1. Introducción

La sentencia del TJUE, caso Delta Stroy, de 10 de noviembre de 2022 (C-203-21), contiene una fundamentación jurídica relevante no sólo para el país en relación con cuyo ordenamiento jurídico se dictó (Bulgaria), sino para todos los sistemas europeos que reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como punto de partida indicaremos que dicha sentencia surge al hilo de un procedimiento sancionador contra una persona jurídica, seguido en virtud de lo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas búlgara. Sin embargo, dicho procedimiento lo fue por la comisión de ilícitos que podemos calificar como penales (en este caso tributarios) que se sustanció a propuesta del Ministerio Fiscal y ante un órgano jurisdiccional (de hecho, su carácter de sanción penal se reconoce en el § 42 de la sentencia). En definitiva, estamos ante una situación análoga a la prevista en el modelo italiano de responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas, presente también, por ejemplo, en el Perú.

La sentencia tiene su origen en una cuestión prejudicial, determinada por las dudas albergadas por un juez búlgaro relativas a la compatibilidad de dicho procedimiento y eventuales condenas con el «principio de legalidad» de los delitos y las penas consagrado en el artículo 49 de la Carta Europea de Derechos Humanos, toda vez que la Ley permite al juez penal imponer una sanción pecuniaria a una persona jurídica por una infracción que es objeto de un procedimiento penal paralelo contra persona física, en el que aún no ha recaído sentencia firme (§ 21). La sentencia pone de manifiesto que, anteriormente, tan sólo era posible esa condena tras la resolución judicial firme de condena a la persona física, exigencia posteriormente abandonada (§ 22). En definitiva, para el juez, la ley búlgara (artículos 83a y siguientes de la Ley sobre Infracciones y Sanciones Administrativas) permitiría, en la práctica, imponer a una persona jurídica una sanción basada únicamente en la acusación formulada contra la persona física representante y administradora de esa persona jurídica, cuya comisión aún no se ha declarado en una sentencia firme (§ 26).

El TJUE reformuló la cuestión, al no estar ante un problema de legalidad, sino de presunción de inocencia y derecho a la defensa, por lo que entiende que lo que pregunta el juez búlgaro es si «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que es responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que dicha responsabilidad aún no haya sido declarada en una sentencia firme» (§ 50)¹.

El TJUE, tras constatar que en el derecho búlgaro la persona jurídica puede ser objeto de una sanción penal, mediante sentencia firme, como consecuencia de una infracción cometida por la persona física habilitada para obligarla o representarla, sin que el órgano jurisdiccional competente esté facultado para apreciar la existencia real de la infracción y sin que la persona jurídica pueda formular observaciones al respecto (§ 58), concluye que ello menoscaba el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa. Singularmente, subraya que «dicha persona jurídica no puede ejercer eficazmente su derecho de defensa, puesto que no puede negar la realidad de dicha infracción» (§ 62) y que «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que sea responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que esta última no haya podido impugnar la existencia real de esa infracción» (§ 67).

Desde nuestra perspectiva, la descrita posición del TJUE resulta relevante en múltiples campos tanto del Derecho penal, como del Derecho administrativo sancionador de las personas jurídicas.

2. Consecuencias de la doctrina sentada en la sentencia Delta Stroy

La apuntada sentencia, entendemos, tiene consecuencias, al menos en cuatro niveles diferentes: la identidad material de infracciones y sanciones administrativas con delitos y penas; la necesaria exigencia de un hecho de conexión cuando estemos ante ilícitos imputables a personas jurídicas; la igualdad sustancial de derechos procesales básicos de las personas jurídicas y las personas físicas (tanto en el procedimiento penal, como en el procedimiento administrativo sancionador); por fin, la necesidad de articular mecanismos de revisión de condenas de personas jurídicas, cuando aquélla se produzca sin condena de persona natural alguna. Cada uno de los citados puntos será sucintamente examinado en este trabajo.

