I. Introducción

La Inteligencia Artificial es una de las innovaciones que más espacio ocupan en la conversación pública actual y, cómo no podía ser de otra forma, el mundo del Derecho no es ajeno a este fenómeno. Aunque ya existen aplicaciones específicamente diseñadas para los operadores jurídicos que emplean inteligencia artificial generativa para facilitar la labor de abogados, fiscales o jueces, pocos se atreven a pronosticar cómo podrán cambiar las profesiones jurídicas en los próximos años gracias a esa inteligencia artificial que promete acercarnos a la conocida como singularidad tecnológica. De igual forma, en el ámbito del compliance la inteligencia artificial promete ser una potente herramienta que ayudará a las organizaciones a desarrollar sistemas de control más robustos con una menor inversión.

Curiosamente, una de las mayores esperanzas que se ha depositado en la inteligencia artificial es que pueda ayudarnos a comprender mejor la inteligencia humana y el funcionamiento del cerebro y la mente del hombre, y es que tan cierto es que en las últimas décadas se han producido notables avances en el ámbito de la neurofisiología, la neurología, la psiquiatría o la psicología, como que seguimos ignorando mucho más de lo que conocemos. Rafael Yuste¹, neurobiólogo, director del Centro de Neurotecnología de la Universidad de Columbia y uno de los impulsores de la iniciativa BRAIN², ha señalado en diferentes charlas y conferencias que el conocimiento que tenemos del cerebro humano, en una escala del 1 al 10, podría situarse actualmente en un 4, y que resultaría un logro sobresaliente, sin necesidad de imaginar escenarios distópicos, llegar a comprender algo tan aparentemente sencillo como qué es un pensamiento.

Mientras la investigación continúa y se siguen dando importantes pasos para conocer el funcionamiento de la mente humana, ignorar lo que la ciencia y, en particular, la psicología nos enseña, ya a día de hoy, sobre el proceso cognitivo o la memoria nos aboca a un proceso judicial en el que las decisiones injustas, aunque legales y respetuosas con la jurisprudencia, se dicten en una frecuencia mucho mayor de lo soportable por un sistema de justicia penal avanzado.

Esto resulta muy evidente en el ámbito de la psicología del testimonio, una especialidad a la que, salvando honrosas excepciones, se ha prestado una escasa atención por nuestra doctrina científica y nuestra jurisprudencia. Como ejemplo de lo que decimos, criterios como el de persistencia, exhaustividad o total consistencia en las diferentes declaraciones practicadas durante el proceso son todavía hoy criterios nucleares en la valoración de los testimonios vertidos por investigados y testigos (en este sentido se pueden consultar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 989/2017, de 12 de enero o la sentencia de su Sala Quinta núm. 44/2022, de 30 de mayo, entre otras muchas). Sin embargo, la ciencia nos demuestra que esos criterios no están necesariamente presentes cuando quien declara dice la verdad y, muy al contrario, hay veces que pueden ser signos de que quien depone está faltando a ella.

Del mismo modo, la influencia que los prejuicios y los sesgos pueden tener –y, de hecho, tienen– en las resoluciones judiciales, es ignorado por muchos operadores jurídicos³, lo que impide conjurar sus efectos.   

En este artículo expondremos brevemente algunos de los hallazgos que la psicología ha efectuado y que tienen un mayor impacto en los procesos penales, para posteriormente plantearnos qué influencia pueden tener, específicamente, en aquellos en que se encuentra en discusión la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

II. El funcionamiento de la memoria y su impacto en las declaraciones efectuadas en sede judicial

Existen diferentes tipos de memoria (memoria a corto plazo, episódica, semántica, etc.) las cuales dependen de distintas regiones cerebrales. La memoria que interviene en el testimonio prestado en los procesos judiciales es, fundamentalmente, la memoria a largo plazo de tipo episódico⁴, que es la que permite recordar hechos o episodios vividos en un tiempo determinado.

Es bien sabido que diferentes enfermedades neurológicas como el Alzheimer y patologías psiquiátricas como la depresión o el trastorno de estrés postraumático⁵ pueden afectar en diferentes grados a la memoria episódica. De igual modo, ha sido ampliamente estudiado y demostrado que los delitos violentos suelen provocar lesiones psíquicas en forma de trastornos adaptativos, como depresión o ansiedad, y trastornos de estrés postraumático⁶, lo que puede afectar al recuerdo que la víctima tiene de los mismos.

Resulta menos conocido que existen procesos perfectamente naturales que experimentan todos los individuos y que afectan a los recuerdos y a la memoria, por lo que tienen impacto en los testimonios vertidos en los procesos penales. Mencionaremos solo algunos de estos procesos:

• La memoria es, en gran medida, un proceso adaptativo que permite al hombre aprender de las experiencias y aumentar así sus posibilidades de sobrevivir. Precisamente por ser esa su función evolutiva principal, la memoria se basa en la «reconstrucción» de los recuerdos mediante un proceso cognitivo complejo y dinámico más que en la «reproducción» de dichos recuerdos.
• De esta forma, no debe representarse la memoria como un sistema en el que los recuerdos se encuentran colocados en un cajón en el que se conservan inmutables hasta que, cuando es preciso, son extraídos y reproducidos como si de una película se tratara; lejos de esa típica imagen, lo cierto es que el proceso memorístico es sumamente complejo, que los recuerdos pueden ir variando con el tiempo y en ellos pueden influir informaciones obtenidas después del hecho⁷.

