1. La reconstrucción del nuevo régimen chileno de responsabilidad penal de personas jurídicas como desafío dogmático

1.1. Una reseña del régimen regulativo anterior

El 1º de septiembre de 2024 entró en vigencia el nuevo régimen de responsabilidad penal al cual el legislador chileno somete a las personas jurídicas, resultante de las modificaciones introducidas por la Ley 21.595 a la regulación plasmada en la Ley 20.393, de diciembre de 2009. Dada la envergadura de esas modificaciones, lo esperable es que la aplicación del nuevo régimen legal redunde en un considerable incremento de los casos en los cuales llegue a hacerse efectiva la punición de personas jurídicas¹.

Junto a la muy significativa ampliación del catálogo (clausurado) de delitos cuya perpetración es potencialmente “gatillante” de la punibilidad de una persona jurídica², y a la también considerable ampliación de las categorías de personas jurídicas susceptibles de ser penalmente responsabilizadas³, entre esas modificaciones destaca la transformación de los presupuestos sustantivos de la correspondiente atribución de responsabilidad.

Bajo la versión anterior del art. 3 de la Ley 20.393, y en inmediata referencia a lo establecido en sus dos primeros incisos, esos presupuestos consistían en tres requisitos copulativos, a saber: (1) que el hecho dotado de significación delictiva fuera perpetrado o bien por una persona natural que desempeñara una función controladora, directiva o ejecutiva, de relativa superioridad jerárquica, al interior de la estructura de la persona jurídica, o bien por una persona natural sometida a la dirección o supervisión directa de alguna que desempeñara semejante función; (2) que el hecho en cuestión fuera perpetrado “en […] interés o para [el] provecho” de la persona jurídica;⁴ y (3) que el hecho fuera una “consecuencia del incumplimiento, por parte de [la persona jurídica], de los deberes de dirección y supervisión”⁵. Este último presupuesto resultaba ulteriormente especificado, según lo dispuesto en el inc. 3º del mismo art. 3º, en el sentido de que “se considerará que los respectivos deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido”. El art. 4º de la ley, por su parte, fijaba el contenido mínimo que debía exhibir un modelo de prevención a través de cuya adopción pudieran entenderse cumplidos los deberes de dirección y supervisión recién tematizados.

El régimen de responsabilidad así configurado, que doctrinalmente tendía a ser caracterizado como uno “mixto, de responsabilidad derivada atenuada”, esto último en razón de su sensibilidad al factor del “defecto de organización”⁶, quedaba ulteriormente delineado por la consagración expresa de la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica frente a la responsabilidad penal atribuible a la o las personas naturales que, en cuanto órganos de aquella, hubieran perpetrado el delito en cuestión. Esto quedaba expresamente conectado con la declaración legal de la subsistencia de la responsabilidad atribuible a la persona jurídica en situaciones en las que no llegara a materializarse la punición de una o más de esas personas naturales, a saber: por haberse configurado a su respecto una causa de extinción de la responsabilidad; o por haberse decretado, bajo alguna de las causales previstas para ello, el sobreseimiento temporal del proceso seguido en su contra⁷; o bien, y a pesar de haberse “acreditado la existencia de alguno de los delitos establecidos en el art. 1º y concurriendo los demás requisitos previstos en el art. 3º”, por no haber “sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales”⁸. Nótese que, en este último caso, la incertidumbre probatoria tenía que entenderse circunscrita a la cuestión de quién o quiénes hubieran sido las personas naturales involucradas en la perpetración del delito capaz de gatillar la correspondiente punibilidad, debiendo constar, empero, que semejante delito no pudo sino ser perpetrado por alguna persona natural de aquellas comprendidas en el art. 3º⁹.

1.2. Las claves del nuevo régimen de responsabilidad

En contraste con el régimen recién reseñado, y a primera vista al menos, la modificación operada en septiembre de 2024 simplificó drásticamente los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica¹⁰, lo cual se vio reflejado en que un sector de la doctrina reconociera en la iniciativa de reforma una decidida opción por debilitar el compromiso que la regulación legal anterior mostraba tener con el presupuesto de un defecto de organización¹¹. Este diagnóstico se funda en que, en los términos de la nueva versión del art. 3º, para que se gatille la punibilidad de la respectiva persona jurídica es suficiente que un hecho comprendido en el correspondiente catálogo de delitos formulado en el art. 1º sea

Lo anterior se ve complementado por la ampliación de ese mismo ámbito de responsabilidad, expresada en el inc. 2º del mismo art. 3º, de manera tal que la punibilidad de una persona jurídica también pueda ser gatillada, cumpliéndose las demás condiciones enunciadas en el inciso precedente, a través de un hecho perpetrado por parte, o con la intervención, de una persona natural relacionada en los términos allí señalados con una persona jurídica distinta, “siempre que ésta le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, o carezca de autonomía operativa a su respecto”, y en la medida en que entre una y otra persona jurídica “existan relaciones de propiedad o participación”. En uno y otro escenario, resulta imprescindible que el hecho en cuestión sea perpetrado “en el marco de [la] actividad” desarrollada por la persona jurídica, lo cual significa que la perpetración del hecho ha de quedar comprendida en la implementación del “giro del negocio” de la persona jurídica¹².

De este modo, el factor central del régimen de responsabilidad así consagrado ha pasado a consistir en la exigencia de que la perpetración del hecho gatillante de punibilidad se haya visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención¹³. La contracara de esto consiste en la supresión del ulterior requisito “de conexión”, previamente contemplado por el legislador chileno, consistente en que el hecho en cuestión hubiera sido perpetrado en interés o para el provecho de la persona jurídica¹⁴. A favor de esa supresión habla, desde ya, la consideración de que el catálogo de delitos cuya perpetración puede gatillar la correspondiente punibilidad comprende algunos, como el financiamiento del terrorismo, cuya perpetración no parece (empíricamente) fácil de conectar con la promoción de los intereses de, o la generación de beneficio para, una persona jurídica¹⁵.

Congruentemente con ello, y asimismo en contraste con el diseño regulativo anterior, bajo la nueva versión del inc. final del art. 3º ya no es tematizada la circunstancia de que el hecho delictivo haya sido perpetrado, por parte de la respectiva persona natural, exclusivamente en ventaja propia o de un tercero como una circunstancia excluyente de la eventual responsabilidad de la persona jurídica. Antes bien, la regulación ahora vigente reconoce eficacia, como base para tal descargo de responsabilidad, a la circunstancia de que “el hecho punible se perpetre exclusivamente en contra de la propia persona jurídica”. Ello no hace más que explicitar el constreñimiento inmanente de alteridad que ha de darse entre la persona (natural o jurídica) susceptible de ser responsabilizada por un comportamiento dotado de significación delictiva, por un lado, y la persona (natural o jurídica) que puede eventualmente fungir como víctima del delito en cuestión, por otro¹⁶.

La centralidad del factor de imputación representado por la exigencia de un favorecimiento o una facilitación de la perpetración del hecho dotado de significación delictiva, resultante de la falta de implementación efectiva de un adecuado modelo de prevención, se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 4º según su nueva redacción. Aquí se enuncian las condiciones de cuya satisfacción depende la adecuación del respectivo modelo de prevención de delitos, de manera tal que su efectiva implementación por parte de la respectiva persona jurídica tenga eficacia “para eximirla de responsabilidad penal”¹⁷. Esto no representa más que la reformulación a contrario del requisito (negativo) fijado en el ya mencionado art. 3º, de manera tal que al solo dato de que el legislador se valga del verbo “eximir” al ofrecer esa reformulación en el art. 4º no debería atribuirse relevancia alguna para resolver la cuestión de si la falta de implementación efectiva de un adecuado modelo de prevención ha de ser acreditada por el órgano acusador para sustentar su imputación o si, en cambio, su implementación efectiva ha de ser probada por la defensa para desvirtuar esa imputación¹⁸.

A contracorriente del diagnóstico doctrinal de un pretendido debilitamiento de la centralidad del factor del defecto de organización como uno concerniente a un sustrato de “autorresponsabilidad”, la nueva versión del art. 5º hace reconocible una intensificación del compromiso legislativo con el carácter autónomo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bajo la regulación hoy vigente, esa responsabilidad subsiste ante “la falta de declaración de responsabilidad penal de la persona natural que hubiera perpetrado el hecho o intervenido en su perpetración”, sea porque a su respecto concurra una eximente de responsabilidad que no comprometa “la ilicitud del hecho”, sea por haberse extinguido esa responsabilidad, sea por no haber sido posible la continuación del proceso seguido en su contra “no obstante la punibilidad del hecho”. Sería difícil exagerar la importancia de la innovación así introducida: para gatillar la punibilidad de la persona jurídica, el comportamiento desplegado por la respectiva persona natural necesita corresponderse con una (potencial) realización antijurídica del tipo de alguno de los delitos comprendidos en el catálogo del art. 1º¹⁹; sin embargo, y a diferencia de lo contemplado bajo la versión original de la ley²⁰, ese hecho (potencialmente) típico y antijurídico no necesita ser imputable a esa misma persona natural como un hecho culpable. Esto, dado que el inc. 1º del art. 5º declara que la responsabilidad penal atribuible a la persona jurídica subsiste en caso de que en la respectiva persona natural se configure una eximente que, como ocurre tratándose de una causa de inculpabilidad o de exculpación, deje inalterada la “ilicitud” —esto es, la antijuridicidad— del hecho. La implicación fundamental de esto último es que, bajo la nueva regulación legal, el “delito” por el cual una persona jurídica llegue a ser penalmente responsabilizada puede corresponderse con un hecho que no resulte plenamente delictivo respecto de persona natural alguna.

Lo anterior se ve complementado, finalmente, por una reformulación de la solución ya prevista en la versión anterior del inc. 2º del mismo art. 5º para el caso de que exista incertidumbre probatoria acerca qué persona o personas naturales habrían intervenido en la perpetración del hecho. Esa solución toma ahora la forma de la declaración de que la responsabilidad penal de la respectiva persona jurídica subsiste a pesar de “la falta de identificación” de esa o esas personas, “siempre que conste que el hecho no pudo sino haber sido perpetrado por o con la intervención de las personas y en las circunstancias señaladas en el artículo 3”²¹.

1.3. Criterios de adecuación metodológica para la reconstrucción dogmática del régimen de responsabilidad

En una publicación anterior, aparecida poco después de que hubiera entrado en vigencia la Ley 20.393, tuve ocasión de bosquejar una propuesta de reconstrucción del régimen de responsabilidad originalmente plasmado en esa ley. Esa propuesta giraba en torno a la tesis de que la estrategia dogmática más adecuada para ello consistía en concebir la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica como una responsabilidad anclada en una culpabilidad por el carácter²². El quid del planteamiento se deja enunciar echando mano a la distinción analítica entre el objeto y las bases de la correspondiente imputación²³. Lo que se imputa a una persona jurídica en cuanto entidad corporativa, allí donde esa imputación sustenta su eventual punición, es un defectuoso “modo de ser”, que admite ser sintéticamente tematizado como su “carácter”, en circunstancias de que esa imputación tiene lugar en virtud de que, en congruencia con su ontología distintiva, esa entidad corporativa tiene que soportar las consecuencias de haber sido artefactualmente diseñada como una organización en cuyo desenvolvimiento ha llegado a manifestarse ese defectuoso modo de ser. Esto hace posible especificar la función que, en la fundamentación de esa imputación, es desempeñada por el hecho dotado de significación delictiva, capaz de gatillar la punibilidad en cuestión: ese hecho, inmediatamente constituido a través de un despliegue de agencia de alguna persona natural, funciona como un síntoma —o más precisamente: como un indicador— del carácter defectuoso de la respectiva persona jurídica²⁴.

En mi opinión, un modelo así orientado logra satisfacer, a lo menos en una medida considerablemente más alta que sus modelos rivales, dos constreñimientos metodológicos que deberían condicionar la aceptabilidad dogmática de una propuesta de reconstrucción de la lex lata a este respecto.

El primero de esos dos constreñimientos consiste en la exigencia de que la reconstrucción ofrecida logre dar cuenta de la inequívoca caracterización legislativa del régimen de responsabilidad en cuestión como uno de responsabilidad penal. Como buscaré explicarlo más abajo, la enfática resistencia con la que esta última proposición es enfrentada por buena parte de los detractores de la admisibilidad de un régimen de genuina responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas es expresiva de un problemático compromiso iusnaturalista. Este compromiso se ve condicionado, a su vez, por la infundada asunción de que, para reconstruir las nociones de pena y de responsabilidad penal en los términos de un genuino modelo de derecho penal culpabilístico, no habría otro camino que el de adoptar una conceptualización rígidamente monista, de acuerdo con la cual lo que haya que entender por “pena” y por “responsabilidad penal” no podría verse plausiblemente modulado por la especificidad de la forma de culpabilidad susceptible de ser atribuida a una persona natural, por un lado, y a una persona jurídica, por otro.

El segundo constreñimiento, por su parte, consiste en la exigencia de perfilar el régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas como uno distinto, a la vez que discontinuo, del régimen de responsabilidad penal aplicable a personas naturales. Como también procuraré mostrarlo, este segundo constreñimiento resulta desafiado tanto por el modelo de una pretendida responsabilidad por el hecho propio como por el modelo del llamado “delito corporativo”.

En la explicación de la incapacidad que aqueja a los modelos recién mencionados para satisfacer los dos constreñimientos metodológicos precedentemente enunciados, un factor de especial relevancia consiste en la insuficiente atención que la doctrina jurídico-penal ha tendido a prestar al estatus ontológico de las entidades corporativas que vienen en consideración, de lege lata, como pasibles de ser penadas²⁵. Como tendría que ser obvio, ese estatus ontológico resulta ser enteramente heterogéneo del que es predicable de los individuos humanos a los que el respectivo sistema jurídico atribuye la condición de personas naturales. Algunas claves del contraste así plantado, así como sus implicaciones para el modelamiento de la responsabilidad penal atribuible a entidades corporativas, serán analizadas en la sección siguiente.