2.1. Identidad jurídica de infracciones y sanciones administrativas con delitos y penas

La primera consecuencia que se desprende de la sentencia Delta Stroy es la de la identidad en cuanto a la naturaleza jurídica de delitos e infracciones administrativas, penas criminales y sanciones administrativas. En el caso que nos ocupa, pese a que la sanción impuesta a la persona jurídica se encuentra en una denominada «Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas», el TJUE señala que «no se discute que el régimen de sanciones controvertido en el litigio principal es de naturaleza penal. El órgano jurisdiccional remitente indica, en particular, que el proceso establecido en los artículos 83a y siguientes de la Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas reúne todas las características de un proceso penal» (§ 42, vid., asimismo, § 53). Como resulta obvio, sería extraño que se pudiese concluir que, pese a estar hablando de infracciones y sanciones administrativas de naturaleza penal, el resto de infracciones y sanciones administrativas (entre ellas las no imputables a personas jurídicas) tienen una naturaleza diversa².

Como venimos insistiendo, se trata de una conclusión de máxima trascendencia, singularmente en el campo del Derecho administrativo sancionador (aunque también para el Derecho penal, toda vez que en aquella rama del ordenamiento jurídico se ha sancionado a las personas jurídicas mucho antes que en ésta, por lo que los criterios empleados desde décadas allí pueden ser muy útiles también aquí). Esa identidad lleva racionalmente aparejada numerosísimas consecuencias, todas muy relevantes. Entre ellas destacamos ahora la identidad en la definición de infracción y sanción administrativa con delito y pena criminal (lo que es trascendente, en la medida en que implica la posibilidad de trasladar la teoría jurídica del delito a la infracción administrativa); la comunidad de principios constitucionales, materiales y procesales, básicos³; y la posibilidad de aplicación por analogía de normas a nivel de legalidad ordinaria (singularmente las del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, habitualmente menos regulado que el primero)⁴.

En lo que aquí interesa, las conclusiones que alcancemos en el presente trabajo, sin duda, serán aplicables, mutatis mutandis, a ambos campos.

2.2. Exigencia de un hecho de conexión

A) Planteamiento

En segundo lugar, estimamos que la jurisprudencia europea refuerza nítidamente la idea conforme a la cual la imputación de una infracción (penal o administrativa) a una persona jurídica presupone, como mínimo, un requisito: un hecho de conexión, esto es, la acción u omisión de una persona física vinculada a la persona jurídica⁵. En el Derecho penal español, se añaden otras tres exigencias: sentido social de la conducta (esto es, que se lleve a cabo en nombre, por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto (art. 31 bis CP⁶) y, conforme al criterio del Tribunal Supremo, la falta de una cultura de cumplimiento o la existencia de una cultura de incumplimiento. Estos dos últimos requisitos son contingentes. De hecho, la exigencia de que la conducta se lleve a cabo en interés o beneficio de la persona jurídica no aparece en todas las legislaciones en iguales términos, llegándose a prescindir de él en algunas⁷. La cultura de incumplimiento, constructo asumido por el Tribunal Supremo, resulta más que discutible⁸. Sin embargo, la exigencia de un hecho de conexión es ineludible, no sólo porque la persona jurídica no puede en modo alguno actuar por sí misma, sino, en lo que aquí interesa, puesto que el Tribunal Europeo rechaza la posibilidad de condena sin aquél.

La doctrina jurisprudencial europea expuesta, se comparta o no, entiendo que supone una toma de posición dogmática, con todas sus consecuencias. Desde nuestra perspectiva, el criterio del TJUE es difícil de conciliar tanto con la concepción del hecho de conexión como mera condición objetiva de punibilidad⁹, como con la tesis de los sistemas sociales autopoiéticos que estima que la persona jurídica se autoorganiza, conduce y determina, con plena independencia de los individuos que la componen¹⁰. Al subrayarse la necesaria vinculación del delito, o de la infracción administrativa, imputables a una organización con un hecho de la persona física, se manifiesta su intrínseca dependencia, la imposibilidad de escindir plenamente lo uno (responsabilidad de la persona jurídica) y lo otro (acción u omisión de una persona natural)¹¹.