• En el ámbito del Derecho Penal, el impacto psicológico que para la mayor parte de las personas supone el tener conocimiento de un posible delito suele empujarlas a rememorar ese hecho una y otra vez, bien reflexionando sobre el mismo o comentándolo con otros, lo que puede influir en ese proceso reconstructivo al que hemos hecho referencia.
• Partiendo de la premisa anterior, es comprensible que la interacción entre diferentes testigos –por ejemplo, mediante el contacto entre ellos en la empresa en que se ha producido el presunto delito o hablando antes de sus declaraciones en un proceso penal– influya en el recuerdo que tienen de un determinado hecho. De esta forma, las interacciones entre testigos pueden producir distorsiones en los recuerdos de aquellos o conllevar sugestiones, deliberadas o no, pero también pueden provocar un fenómeno conocido como «narración colaborativa» («collaborative storytelling»), de tal forma que algunos estudios apuntan a que la información sobre un hecho que aportan varios testigos juntos es mayor que la suma de la información que cada uno de ellos tiene⁸.

• Diferentes experimentos han demostrado que quienes presencian un incidente violento suelen tener una precisión muy baja en la identificación de los agresores, menor que la que presentan los testigos que presencian situaciones no violentas⁹ (como suelen ser los delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de las personas jurídicas).

•  No es en absoluto infrecuente que las personas tengan recuerdos alterados o incluso totalmente falsos, existiendo estudios que acreditan que una de cada cinco personas tiene recuerdos vívidos de hechos que en realidad no han tenido lugar (un ejemplo muy frecuente y conocido es el de los niños que aseguran haber visto a los Reyes Magos o a Papá Noel en su habitación, pero es un fenómeno que también está presente en los adultos)¹⁰.

• Las declaraciones que se van prestado a lo largo del proceso (por ejemplo ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, posteriormente ante el Juez de Instrucción y finalmente ante el órgano de enjuiciamiento) e incluso las conversaciones que puedan mantener investigados y testigos entre sí o con abogados antes o después de esas declaraciones sucesivas, pueden alterar el recuerdo que tienen de un determinado hecho.

• En particular, cabe mencionar que la sugestión puede afectar de forma decisiva a los testigos, tanto a los adultos como a los niños¹¹. Así, por ejemplo, las opiniones o feedback que pueda darse a los testigos tras una declaración judicial en instrucción puede afectar al recuerdo que esos testigos tienen de un hecho y, de esta forma, influir de forma inconsciente en sus declaraciones posteriores¹².

Como puede verse, existen múltiples procesos psicológicos que afectan a los recuerdos y a los testimonios, y conocerlos puede suponer una importante ventaja en los procesos judiciales. Descendiendo al terreno concreto a que se refiere este artículo, podría parecer, y en cierta medida es cierto, que cuando se enjuicia un posible delito corporativo y se analiza el modelo de organización y gestión implantado por la persona jurídica para prevenir delitos, la testifical puede perder el carácter de prueba estrella que tiene en otro tipo de procesos, dejando ese carácter principal a otro tipo de pruebas como la documental o la pericial. De ello podría colegirse que el impacto que pueden tener en este tipo de procesos las cuestiones planteadas en este apartado deberían ser menores. Sin embargo, no cabe ignorar que la prueba del presunto delito que se atribuye a la persona física, ese «hecho de referencia», tiene una influencia decisiva en la determinación de si existe o no un delito de la persona jurídica¹³ de la que forma parte; de igual forma, las testificales pueden ser muy relevantes para acreditar que el sistema de compliance de la persona jurídica estaba debidamente difundido e implantado en la organización, se aplicaba correctamente y no consistía en un mero «paper compliance»¹⁴. Cabe afirmar, por consiguiente, que también en los procesos penales contra los entes colectivos resulta esencial tener en consideración lo que la ciencia nos enseña sobre la memoria.

III. Prejuicios y otros factores extrajurídicos que afectan a los procesos judiciales

No es preciso insistir demasiado en la teoría: los jueces se deben limitarse a aplicar de forma reflexiva y razonada el derecho, lo deben hacer de forma independiente e imparcial y sobre la base de la sólida base de garantías y derechos fundamentales que nos hemos dado. La práctica, en cambio, suele demostrar que nada es tan sencillo, sin que ello suponga ningún demérito para los jueces sino la consecuencia natural de su naturaleza humana. En las resoluciones judiciales, igual que en el resto de decisiones adoptadas por el hombre, influyen de forma decisiva factores psicológicos, políticos y sociales, muchas veces de forma inconsciente para quien dicta esas resoluciones.