2. Los modelos de responsabilidad frente a la ontología de las entidades corporativas

2.1. La inviabilidad de una conceptualización homogeneizadora del sujeto pasivo de la imputación

Las disquisiciones expuestas hasta aquí apuntan a la necesidad de abandonar una premisa que, al menos implícitamente, suele ser compartida por partidarios y detractores del establecimiento legislativo de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas. La premisa en cuestión se corresponde con la “doble asunción tácita” que, según observa Dan-Cohen en referencia al debate situado en la tradición del derecho penal angloamericano, tendería subyacer a la controversia acerca de la corrección, sensatez o conveniencia del establecimiento de un régimen de punibilidad para las entidades corporativas. Esa asunción básica de dejaría descomponer en las siguientes dos asunciones más básicas: (1) que la responsabilidad penal es una “categoría unitaria”; y (2) que esta categoría pretendidamente unitaria obtendría su significado a partir del caso paradigmático representado por la perpetración de un delito por parte de un agente individual²⁶. La premisa así enunciada se expresa en una conceptualización homogeneizadora de las condiciones que necesitaría exhibir una entidad cualquiera para fungir como sujeto pasivo de una imputación habilitante de una punición que recaiga sobre esa misma entidad. En lo inmediato quisiera ilustrar cómo, en el contexto del debate doctrinal español, esa conceptualización homogeneizadora es asumida por algunos connotados protagonistas de esa misma controversia.

Difícilmente quepa encontrar una validación más enérgica del favorecimiento de una conceptualización homogeneizadora de las condiciones que una entidad ha se satisfacer para ser penalmente responsabilizada que la extraíble del argumento esgrimido por Molina para afirmar que, en la pugna que enfrenta a los partidarios y los detractores de la consagración de regímenes de responsabilidad penal para personas jurídicas, “[l]a razón asiste por completo a la segunda posición”²⁷. Según Molina, esto quedaría determinado por la autoevidencia que acompañaría al aserto de que “las [personas jurídicas] no pueden delinquir si el delito requiere imputación subjetiva, y ésta es imprescindible en cualquier caracterización del delito y de la pena compatibles con la dignidad del ser humano”²⁸. Molina llega a considerar la posibilidad de que tal exigencia de imputación subjetiva quede reservada para la fundamentación de la responsabilidad penal atribuible a personas naturales, de manera tal que la responsabilidad penal de una persona jurídica estuviera desacoplada de semejante exigencia. Sin embargo, él termina asumiendo que el modelo resultante de ello sólo podría tomar una de dos formas: o bien la de un modelo de “responsabilidad penal objetiva”, o bien la de un modelo de culpabilidad transferida “de la persona física a la jurídica”²⁹.

Lo anterior es consistente con que Molina entienda que lo único que ameritaría ser tematizado como una culpabilidad jurídico-penal se corresponde con una forma de responsabilidad anclada en la autoconsciencia exhibida por seres humanos que han alcanzado un determinado grado de madurez cognitiva³⁰, hasta el punto de que “el principio de imputación subjetiva/culpabilidad” se presentaría como “el derivado jurídico-penal de la autoconsciencia”³¹. Según Molina, el fundamento último para semejante configuración de los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a personas naturales estaría indisociablemente unido al hecho de que estas son portadores de dignidad, que —complementando lo planteado por Molina— con Kant podemos identificar con una especie de valor intrínseco cuya fuente sería la capacidad de todo agente racional para autogobernarse moralmente³². Pero entonces no es en absoluto claro que, tratándose de entidades corporativas que “carecen de esa dignidad personal que tanta importancia tiene en las personas físicas”³³, haya algo per se objetable en que a su respecto pueda materializarse una punibilidad fundada en una forma de responsabilidad desacoplada de esos mismos presupuestos³⁴.

Para articular una objeción contra una punibilidad así heterogéneamente fundamentada, no parece en absoluto suficiente invocar la particular versión de un argumento de pendiente resbaladiza que Molina presenta como la razón “más sutil” para rechazar la admisibilidad de una responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas, a saber: la de “preservar el principio de culpabilidad de las personas físicas, evitando cualquier riesgo de contaminación que pudiera producirse al reconocer como responsabilidad penal la de las personas jurídicas”³⁵. Pace Molina, la salvaguardia más simple y eficaz contra tal “riesgo de contaminación” consiste en la clarificación del radicalmente distinto estatus ontológico de las entidades a las que el derecho reconoce, respectivamente, personalidad natural y personalidad jurídica³⁶.

No deja de ser interesante advertir, con todo, que el mismo compromiso con una conceptualización homogeneizadora de las entidades que pudieran fungir como sujetos pasivos de una imputación jurídico-penal aparece en los planteamientos de algunos decididos promotores de un régimen de genuina responsabilidad penal para personas jurídicas. Paradigmático de esta orientación es el modelo “constructivista” elaborado por Gómez-Jara, cuya pretensión teórica no es otra que la de volver enteramente conmensurable la fundamentación de la responsabilidad penal de personas “físicas” y de personas jurídicas³⁷. En lo fundamental, ello resultaría en la identificación de la culpabilidad atribuible a estas últimas con un “déficit de una cultura de cumplimiento de la legalidad”³⁸, lo cual quedaría internamente conectado con la consideración de que las personas jurídicas admitirían ser vistas como “ciudadanos corporativos” que, en cuanto tales, “participan en el proceso de creación y definición de las normas sociales”³⁹. Aunque admitiendo que sería posible “arribar a conclusiones similares sin tener que adoptar íntegramente los posicionamientos del constructivismo”⁴⁰, Gómez-Jara insiste en que “determinadas organizaciones, cuando alcanzan un determinado nivel de complejidad interno, comienzan a desarrollar una capacidad de autorreflexión y autoconducción que, para un observador externo, son funcionalmente equivalentes a las capacidades autorreflexivas del individuo”⁴¹.

De esta manera, Gómez-Jara se muestra comprometido con la proposición de que el único sentido admisible en el cual una persona jurídica pudiera ser culpable de un modo penalmente relevante sería el mismo sentido en el cual una persona natural puede serlo. Esto vuelve explicable que Molina reconozca a Gómez-Jara el mérito de ser consciente “del verdadero problema de la responsabilidad de las personas jurídicas”, que no consistiría sino en “buscar un equivalente funcional para la autoconsciencia”⁴². De ahí que Molina pueda sugerir, acertadamente, que la plausibilidad del enfoque de Gómez-Jara se ve drásticamente puesta en entredicho por el dato de que el legislador español haya considerado necesario hacer depender la punibilidad de las personas jurídicas de la satisfacción de los criterios de imputación formulados en el art. 31 bis del CP, que a su juicio sólo se dejarían entender como “inequívocamente vicariales en su núcleo”⁴³.

Pero de lo anterior ciertamente no se sigue que tenga asidero la afirmación de Molina en cuanto a que el establecimiento legislativo de semejante régimen de responsabilidad ad hoc, diferenciado del aplicable a personas naturales, introduciría una “genuina incoherencia intrasistemática”⁴⁴. La sugerencia de que “[l]a regulación de los elementos del delito en nuestro Derecho [sería] lógicamente incompatible con la responsabilidad de las personas jurídicas”, en consideración a que estas “no pueden delinquir en este sistema”⁴⁵, descansa en la suposición de que las reglas que fijan las condiciones de la responsabilidad penal susceptible de ser atribuida a personas naturales podrían reclamar aplicabilidad, siquiera prima facie, tratándose de personas jurídicas. Pues de ello depende la inteligibilidad de la antinomia que Molina pretende estar así detectando, lo cual resulta incoherente, sin embargo, con la objeción que Molina dirige contra Gómez-Jara. Si se asume que los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural no pueden reclamar pertinencia alguna cuando se trata, en cambio, de una persona jurídica, entonces no puede haber, pace Molina, incoherencia sistemática alguna en que la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica dependa de la satisfacción de criterios de imputación enteramente heterogéneos de los que rigen para fundamentar la responsabilidad penal de una persona natural. Como ha observado Neumann, justamente a propósito de la pregunta por la compatibilidad de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas con el principio de culpabilidad, “[c]omo cualquier principio jurídico, también el principio de culpabilidad puede desplegar un efecto oclusivo [Sperrwirkung] únicamente al interior de su ámbito de relevancia”⁴⁶. Sobre esta base, si el principio de culpabilidad “representa una estampación de la dignidad humana”, entonces aquel “desde el comienzo sólo puede encontrar aplicación respecto de personas que poseen dignidad humana”, en circunstancias de que las personas jurídicas “no pertenecen a este círculo”⁴⁷.

Esto tendría que llevar a desestimar la sugerencia, hecha valer por Molina, de que el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal ad hoc, aplicable a entidades corporativas que en cuanto tales no pueden ser penalmente responsabilizadas de la misma forma en que lo son los agentes humanos por los hechos punibles que les son imputables, inexorablemente supondría “entrar en contradicción con la realidad que se quiere regular”⁴⁸. Todo el problema consiste, antes bien, en determinar si la transformación de los conceptos de pena y de responsabilidad penal que pudiera estar implicada por la instauración de un esquema de punibilidad heterogéneo del que rige para personas naturales, resulta ser axiológicamente problemático, o derechamente insoportable. Precisamente esta es la consideración que, en definitiva, Neumann mismo esgrime como decisiva contra la sensatez de la instauración de semejante régimen de responsabilidad diferenciado: ello traería aparejado “el peligro de que uno en general prive […] al juzgamiento penal de su seriedad, [de] su componente moral”, lo cual en último término llevaría a un “vaciamiento del concepto y, con ello, de la institución de la pena”⁴⁹.

Este diagnóstico descansa en la problemática asunción de que la única vía para resistir la transformación de un derecho penal culpabilístico en un “derecho penal de la prevención instrumentalmente entendido”⁵⁰, que es lo que según Neumann estaría en juego a propósito del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para entidades corporativas, pasaría por preservar un entendimiento monista de la culpabilidad qua fundamento de toda punibilidad. Esto, en el entendido de que por “culpabilidad” no podría más que entenderse la culpabilidad predicable de una persona natural, que es precisamente lo que resulta prejuzgado por una conceptualización homogeneizadora del estatus de sujeto pasivo de una imputación capaz de fundamentar una correspondiente punibilidad. Poner en entredicho esta última premisa tendría que llevar, entonces, a plantear la pregunta por la viabilidad de la articulación de un basamento culpabilístico de la punibilidad de una persona jurídica que sea divergente de aquel que resulta pertinente tratándose de la fundamentación de la punibilidad de una persona natural. Para decirlo en las aptas palabras de Díez Ripollés, la tarea consiste en explicar en qué puede consistir “un juicio de responsabilidad penal de las personas jurídicas [que sea] socialmente asumible”⁵¹.

2.2. Las entidades corporativas como organizaciones

Para dejar atrás la premisa provista por una conceptualización homogeneizadora del estatus de sujeto pasivo de una imputación jurídico-penal, es imprescindible prestar atención a la ontología de las entidades corporativas. Una contribución decisiva en esta dirección aparece en la observación de Dan-Cohen en cuanto a cuán perniciosa es la pretensión de asimilar la condición de las corporaciones a la de los agentes humanos a partir de la sola constatación de que aquellas son jurídicamente reconocidas como personas, como si “el término mágico persona [pudiera] exitosamente comprender tanto a individuos como a organizaciones”⁵². La observación de Dan-Cohen no apunta a problematizar, per se, la atribución de personalidad jurídica a las corporaciones. Su punto es, más bien, que la constatación de que a una entidad cualquiera es atribuida personalidad, qua estatus jurídico, no contribuye en lo absoluto a responder la pregunta acerca de su estatus ontológico.

Aunque se trata de una cuestión controvertida, lo anterior resulta perfectamente asumible en referencia a la pregunta por el estatus ontológico de aquellas entidades a las que tal o cual sistema jurídico atribuye la condición de personas naturales. Así, por ejemplo, bajo el derecho chileno vigente la expresión “persona natural” designa a todo individuo vivo, y ya nacido, de la especie humana⁵³. De acuerdo con el llamado “enfoque biológico”, ello implica que el estatus ontológico de una entidad capaz de contar, bajo determinadas condiciones, como una persona natural es, basalmente, el propio de un organismo animal que cae bajo el concepto sortal expresado por el término “ser humano”⁵⁴. Con ello, la pregunta que necesita ser respondida en el presente contexto admite ser reformulada como la pregunta de cuál es el concepto sortal que especificaría el estatus ontológico de una entidad corporativa capaz de contar, bajo determinadas condiciones, como una persona jurídica⁵⁵. La respuesta ofrecida por Dan-Cohen consiste en que, al menos en una época que —como nuestra época de capitalismo tardío— se ajusta a la imagen de una “sociedad burocrática”, esa función la cumpliría el concepto de organización⁵⁶.

Para ofrecer una respuesta no trivial, a la vez que informativa, a la pregunta de qué es aquello en lo que, fundamentalmente, consiste una organización, Dan-Cohen echa mano a una concepción que él articula a partir de los conocimientos provistos por la llamada “teoría organizacional” y que sustentarían una caracterización de las organizaciones como entidades que exhiben las siguientes ocho propiedades: (1) estructuración, (2) tamaño considerable, (3) funcionalidad, (4) orientación a objetivos, (5) permanencia, (6) formalidad, (7) complejidad y (8) capacidad decisional⁵⁷.