B) Hecho de conexión e injusto del delito imputable a las personas jurídicas: peligrosidad para bienes jurídicos y crítica al defecto de organización como elemento nuclear

Desde nuestra perspectiva, la posición del TJUE es plausible. Aun cuando éste no es el marco adecuado para un desarrollo detallado de la cuestión, lo cierto es que la exigencia de un hecho de conexión pone de relieve que el Derecho Penal de las personas jurídicas no tiene una finalidad diversa que el de las personas físicas y, por consiguiente, aquélla sigue siendo la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, como es obvio, las entidades no pueden actuar por sí mismas, por lo que se han de valer de las personas naturales. De ello se desprende que lo injusto en el caso de delitos de personas jurídicas ha de consistir en la realización de un hecho objetivamente típico por parte de un sujeto físico, peligroso para los bienes jurídicos, el cual se imputa a la organización, en cuyo seno se desarrolla¹². Ese hecho ha de ser ex ante lesivo o peligroso para los bienes jurídicos.

A la construcción aquí apuntada (realización de una conducta ex ante peligrosa en el ámbito empresarial, societario, etc. como injusto característico del Derecho penal de las personas jurídicas) entiendo que no cabe censurarle las dificultades para encontrar un hecho propio de la persona jurídica diferenciado del de la persona física¹³. Lo injusto característico de las personas jurídicas resulta ser de naturaleza compleja. Como hemos puesto de relieve en otro momento, aquél deriva de la conjunción, de la sinergia de la actuación de una persona física con las especiales posibilidades estructurales y medios de la persona jurídica efectivamente utilizados e implica necesariamente la lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos (de hecho, se trata de una situación particularmente peligrosa por el contexto en el que acaece)¹⁴. Estaríamos en una situación muy próxima, si bien no idéntica, a la característica de la coautoría en el Derecho penal de las personas físicas, en el que también se atribuyen hechos de unos sujetos a otros que no los han cometido directo-corporalmente¹⁵.

De lo expresado se deduce una ineludible consecuencia: no es asumible la muy extendida idea de que lo injusto típico en el caso de delitos cometidos por personas jurídicas radica en un defecto organizativo de éstas¹⁶ (que, sin embargo, ha de tener un papel relevante en el juicio de culpabilidad). Éste es difícil de conciliar con la doctrina europea expuesta: malamente cabe atribuir un rol central a un defecto organizativo, independiente siempre de la concreta acción u omisión de una persona natural determinada que es a lo que el TJUE otorga un papel nuclear.

En cualquier caso, la tesis del defecto de organización como núcleo de lo injusto ha de sortear numerosísimos problemas que en este trabajo sólo podemos sistematizar. En primer lugar, la construcción que aquí criticamos presenta una clara desconexión del fin legítimo del Derecho penal¹⁷. La idea de defecto de organización está patentemente desvinculada de la tutela de bienes jurídicos¹⁸.

En segundo lugar, con un injusto consistente en un defecto de organización, claramente se habría transitado de un Derecho penal del hecho a una especie de Derecho penal de autor, asociado al modo de conducción de la vida (en nuestro caso a la vida social, empresarial, organizativa…)¹⁹. Entendemos que no cabe aceptar ese modelo en el marco del Derecho penal de las personas jurídicas con el argumento de las menores exigencias garantísticas que caracterizarían a este último²⁰. Y ello no sólo en elementales razones de seguridad jurídica; es que, de lo contrario, estaríamos creando para las personas jurídicas un Derecho penal de segundo nivel (¿por qué no limitar también el principio de legalidad o el de culpabilidad, con todos sus corolarios, los principios del debido proceso, la presunción de inocencia, etc.?).