Esto que resulta intuitivo ha sido confirmado científicamente. Estudios en que participaron jueces israelíes apuntaron a que el cansancio, el estado de ánimo o incluso el índice de glucosa en sangre pueden influir en las decisiones judiciales que adoptan los jueces. En aquellos experimentos se observó que el mero hecho de tomar una pausa para comer y descansar influyó, y no de forma marginal, en las decisiones adoptadas por los participantes después de la misma¹⁵.

En Estados Unidos, país en el que la raza ha supuesto un factor determinante en el sistema de justicia penal¹⁶, se han efectuado estudios que demuestran que los jueces albergan los mismos prejuicios que el resto de la sociedad y que dichos prejuicios pueden influir notablemente en las resoluciones que dictan¹⁷. Por suerte, estos mismos estudios apuntan a que los jueces pueden superar o mitigar sus prejuicios, por ejemplo, cuando el contexto racial se presenta como muy evidente en el caso o cuando son invitados a hacerlo.

Cabe pensar, pese a que los estudios en este ámbito son mucho más limitados, que los posibles prejuicios de los jueces respecto de las grandes corporaciones o empresas de sectores económicos determinados, pueden tener igualmente influencia en las decisiones de esos jueces al valorar los posibles delitos corporativos que se atribuyan a esas personas jurídicas.

Entendemos que resultaría igualmente de interés analizar desde un punto de vista psicológico si es posible que exista una tendencia de los jueces a dictar resoluciones condenatorias (civiles y/o penales) respecto de las personas jurídicas cuando este aparenta ser el único medio para que las víctimas de los delitos sean indemnizadas y también comparar si existen menores reparos psicológicos para condenar penalmente a las personas jurídicas que a las personas físicas.

Pero no solo son importantes para el proceso penal estos factores extrajurídicos que afectan a los jueces. Los sesgos cognitivos, a los que haremos referencia seguidamente, afectan tanto a jueces como a otros actores que participan en el proceso, como fiscales, policías, testigos, investigados/acusados o peritos, por lo que conocer su existencia y funcionamiento así como disponer de recursos para manejarlos adecuadamente constituyen herramientas fundamentales para desenvolverse con éxito en los procedimientos penales.

IV. Algunos de los sesgos cognitivos más relevantes en el proceso penal

Todos los abogados que intervienen en procesos penales han experimentado en alguna ocasión la frustrante sensación, cuando no completa convicción, de que el juez de instrucción parece haber adoptado una posición al inicio del procedimiento y ninguna de las diligencias practicadas parece ser capaz de modificar ese criterio. Eso mismo puede ocurrir con el Ministerio Fiscal o con los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que pueden actuar como si solo existiera un sospechoso y buscaran únicamente pruebas que confirmen su tesis, descartando aquellas que parecen refutarla. En estos casos, puede que estén jugando un papel clave diferentes sesgos cognitivos, como el sesgo retrospectivo (hindsight bias), el sesgo de anclaje (anchoring bias), también llamado efecto ancla, el sesgo de confirmación (confirmation bias) o el sesgo contextual (contextual bias). Del mismo modo, algunos de estos sesgos pueden darse de forma combinada y resultar en lo que se conoce como visión de túnel (tunnel visión)¹⁸. Ser consciente de esta realidad puede ser el primer paso para lograr revertir esa situación por lo que abordaremos someramente algunos de estos sesgos.

IV.1 Definición de sesgo cognitivo

Comenzando por el principio, y aunque existen múltiples definiciones diferentes, podemos decir que los sesgos cognitivos son la tendencia sistemática a pensar de manera distorsionada debido a la interpretación parcial de la información disponible. Se trata de una desviación en la toma de decisiones racionales o del juicio objetivo, lo que puede influir significativamente en las percepciones y actitudes de los individuos hacia diversos aspectos de la vida. Aunque los sesgos cognitivos pueden parecer errores o defectos en el pensamiento, en realidad son producto de una serie de atajos mentales o heurísticas que el cerebro utiliza para procesar información de manera más eficiente. Dado que el cerebro humano tiene una capacidad limitada para procesar información, estas heurísticas pueden ser útiles para tomar decisiones rápidas en situaciones complejas o inciertas. Sin embargo, también pueden llevar a errores sistemáticos o sesgos en el pensamiento¹⁹.

IV.2 El sesgo de confirmación

Este sesgo consiste en la tendencia humana a buscar e interpretar la información de manera parcial para confirmar las hipótesis de que se parte²⁰. De esta forma, la información que refuerza la hipótesis se ve sobrevalorada por quien la analiza mientras que se desprecia o minusvalora aquella que debilita esa hipótesis.

Un ejemplo clásico lo encontramos en la astrología y, más concretamente, en el horóscopo. Cuando alguien cree en él es fácil que se sienta identificado con los rasgos y características que, según la astrología, definen a las personas de su signo del Zodíaco. Esas características son muy genéricas y variadas por lo que, considerando que todas las personas reúnen en mayor o menor medida muchos rasgos comunes (tenacidad, inteligencia, simpatía, honestidad, etc.), es inevitable que cualquier persona se identifique con algunas de esas características. El sesgo de confirmación hará que quien cree en el horóscopo busque la información que confirme su hipótesis –«si soy Leo debo tener una serie de rasgos comunes a todos los que son de ese signo zodiacal»– e ignore aquella otra que refute esa hipótesis –como aquellos rasgos que según la astrología deberían tener los Leo y que la persona en particular no reúne–. Lo mismo ocurre con los pronósticos basados en el signo zodiacal, resultando una sobrevaloración de los vaticinios acertados (por ejemplo, «hoy serás reconocido en el trabajo») y una minusvaloración de los que resulten fallidos (por poner un caso, «puede que encuentres el amor en un lugar inesperado»).

