello, el análisis –  de nuevo: con rigor – de sus vectores principiales constituye una herramienta eficaz para valorarla en su justa medida.

Con todo, esperamos que este nuevo proyecto cuente con una buena aceptación en el mundo académico al que, siquiera parcialmente, dedicamos nuestra actividad y al que, sin duda, tenemos un respecto quasi-reverencial. Sólo el tiempo y los usuarios dirán si conseguimos nuestro objetivo declarado.

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