Que una organización deba ser entendida, en lo inmediato, como una estructura, quiere decir que su existencia está asociada a la instanciación de “un patrón u orden (más o menos) fijo y perceptible”, lo cual se ve reflejado en que ella pueda ser representada “en la forma de un ‘organigrama’”⁵⁸. Que ella necesite, ulteriormente, consistir en una estructura de tamaño considerable, es algo que concierne tanto “a la escala de sus operaciones” como “al elevado número de individuos […] involucrados en llevar a cabo esas operaciones”: mientras que lo primero incide en la “importancia social” de las políticas y decisiones de la organización en cuestión, lo segundo se expresa en su “anonimidad” y, con ello, en su “impersonalidad”⁵⁹. A su vez, la funcionalidad predicable de una organización es aquello que resultaría enfatizado por una “concepción instrumental”, de acuerdo con la cual las organizaciones aparecen como estructuras “formalmente establecidas para el propósito explícito de alcanzar ciertos objetivos”⁶⁰. Pero esta funcionalidad, así entendida, coexiste con una orientación a objetivos que pueden terminar siendo divergentes de aquellos formalmente enunciados, y que Dan-Cohen propone llamar “autoserviciales” o “reflexivos”, entendidos estos como objetivos que se distinguirían por concernir a la preservación o el autofortalecimiento de la organización misma⁶¹. Esta doble caracterización de las organizaciones como estructuras funcionales, en cuanto instrumentales para la realización de los objetivos perseguidos a través de su creación, y al mismo tiempo orientadas a objetivos tendencialmente autorreferentes, capaces de emerger como resultado de un “desplazamiento de objetivos” asociado al desarrollo de dinámicas internas propiciadas por el comportamiento de individuos o subgrupos, haría posible atribuirles una forma de “instrumentalidad recalcitrante”⁶².

La permanencia asimismo característica de una organización admitiría ser más precisamente entendida como una “independencia temporal”, consistente en que su identidad a través del tiempo no quede atada a la identidad de las personas naturales que, en algún punto de tiempo, pudieran fungir como sus miembros⁶³. En la terminología favorecida por French, en esto último radicaría que, si se la concibe como una colectividad, una organización deba ser más exactamente entendida como una “colectividad conglomerada”, en oposición a una meramente “agregada”⁶⁴. Una condición de posibilidad para que la respectiva organización pueda exhibir tal identidad a través del tiempo, a pesar de la “membresía variable” que sea constatable en el nivel de su composición⁶⁵, está dada por una ulterior propiedad destacada por Dan-Cohen, y que este identifica con el aspecto “burocrático” de su formalidad: “[l]a organización está constituida por cargos formales y [por] reglas que los conectan”⁶⁶.

En la terminología posteriormente introducida por Dan-Cohen mismo, ello quiere decir que los roles cuya imbricación formal es constitutiva de una organización resultan ser, preponderantemente al menos, “roles distantes” y no, en cambio, “roles próximos”, como lo serían aquellos cuyo desempeño puede convertir a un individuo en miembro de un colectivo consistente en una comunidad⁶⁷. Ello brinda sustento adicional al entendimiento de las organizaciones como entidades más bien “impersonales” que lograrían dotarse de una cierta “impermeabilidad”: habría “un distintivo sentido en el cual puede decirse de eventos (acciones, órdenes, derecho) que afectan a la organización, que no es fácil y directamente reducible a un impacto comparable en los individuos qua individuos”⁶⁸. Si ella es puesta en relación con el tamaño más o menos considerable que pueda mostrar la respectiva organización, su formalidad contribuye a explicar aquella propiedad que Dan-Cohen tematiza como su complejidad, que descansaría en “el gran número de subunidades independientes que constituyen la organización e interactúan de varias maneras”⁶⁹. Combinada con la formalidad característica de una organización, su complejidad le conferiría una “opacidad” que se traduce en que “las acciones de la organización [sean] impersonales en un sentido distintivo”, consistente en que “ellas no [sean] el reflejo directo de decisiones y acciones individuales”⁷⁰.

Esta opacidad, así entendida, tiene como presupuesto la atribución de una capacidad decisional a la organización en cuestión, que Dan-Cohen vincula, en lo inmediato, con “la crucial importancia que la información juega en las actividades organizacionales”⁷¹. La realización de las correspondientes funciones de “reunir, registrar, grabar, decodificar y diseminar información” admitiría ser “imputada” directamente a la organización, puesto que “la información total que conduce a una cierta decisión (o acción o producto) no es normalmente poseída por individuo singular alguno ni está directamente relacionada con el conocimiento combinado poseído por un conjunto de individuos identificables”⁷². Lo mismo valdría respecto de las “preferencias organizacionales” susceptibles de verse implementadas a través de las decisiones adoptadas por la organización en cuanto tal: a pesar de que esas preferencias sean, “en último término, el producto de las preferencias de algunos individuos”, no son pocas las situaciones en las cuales sería “manifiestamente imposible dar cuenta de la decisión organizacional” a partir de las respectivas preferencias individuales⁷³. De ahí que, a juicio de Dan-Cohen, no sea excesivo en lo absoluto “retratar las organizaciones como ‘sistemas intencionales’ dotados de inteligencia organizacional”, para con ello expresar que ellas “toman decisiones infundidas de contenido cognitivo, que son, al mismo tiempo, el producto de fuentes informacionales ampliamente dispersas y [de] difusos intereses y actitudes individuales”⁷⁴.

Hay que advertir, con todo, que las propiedades que, de acuerdo con la caracterización recién ofrecida, serían exhibidas por las entidades corporativas qua organizaciones se distinguen por ser propiedades graduales. Esto quiere decir que se trata de propiedades que pueden ser exhibidas en mayor o menor medida por la entidad en cuestión, sin que su constatación pueda tomar la forma de un juicio binario. Así, la respectiva corporación podrá exhibir un tamaño más o menos considerable, una complejidad de mayor o menor calado, una capacidad decisional de mayor o menor envergadura, etcétera. Esto es importante, en cuanto conduce a la consideración de que una entidad corporativa cualquiera podrá encontrarse más o menos cerca del paradigma de una organización corporativa. Y es claro que una regulación legal podría acoplar la activación de la responsabilidad penal atribuible a una entidad corporativa a un umbral más o menos exigente, en lo tocante a la medida en la cual ella logre ajustarse a ese mismo paradigma⁷⁵.

2.3. ¿Las entidades corporativas como “personas morales compuestas”?

La concepción de las entidades corporativas como organizaciones, recién reseñada, responde a una insatisfacción con las dos tendencias teóricas que más tradicionalmente compiten por responder la pregunta por el “ser” de esas mismas entidades, pugna que a juicio de Dan-Cohen arrojaría un “fracaso [de] ontología jurídica” como balance⁷⁶. Se trata de la pugna entre un enfoque holista, que en virtud de la seducción ejercida por la “metáfora de la persona natural” favorece lo que cabría llamar la “personificación” de las entidades corporativas; y un enfoque atomista, que en la dirección exactamente opuesta se inclina por ver en las corporaciones nada más que un “racimo” (cluster) de individuos⁷⁷.

Partiendo por esto último, parece tener asidero la suposición de que la adopción de un enfoque atomista tendría que llevar al rechazo del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas, tal como como ello se manifiesta, con especial claridad, en un planteamiento como el de Molina⁷⁸. Pero concluir esto sería precipitado. Pues, si un enfoque atomista se distingue por concebir las entidades corporativas como racimos o agrupaciones de personas —a saber: personas naturales—, entonces con esto parecería abrirse la posibilidad de que a ellas sea “comunicado” el estatus normativo de las personas que la componen⁷⁹. Y si, en estos términos, una corporación puede ser entendida como una “suprapersona” obtenida por composición, entonces cabría considerar la posibilidad de que ella sea hecha responsable, en congruencia con el estatus normativo que le sería así comunicado. Precisamente esta es la vía que, en el debate doctrinal alemán, ha sido explorada por Aichele y Renzikowski, a partir de una recuperación de la construcción de una persona moralis composita⁸⁰.

Esta última noción, que se remonta a la doctrina del derecho natural racional y que fue cabalmente asumida por Kant⁸¹, apunta a la forma en la cual una multiplicidad de individuos podría, a través de una convergencia de sus voluntades, “fundar” (begründen) una “persona moral”, en términos tales que, “[e]n virtud de esa convergencia, la voluntad de cada uno de esos individuos se conviert[a] en la voluntad común de todos”⁸². Más precisamente, y tal como ello queda canónicamente expresado en la definición ofrecida por Pufendorf, la constitución de semejante persona moralis composita sería el resultado de la conformación de una “doble unidad de una voluntad de acción” generada por “la unión [Zusammenschluß] de varias personas individuales”⁸³. Esta doble unidad no sería más que la expresión de la “identidad formal” que, de acuerdo con el principio leibniziano de la identidad de los indiscernibles⁸⁴, se daría entre la voluntad y las acciones de cada una de las personas así asociadas, por un lado, y la voluntad y las acciones de cada una de las demás, por otro, “en lo concerniente a la naturaleza y el fin de la asociación”⁸⁵. De esta manera, la “totalidad unificada” en la que consistiría la respectiva persona moralis composita sería el resultado de la unificación de la voluntad y las acciones de las personas físicas que fungen como sus miembros o “partes”, quedando esa unificación fundada en la identidad formal predicable tanto de la voluntad que ellas comparten como de las acciones por ellas ejecutadas como realización de esa misma voluntad.

Hay dos aspectos del enfoque así delineado que ameritan ser resaltados. El primero concierne a una implicación del carácter compuesto que se reconoce a la respectiva persona moralis: esta aparece “no solo como unidad”, sino como un todo [ein Ganzes], esto es, como compuesta por “partes”, cuya respectiva “identidad como partes” sería relativa al “todo del cual ellas son partes”⁸⁶. De ello se seguiría, como observa Aichele, que “el movimiento de una parte, en la medida en que [ese movimiento] es desplegado en esta función determinada por el todo, no puede ser distinguido del movimiento del todo”, de lo cual se seguiría que cada acción ejecutada por una persona física en su función como parte del todo cuenta como “una acción del todo y con ello de cada parte individual”⁸⁷. De ahí que Renzikowski sostenga que los hechos de la persona moralis composita “pueden ser imputados no solo a ella —esto es, al colectivo—, sino que pueden ser imputados a cada miembro de esa misma persona compuesta, porque ellas, […] según su intervención en la persona moral, no pueden ser distinguidas unas de otra”⁸⁸. En ello radicaría que las entidades corporativas, así reconocidas como sujetos de imputación, aparezcan como candidatas a ser penalmente responsabilizadas⁸⁹.

El segundo aspecto de esta concepción que cabe destacar concierne a las condiciones de cuya satisfacción tendría que depender que se constituya una voluntad común que admita ser identificada con la voluntad de la respectiva persona moral considerada como una totalidad. Al menos bajo la versión de la construcción favorecida por Kant, una condición necesaria para ello consistiría en que, al interior de la asociación, “ninguna voluntad particular [tenga] el privilegio de determinar la voluntad de los demás”, dado que una voluntad solo podría tener “eficacia determinativa” siendo “voluntad común”⁹⁰. La consecuencia de ello sería que únicamente una societas aequalis, ninguno de cuyos miembros figura ocupando la posición de imperans, podría venir en consideración como persona moral⁹¹.

Las consideraciones precedentes tendrían que hacer reconocible la falta de plausibilidad que aqueja a esta concepción de las entidades corporativas, al menos si se la toma como posible modelo para explicar que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsabilizadas. En lo fundamental, esa falta de plausibilidad se explica por el compromiso atomista que, según ya se anticipara, subyace a la conceptualización de las corporaciones como personas morales compuestas, que las hace aparecer como meras asociaciones de individuos, sin conferir significación alguna a su dimensión propiamente organizacional. Así, y a menos que se la interprete como una metáfora teóricamente superflua, la identificación de los individuos que componen la persona moral en cuestión con las “partes” de esta no es fácil de reconciliar con el hecho de que las entidades corporativas se correspondan con artefactos abstractos, a lo menos en el sentido mínimo de que ellas carecen de extensión espacial⁹². Esto es indicativo de que el entendimiento de las entidades corporativas como “construcciones meriológicas”, que es lo que subyace al análisis de su existencia en términos de la relación entre un “todo” y sus “partes”⁹³, no logra ofrecer razones para asumir que aquellas hayan de ser identificadas como auténticos agentes grupales singulares, como algo distinto e irreducible a una mera pluralidad de agentes agrupados⁹⁴.

Más allá de ello, el modelo de la persona moralis composita no está en condiciones de dar cuenta, siquiera mínimamente, tanto de la formalidad como de la complejidad que, según Dan-Cohen, son características de buena parte de las entidades corporativas que pueblan las contemporáneas economías capitalistas. Más aún, entendida como una persona moralis composita, una entidad corporativa se presenta como radicalmente “transparente”, en oposición a “opaca”⁹⁵. En efecto, si la voluntad y las acciones atribuible al “todo” en el que consiste una persona moral compuesta lo son en cuanto indistinguibles de la voluntad y las acciones atribuibles a sus “partes”, entonces deviene imposible explicar que, tal como ya se sugiriera, “las acciones de la organización [sean] impersonales”, a consecuencia de que ellas “no son el reflejo directo de decisiones y acciones individuales”⁹⁶.

Por otro lado, el modelo de la persona moralis composita transmite una imagen de la conformación de la voluntad atribuible a la correspondiente “totalidad unificada” que resulta manifiestamente inverosímil de cara a los mecanismos que conforman lo que, siguiendo a French, cabe llamar la correspondiente “estructura corporativa de decisión interna”⁹⁷. En particular, la exigencia, tematizada por Aichele, de que la voluntad de ninguna de las personas naturales que componen la respectiva persona moralis resulte asimétricamente determinante de la voluntad de otras “partes” del todo, y que sería definitoria del concepto de una societas aequalis, resulta incompatible con el régimen de gobierno corporativo propio de cualquier sociedad mercantil de capital. Para lo que aquí interesa, resulta decisivo que tal esquema de gobierno corporativo descanse, basalmente, en la distinción entre propiedad y control⁹⁸.

2.4. ¿Las entidades corporativas como personas morales?

De acuerdo con lo recién explicado, al modelo de la persona moralis composita subyace la adopción de un enfoque atomista, en la medida en que la respectiva asociación de individuos es concebida como portadora de una voluntad y como un agente de acciones que le serían atribuibles, meramente, por la indistinguibilidad de la voluntad y las acciones atribuibles a los individuos que, en cuanto “partes” de ella, la componen. En las antípodas de tal aproximación aparecen algunas propuestas que, adoptando un enfoque holista, conciben las las entidades corporativas como dotadas de una capacidad agencial que sería suficientemente discontinua de la agencia de las personas naturales involucradas en su operación. Representativa de esta última orientación es la propuesta de French, según quien, satisfaciéndose determinadas condiciones, las entidades corporativas admitirían ser consideradas como “personas morales” y, por ello, como capaces de responsabilidad penal⁹⁹.