En tercer lugar, si lo injusto de las personas jurídicas consiste en un defecto de organización, se habría reducido todo el sistema a un único delito consistente, precisamente, en la ausencia de una organización eficazmente orientada a impedir la comisión de delitos o infracciones administrativas²¹. Se habría diseñado una especie de crimen societatis²². Sin embargo, es claro que el sistema español (como en la mayor parte de regulaciones en nuestro entorno jurídico y cultural) lo que ha previsto son diversos crimina societatis. Dicho en otros términos, resultaría irrelevante el delito cometido por la persona natural²³. Este último, quedaría reducido a la categoría de mera condición objetiva de punibilidad (lo que, hemos mantenido, es incompatible con la construcción del TJUE)^{24 25}.

En cuarto lugar, puede haber tal defecto de organización y, sin embargo, no haber peligrosidad para los bienes jurídicos; por ejemplo, cuando en el seno de la empresa no se instauran medidas de control de los trabajadores que, sin embargo, desarrollan correctamente su trabajo, de forma que no acaece hecho penalmente relevante alguno. Entendemos que, en modo alguno, en tales casos puede hablarse de una tentativa de delito²⁶. En definitiva, resulta difícil explicar que esté presente el núcleo de lo injusto conforme a la tesis que criticamos y, sin embargo, no haya punición.

En quinto lugar, la tesis del defecto de organización plantea dificultades para la resolución de los complejos problemas de aplicación de la Ley penal en el espacio y en el tiempo, cuando de personas jurídicas se trata. Por su carácter difuso (el defecto de organización nunca será puntual, sino que requiere conceptualmente de un lapso temporal), será siempre difícil de ubicar en un lugar (locus commissi delicti) y momento determinados (tempus commissi delicti). Por ello mismo, la construcción que criticamos presentará problemas, entre otros, cara a la determinación tanto de la Ley penal aplicable, como del dies a quo en la prescripción. Entendemos que dicha crítica no es trasladable a la exigencia de una acción ex ante peligrosa para los bienes jurídicos protegidos, llevada a cabo por un individuo en el contexto empresarial o societario.

En sexto lugar, la aceptación del defecto de organización como núcleo de lo injusto lleva a conclusiones muy expansivas, en el marco de la autoría y la participación en el delito²⁷. Piénsese en el caso del asesor fiscal que desempeña su tarea laboral en el marco de una empresa dedicada a la consultoría tributaria. Cabe que tal empresa y su trabajador-asesor sea contratado por una segunda compañía para que se ocupen de todo lo relacionado con las declaraciones impositivas. En ese contexto se diseña una operación de fraude de tributos. Si, por ejemplo, los directivos de la empresa que defrauda son conscientes de lo que se hace, y el asesor obviamente también, puede sostenerse que en ambas empresas existe un defecto organizativo. La cuestión que surge es si a ambas personas jurídicas se les debe imputar el delito de defraudación tributaria a título de autor (en ambas hay defecto organizativo, seguido de delito fiscal). Ejemplos análogos pueden diseñarse en relación con otras figuras delictivas, como los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo. La empresa que conscientemente arrienda la maquinaria a la empresa promotora de viviendas para llevar a cabo movimientos de tierras en suelo de especial protección (en la que hay un defecto organizativo al permitir alquilar maquinaria para fines delictivos) ¿se le debe imputar el delito del artículo 319.1 CP a título de autor? La misma duda surge con respecto a la empresa de pintura que oculta defectos en viviendas que posteriormente se venden por una empresa inmobiliaria intermediaria²⁸. En general, pues, se difuminaría el perfil garantístico de los tipos, al tiempo que se produce una innecesaria expansión del ámbito de lo punible.

En séptimo lugar, la ausencia de defecto organizativo con lesión de bienes jurídicos excluiría la antijuridicidad, por lo que se cerraría el paso incluso a una potencial responsabilidad civil, salvo que se sostenga que es posible esta última sin tal antijuridicidad, en contradicción con el criterio habitual, y lo previsto en el artículo 1089 CC²⁹.