Lógicamente esta manera de proceder choca frontalmente con el método científico y puede llevar al sujeto a alcanzar convicciones erróneas de las que le resulte muy difícil desprenderse. Puede ocurrir, por ejemplo, cuando un policía, fiscal o juez cree que una persona es responsable de un delito y valora las diligencias que se van practicando en el sentido más favorable a la confirmación de ese prejuicio. Algunos autores sostienen que el sesgo de confirmación es el aspecto del razonamiento humano que merece más atención en el ámbito jurisdiccional²¹ y, lo sea o no, es indiscutible que es muy relevante en los procesos judiciales.

El sesgo de confirmación ha sido ampliamente estudiado, gracias a lo cual sabemos mucho de él, como que se produce de forma más o menos subconsciente²², que es más fácil detectar en los demás que uno mismo²³ o que muchas veces puede conllevar que estemos más interesados en demostrar a los demás que estamos en lo cierto que en la verdad.

Aterrizando este concepto en el proceso penal contra personas jurídicas, si un juez o fiscal tienen la creencia inicial de que una entidad ha incurrido en un determinado delito corporativo –y ello puede darse, a su vez, por la concurrencia de otros sesgos como el retrospectivo– la valoración que harán de las circunstancias que permiten atribuirle responsabilidad penal, como su sistema de debido control, probablemente adolezca de este sesgo. De esta forma, cuando evalúen la información incorporada a la causa tenderán a descartar o minusvalorar aquella que debilite su tesis –como pudiera ser los grandes esfuerzos desarrollados por la empresa para desarrollar un completo mapa de riesgos o mantener el modelo de organización y gestión debidamente actualizado– y sobrevalorar la que permita confirmarlo –como la poca concreción de los procedimientos o protocolos establecidos para mitigar los riesgos detectados, por poner un ejemplo–.

IV.3 El sesgo de anclaje

Para explicar de forma sencilla cómo funciona otro de los sesgos que juega un relevante papel en los procesos penales, el sesgo de anclaje, podemos traer a colación un experimento que se hizo en el «Exploratorium» de San Francisco²⁴ y que recoge el premio Nobel de Economía Daniel Kahneman²⁵ en su famoso libro «Pensar rápido, pensar despacio»²⁶.

A algunos visitantes del Exploratorium se les expuso la problemática que supone para las aves marinas los pequeños vertidos de petróleo que se producen cerca de la costa del Pacífico. Posteriormente, se les preguntó si estaban dispuestos a hacer una contribución anual para ayudar a paliar los efectos de este problema ecológico. A los que se hizo esta pregunta sin ninguna otra referencia, dijeron que estaban dispuestos a pagar una media de 64 dólares anuales. Sin embargo, los participantes a los que les preguntó «¿Estaría dispuesto a pagar 5 dólares…?» antes de preguntarles directamente qué cantidad estarían dispuestos a abonar, dijeron estar dispuestos a pagar únicamente 20 dólares de media. Por el contrario, cuando se les preguntó previamente si estaban dispuestos a pagar 400 dólares, su disposición a pagar ascendió a 143 dólares de media. Este tipo de estudios demuestran que incluso cuando el sujeto es consciente de que la referencia inicial no es correcta o está muy lejos de la propia creencia, ésta puede tener un influjo en las percepciones o decisiones posteriores.

En el ámbito de procesos judiciales, investigadores españoles efectuaron un interesante estudio sobre 555 resoluciones judiciales dictadas por órganos jurisdiccionales penales de Galicia entre 1980 y 1995 y encontraron que el 63,6% de las resoluciones analizadas presentaban el efecto ancla respecto de la petición del fiscal o de las decisiones judiciales anteriores, lo que podría implicar una lesión de algunos principios básicos del proceso penal como el de presunción de inocencia o el que atribuye a las acusaciones la carga de la prueba²⁷.

A la vista de estos hallazgos resulta oportuno reflexionar sobre el orden en que se practican las pruebas en el juicio oral español, antecediendo las pruebas de la acusación a las de la defensa. Este orden no es ocioso, por supuesto, y tiene como objetivo, precisamente, favorecer a estas últimas, pero cabe preguntarse cómo puede afectar en la mente del juez tanto el orden de las pruebas como el modo en que aquellas se practican a la luz de lo que la psicología nos enseña.

De igual forma, la inevitable circunstancia de que el atestado, la denuncia o la querella y la documental que las acompaña sea el primer contacto del juez instructor con los hechos puede pesar, en algunos casos, en el juicio que aquel debe realizar al finalizar la instrucción. Por ello resulta clave que el investigado sea informado lo antes posible de que lo está siendo para que pueda ejercer en plenitud todos los derechos de que es titular, participando desde el inicio en la causa, aportando elementos de descargo y exponiendo su versión de los hechos, si lo desea²⁸.