French enuncia sintéticamente cuáles serían las condiciones de cuya satisfacción dependería que una entidad cualquiera exhiba personalidad moral:

Las dos condiciones así enunciadas reproducen el contenido de sendos principios, que French califica como “superestructurales de la responsabilidad moral”¹⁰¹. El primero de ellos es el “principio de responsabilidad extendido” (extended principle of accountability), según el cual una persona puede ser moralmente responsabilizada tanto “por sus acciones intencionales y por aquellas acciones que [ella] estuvo dispuesta a ejecutar bajo descripciones diferentes de sus acciones intencionales”, por un lado, como “por aquellos efectos secundarios o no originales que involucran las acciones de otras personas que [ella] intentó oblicua o colateralmente que ocurrieran, o que estuvo dispuesta a que ocurrieran como el resultado o bajo diferentes descripciones de sus acciones”¹⁰². Por su parte, el “principio de ajuste responsivo” (principle of responsive adjustment) determina que una persona pueda ser moralmente responsabilizada de un evento que al momento de tener lugar, se correspondió con algo que ella hizo de manera no intencional, siempre que con posterioridad ella no haya adoptado algún “cambio conductual apropiado”, sin configurarse alguna “excusa exculpatoria por la falta de ajuste”¹⁰³. Esto ciertamente no supone que el evento no intencional sea retroactivamente resignificado como intencional, sino más bien que, en virtud de su posterior renuencia a implementar el correspondiente ajuste conductual, la persona en cuestión pase a quedar asociada con ese evento pretérito, al modo de un “efecto de segundo orden”¹⁰⁴. Tal como French lo hace explícito, esta ampliación del alcance de la responsabilidad atribuible a una persona, a la que conduce el principio de ajuste responsivo, lograría hacer justicia a la “idea aristotélica” de que la falta de implementación de un cambio de conducta tras el involucramiento no intencional de un agente en un acontecimiento “desviado del curso de la bondad” sustentaría la reinterpretación de ese acontecimiento como indicativo de su carácter¹⁰⁵.

Esta última observación es ciertamente bienvenida a la hora de articular un modelo de culpabilidad por el carácter para así reconstruir los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas, como una responsabilidad no asimilable a la atribuible a personas naturales¹⁰⁶. Sin embargo, la propuesta de French se orienta, por el contrario, a asimilar las bases de la responsabilidad penal atribuible a entidades corporativas y a individuos humanos. A este respecto, una premisa decisiva de su argumentación emerge con su denuncia del “sesgo antropocéntrico” implicado en “la creencia de que, simplemente, las corporaciones no pueden ser personas morales”¹⁰⁷.

A French debe reconocerse el mérito de denunciar la tendencia, que él reconduce al temprano análisis del término “persona” como un “término forense”, ofrecido por Locke, a hacer coextensivos el concepto jurídico de persona con lo que French mismo propone llamar el “concepto metafísico” de persona, en términos del cual ser una persona consistiría en ser una entidad dotada de agencia intencional¹⁰⁸. En contraste con esto, French defiende la “tesis de la interdependencia”, concerniente a la relación en la que se encontrarían los conceptos metafísico y moral de persona, en el entendido de que ser una persona moral consistiría, según lo ya sugerido, en ser susceptible de ser moralmente responsabilizado. De acuerdo con la tesis de la interdependencia, ser una persona en sentido metafísico equivaldría a ser una persona moral, de manera tal que, “para entender en qué consiste ser responsable, uno tiene que entender en qué consiste ser un agente intencional […], y viceversa”¹⁰⁹.

De lo anterior se sigue que el hecho de que una entidad corporativa pueda constituirse como una persona jurídica carece, por sí mismo, de relevancia para determinar su aptitud para ser penalmente responsabilizada, a lo menos si se asume que las condiciones de cuya satisfacción dependería una atribución de responsabilidad penal tendrían que reflejar las condiciones de una responsabilidad moral à la French. De ahí que, pace von Liszt, el hecho de que una sociedad comercial pueda ocupar el lugar de una de las partes de una relación contractual, y en este sentido sea capaz de celebrar un contrato, nada diga acerca de si esa sociedad comercial puede o no perpetrar un delito de estafa a través de la celebración de un contrato fraudulento¹¹⁰. Esta es una conclusión que solo puede ser tenida por correcta, pues nada distinto vale, mutatis mutandis, tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural: que un individuo humano exhiba el estatus jurídico de persona, ciertamente no prejuzga su capacidad para ser penalmente responsabilizado¹¹¹. La deficiencia que aqueja al enfoque de French radica, más bien, en su pretensión de asimilar los presupuestos agenciales que convertirían a las entidades corporativas en susceptibles de ser penalmente responsabilizadas a los presupuestos agenciales de la responsabilidad penal atribuible a individuos humanos.

En su tratamiento del problema, French se apoya en la célebre concepción de la agencia articulada por el filósofo Donald Davidson. Según este, por “agencia” hay que entender la relación que se constituye un evento y una persona cuando ese evento se presenta como una acción de esa persona, lo cual a su vez depende que el evento en cuestión satisfaga a lo menos una descripción bajo la cual ese evento se presente como algo que esa persona ha hecho intencionalmente¹¹². A partir de esto, French observa que, “[s]i las corporaciones son personas morales, ellas evidenciarán una intencionalidad no eliminable con respecto a las cosas que ellas hacen”, lo cual dependería de que algunos eventos puedan ser descritos de una manera que vuelva verdadera la proposición de que “algunas de las cosas que una corporación hace fueron intencionalmente hechas [intended] por la corporación misma”¹¹³. El presupuesto imprescindible para ello es que —en manifiesto contraste con lo sugerido por la construcción de una persona moralis composita— la capacidad intencional atribuible a la entidad corporativa se presente como irreducible a la capacidad intencional de una o más “personas biológicas”, siendo más bien una función de su respectiva “estructura de decisión interna”¹¹⁴.

Según French, la estructura de decisión interna de una entidad corporativa, la cual se dejaría analizar como un sistema de reglas constitutivas¹¹⁵, constaría de dos componentes fundamentales, a saber: “un diagrama de flujo organizacional o de responsabilidades que delinea estaciones y niveles al interior de la estructura de poder corporativo”¹¹⁶, por un lado; y un conjunto de “reglas de reconocimiento”, entre las cuales figurarían algunas que servirían como reglas procedimentales para que determinadas decisiones puedan ser reconocidas como decisiones de la corporación, así como otras que especificarían en qué consiste la “política básica” (basic policy) que, sustantivamente, habría de “informar sus decisiones, para que ellas puedan ser propiamente descritas como [decisiones] de la corporación”, por otro¹¹⁷. En qué consista esa política básica, con todo, es algo que “sólo [puede] verse revelado a través de un estudio cuidadoso del efectivo comportamiento corporativo durante un lapso de tiempo”, de manera tal que el contenido de los correspondientes criterios de reconocimiento tendría que ser discernido a partir de su “aceptación [por parte del] personal corporativo o [de] los funcionarios administrativos superiores”¹¹⁸.

Sobre esta base tendríamos que poder responder la pregunta de si una entidad corporativa puede ser responsabilizada por eventos que admitan ser interpretados como acciones suyas, de un modo que satisfaga los dos “principios superestructurales de la responsabilidad moral”. Pues de esto último dependería que la responsabilidad así atribuida pueda sustentar un “castigo infligido como un merecimiento justo”, y así como algo distinto de una mera administración de “disciplina”¹¹⁹. En lo específicamente concerniente a la satisfacción del principio de ajuste responsivo, French entiende que para ello sería indispensable que la respectiva corporación esté dotada de una estructura de administración que la habilite para la adopción de “decisiones no programadas”. Mientras que una decisión sería “programada” si ella pertenece a una serie de “decisiones repetitivas y rutinarias” que se reproducen más bien mecánicamente, una decisión contaría como “no programada” en la medida en que ella se presente como capaz de alterar los “hábitos” que se expresan en la adopción de un cierto patrón conductual¹²⁰.

La debilidad fundamental de un planteamiento como el de French se encuentra en su compromiso con la idea de que sería factible asimilar la constitución agencial de una entidad corporativa a la de un agente humano¹²¹. Esto se ve reflejado en su recurso a la concepción davidsoniana de la acción, a través de cuya simple adaptación a las particularidades estructurales exhibidas por una entidad corporativa tendría que ser posible especificar las condiciones para que ella pueda ser penalmente responsabilizada por eventos interpretables como acciones suyas, en el mismo sentido en que un individuo humano pudiera serlo. Aquí radica la razón por la cual, según ya fuera explicado, French hace descansar su argumentación en la tesis de la interdependencia: para que una corporación pueda ser vista como una persona moral, en cuanto tal susceptible de ser sometida a sanciones penales retributivamente cargadas, ella necesitaría exhibir el estatus de un agente intencional, que según French sería el estatus expresado por el concepto metafísico de persona.

Semejante equiparación de la capacidad agencial y la personalidad moral susceptibles de ser exhibidas por alguna entidad está lejos de ser autoevidente. Que a una entidad corporativa sea atribuible personalidad moral, es marcadamente difícil de compatibilizar con la consideración de que, como French mismo lo advierte, una corporación no sea sino un artefacto¹²², en lo cual se ve reflejada su ya aludida “funcionalidad”¹²³. Esto habla decisivamente en contra de reconocer el estatus de persona moral a una entidad corporativa, desde ya si la noción de personalidad moral es entendida como internamente conectada con la noción kantiana de dignidad¹²⁴. Sin embargo, de esto no se sigue, sin más, que entonces tampoco pudiera serle reconocido el estatus de agente. La maniobra decisiva para ello pasa por desahuciar una de las proposiciones en las que se descompone la tesis de la interdependencia, a saber: que únicamente podría reconocerse capacidad agencial a una entidad si esta cuenta como persona moral. Si se abandona esta proposición, entonces el camino queda despejado para que la agencia predicable de una entidad corporativa quede asociada, más bien, a lo que Dan-Cohen llama una “personalidad práctica” (practical personhood), cuya adscripción a una entidad corporativa C tendría que depender de la satisfacción de la siguiente condición doble: que tenga sentido tratar a C “como el punto de origen” de algún evento; y que C exhiba la capacidad de reaccionar “responsivamente” a normas dirigidas a C, así como a incentivos orientados a respaldar o reforzar esas mismas normas¹²⁵.

En la medida en que el reconocimiento de personalidad práctica a una entidad corporativa no necesita en lo absoluto descansar en que ella exhiba las propiedades que, basalmente, pueden convertir a un individuo en poseedor de personalidad moral, el régimen de responsabilidad penal aplicable a tal entidad corporativa no tendría por qué presuponer la validación de la segunda de las dos asunciones tácitas que, según Dan-Cohen, parecen dominar perjudicialmente el debate que gira en torno a la pregunta por la admisibilidad de la punición de personas jurídicas¹²⁶. En lo que ahora interesa, esa asunción sirve como premisa para la formulación de lo que Dan-Cohen denomina el “criterio de la individualidad”, según el cual “las corporaciones [serían] castigables si y solo si castigarlas sería equivalente a castigar seres humanos individuales”¹²⁷. Si, en consideración a su ontología peculiar en cuanto artefactos institucionales, se abandona la asunción resultante en el criterio de la individualidad, entonces debería disolverse la resistencia que suele enfrentar la constatación ineludible de que la responsabilidad penal eventualmente atribuible a una entidad corporativa qua persona jurídica no puede quedar fundada en la satisfacción de condiciones asimilables a las que sustentan la responsabilidad penal atribuible a un individuo humano qua persona natural¹²⁸.

Sintomática de una validación no debidamente problematizada del criterio de la individualidad resulta ser la argumentación ofrecida por Cigüela para desestimar la aceptabilidad del establecimiento de un régimen de auténtica responsabilidad penal para personas jurídicas. Ello se ve nítidamente corroborado por su insistencia en que, para fundar esa desestimación, sería suficiente observar que, a diferencia de una persona natural, una persona jurídica no puede desarrollar una “identidad narrativa plena”¹²⁹. Esto contribuye a explicar que Cigüela sostenga que el reconocimiento legislativo de la subsistencia de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica en caso de que, tras la perpetración del hecho que pudiera gatillar su punibilidad, esa persona jurídica se vea reestructurada a consecuencia de una “fusión, escisión, absorción o transformación” sería suficientemente revelador de que, en este ámbito, la respectiva punición dejaría de estar condicionada por el presupuesto de una auténtica “identidad penal”¹³⁰.

Esto último sólo puede resultar problemático si se asume que toda “genuina” responsabilidad penal tendría que estar modelada según los parámetros impuestos por el paradigma de una persona natural como sujeto responsable, cuya identidad narrativa puede ser sensible a un constreñimiento de “continuidad psicológica” que carece de toda pertinencia, empero, tratándose de una entidad corporativa en cuanto artefacto institucional y abstracto. En la medida en que una operación de fusión o transformación es congruente con la naturaleza artificial de una entidad corporativa, no hay obstáculo alguno a que la responsabilidad penal que le sea atribuible sea legislativamente tratada como subsistente, con cargo a la rastreabilidad jurídica de los recursos o activos sobre los cuales esa responsabilidad pudiera hacerse efectiva¹³¹. Por supuesto, esto supone validar una forma de transmisión de la responsabilidad penal que resulta incompatible con el principio de personalidad de la pena¹³². Pero, en cuanto concreción del principio de culpabilidad, esta exigencia de personalidad —o “intrascendencia” personal— de la pena encuentra su fundamento en la misma deferencia hacia la subjetividad a la que en general responden las condiciones de imputación de cuya satisfacción depende la legitimidad de la punición de una persona natural¹³³, sin que ella pueda funcionar como un constreñimiento, al menos en la misma medida, cuando se trata de la responsabilidad penal atribuible a una persona artificial.