En octavo lugar, de la tesis del defecto de organización derivan importantes problemas prácticos. Parece claro que un programa de cumplimiento idóneo excluiría el defecto de organización, y con ello la posibilidad de imputar el delito a la persona jurídica (estaríamos ante una cuestión nuclear del tipo de lo injusto en la construcción que criticamos)³⁰. Por consiguiente, de mantener la posición aquí cuestionada, la carga de la prueba de su inidoneidad concerniría a la acusación (como cualquier otro elemento del tipo), lo cual habría de ser acreditado en todos los casos, posición del Tribunal Supremo, la cual, desde luego, resulta muy ventajosa para la defensa³¹. Ello, por una parte, aboca a enormes dificultades para condenar ¿Qué tendría que hacer el Ministerio Fiscal? ¿Pedir una entrada y registro para hacerse con el programa de cumplimiento utilizado en el momento de comisión de los hechos, seguramente diferente del vigente en el momento de la instrucción, en ocasiones, muchos años después? Por otro lado, la primera medida defensiva de la persona jurídica habría de ser la destrucción del programa de cumplimiento³².

Conexo con el último punto, la perspectiva que criticamos (que, a la postre, es la que parece haber triunfado) es un auténtico misil a la línea de flotación del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, cuya razón de ser procesal radica, entendemos, en la necesidad de facilitar la investigación de delitos cometidos en el seno de estructuras societarias complejas (de ahí la importancia de la atenuación o exención de responsabilidad tanto por colaboración con la investigación como por la autodenuncia)³³.

C) Excurso: el defecto de organización como cuestión de culpabilidad de la persona jurídica

Cuestión distinta es que el defecto de organización sea el criterio rector de la culpabilidad de la persona jurídica, como en su día diseñó Tiedemann, si bien, frente a la conocida construcción del autor alemán, entendemos que ha de caber la prueba de una organización diligente por parte de la persona jurídica³⁴. En tales términos, la culpabilidad sería un juicio de censura que se formula frente a una persona jurídica porque en su seno se ha omitido la adopción de las medidas que le son exigibles a la entidad para garantizar un desarrollo ordenado y no infractor de la actividad empresarial (seguramente, en la medida en que no se puede aspirar a que el ordenamiento jurídico proporcione una pauta organizativa que abarque exhaustivamente toda medida que la empresa ha de adoptar para prevenir delitos, el criterio de la empresa media sea útil en la concreción de cuándo concurre dicho defecto organizativo). Como en el caso de las personas físicas, la culpabilidad de las entidades colectivas implicaría un complejo juicio valorativo que requiere la ponderación de múltiples cuestiones por parte del juez. Esos datos a tener en cuenta son múltiples, sin que pueda aspirar a agotar la cuestión: la existencia o ausencia de un programa de cumplimiento, las características personales del sujeto físico realmente actuante, la presencia de dolo o imprudencia en este último, la existencia o no de instrucciones expresas, el nivel jerárquico del sujeto que llevó a cabo la acción u omitió actuar, la realización de una adecuada vigilancia supervisión o control sobre el personal sin poder de dirección, etc. Dicha concepción tiene la ventaja de que se ajusta a lo que es materialmente el juicio de culpabilidad, en el que se debería proceder a considerar, y ello es válido para personas físicas y jurídicas, los factores individuales de la infracción, ignorados en el juicio de antijuridicidad; de esa forma se adecua la respuesta punitiva a la realidad, y se atiende al pensamiento de que no sólo debe tratarse lo igual como igual, sino lo desigual, como desigual³⁵.

La consecuencia nuclear de lo expresado sería que la carga de la prueba de la idoneidad del programa de cumplimiento para la prevención de conductas ilícitas en el seno de la persona jurídica concierne a esta última (como, asimismo, de su misma existencia y correcta implementación). Nuevamente entiendo que son múltiples los argumentos que apoyan tal perspectiva. Exponemos algunos.

En primer lugar, como es conocido, lo normal es que la prueba de los elementos de descargo corra a cargo de quien los alega³⁶.

En segundo lugar, es razonable eximir de la prueba a aquello que resulta excepcional: se puede presumir lo que es normal. Debe tenerse en cuenta que en la mayor parte de las ocasiones la verificación del delito será un síntoma de que el programa no estaba correctamente diseñado. Sólo cabe entender como excepcional el que el programa esté correctamente diseñado e implementado y, pese a ello, el delito se cometa. La experiencia del Derecho comparado parece corroborar lo expuesto, esto es, que mientras la atenuación de responsabilidad es relativamente frecuente, la plena exención de responsabilidad será una situación excepcional³⁷.