Curiosamente, hace más de un siglo y con una clarividencia que ha sido largamente alabada, ALONSO MARTÍNEZ ya advirtió, quizá sin saberlo, de las cuestiones psicológicas que venimos comentando. En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal avisaba de que la falta de intervención del investigado durante la fase de instrucción y el hecho de que fuera el mismo el juez el que instruía y dictaba sentencia eran los vicios más graves del procedimiento penal:

«que el Juez que instruye éste es el mismo que pronuncia la sentencia con todas las preocupaciones y prejuicios que ha hecho nacer en su ánimo la instrucción,; y que, por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema, nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales y no parando mientes en la ratificación de los testigos, convertida en vana formalidad; que, en ausencia del inculpado y su defensor, los funcionarios que intervienen en la instrucción del sumario, animados de un espíritu receloso y hostil que se engendra en su mismo patriótico celo por la causa de la sociedad que representan, recogen con preferencia los datos adversos al procesado, descuidando a las veces consignar los que pueden favorecerle; y que, en fin, de este conjunto de errores, anejos a nuestro sistema de enjuiciar, y no imputable, por tanto, a los funcionarios del orden judicial y fiscal, resultan dos cosas a cual más funestas al ciudadano: una, que al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente una verdad de artificio que más tarde se convierte en verdad legal, pero que es contraria a la realidad de los hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por lo menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta contienda jurídica, hasta donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana».

El diagnóstico que hacía el Ministro de Gracia y Justicia en 1882 de las disfunciones que presentaba el proceso penal antes de la aprobación de nuestra vigente y parcheada Ley de Enjuiciamiento Criminal podría parecer tan anacrónico como la propia norma y claramente superado por el proceso penal actual, ilustrado por la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, y pese a que es cierto que la regulación procesal mitiga en gran medida estos riesgos, no lo es menos que lo ocurrido durante la fase de instrucción puede tener un influjo psicológico muy relevante en la fase del juicio oral.

La confianza que puede tener el juez encargado del enjuiciamiento en la competencia y profesionalidad de sus colegas que han intervenido en la fase de instrucción resulta totalmente comprensible y no tiene nada de malo en sí mismo. Pero piense el lector en una situación que no es ni mucho menos infrecuente. Imagine un procedimiento iniciado a resultas de un atestado policial o de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal (en ambos casos, con el impulso de personas que reúnen la condición de funcionarios públicos, la misma que tiene el juez instructor). Durante una prolongada fase de instrucción se acuerdan diligencias de investigación limitativas de derechos fundamentales y todo tipo de medidas cautelares personales y reales. En esa primera fase procesal interviene el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad (art. 124 de la Constitución española), para respaldar e incluso promover las actuaciones señaladas y todas las decisiones del juez instructor resultan confirmadas por la instancia superior. Es decir, al menos cuatro jueces y otros funcionarios sostienen, si bien con la provisionalidad inherente a la fase instructora, que existen sólidos indicios de criminalidad. Abstraerse de esa realidad y considerar únicamente la prueba practicada en el plenario es una exigencia legal pero no necesariamente una condición psicológica del juez encargado del enjuiciamiento, entre otras cosas, por el sesgo de anclaje que hemos aludido.

Naturalmente, este efecto ancla puede afectar también a otros operadores que participan en el proceso penal, como los expertos de la policía que analizan evidencias físicas, lo que ha llevado a que se sostenga la necesidad de que sean profesionales distintos los que intervengan en las distintas fases de análisis de las pruebas (por ejemplo, que quienes recojan las pruebas físicas en el lugar del crimen, y que no solo han visto el elemento concreto a analizar sino también la escena en su conjunto y puede que incluso a las víctimas, no sean quienes las analicen después)²⁹.

IV.4 El sesgo de contexto

El sesgo de contexto es aquel por el que el análisis efectuado por un sujeto se ve influido no solo por información relevante para el caso sino también por la información irrelevante que se tiene sobre el mismo. Así, se ha demostrado que la información externa hace que incluso los que efectúan análisis científicos aparentemente inmunes a sesgos cognitivos, como quienes examinan huellas dactilares o patrones de manchas de sangre³⁰, se ven influidos por la información externa que puedan tener del asunto en cuestión³¹.

Como inquietante ejemplo de la influencia que puede tener la información irrelevante de que dispone el sujeto decisor podemos traer a colación un experimento llevado a cabo en la Universidad de Würzburg (Alemania). Los investigadores solicitaron a juristas noveles pero también a jueces con décadas de experiencia que efectuaran valoraciones jurídicas complejas como proponer imposición de penas ante supuestos de hecho constitutivos de delito. Para su sorpresa, los investigadores observaron que algo tan absolutamente aleatorio como es lanzar unos dados durante ese proceso influía en dichas valoraciones, incluso a los individuos más experimentados³². Como puede verse, la información irrelevante que cualquier persona puede identificar como tal puede tener un influjo psicológico sustancial en decisiones tan trascendentes como la imposición de penas privativas de libertad.