Por supuesto, las consideraciones hasta aquí presentadas no son suficientes para tener por admisible, sin más, el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas. Que lo sea o no, tendría que depender, más bien, de si tiene sustento la otra asunción tácita que, según Dan-Cohen, tendería a condicionar perjudicialmente el debate teórico sobre este punto. Se trata de la asunción de que la responsabilidad penal sería categorialmente unitaria, constituyéndose como una “unidad indiferenciada” que no admitiría ser analíticamente desagregada en una multiplicidad de componentes dispares, algunos de los cuales pudieran no reclamar la misma pertinencia según se trate de una responsabilidad penal atribuible a agentes individuales, por un lado, o a entidades corporativas, por otro¹³⁴.

3. La responsabilidad penal y sus variaciones

3.1. ¿La responsabilidad penal como categoría natural?

No es infrecuente que, ante el explícito etiquetamiento legislativo de la responsabilidad de una persona jurídica susceptible de ser gatillada por la perpetración de un hecho dotado de significación delictiva como “penal”, se invoque el adagio societas delinquere non potest para aludir, con ello, a la pretendida imposibilidad conceptual del establecimiento de semejante régimen de responsabilidad¹³⁵.

Por supuesto, el punto no pasa por la sola invocación de ese adagio al modo de un dogma que tendría la fuerza de privar al legislador de la capacidad de implementar tal régimen de responsabilidad. Pues, en tanto la dogmática jurídica pretenda tener el carácter de una “ciencia de los dogmas”, el dogma expresado a través de ese adagio conservará su estatus de tal sólo en la medida en que la máxima así expresada cumpla la función de servir como una proposición que sintetiza conocimiento doctrinalmente producido al servicio de la racionalización de la aplicación del derecho¹³⁶. De ahí que, si legislativamente ha sido adoptada la decisión de instaurar un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas, no quepa invocar “razones dogmáticas” para negar que el legislador haya podido adoptar semejante decisión¹³⁷. Lo contrario supondría adoptar esa “posición hostil hacia el derecho vigente” que Binding no dudaba en censurar como expresiva de una mentalidad iusnaturalista¹³⁸, favorable a confundir la tarea de reconstruir la racionalidad interna del derecho (legislado) con la pretensión de subordinarlo a una racionalidad externa¹³⁹.

El problema consiste, más bien, en si hay razones para concluir que, a pesar de que el legislador haya etiquetado el correspondiente régimen de responsabilidad como “penal”, el régimen así establecido no podría ser dogmáticamente reconstruido como uno de responsabilidad penal. Así, Molina entiende que el hecho de que a las personas jurídicas no pueda ser atribuida la capacidad para perpetrar delitos tendría que ser suficiente para afirmar que el establecimiento legislativo de un pretendido régimen de responsabilidad penal aplicable a su respecto conllevaría que el legislador estuviera declarándose “omnipotente” para desconocer los “límites ónticos” a los que estaría sometido “lo normativo”¹⁴⁰. Lo que debe ser notado en este punto es la validación del postulado de la unidad categorial de la responsabilidad penal que subyace al planteamiento de Molina. Un planteamiento como este deja enteramente fuera de consideración la posibilidad de que, como lo ha sugerido Díaz y García Conlledo, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica, en los términos del art. 31 bis del CP español, pueda ser tenida por compatible con el reconocimiento de su incapacidad para delinquir¹⁴¹. Que, para sustentar esta doble afirmación, Díaz y García y Conlledo entienda imprescindible cualificar esa responsabilidad como una “responsabilidad criminal en sentido amplio”, es indicativo de que, a su juicio, la responsabilidad penal no tendría por qué ser tomada como categorialmente unitaria.

Ciertamente, Molina acierta al observar que, en cuanto hablante, el legislador de un Estado puede válidamente usar una o más expresiones lingüísticas para designar algo que pudiera ser manifiestamente ajeno a, o heterogéneo de, aquello que más generalizadamente se designa a través de esas mismas expresiones¹⁴². Con ello, el solo hecho de que en el respectivo texto legal sea empleada la expresión “pena” para especificar una determinada especie de consecuencia jurídica no es suficiente para zanjar que ella deba ser dogmáticamente caracterizada como una pena, de manera tal que los presupuestos de su imputación tuvieran que ser identificados, correspondientemente, como presupuestos de una responsabilidad penal. Esto equivale a sostener que ni el concepto de pena ni el de responsabilidad penal tienen el estatus de categorías nominales¹⁴³. Pero advertir esto último no equivale a validar la hipótesis de que, entonces, esos conceptos solo podrían corresponderse con categorías naturales. El problema está en que al presentar su argumento para descartar la posibilidad de reconocer a las personas jurídicas como entidades capaces de ser penalmente responsabilizadas, Molina queda demasiado de cerca de validar esta última hipótesis. En sus palabras:

Aquí es conveniente diferenciar las dos tesis así enunciadas. Se trata, por un lado, de la tesis de que la introducción de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, diferenciado del régimen previsto para personas naturales, daría lugar a una incoherencia al interior del respectivo sistema jurídico; y por otro lado, de la tesis de que, con independencia de lo anterior, semejante régimen diferenciado no sería adecuado a “la realidad”, puesto que, dado lo que en realidad es la responsabilidad penal, esta no podría ser atribuida sino a seres dotados de dignidad personal.

La primera tesis descansa en una premisa que no es difícil desactivar, a saber: la proposición de que la mera coexistencia de dos (o más) regímenes diferentes de responsabilidad penal al interior de un mismo sistema jurídico daría forma a una incoherencia. Esto es un error. Pues, según ya se observara, semejante incoherencia solo surgiría si los dos (o más) regímenes diferentes, fijando presupuestos o consecuencias de la responsabilidad que pudieran ser recíprocamente incompatibles, reclamaran ser aplicables sobre un mismo universo de entidades¹⁴⁵. Nadie diría, por ejemplo, que por el hecho de que al respectivo sistema jurídico pertenezcan reglas que instituyen un régimen de responsabilidad penal para personas (naturales) menores de edad, que sea relevantemente divergente del régimen previsto para personas adultas¹⁴⁶, tal sistema jurídico estaría afectado por una incoherencia¹⁴⁷. La pregunta es, más bien, a partir de qué punto pudiera dejar de tener sentido reconocer un paralelismo suficientemente marcado entre uno y otro régimen para tratarlos, conjuntamente, como regímenes alternativos de responsabilidad penal. Y es muy poco probable que podamos ofrecer una respuesta mínimamente precisa a esta pregunta, pues es muy poco probable que, de manera apriorística, podamos especificar un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para que un régimen de responsabilidad jurídica califique como uno de responsabilidad penal¹⁴⁸. Pero por principio nada obsta a que podamos reconocer un “parecido de familia” suficientemente fuerte entre dos regímenes de responsabilidad, fundamentalmente en consideración a la continuidad funcional que exhiban las consecuencias jurídicas asociadas a la satisfacción de sus respectivos presupuestos, de manera tal que uno y otro puedan ser considerados regímenes diversos de responsabilidad penal.

Para ello, el desafío consistirá en reconstruir el pretendido régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas de un modo que haga reconocible una continuidad funcional respecto del régimen aplicable a personas naturales, que justifique su “emparentamiento” categorial. Lo crucial es advertir, empero, que esta relativa asimilación no puede ser confundida con una (mucho más exigente) homologación de las condiciones y las consecuencias de la responsabilidad atribuible a personas naturales, por un lado, y a personas jurídicas, por otro. Dicho de otra manera: que sea concebible un régimen de auténtica responsabilidad penal de personas jurídicas, no implica que ese régimen sólo pueda asumir la forma de una adaptación del (mismo) régimen de responsabilidad penal al que quedan sometidas las personas naturales (adultas).

Pero es en la segunda tesis defendida por Molina que se manifiesta cuán cerca él está de identificar los conceptos de pena y de responsabilidad penal con categorías naturales. El problema no está en su más que plausible rechazo de la supuesta “omnipotencia” que el legislador de un Estado exhibiría para poner en vigor tal o cual régimen jurídico, sino más bien en el reduccionismo que afecta al esquema conceptual con el cual Molina pretende dar cuenta de esa falta de omnipotencia legislativa: “hay límites ónticos a las categorías normativas, límites que derivan de la realidad que regulan”¹⁴⁹. Si nos quedamos con la pregunta de si puede haber tal cosa como una culpabilidad en sentido jurídico-penal atribuible a una persona jurídica, la observación de Molina parece sugerir que la respuesta tendría que depender de cómo existe, “en la realidad”, esa culpabilidad de cuya posible regulación se trata¹⁵⁰. Pero sostener esto último supondría desconocer que la culpabilidad que pueda condicionar la imposición de una pena no es, stricto sensu, jurídicamente regulada, sino jurídicamente constituida¹⁵¹. La culpabilidad jurídico-penal no es algo que exista con independencia de las reglas (de imputación) que fijan las condiciones positivas o negativas de cuya satisfacción depende su adscripción. O dicho más enfáticamente: “La culpabilidad jurídico-penal, en cuanto concepto jurídico, ha de ser fundamentada jurídicamente”¹⁵².

La comparación que, a propósito de nuestro problema, Molina hace con la institución jurídica del matrimonio es suficientemente ilustrativa. Él nos propone contrastar el hecho de que, de acuerdo con lo que rige bajo múltiples sistemas jurídicos, como vínculo matrimonial sea reconocida la unión de dos personas (naturales) de un mismo sexo, por un lado, con la posibilidad de que ese mismo estatus fuera conferido a la unión de dos personas jurídicas, por otro¹⁵³. La diferencia entre uno y otro posible régimen jurídico radicaría

Incluso pasando por alto cuán manipulable puede ser la apelación al topos de qué sería lo que “importa al derecho” al instituir un determinado régimen matrimonial¹⁵⁵, Molina al parecer asume que el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, dado el concepto de responsabilidad penal que sería inmanente a un sistema jurídico como el español, sería igualmente excéntrica que la postulación de un régimen matrimonial para personas jurídicas, dado el concepto de matrimonio inmanente a ese mismo sistema jurídico. Que esto sea así, sin embargo, depende de cuán autoevidente sea que, mientras que el respectivo concepto de matrimonio especificaría un vínculo que tendría como sustrato una “unión al menos potencialmente afectiva y especialmente estrecha entre seres conscientes”, el concepto de responsabilidad penal especificaría una especie de responsabilidad exclusivamente atribuible, por merecimiento, a “seres dotados de dignidad personal”¹⁵⁶. Y el punto es que una definición del concepto de matrimonio como la enunciada por Molina será adecuada, en último término, si ella logra hacer inteligible la función que semejante vínculo está llamado a cumplir en un entramado de relaciones jurídicas: “al Derecho le importan las relaciones vitales estrechas entre personas como presupuesto de múltiples consecuencias jurídicas relativas al Derecho de familia, la herencia, las pensiones, los deberes de asistencia, etc.”, siendo el caso que “esa condición la cumplen por igual las parejas heterosexuales y homosexuales”, lo cual no admitiría hacerse extensivo a una posible “unión entre personas jurídicas”¹⁵⁷.

Si esto último es correcto, entonces cabría esperar, mutatis mutandis, que la respuesta a la pregunta de si hay algo absurdo —en el sentido de: conceptualmente incoherente— en el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas quede fundada en el análisis de la funcionalidad de semejante forma de responsabilidad¹⁵⁸.

3.2. La responsabilidad penal como categoría funcional

Una vez que, en la línea de la propuesta de Dan-Cohen, se pone en entredicho la asunción de la unidad categorial de la responsabilidad penal, la estrategia más frecuente para dar cabida a que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsabilizadas consiste en favorecer lo que, por contraste, cabría caracterizar como una bifurcación categorial. Según Dan-Cohen, la responsabilidad penal (siquiera lato sensu) atribuible a una persona jurídica, capaz de resultar en una punición que tendría que responder a consideraciones de necesidad y eficacia preventivas, se distinguiría por no quedar sometida a los constreñimientos deontológicos que condicionarían la legitimidad de una reacción penal susceptible de ser dirigida contra una persona natural, los cuales no resultarían pertinentes tratándose de una entidad que solo posee personalidad instrumental, y no personalidad moral¹⁵⁹. Esto suele quedar conectado con la tesis ulterior, aunque no compartida por Dan-Cohen¹⁶⁰, de que la punición de una persona jurídica, fundada en la responsabilidad sui generis que le sería atribuible, tendría que entenderse únicamente orientada a la producción de efectos preventivos en personas naturales que estén fácticamente en condiciones de incidir en la adaptación conductual de la respectiva entidad corporativa¹⁶¹.

El camino que aquí se esbozará, en cambio, se orienta a evitar que la desactivación de la asunción de la unidad categorial de la responsabilidad penal dé lugar a semejante bifurcación. Antes bien, la estrategia consiste en debilitar esa asunción, por la vía de articular un enfoque que logre dar cuenta de que los regímenes de responsabilidad penal respectivamente aplicables a personas naturales y a personas jurídicas representan variaciones suficientemente divergentes, y contrastables, de la institucionalización de una práctica de responsabilización definida por el carácter distintivamente punitivo de al menos algunas de las consecuencias jurídicas cuya materialización está en juego en la operación de tal práctica. Esta aproximación se apoya en la consideración de que, en el presente contexto, la noción de responsabilidad penal pueda ser tenida por equivalente a la noción de punibilidad, que especifica una posición normativa consistente en una sujeción al castigo, posición que es correlativa a un poder normativo cuyo ejercicio puede resultar en la imposición de un deber de soportar la irrogación de un mal al cual jurídicamente se atribuye significación punitiva¹⁶². De ahí que, tomado como una categoría funcional, el concepto de responsabilidad penal tenga que ser analizado a partir de la funcionalidad que pueda considerarse inherente a la forma de consecuencia jurídica que llamamos “pena”.