En tercer lugar, hay evidentes razones prácticas, puesto que es la empresa la que tiene en su mano los datos precisos para acreditarlo: el compliance program, las actualizaciones de dicho programa, su certificación, quién era el oficial de cumplimiento, quién era el encargado de llevar a cabo una determinada tarea, por qué razones se nombró a uno u otro, con qué criterios, etc. Resulta artificial trasladar a la acusación la carga de probar lo que se encuentra fácilmente a disposición de la persona jurídica³⁸.

En cuarto lugar, y estrechamente vinculado con lo anterior, la razón práctica del reconocimiento de responsabilidad penal a las personas jurídicas guarda relación con la necesidad contrarrestar el creciente poder y complejidad de tales entidades, trasladándoles la responsabilidad de implementar mecanismos de cumplimiento normativo (razón material)³⁹, a la vista de las dificultades que la fiscalía, poder judicial y miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad tienen a la hora de investigar lo que ocurre en el seno de las empresas (razón procesal). Si ello es así, lo coherente no es después trasladar a la acusación la carga de la prueba de la adecuada implementación de tales programas de cumplimiento porque con ello se estaría erosionando la funcionalidad del sistema mismo.

Como alternativa a lo aquí defendido es posible sostener que la actividad empresarial se mueve dentro de los márgenes del riesgo permitido cuando se despliega al amparo de un programa de cumplimiento idóneo para prevenir la comisión de delitos (o infracciones administrativas, en nuestra opinión). Como es conocido, el riesgo permitido (prescindiendo de lo problemática que pueda resultar la categoría) es un factor que, de forma dominante, se entiende que permite excluir la posibilidad de imputar objetivamente el resultado y con ello la existencia misma del tipo objetivo. Si ello es así, sería la acusación la que tendría que acreditar que la conducta fue más allá de lo permitido, como toda cuestión que determine la tipicidad de la conducta.

No obstante lo expuesto, pienso que resulta artificial sostener que en el caso concreto debe acreditarse por parte de la acusación que se desbordaron los márgenes del riesgo permitido. Para ello habría que aceptar una especie de presunción de que la actividad empresarial cursa dentro de los márgenes del riesgo permitido y que esa presunción ha de destruirla la acusación. Sin embargo, por un lado, la presunción de que las personas jurídicas actúan dentro del riesgo permitido implica presumir que su programa de cumplimiento es idóneo para prevenir riesgos penales. Ello es mucho presumir cuando ni siquiera existe la obligatoriedad de adoptarlo. Por otro lado, una cosa es que la persona física realmente actuante pueda afirmar que se movió dentro de los límites del riesgo permitido y otra diversa que igual defense pueda ser empleada por la persona jurídica. Recordemos que las personas jurídicas, por sí mismas no actúan, ni dejan de hacerlo; materialmente son las personas naturales las que despliegan la acción y, por consiguiente, las que llevan a cabo una conducta peligrosa (dentro o fuera de los márgenes de lo jurídicamente admisible). Al final la imputación de delitos a estas entidades no deja de ser una decisión legislativa construida sobre la base de criterios normativos. El riesgo permitido supone una actuación real y, por consiguiente, sólo es predicable de las personas físicas.

2.3. Igualdad sustancial de derechos procesales básicos de las personas jurídicas y las personas físicas (en el procedimiento penal y en el procedimiento administrativo sancionador)

La tercera consecuencia que parece desprenderse de la jurisprudencia europea es la igualdad sustancial de derechos procesales básicos, constitucionalizados, de personas físicas y jurídicas en el procedimiento penal (y, conforme a los postulados expuestos, también en el procedimiento administrativo sancionador). Prestaremos atención a algunos de ellos, ante la imposibilidad de un examen exhaustivo de todos.