Este sesgo de contexto también refuerza el hecho de que el orden en que se presentan las pruebas, como ya hemos mencionado al tratar el sesgo de anclaje, no resulte ni mucho menos irrelevante. Experimentos presentados en 2017 demostraron que la valoración global de las pruebas practicadas no es únicamente resultado de la suma de todas ellas, sino que el orden en que son presentadas tiene una influencia decisiva. En estos experimentos los investigadores presentaron a agentes de policía diferentes pruebas (como pruebas de ADN o testificales) algunas de las cuales eran incriminatorias, otras eran exonerantes y apuntaban a la inocencia, y otras eran neutras. Como habían previsto, los policías que tuvieron contacto primero con las pruebas incriminatorias fueron más propensos a concluir que el sospechoso era culpable tras el análisis de toda la prueba. Sin embargo, no preveían otro de los hallazgos de su estudio, y es que aquellos que primero analizaron la prueba exculpatoria y posteriormente tuvieron acceso a pruebas ambiguas fueron inclinándose a pensar que el sospechoso era culpable antes incluso de que se practicara la prueba incriminatoria. Los expertos atribuyeron estos hallazgos al sesgo de contexto.

IV.5 El sesgo retrospectivo

Es indiscutible que incluso aquellos sujetos que actúan con toda la prudencia y adoptan buenas decisiones pueden obtener malos resultados, ya que en la mayor parte de las situaciones de la vida esas decisiones se adoptan en condiciones de incertidumbre, en contextos en los que factores ajenos a la voluntad del decisor pueden influir en el resultado final. Cuando, producido ese desenlace, se analiza la conducta del decisor, se tiende a juzgar aquella como acertada si el resultado es positivo y como equivocada cuando el resultado negativo, ignorando otros factores que pudieran haber influido en el desenlace, en uno u otro sentido, y la limitada información de que el decisor disponía ex ante.

Los profesores de la Universidad de Pennsylvania Jonathan Baron y John C. Hershey llevaron a cabo diferentes experimentos que les permitieron descubrir que el resultado que una determinada acción u omisión ha producido afecta de forma decisiva a las creencias de quien la valora a posteriori, de tal forma que dicho tercero que debe valorar la decisión tiende a no creer lo que se le dice sobre la información de que disponía el decisor ex ante. Dicho con otras palabras, quienes juzgan las decisiones que se adoptan en el ámbito de la política, la vida cotidiana o el derecho, tienden a confundir la evaluación de las consecuencias con la evaluación de las decisiones adoptadas, sin que la simple comprensión de esta confusión sea suficiente para eliminarla³³.

Este fenómeno aparece con gran claridad, por ejemplo, en los accidentes de trabajo, los cuales pueden ser, en determinadas circunstancias, constitutivos de infracciones administrativo-laborales o incluso de delitos contra la seguridad en el trabajo y de lesiones u homicidio imprudente. Tan cierto como que una diligente actividad preventiva puede mitigar adecuadamente los riesgos derivados de casi cualquier proceso productivo, como que muchas veces, una vez que se ha producido el siniestro, aquel aparenta ser mucho más previsible de lo que en realidad era ex ante. Esto lleva, con frecuencia, a que jueces y fiscales a valorar negativamente la actividad preventiva de la compañía incluso cuando, en realidad, el accidente resultaba mucho más imprevisible de lo que pareciera a posteriori. De igual modo, cuando el accidente ya ha tenido lugar, existe una lógica tendencia a pensar que las medidas implantadas para evitarlo eran insuficientes o no fueron aplicadas de forma adecuada. De esto hablamos cuando decimos que el sesgo retrospectivo puede ser clave en los procesos penales. Y es que se conoce que el sesgo retrospectivo no solo afecta a los juicios de previsibilidad, sino que también influye en los juicios que se hacen a posteriori sobre la razonabilidad o diligencia de la conducta desarrollada ex ante³⁴.

Resulta lógico, por consiguiente, que sea en el ámbito de la responsabilidad civil en el que los estudios sobre esta materia son más abundantes. Por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad civil profesional, es sabido que cuando un paciente muere en la mesa de operaciones existe un mayor riesgo de que se juzgue como equivocada la decisión del cirujano de operar que si la operación se completa sin complicaciones, y ello aunque desde el punto de vista de la lex artis la decisión sea igualmente diligente. De igual forma, cuando un puente se ha caído, es mucho más probable que se juzguen como equivocadas las decisiones que adoptó el ingeniero que lo diseñó y como imprudente su conducta.

Volviendo al objeto específico de este artículo, una vez que se ha cometido el delito de la persona física, existirá una tendencia natural a pensar que dicho delito era mucho más previsible para la persona jurídica de lo que en realidad era antes de su comisión. Cuando en el seno del proceso penal se analice el mapa de riesgos de la entidad esta creencia puede ser determinante, pues puede llevar a pensar, quizá de modo erróneo, que no se evaluó adecuadamente este concreto riesgo, ignorando la limitada información de que se disponía en aquel momento. Lógicamente, dado que los mapas de riesgos son el necesario punto de partida para el establecimiento de medidas de mitigación de riesgos, este sesgo desplegará también sus efectos cuando se valoren las medidas de debido control establecidas por la entidad. De igual modo, el esfuerzo desarrollado por la persona jurídica para mitigar el riesgo que se ha materializado, en términos económicos y de formación a los empleados, tenderá a parecer menor del necesario, pues resultó insuficiente para evitar el delito. 