Recogiendo algunas propuestas de definición suficientemente conocidas, en lo que sigue se entenderá por “pena” el trato aflictivo y estatalmente infligido al que es coactivamente sometida una persona, y que es expresivo de desaprobación y censura por un comportamiento que se le atribuye como constitutivo de, o conectado con, la previa trasgresión de una norma jurídica¹⁶³. Descomponiendo el concepto así definido obtenemos cinco aspectos suficientemente diferenciables: la aflictividad, la estatalidad, la coercitividad, la expresividad y la reactividad de la pena qua especie de sanción jurídica. De ellos, los dos primeros no contribuyen a perfilar los rasgos distintivos de la pena, pues ellos son comunes, más bien, a cualquier sanción jurídica instituida por reglas de derecho público (lato sensu), lo cual basta para dar sentido a la formalidad asimismo predicada de la pena¹⁶⁴. De ahí que sea en la conjunción de los restantes tres aspectos donde tendríamos que buscar su distintividad en cuanto especie de sanción.

La aflictividad de la pena se corresponde con aquella dimensión en la que la punición se presenta como la “irrogación de un mal”¹⁶⁵. Lo así resaltado es la circunstancia de que la persona penada sea sometida a una forma de trato cuya materialización se traduce en la privación o restricción, más o menos drástica, de su disfrute o aprovechamiento de uno o más de sus bienes jurídicos¹⁶⁶. De esta manera, la aflictividad de la pena concierne a su inmediato impacto negativo en la condición o situación existencial (lato sensu) del penado.

Pero la referencia al carácter más o menos aflictivo de toda pena es insuficiente para dar cuenta de su distintividad. Frente a otras formas de sanción, la pena también tiende a diferenciarse por la expresividad que le es propia¹⁶⁷. Esto quiere decir que la pena funciona, ante todo, como un dispositivo convencional para la expresión de “actitudes reactivas”, sea de parte de la autoridad punitiva misma, sea por cuenta de aquellos en cuyo nombre la pena es impuesta¹⁶⁸. El reconocimiento de la función expresiva de la pena no trae necesariamente aparejada una respuesta a la pregunta concerniente a la o las finalidades que pudieran guiar su concreta imposición y ejecución¹⁶⁹. Con ello, identificar la expresividad de la pena como una de sus notas diferenciadoras no conlleva, por sí mismo, una toma de posición a favor de una determinada doctrina de la justificación de la punición, aunque sí puede condicionar la mayor o menor plausibilidad de la que goce semejante doctrina justificativa. Esto, porque la proclamación de la expresividad de la pena supone, al mismo, subordinar la significación de su dimensión aflictiva: la irrogación del mal en el cual consiste la pena aparece como el soporte material, convencionalmente diseñado, para la simbolización del “mensaje” que habría de verse transmitido a través de la punición.

Está lejos de ser autoevidente, empero, que una caracterización “expresivista” de la pena sea plenamente reconciliable con la formalidad que le es asimismo inherente, en cuanto especie de sanción (altamente) institucionalizada. Pues, si ponemos el foco en actitudes reactivas como el resentimiento y la indignación, cabe notar que estas parecen tener su lugar natural al interior de relaciones interpersonales más o menos estrechas, y no, en cambio, en el marco de interacciones institucionalmente mediadas, como la que se genera entre el Estado y una persona contra la cual aquel esgrime una pretensión punitiva. De ahí que las actitudes de desaprobación o censura que pudieran verse expresadas en la punición de una persona solo puedan consistir, más bien, en determinados equivalentes personalmente “distanciados”, o “generalizados”, de las actitudes reactivas cuya expresión sería adecuada entre personas que comparten algún vínculo cercano¹⁷⁰. En tal medida, la expresividad de la pena solo puede tomar la forma de una expresividad institucionalmente objetivada.

Esta identificación “minimalista” de la expresividad de la pena con su funcionalidad como un dispositivo para la manifestación simbólica de desaprobación y censura necesita ser complementada por un análisis de aquello en lo que pueda consistir el objeto de referencia de las actitudes así expresadas. Esto nos lleva al tercer rasgo distintivo de la pena, consistente en su reactividad: la respectiva pena es impuesta como la respuesta a un comportamiento constitutivo de, o conectado con, un quebrantamiento del derecho. Esto hace posible conferir un carácter funcionalmente cualitativo a la distinción entre sanciones constitutivas de penas, por un lado, y medidas de seguridad u otras consecuencias jurídicas desprovistas de significación punitiva, por otro¹⁷¹.

A modo de recapitulación puede sostenerse que, en sentido jurídico, la punición de una persona se corresponde la irrogación de un mal que es expresiva de actitudes reactivas, pero personalmente distanciadas, de desaprobación y censura, en respuesta a un comportamiento que se interpreta como una toma de posición contra el derecho. Esto hace posible analizar la categoría de la responsabilidad penal como una categoría funcional. Que una persona sea penalmente responsable, equivale a que ella pueda ser válidamente sometida a la materialización de semejante reacción expresiva, con cargo a que a su respecto se satisfacen las condiciones que vuelven apropiada tal reacción expresiva. Desde este punto de vista, admitir la variabilidad de los presupuestos de la responsabilidad penal, según esta sea atribuida a una persona natural o a una persona jurídica, es admitir la posibilidad de que, al interior de un mismo sistema jurídico, coexistan dos (o más) subsistemas de responsabilidad penal diferenciados, en términos tales que las condiciones que uno y otro subsistema asocien a la fundamentación de la respectiva responsabilidad resulten ser heterogéneas.

Con ello, la pregunta que necesita ser respondida es si respecto de una entidad corporativa, en cuanto persona artificial, puede ser apropiada la adopción de actitudes reactivas cuya expresión tome forma punitiva, de manera tal que la decisión legislativa de implementar un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas pueda ser racionalizada como una decisión resultante en la instauración de un régimen de genuina responsabilidad penal, aunque distinto del régimen aplicable a personas naturales. Y esto pasa por responder negativamente la pregunta que, parafraseando a Molina¹⁷², podríamos formular así: ¿favorecer la punición de una persona jurídica es tan absurdo como favorecer que una reacción punitiva sea dirigida contra una o más nubes “por las rayos que produjeren si causaren la muerte de una o más personas”?

3.3. La racionalidad expresiva de la punición de personas jurídicas

Contra lo que se sigue del entendimiento de la responsabilidad penal como una categoría natural, la respuesta a la pregunta recién planteada no puede ser buscada fuera de los confines de la forma de vida en cuyo seno se aloja el respectivo régimen de responsabilidad. Pues, ser penalmente responsable es exhibir un estatus normativo, en circunstancias de que —al menos modernamente— todo estatus normativo tiene que ser entendido, en último término, como un estatus socialmente conferido¹⁷³. Con ello, la cuestión es si acaso es concebible que, al interior de una forma de vida económicamente organizada como una sociedad capitalista en cuyo seno las entidades corporativas emergen como agentes económicos protagónicos, estas queden sometidas a un régimen de responsabilidad acoplado a la materialización de sanciones expresivas de actitudes reactivas de desaprobación y censura dirigidas a esas mismas entidades¹⁷⁴. Y esto, sin que esas actitudes reactivas hubieran de entenderse como oblicuamente dirigidas, más bien, a una o más personas naturales que tuviéramos que considerar “escondidas” tras la pretendida “fachada corporativa”. En la respuesta afirmativa a esa pregunta encontraríamos la manifestación específicamente jurídico-penal de la impermeabilidad que, según ya se apuntara, es distintiva de una organización corporativa¹⁷⁵.

Precisamente en este punto se vuelve reconocible, sin embargo, la particularidad del estatus de una entidad corporativa en cuanto potencial sujeto penalmente responsable. Aquí es necesario enfatizar que, como observara Strawson, las actitudes reactivas de desaprobación y censura susceptibles de verse punitivamente expresadas representan el equivalente personalmente distanciado, o generalizado, de aquellas actitudes reactivas que en nuestra interacción cotidiana solemos adoptar inmediatamente frente a otros. En estas se ve reflejada “una expectativa de, y una demanda por, la manifestación de un cierto grado de benevolencia o consideración de parte de otros seres humanos hacia nosotros mismos”, que reformuladas negativamente se presentarían, más débilmente, como “una expectativa de, y una demanda por, la ausencia de malevolencia activa o desconsideración indiferente”¹⁷⁶. Ello redundaría en que aquellas actitudes personalmente distanciadas que se manifiestan en la operación de una práctica punitiva institucionalizada también hagan reconocible una expectativa de, y una demanda por, la ausencia de mala voluntad o desconsideración que pudiera verse objetivada en el comportamiento de otro, aunque ahora “no simplemente hacia nosotros mismos, sino hacia todos por cuenta de quienes pueda ser sentida una indignación moral”¹⁷⁷. Bajo semejante formulación negativa, y en el umbral de su plena generalización (o “universalización”), tal expectativa/demanda se ajusta a lo que Hegel tematiza como el “requerimiento” (Gebot) del derecho abstracto: “sé una persona y respeta a los demás como personas”¹⁷⁸.

Según Strawson, tanto en el nivel de las interacciones personalmente próximas como en el nivel de las interacciones personalmente distanciadas, entre la respectiva expectativa/demanda y las actitudes reactivas en las cuales aquella se ve reflejada sería reconocible una conexión no puramente lógica, sino más bien antropológica, en el sentido de que se trataría de actitudes enraizadas en “nuestra naturaleza humana y nuestra pertenencia a comunidades humanas”¹⁷⁹. Bajo una concepción (“funcionalista”) de la responsabilidad penal como la ya reseñada¹⁸⁰, esta última consideración parecería ser determinante, a primera vista al menos, para desconocer toda sensatez al establecimiento legislativo de un modelo de responsabilidad penal para personas jurídicas. Pero las apariencias engañan. Pues del reconocimiento del enraizamiento antropológico de las actitudes reactivas cuya adopción condiciona, basalmente, la responsabilidad penal atribuible a una persona natural no se sigue que el universo de entidades que puedan ser penalmente responsabilizadas haya de quedar clausurado sobre la base de un sesgo antropocéntrico.

Antes bien, la pregunta crítica resulta ser la siguiente: ¿es concebible que una expectativa/demanda relevantemente parecida, pero no idéntica, a aquella que se ve reflejada en las actitudes reactivas expresadas en la punición de un agente humano se dirija a una entidad corporativa qua artefacto creado para la promoción o gestión de intereses humanos, de manera tal que ella pueda verse apropiadamente sometida a una reacción punitiva? De que sea posible responder afirmativamente esta pregunta depende que, para decirlo con Feijoo, tenga “cabida dentro de un determinado ordenamiento jurídico una responsabilidad de organizaciones en clave estructural que no se limite a la prevención especial”¹⁸¹.

En este punto es imprescindible advertir que una entidad corporativa que pudiera ameritar ser penada tendría que consistir, esencialmente, en una organización cuyo posicionamiento hacia el derecho sea función de la sensibilidad que su estructura de decisión interna muestre hacia el favorecimiento o desfavorecimiento de transgresiones de normas jurídicas en las que puedan incurrir los individuos a través de cuya agencia sean adoptadas e implementadas las decisiones que le sean atribuibles¹⁸². Dado esto, la expectativa/demanda reflejada en las actitudes reactivas expresables en la punición de una entidad corporativa tendría que ajustarse a la siguiente versión modificada del requerimiento hegeliano del derecho abstracto: “organízate como persona, de manera tal que quienes se desempeñan por tu cuenta respeten a los demás como personas”. Y para que sea posible materializar, sobre la respectiva entidad corporativa, una reacción punitiva que exprese desaprobación y censura por la frustración de semejante expectativa/demanda, es suficiente que, exhibiendo el estatus jurídico de persona, ella ostente titularidad sobre bienes jurídicos en cuyo menoscabo pueda consistir la irrogación de un mal al que sea conferido el significado simbólico de una sanción penal. Como tendría que ser obvio, ello no presupondría en lo absoluto que la entidad corporativa en cuestión tuviera que ser vista como capaz de experimentar “sufrimiento”, pues no tiene sustento alguno la sugerencia —que tendría que apoyarse en una problemática conceptualización hedonista de aquello en lo que consiste sufrir un mal— de que una pena es ejecutada sobre “quien puede sufrir sensorialmente el mal” en cuya irrogación esa pena consiste¹⁸³.

Como intentaré mostrarlo en la sección final de la presente contribución, un desarrollo consistente del enfoque así esbozado tendría que conducir a reconstruir el régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas a través de un modelo de culpabilidad por el carácter.

4. La culpabilidad corporativa como culpabilidad por el carácter

4.1. ¿Culpabilidad por el hecho (propio)?

Para dar cuenta del rendimiento que un modelo de culpabilidad por el carácter puede tener en la reconstrucción dogmática de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, entendido como un modelo de autorresponsabilidad, el primer paso ha de consistir en mostrar la inviabilidad teórica que aqueja, por contraste, a los modelos de responsabilidad por el hecho propio. Poco después de que entrara en vigencia la Ley 20.393, van Weezel enunciaba el “dilema” que suscitaría la introducción de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas:

Los dos polos del dilema denunciado por van Weezel, y previamente articulado por Jakobs¹⁸⁵, se corresponden con los dos modelos “puros” de atribución de responsabilidad perennemente invocados en la discusión doctrinal, a saber: el de responsabilidad por transferencia y el de responsabilidad por el hecho propio¹⁸⁶.

El argumento decisivo contra la viabilidad de un modelo de responsabilidad por transferencia consistiría, según Jakobs, en que el titular del ámbito de responsabilidad desde el cual tendría que producirse esa transferencia no deja de ser portador de responsabilidad por el hecho: el “órgano” sigue siendo persona (natural) y, así, plenamente responsable por la infracción de sus propios deberes, lo cual mostraría que él jamás llegaría a ser, en rigor, un mero órgano¹⁸⁷. La fuerza del argumento de Jakobs estriba en su clarísima sugerencia de que el problema no radica en la imposibilidad de concebir un actuar de la persona jurídica que sea superveniente al comportamiento del respectivo órgano, sino más bien en la significación del carácter específicamente delictivo de ese comportamiento. Pues es en exclusiva atención a su carácter delictivo que el comportamiento del órgano no admitiría ser interpretado como el simple actuar de un órgano. Para que el comportamiento de una persona natural, qua órgano, fuera imputable como hecho propio a una persona jurídica, sería necesario, como sugiriera Pettit, que las “colectividades integradas” en las que consisten las entidades corporativas fueran tratadas como “agentes a los cuales dan vida individuos por la vía de suspender sus propios proyectos, de cuando en cuando, en orden a ponerse al servicio del punto de vista colectivo”¹⁸⁸. Sin embargo, precisamente esto no sería admisible, según Jakobs, bajo un régimen de imputación jurídico-penal: estando en juego el seguimiento o la falta de seguimiento de una norma jurídica que impone deberes personalísimos, el derecho no validaría semejante suspensión de la agencia individual en pos de un despliegue de agencia ajena.