2.3.1. Presunción de inocencia y derecho a la defensa

Como es conocido, Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, excluyó de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas investigadas o acusadas en procesos penales al estimar que resultaba prematuro dicho reconocimiento (especialmente Considerando 14). Pese a ello, no parece que, en la práctica, existiesen muchas dudas al respecto, de forma que, con carácter general, se venían aplicando tales derechos en el marco de las sanciones administrativas (materialmente penales para el TJUE y el TEDH) también a las personas jurídicas⁴⁰.

En cualquier caso, la jurisprudencia europea, en el caso que nos ocupa, va más allá del Derecho positivo y acaba expresamente dando el paso que no se atrevió a dar la Directiva. Ello se desprende literalmente tanto del § 59, como («[t]al situación puede menoscabar manifiestamente el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa, que se garantizan a esa persona jurídica en virtud del artículo 48 de la Carta»), como de la declaración final (que reconoce que «el artículo 48 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el juez nacional puede imponer a una persona jurídica una sanción penal por una infracción de la que sea responsable una persona física facultada para obligar o representar a esa persona jurídica, en el supuesto de que esta última no haya podido impugnar la existencia real de esa infracción» (§ 67).

Es cierto que dichos derechos en España habían sido reconocidos a las entidades supraindividuales, bien a nivel de legalidad ordinaria, bien por la jurisprudencia⁴¹. Sin embargo, a nivel español, sigue faltando una declaración formal de su reconocimiento como derechos de naturaleza constitucional, por parte de nuestro Tribunal Constitucional (lo que, en España, tiene relevancia para eliminar su carácter contingente, eliminar dudas y matices reductores, y abrir el camino definitivamente al recurso de amparo a las personas jurídicas, tanto por sanciones administrativas como penales)⁴².

2.3.2. Resto de derechos procesales, especialmente derecho a no autoincriminarse

Resulta obligado concluir que, si la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa, debe ser considerada, asimismo, titular del resto de derechos procesales constitucionalizados, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Por una parte, en la medida en que la conclusión alternativa sería arbitraria (¿por qué se considera titular de unos derechos y no de otros?). Por otra parte, singularmente en cuanto al derecho a no autoincriminarse, en la medida en que dichos derechos tienen su fundamento, precisamente, en los por la resolución reconocidos derechos a la presunción de inocencia y a la defensa⁴³.

2.4. Consecuencias en los casos de dualidad de procedimientos punitivos contra la persona jurídica y física (por los mismos hechos y fundamento)

2.4.1. Situaciones posibles

Parece claro que la doctrina del TJUE expuesta puede producir alguna clase de tensión con el derecho positivo. Dicha tensión deriva, por un lado, de la idea conforme a la cual se permite la condena penal a una persona jurídica, sin condena a la persona física, en diversas hipótesis. Por otro, el TJUE parece establecer un vínculo necesario entre ambas. La situación conflictiva que aquí puede interesar, y que supone dualidad de procedimientos contra persona jurídica y física, puede darse en tres hipótesis diversas:

a) Cuando hay un procedimiento penal contra la persona jurídica y no contra la persona física al no haberse habido esta última por cualquier razón.

b) Cuando hay un procedimiento administrativo-sancionador contra la persona jurídica y un procedimiento penal contra la persona física, por idénticos hechos y fundamento (normalmente, el orden será ése; primero el procedimiento administrativo sancionador; después el penal)⁴⁴. En el caso español, se trata de una situación que, en la actualidad, es más reducida, toda vez que la aprobación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y su ulterior expansión, ha limitado esa posibilidad. No obstante, siguen existiendo casos en los que puede estar presente, algunos de entidad no menor. Así, al menos, cabe citar el delito de negativa o impedimento a la actuación inspectora de la Administración (art. 294 CP)⁴⁵, los delitos contra los derechos de los trabajadores (311 y ss. CP)⁴⁶, o los delitos de incendio 351 y ss. CP⁴⁷, por poner algunos ejemplos significativos. Asumimos que, frecuentemente, la tipificación penal y administrativa no serán idénticas, lo que puede generar una complejidad ulterior. No obstante, nos interesan los casos en los que exista homogeneidad sustancial entre unos tipos y otros.

c) Cuando hay dos procedimientos administrativo-sancionadores, uno contra la persona física y otro contra la persona jurídica.