Considero que la valoración judicial de los mecanismos establecidos por una determinada persona jurídica para prevenir la comisión de hechos ilícitos debería consistir, de acuerdo con los perfiles típicos que ha definido nuestro legislador, en un estudio de la diligencia desplegada por aquella, sin que la mera comisión del delito de la persona física, que indudablemente constituye el hecho de referencia y una conditio sine qua non para la atribución de responsabilidad penal, sea un indicio de que el modelo de organización y gestión era inadecuado. Si ello es así, la valoración de la diligencia desarrollada para la persona jurídica para establecer un modelo de organización y gestión eficaz para la prevención del delito, o para  crear una auténtica cultura de respeto por el Derecho, si se quiere seguir la terminología empleada por la célebre sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 de febrero³⁵, no debe hacerse atendiendo a una valoración ex post, sino a la diligencia desarrollada conforme a la información de que se disponía ex ante.  

Cabe hacer un cierto paralelismo en este punto con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el ámbito de las acciones de responsabilidad de administradores, según la cual debe evitarse la identificación de la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley, de los estatutos o de los deberes inherentes a su cargo. En esos casos, la Sala de lo Civil apunta que «Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador» (sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo). Por eso venimos insistiendo que «para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito» (vid. auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2023, rec. 3395/2021 con cita de la previa sentencia núm. 612/2019, de 14 de noviembre).

El diagnóstico del Tribunal Supremo se produce sobre la base de que múltiples resoluciones de tribunales inferiores incurren en ese error jurídico cuyo fundamento, sin embargo, pocas veces es identificado. ¿Por qué es tan frecuente que se atribuya responsabilidad a los administradores cuando el impago, existiendo una situación de insolvencia, no está ocasionada, en realidad, por una conducta propia de dichos administradores? La respuesta está en el sesgo retrospectivo y en este punto es fácil comprender que este sesgo guarda una íntima relación con la protección legal de la discrecionalidad empresarial (business judgement rule) que en nuestro ordenamiento se recoge en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital³⁶. 

IV.6 Algunas consideraciones comunes a estos sesgos

Estos sesgos, y otros muchos que la psicología ha estudiado, no se presentan necesariamente aislados sino que pueden presentarse, y de hecho lo hacen, conjuntamente, interfiriendo en un mayor grado en el juicio efectuado. Obviamente, el proceso penal liberal se construye sobre la base de unos derechos fundamentales constitucionalmente consagrados y se desarrolla con todo un conjunto de garantías procesales y de reglas de tratamiento y de juicio que contrarrestan parcialmente estos efectos, pero la conciencia de los sesgos puede reforzar estas garantías del justiciable y, en consecuencia, una debida formación de los jueces en esta materia resulta esencial. Siendo ello así, no es menos cierto que conocer que los sesgos existen es un requisito necesario pero no suficiente para mitigar sus efectos, y conviene asumir que no es posible anularlos por completo. Del mismo modo, resulta importante señalar que estos sesgos no afectan por igual a todas las personas, pues factores como la inteligencia, la reflexión cognitiva o rasgos básicos de la personalidad hacen a las personas más susceptibles a los efectos de estos sesgos³⁷.

Aunque el impacto sobre el proceso puede ser enorme, estos sesgos no siempre implican un incumplimiento de la legalidad; no obstante, ofreceremos dos ejemplos en que los sesgos cognitivos sí provocan infracciones normativas. El primero de ellos se refiere al artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone a todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal que consignen y aprecien «las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo». Incluso de forma subconsciente, los jueces, fiscales o agentes de policía pueden pasar por alto aquellas circunstancias favorables al presunto reo u otorgarles un peso mucho menor del debido cuando aquellas contravengan sus creencias (a estas alturas ya sabemos que ello se debe al sesgo de confirmación). Otro ejemplo claro es cuando la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial resulta sencillamente irracional y arbitraria, aunque ello no sea percibido así por el juez que subjetivamente tiene la convicción de que su decisión es correcta y, más aún, justa, debido a la visión de túnel. En estos casos el ordenamiento jurídico sí ofrece mecanismos de respuesta que permiten a las partes reaccionar frente a las consecuencias de los sesgos cognitivos.

Para concluir, debemos advertir del riesgo que existe de que los sesgos y prejuicios de que pudiera adolecer la jurisprudencia actual se trasladen a la justicia 2.0 en que la inteligencia artificial tenga una intervención decisiva, pues los algoritmos se ven influenciados por aquella al nutrirse de la experiencia actual³⁸.