Frente a esto, y como argumento decisivo contra la viabilidad de un modelo de responsabilidad por el hecho propio, Jakobs esgrime la consideración de que las personas jurídicas exhibirían una personalidad puramente “pasiva”¹⁸⁹. Pues una culpabilidad por el hecho propio dependería de que el agente se encuentre en condiciones de tomar posición, de manera autoconsciente, contra la norma que resulta así desautorizada¹⁹⁰. Y nótese que ello no se ve alterado si, con Hegel, se sostiene que la autoconsciencia de un sujeto también tiene el carácter de un estatus socialmente conferido¹⁹¹. En efecto, la autoconsciencia puede ser concebida como el reconocimiento reflexivo —esto es, el autorreconocimiento— de un sujeto que resulta de su participación en relaciones de reconocimiento “elemental” con otros sujetos a quienes el primero reconoce como reconocedores, siempre que esas relaciones de reconocimiento cumplan la doble condición de ser (de iure) transitivas y (de facto) simétricas¹⁹². De esto se sigue que, dado que una entidad corporativa no posee la capacidad basal de reconocer a otras entidades como sujetos reconocedores, ella no participa de relaciones de reconocimiento recíproco al interior de las cuales pudiera constituirse como un sujeto autoconsciente. Así formulada, la objeción contra la defensa de un modelo de culpabilidad por el hecho enfatiza la imposibilidad de atribuir a la respectiva entidad corporativa una culpabilidad por el hecho, dada su incapacidad para tomar posición, reflexiva o autoconscientemente, contra la norma en cuya trasgresión tendría que consistir el correspondiente hecho.

Hay que notar, sin embargo, que la defensa de un modelo de culpabilidad por el hecho enfrenta una dificultad, estrictamente correlativa a la anterior, en lo concerniente a la identificación del hecho al cual habría de quedar referida la culpabilidad (por el hecho) atribuible a la entidad corporativa en cuestión. Esto es fácil de reconocer en el temprano esfuerzo de Gómez-Jara por sustentar semejante modelo, en su forma pura¹⁹³. Para advertir por qué, basta con considerar la definición de “hecho” que Gómez-Jara ofrecía en su abordaje más temprano del asunto, a saber: “la configuración de un ámbito de organización”¹⁹⁴. Más recientemente, su tematización del “hecho propio” del cual pudiera ser culpabilizada una persona jurídica resulta ser aún más vaga: el hecho propio no consistiría sino en “un déficit de organización” al cual habría de quedar referida la culpabilidad atribuible a la misma persona jurídica, entendida como un “déficit de cultura de compliance”¹⁹⁵.

Más allá de la manifiesta circularidad que tal estrategia trae aparejada¹⁹⁶, es claro que semejante concepto de hecho resulta enteramente incompatible con una declaración como la que hace suya el legislador chileno en el actual inc. 2º del art. 1º de la Ley 20.393, en cuanto a que “[l]os delitos por los cuales la persona jurídica responde penalmente” son aquellos que quedan enunciados en el catálogo allí establecido. Si un régimen legal como este ha de reconstruirse en congruencia con las premisas sobre las cuales descansa un modelo de culpabilidad por el hecho, entonces tendría que ser claro que el respectivo hecho necesita identificarse con la (actual o potencial) realización del correspondiente tipo de delito, y no con un “déficit de organización”.

Justamente aquí aparece la principal ventaja teórica que, frente a una propuesta como la recién examinada, cabe reconocer al modelo de una responsabilidad por un “delito corporativo”, pormenorizadamente presentado por Feijoo¹⁹⁷. La premisa sobre la que se erige esta última construcción es elegantemente simple: “[s]i la pena es corporativa, tiene que existir un delito corporativo”¹⁹⁸. Inmediatamente a continuación, Feijoo introduce la importante prevención de que el concepto de delito corporativo así invocado tendría que identificarse con “el conjunto de presupuestos que se tienen que dar para poder imponer legítimamente la pena corporativa”, sin que ello pueda ser confundido con “una figura típica específica”¹⁹⁹. Esto equivale a decir que el concepto en cuestión está siendo introducido, funcionalmente, como una categoría de la parte general.

Así, con independencia de cuál sea el tipo de delito en cuya realización consista el hecho por el cual —en los términos del art. 31 bis del CP español— la respectiva persona jurídica haya de ser responsabilizada, la responsabilidad de la persona jurídica por ese hecho dependería de que esta sea interpretable como un delito corporativo, esto es, como un delito susceptible de ser imputado, qua hecho propio, a la persona jurídica misma²⁰⁰. De acuerdo con la etiqueta sugerida por Díaz y García Conlledo a propósito de su reconstrucción tendencialmente crítica del planteamiento de Feijoo, por esa vía el hecho en cuestión quedaría resignificado como un “delito corporativo específico”²⁰¹. Los presupuestos de cuya satisfacción dependería que el hecho adquiera el carácter de delito corporativo, en ese mismo sentido, serían “autónomos e independientes de los correspondientes a la responsabilidad individual”, lo cual se traduciría en que la responsabilidad atribuible a la persona jurídica sea “una responsabilidad distinta a la individual”²⁰².

El problema al que se enfrenta esta última estrategia teórica, sin embargo, se hace patente en la respuesta que Feijoo brinda a la pregunta por “el fundamento estructural de la responsabilidad penal de la persona jurídica”²⁰³. Este no consistiría sino en “una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad”²⁰⁴, en términos tales que “no [habría] responsabilidad de la persona jurídica si en el caso concreto queda reflejado que dispone de una adecuada cultura de cumplimiento que convierte a la pena en innecesaria”²⁰⁵, lo cual querría decir: en innecesaria para la estabilización de la norma en cuyo quebrantamiento consiste el hecho que se le imputa como delito corporativo²⁰⁶. Lo problemático de la respuesta radica en que, contra la pretensión de Feijoo, el modelo del delito corporativo no logra superar la tensión resultante de que, por un lado, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica necesite ser entendida como una “responsabilidad estructural diferenciada de la responsabilidad individual y que no estaría cubierta por ésta”²⁰⁷, a la vez que, por otro lado, se trate de una responsabilidad de una entidad que resultaría ser “co-responsable con la persona física o las personas físicas que han cometido el delito de poner en entredicho la norma penal”²⁰⁸.

Tal como Feijoo lo hace explícito, tal corresponsabilidad de una o más personas naturales y la correspondiente persona jurídica por el mismo delito, validada por el modelo del delito corporativo, sería consistente con que una persona jurídica sea responsabilizada como cointerviniente —y más precisamente: como partícipe— junto a una o más personas naturales a las que sea imputable el mismo delito²⁰⁹. Sin embargo, esto no es compatible con hacer descansar la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica en el carácter estructural de esa misma responsabilidad, en cuanto “diferenciada de la responsabilidad individual y [… ] no […] cubierta por esta”²¹⁰. Si se asume que la corresponsabilidad penal de una o más personas naturales y una o más personas jurídicas por un mismo delito podría expresarse en que todas ellas figuren como cointervinientes en ese mismo delito, entonces se está asumiendo que la responsabilidad de unas y otras sería homogénea. Y esto socava la premisa según la cual la sensatez de responsabilizar penalmente a una persona jurídica tendría que estar anclada en la dimensión estructural que sería distintiva de esa misma responsabilidad.

La solución del problema pasa por articular un modelo de responsabilidad que logre hacer justicia a ese fundamento estructural à la Feijoo. Contra lo asumido por este, empero, ese modelo no puede estar centrado en el hecho puntualmente gatillante de la correspondiente punibilidad, sino sólo en un déficit que exhiba, en su concreta organización, la respectiva entidad corporativa.

4.2. Culpabilidad por el carácter

Aquí hay que partir observando que Feijoo parece ser reticente ante la sugerencia de que su modelo de responsabilidad por un delito corporativo pudiera asimilarse a un modelo de culpabilidad por el carácter, dado que este último sería, a su juicio, “radicalmente distinto” de aquel²¹¹. A continuación quisiera ofrecer algunas consideraciones, en mi opinión concluyentes, a favor de esa asimilación.

Por supuesto, la primera dificultad que uno enfrenta al acometer este esfuerzo está dada por la “mala prensa” que históricamente acompaña a la noción misma de una culpabilidad por el carácter. Esto explica que, justamente en el marco del debate doctrinal concernido con el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, esa noción suela ser empleada peyorativamente, para insinuar que las propuestas teóricas explícita o implícitamente comprometidas con ella quedarían expuestas, eo ipso, a una maniobra de reducción al absurdo²¹². Lo que no siempre llega a ser debidamente notado, empero, es que las razones que justifican el rechazo de un modelo de culpabilidad por el carácter respecto de personas naturales no son razones que vuelvan ilegítima, sin más, su implementación como soporte de la responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas. O para ponerlo a modo de provocación: lo que vuelve éticamente insoportable que una persona natural sea penalmente responsabilizada por su carácter es precisamente aquello que, a la inversa, puede volver aceptable la idea de que la responsabilidad penal de una persona jurídica quede referida a su carácter²¹³.

Al respecto hay que advertir que la objeción tradicionalmente dirigida contra la noción de una culpabilidad por el carácter se ve impactada por una ambigüedad que aqueja a la preposición “por” en el contexto de la frase “culpabilidad por el carácter”²¹⁴. Dada esa ambigüedad, esta última expresión puede ser tomada en el sentido de una culpabilidad referida al carácter, pero también en el sentido de una culpabilidad basada en el carácter. Las propuestas más conocidas de un modelo de culpabilidad por el carácter para las entidades corporativas, como la de Lampe²¹⁵, han estado afectadas por el desconocimiento de la necesidad de diferenciar uno y otro sentido.

Tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural en conformidad con un modelo de culpabilidad por el hecho, lo que resulta manifiestamente inadmisible es la adscripción de una culpabilidad por el carácter en el primero de los dos sentidos recién distinguidos, esto es, en el sentido de una culpabilidad referida al carácter. La razón radica en que poseer un cierto carácter no es algo que un agente esté en posición de evitar a través de la adopción de una decisión puntualmente encaminada a ese fin, lo cual determina que no tenga sentido identificar su carácter con el resultado de un hecho que pudiera serle imputado, como si la persona en cuestión pudiera ser considerada “autora de su carácter”²¹⁶. Pero esto no habla en lo absoluto en contra de que a una persona natural pueda ser legítimamente atribuida una culpabilidad por el carácter en el segundo sentido, esto es, una culpabilidad referida a un hecho, pero basada en su carácter. En estos términos, el hecho en cuestión sería legítimamente imputable al agente como un hecho del cual aquel es culpable, porque en ese hecho se manifiesta el carácter, y con ello la identidad, del agente²¹⁷. Esto explica que la apelación a una culpabilidad basada en el carácter se presente, como perspicazmente lo mostrara Engisch, como una solución promisoria para delinear una fundamentación de la responsabilidad penal que sea compatible con una concepción determinista del comportamiento humano²¹⁸.

Tratándose, en cambio, de una persona jurídica, no hay razones de principio que vuelvan per se problemática la consideración de su carácter como aquello a lo cual pudiera quedar referida una culpabilidad fundante de una eventual punición. Pues, en cuanto persona puramente artificial, una persona jurídica no es portadora de una dignidad que pudiera resultar desconocida, o puesta en cuestión, a través de un reproche inmediatamente referido a su propio modo de ser. En la medida en que el modo de ser de una entidad corporativa es una función de cómo ella se encuentre efectivamente organizada²¹⁹, es en la correspondiente “estructura organizativa”, la cual puede servir como “contexto de oportunidad delictiva para los individuos que operan en ella”²²⁰, donde tendría que ser identificable el carácter defectuoso por el cual una persona jurídica pudiera ser penalmente responsabilizada.

Frente a esto suele ser esgrimida la objeción de que el concepto mismo de carácter resultaría enteramente inapropiado para aludir al modo de ser de una entidad corporativa²²¹, hasta el punto de que la sugerencia de que una persona jurídica pudiera exhibir algo así como un carácter no representaría más que una “forzada metáfora antropomórfica”²²². Esto supone pasar por alto, sin embargo, que lo que entendemos por el “carácter” de una persona no consiste sino en un conjunto de disposiciones conductuales que, pudiendo ser “originarias o adquiridas”, se muestran como suficientemente estables, con independencia de que ellas aparezcan como “inalterables” o, en cambio, como “modificables”²²³. Ello determina, entre otras cosas, que un rasgo del carácter de una persona no pueda ser confundido con un hábito²²⁴, y que ese carácter en cuanto tal no pueda ser confundido, a su vez, con una “conducción de vida”²²⁵.

Por cierto, la manifiesta diferencia ontológica que existe entre un agente humano y una entidad corporativa necesariamente se verá reflejada en una diferente fisonomía del proceso de formación de su respectivo carácter²²⁶. Pero de esto de ninguna manera se sigue que, tratándose de una entidad corporativa, no tenga sentido tematizar tal cosa como su carácter. Antes bien, este admite ser identificado, de manera no problemática, con un conjunto de disposiciones conductuales que podrán verse ocasionalmente manifestadas en el comportamiento desplegado por aquellos individuos humanos a través de cuya agencia se realice el funcionamiento de la estructura de decisión interna de la corporación. Esto equivale a decir que esas disposiciones conductuales serán constitutivas del carácter de la respectiva persona jurídica, en la medida en que ellas estén “alojadas” en su estructura de decisión interna, siendo esta determinante de su identidad qua entidad corporativa.