5. Presunción de inocencia de personas jurídicas y sesgos cognitivos

Uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo es aquel que proclama que toda persona acusada de una infracción debe ser presumida inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aun cuando no sea una creación ex nihilo, ya que inspiraba por completo la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde su promulgación en el siglo XIX, ha recibido un vigor inusitado desde su inclusión en el art. 24 de la Constitución, cuya interpretación -según indica el art. 10 del mismo texto- ha de hacerse a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España (nos lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 22/2016, de 27 de enero citando la sentencia del Tribunal Constitucional  núm. 138/1992, de 13 de octubre).

Esta presunción de inocencia despliega sus efectos en el proceso penal no solo respecto de las personas físicas que se ven sometidas a aquel sino también respecto de las personas jurídicas investigadas y/o acusadas. Lo explicaba con enorme lucidez MAZA MARTÍN³⁹:

«Como en cualquier enjuiciamiento de carácter penal, en el de la persona jurídica también ha de respetarse el derecho a la presunción de inocencia de quien es acusado, lo que supone la existencia de una verdad, verdad interina pero que, en cualquier caso, requiere ser enervada mediante pruebas que generen la convicción suficiente acerca de la comisión del hecho merecedor del reproche punitivo que, en este ámbito y conforme a lo que ya se vio, no es otro que el de la ausencia en la  persona jurídica de herramientas de prevención del delito cometido por la persona física acordes con las posibilidades en cuanto a medios y capacidad de las que esa persona jurídica en concreto disponga».

Con igual contundencia lo afirma la sentencia de la Sala Segunda núm. 534/2020, de 22 de octubre: «Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas», resolución que no hace sino plasmar algo reiterado por la jurisprudencia desde la sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero⁴⁰.

Partiendo de esta premisa, recordaremos que el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica, como nos enseñan las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 1192/2011, de 16 de noviembre y núm. 199/2012, de 15 de marzo:

• Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido, lo que ocurrirá cuando los medios de prueba practicados sean lícitos y válidos y el debate produzca en condiciones de contradicción y publicidad;
•  Que, en relación con el resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.
• Y ello en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y significadamente, a la participación del acusado (persona física o jurídica, nos permitimos adicionar).

Dicho con otras palabras, el estándar establecido por el Tribunal Supremo, en línea con la doctrina constitucional (recogida, entre otras, en la sentencia núm. 81/1998, de 2 de abril), es claro: la sentencia condenatoria debe basarse en pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente («más allá de toda duda razonable») para estimar acreditado que el acusado realizó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además deben ser valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables (sentencia del Tribunal Supremo núm. 375/2021, de 5 de mayo).

Como es sobradamente conocido, todo ello implica que la carga de la prueba corresponde a las acusaciones también cuando hablamos de personas jurídicas acusadas. Ello es así porque si bien las personas jurídicas no tienen ningún privilegio especial respecto de las personas físicas sometidas a un proceso penal, tampoco resulta aceptable relajar las garantías propias de nuestro sistema cuando hablamos de entes colectivos (sentencia número. 221/2016, de 16 de marzo⁴¹).

A estas alturas de este breve comentario, se adivina con facilidad cuáles son los problemas que los sesgos cognitivos pueden provocar y la afectación que pueden implicar en el derecho a la presunción de inocencia, también en el que ostentan las personas jurídicas. Es claro que los sesgos pueden afectar a la valoración de la prueba y al razonamiento del juez sobre aquella, proceso dotado de un cierto grado de discrecionalidad pero que en ningún caso puede caer en la arbitrariedad. Entronca esta cuestión con la inquietud de muchos autores por reducir el margen de arbitrio judicial y objetivar al máximo los criterios de convicción judicial, sin que sea preciso llegar a objetivos imposibles como la búsqueda de una «verdad absoluta». Este tema, del que el profesor de la Universidad de Pavía Michele Taruffo⁴² representa probablemente la principal autoridad en Europa, ha llevado a plantear la aplicación judicial de modelos matemáticos y estadísticos para la valoración probatoria, como el conocido Teorema de Bayes⁴³, ampliamente estudiado en Estados Unidos.

Estando todavía muy lejos de aplicarse esas posibles medidas de objetivación, en los procesos penales contra personas jurídicas, como en cualesquiera otros, se impone una motivación de las conclusiones probatorias basada en parámetros de argumentación racional, no en la obtención intuitiva de certezas personales del juez⁴⁴. El problema que observamos es que, aunque quiera llevar a cabo esa labor de forma escrupulosa, huyendo de creencias o certezas personales, el juez puede verse igualmente influido en el análisis de esa prueba por los sesgos cognitivos descritos, normalmente sin ser siquiera consciente de ello.

VI. Conclusión

Volviendo al principio, podemos afirmar sin miedo a equivocarnos que la comprensión de la mente constituye un reto al menos tan complejo y apasionante como el que supone para el hombre la inteligencia artificial.

Si bien queda un largo camino por recorrer, el conocimiento de que disponemos sobre la psicología jurídica ofrece ya claves de extraordinaria trascendencia para el proceso penal. Así, como hemos expuesto sucintamente, en los procesos penales contra personas jurídicas, como en cualesquiera otros, juegan un papel absolutamente determinante factores psicológicos que afectan a todos los operadores jurídicos. Conocer este hecho resulta esencial para intervenir con éxito en los procesos penales en defensa de personas jurídicas.