En este punto se vuelve crucial el contraste de semejante “carácter corporativo” con el carácter de una persona natural. Pues, entendido como un conjunto de disposiciones susceptibles de ser artificialmente diseñadas y rediseñadas, el carácter de una entidad corporativa se presenta como esencialmente modificable²²⁷. Y esto brinda sustento a la hipótesis de que a una entidad corporativa cuyo carácter hostil al derecho se manifieste en el despliegue de comportamientos dotados de significación delictiva podría ser apropiadamente sometida a una reacción punitiva que sea expresiva de desaprobación y censura por no estar ella estructuralmente organizada en congruencia con la expectativa/demanda constitutivamente conectada con su pretensión de ser reconocida como persona jurídica²²⁸.

Una ventaja asociada a esta reformulación del contenido de un reproche de culpabilidad por el carácter, dirigido contra una entidad corporativa en cuanto tal, radica en que, por esa vía, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica puede ser modelada, tal como ello ocurre tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural, en concordancia con lo que en otro lugar he propuesto llamar el “principio de la contrafacticidad de la imputación”²²⁹. De acuerdo con este postulado, un reproche de culpabilidad por el hecho, dirigido a una persona natural, ha de quedar fundado en que el agente no haya reconocido la norma por él quebrantada como una razón vinculante para evitar el comportamiento dotado de significación delictiva, sin que interese qué razón pudiera ser invocada para explicar, positivamente, el comportamiento por él desplegado. En esto consiste que la imputación jurídico-penal tome la forma de una racionalización negativa del comportamiento interpretable como un quebrantamiento del derecho, a saber: como un comportamiento por el cual se ve frustrada la expectativa, puesta en el respectivo destinatario de la norma, de que esta sea reconocida como una premisa vinculante²³⁰.

Según lo ya sugerido, la expectativa cuya frustración puede condicionar la formulación de un reproche de culpabilidad por el carácter, dirigido contra una persona jurídica, no puede entenderse plausiblemente referida al seguimiento puntual de tal o cual norma en una situación dada. Pues esto último es algo que sólo tiene sentido esperar de uno o más agentes individuales susceptibles de ser interpelados o “desafiados” por la norma en cuestión. La expectativa en cuestión ha de entenderse referida, más bien, a la conformación misma del carácter de la respectiva entidad corporativa, en términos de cómo esta se encuentra in concreto organizada. Frente a aquellas propuestas que, como la de Lampe, se contentan con identificar el carácter por el cual una entidad corporativa pudiera ser culpabilizada con una “filosofía empresarial” criminógena²³¹, Feijoo aporta una observación decisiva que, contra la orientación declarada de su propio planteamiento, conduce a una reformulación del contenido del correspondiente reproche de culpabilidad por el carácter en consonancia con el principio de contrafacticidad de la imputación. Según Feijoo, un modelo de responsabilidad estructural para las personas jurídicas, como el que subyacería al régimen actualmente plasmado en el CP español,

En la terminología aquí favorecida, la observación de Feijoo apunta a que lo relevante no es identificar las disposiciones conductuales que conforman, positivamente, el carácter de la correspondiente entidad corporativa, sino únicamente constatar que ese carácter exhibe el déficit consistente en que entre las disposiciones conductuales que lo conforman no figure, como rasgo dominante, la disposición a la observancia de la “legalidad”. En ello radica que la identidad de la respectiva persona jurídica quede negativamente definida por “una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad”²³³.

Esto último contribuye a clarificar la función que, bajo un modelo de culpabilidad por el carácter como el aquí presentado, ha de atribuirse al hecho dotado de significación delictiva cuya perpetración puede gatillar la punibilidad de una persona jurídica. De acuerdo con lo recién explicado, el reproche de culpabilidad dirigible contra una entidad corporativa ha de entenderse referido a su carácter, en la medida en que entre las disposiciones conductuales que lo conforman no figure la disposición a una observancia de la legalidad, disposición cuya existencia o inexistencia solo será reconocible en que ella se manifieste en el comportamiento de quienes actúan por cuenta de esa misma entidad corporativa. Con ello, la exigencia de un hecho dotado de significación delictiva como aquello “por” lo cual puede ser penalmente responsabilizada una persona jurídica se deja explicar con cargo a la hipótesis de que la función de semejante hecho es la de servir como un síntoma del carácter hostil al derecho al cual quede referida la culpabilidad fundante de su eventual punición²³⁴.

Así, la culpabilidad de una persona jurídica es una culpabilidad que, estando referida a su carácter, únicamente puede serle atribuida en virtud de la manifestación que ese carácter llegue a tener en uno o más hechos dotados de significación delictiva. Esto sirve como corroboración de que, contra lo mantenido por los partidarios de un modelo de responsabilidad por el hecho propio, la función del respectivo hecho como factor de responsabilización es enteramente distinta tratándose de la fundamentación de la punibilidad de una persona natural, por un lado, o de una persona jurídica, por otro. Y de ahí que el reconocimiento de la posibilidad de que una y otra responsabilidad coexistan no admita ser confundido con la sugerencia de que una o más personas naturales y una o más personas jurídicas pudieran ser penalmente corresponsables, en el mismo sentido, “por” un hecho gatillante de su respectiva punibilidad.

4.3. El rendimiento reconstructivo del modelo de la culpabilidad por el carácter

Para cerrar la presente contribución puede ser oportuno dar cuenta, someramente, de cómo el modelo de la culpabilidad por el carácter vuelve explicables los aspectos más sobresalientes de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas como el actualmente establecido, en el marco del ordenamiento jurídico chileno, en la Ley 20.393²³⁵, de un modo que satisfaga los criterios de adecuación metodológica que fueran enunciados en la sección inicial del trabajo²³⁶.

En lo inmediato, el modelo de la culpabilidad por el carácter es capaz de explicar que, en los términos del inc. 1º del art. 3º de la ley, la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica gire en torno al requisito de que la perpetración del respectivo hecho delictivo, por parte o con la intervención de una persona natural “que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros”, se haya visto “favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica”. De acuerdo con la conceptualización de aquello en lo que, bajo el principio de contrafacticidad de la imputación, ha de consistir el carácter hostil al derecho por el cual la respectiva entidad corporativa pueda ser culpabilizada, ese carácter jurídicamente defectuoso queda definido, en los términos del texto legal, por “la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención” de hechos delictivos como el puntualmente perpetrado “en el marco de [la] actividad” de la propia entidad corporativa. Ello equivale a decir que el respectivo hecho delictivo ha de presentarse como un síntoma de una “falta de cultura de cumplimiento de la legalidad” como rasgo negativo del carácter de la entidad corporativa²³⁷. Esto basta para explicar que el hecho en cuestión, en cuanto poseedor de esa funcionalidad sintomática, pueda no sólo ser perpetrado por un “órgano” de la persona en jurídica en cuestión, sino también por un agente que “le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros”, aun sin tener poderes de representación. Pues, que tal agente se haya encontrado en posición de perpetrar el hecho por cuenta de la persona jurídica, es algo en lo que se reflejará la forma en la que la respectiva entidad corporativa está efectivamente organizada²³⁸.

Lo anterior también incide en cómo el modelo de la culpabilidad por el carácter hace posible reconstruir el alcance que el art. 4º de la ley confiere a la exención de responsabilidad asociada a la efectiva implementación de un modelo adecuado de prevención de delitos. Que la efectiva implementación de tal modelo sea suficiente para que la respectiva persona jurídica no sea penalmente responsabilizada, a pesar de haber sido perpetrado un hecho delictivo enmarcado en el desarrollo de su actividad, muestra que lo reprochado a la correspondiente entidad corporativa cuando esta es penalmente responsabilizada no es, para decirlo nuevamente con Feijoo, el puntual “fallo de control” reflejado en la perpetración del hecho no prevenido, sino más bien su déficit de “una adecuada cultura de cumplimiento”²³⁹. De ahí que “[n]o todo fallo de prevención, control, vigilancia o supervisión [tenga] que suponer automáticamente responsabilidad penal para la persona jurídica”, siendo imprescindible, en cambio, que “se comprueb[e] que el delito […] representa un defecto organizativo motivado por un problema estructural en relación al cumplimiento de la legalidad”²⁴⁰. De acuerdo con la propuesta aquí favorecida, ese defecto organizativo funge como la marca del carácter jurídicamente defectuoso que constituye el objeto del correspondiente reproche de culpabilidad dirigido contra la persona jurídica qua entidad corporativa.

Pero hay un ulterior aspecto de la consagración del efecto de exoneración de la efectiva implementación de un modelo adecuado de prevención que necesita ser, asimismo, resaltado. Que la adecuación del modelo en cuestión deba ser evaluada, según reza el art. 4º, en consideración al “giro, tamaño, complejidad [y] recursos” de la entidad corporativa, así como a “las actividades que desarrolle”, bajo un parámetro de exigibilidad relativo “a su objeto social”, vuelve enteramente plausible la identificación de la correspondiente cultura de cumplimiento de la legalidad como una marca del carácter (no defectuoso) de la concreta entidad corporativa²⁴¹. Y desde este punto de vista, la alusión legal a su “giro”, su “tamaño”, su “complejidad” y sus “recursos” resulta congruente con la consideración de que la entidad así responsabilizada es una que ha de consistir, esencialmente, en una organización portadora del estatus jurídico de persona²⁴².

La puntualización precedente tiene importancia, a su vez, para la determinación de los presupuestos mínimos que tendría que satisfacer una entidad corporativa para poder ser penalmente responsabilizada. Según dispone el art. 2º de la ley, el “ámbito de aplicación personal” del respectivo régimen de responsabilidad se extiende, además de a las “personas jurídicas de derecho privado”, a las “empresas públicas creadas por ley” y “las empresas, sociedades y universidades del Estado”, así como a “los partidos políticos” y “las personas jurídicas religiosas de derecho público”. Todas estas son categorías de entidades corporativas que se distinguen por exhibir una elevada medida de complejidad estructural, en concordancia con los presupuestos de su reconocimiento jurídico. Dado esto, por vía de interpretación cabría exigir que, para venir en consideración como penalmente responsable, una persona jurídica de derecho privado exhiba una medida de complejidad estructural asimilable a la que necesariamente exhibirán las entidades corporativas de las restantes categorías contempladas en la disposición legal. De esto depende, en efecto, que también de una persona jurídica de derecho privado pueda decirse, sin incurrir en un abuso lingüístico, que ella es poseedora de un carácter susceptible de ser jurídico-penalmente enjuiciado.

En concordancia con lo planteado hasta aquí, un mérito principal del modelo de la culpabilidad por el carácter radica en la simplicidad con la que este logra explicar la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica frente a la eventual responsabilidad penal concurrente que pudiera ser atribuida a una o más personas naturales, según lo hace explícito el art. 5º de la ley. En efecto, esa autonomía aparece como una implicación del fundamento enteramente heterogéneo que subyace a una responsabilidad de una y otra clase²⁴³. Dada la función sintomática del hecho cuya perpetración puede gatillar la punibilidad de una persona jurídica, es fácilmente explicable que ese hecho, necesitando estar revestido de significación delictiva, no necesite ser imputable como un hecho culpable a la o las personas naturales involucradas en su perpetración. Precisamente porque, de acuerdo con la concepción aquí defendida, la culpabilidad atribuible a una entidad corporativa toma la forma de una culpabilidad por el carácter, lo decisivo será, únicamente, que el hecho revestido de ilicitud bajo la correspondiente norma punitivamente reforzada se presente como el síntoma de un carácter corporativo defectuoso, en el sentido ya analizado.

Más allá de lo anterior, el modelo de la culpabilidad por el carácter también muestra su capacidad de rendimiento de cara al catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes que los arts. 6º y 7º de la ley convierten en factores sui generis para la determinación de la pena susceptible de ser impuesta sobre una persona jurídica. En lo tocante a las atenuantes, está lejos de ser una casualidad que todas ellas se correspondan con muestras de “comportamiento posdelictivo” atribuible a la persona jurídica responsabilizada²⁴⁴, lo cual equivale a decir que ninguna de ellas admite ser entendida, al revés, como una circunstancia “relativa al hecho” cuya perpetración gatilla la punibilidad²⁴⁵. Esto es coherente con la hipótesis de que lo reprochado a la persona jurídica penada es su carácter manifestado en el hecho que le sirve de síntoma, como algo que trasciende a ese mismo hecho. En cuanto al catálogo de agravantes, es suficientemente revelador que, además de la modalidad de reincidencia contemplada en su Nº 1, consistente en haber sido la persona jurídica “condenada dentro de los diez años anteriores a la perpetración del hecho”, el Nº 2 del art. 7º haga operativas, respecto de la persona jurídica, aquellas agravantes “que afecten a la persona natural que hubiere perpetrado o intervenido en el hecho”, siempre que esa perpetración o intervención “se hubiere visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de delitos”. Esto indica que, en relación con la persona jurídica misma, la operatividad de esas agravantes queda subordinada a que ellas aparezcan como “subsíntomas” del carácter defectuoso al cual queda referida la culpabilidad que se le atribuye.

Last but not least, no estaría de más observar que, entre las formas de pena que conforman el catálogo fijado en el art. 8º de la ley, parece difícil poner en cuestión que al menos la extinción de la persona jurídica, la inhabilitación para contratar con el Estado, la pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de recibirlos, y la multa exhiben una aflictividad apta para convertirlas en un soporte para la expresión de actitudes desaprobación y censura por el carácter defectuoso de la entidad corporativa sancionada²⁴⁶.

Por supuesto, con lo dicho hasta aquí ciertamente no pretendo haber ofrecido un argumento concluyente, sub specie aeternitatis, a favor del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas como el plasmado en la Ley 20.393. Lo que he querido hacer es, únicamente, articular una explicación dogmáticamente satisfactoria de qué es aquello que un legislador como el chileno hace cuando pone en vigor semejante régimen.

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