En este trabajo, nos centraremos en las dos primeras las situaciones, dejando la tercera para otra ocasión.

2.4.2. Hipótesis de falta de individualización de la persona física en el procedimiento penal

A) El art. 31 ter CP

⁴⁸La primera posibilidad de condena a la persona jurídica, sin condena a la persona física vinculada con ella, deriva nítidamente del art. 31 ter.1 CP⁴⁹. Ello no supone la automática incompatibilidad del precepto con la jurisprudencia europea, en cuanto esta última no cierra el paso a una condena de la entidad sin condena a la persona física. La doctrina del TJUE permite cierto grado de presunciones⁵⁰, entre ellas entendemos que cabe la de que el delito imputado a la persona jurídica, se cometió por persona vinculada a ella, con los necesarios elementos subjetivos y sin la concurrencia de causa de justificación alguna. Sin embargo, para que ello sea posible, el TJUE parece establecer la necesidad de que el ordenamiento prevea la posibilidad de alguna clase de mecanismo de revisión, en el caso de que, por cualquier motivo relevante se desestime la responsabilidad de la persona física tras la condena de la jurídica⁵¹. Entre tales motivos relevantes que pueden ser detectados tras la condena a la persona jurídica, creemos que cabe incluir todas aquellas situaciones en las que la absolución de la persona física debería conllevar la de la persona jurídica. Desde nuestra perspectiva, ello sucede, al menos, en los casos en los que en el proceso posterior contra la persona física:

i) Se aprecia que el hecho no fue cometido por persona física idónea para desencadenar la responsabilidad de la entidad, directivos, mandos intermedios o trabajadores; por ejemplo, el vertido contaminante se debió a la imprevisible intrusión de un tercero en las instalaciones industriales y su posterior sabotaje.

ii) Se llega a la conclusión de que no concurría algún elemento objetivo del tipo (por ejemplo, la defraudación fiscal por encima de 120.000 euros, a la vista de la nueva documentación aportada por el sujeto).

iii) Se sanciona a la persona física por un delito imprudente, cuando a la persona jurídica se la sancionó por un delito doloso; ciertamente, en ocasiones cabría la posibilidad abstracta de que la persona jurídica también fuese sancionada por delito imprudente; sin embargo, lo que no cabría es un segundo juicio contra la entidad incompatible con la vertiente procesal del principio non bis in idem.

iv) Se concluye que no hubo tal imprudencia, pese a la previa condena a la persona jurídica por tal clase de delito.

v) Se aprecia una causa de justificación en la persona física.

De lo expuesto se deduce que en el juicio posterior pueden plantearse complejas cuestiones procesales, al suponer una especie de juicio de revisión del anterior. Ello puede estimarse incompatible con el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales (singularmente de las acusaciones) y, vinculado con ello, afectar a la cosa juzgada (si bien, no parece que pueda cuestionarse la plena capacidad de defensa de la persona física en el juicio posterior, especialmente si su ausencia del juicio precedente se debió a causas a él no imputables). No constituye, sin embargo, tales cuestiones el objeto específico de nuestro trabajo. Sí que nos interesa el examen a la luz del derecho positivo español de los mecanismos procesales existentes para hacer efectiva la doctrina jurisprudencial europea, a lo que dedicamos el siguiente apartado.

B) Mecanismos de revisión en los casos de previa condena penal a la persona jurídica, sin condena penal a una persona física, y absolución final de ésta

El TJUE rechaza que las conclusiones alcanzadas (incompatibilidad con los derechos a la presunción de inocencia y defensa de las sanciones a una persona jurídica, cuando no se ha podido combatir el presupuesto, esto es, la existencia misma de responsabilidad de la persona física) se desvirtúen por la posibilidad de que la persona jurídica solicite la reapertura del procedimiento con el fin de obtener la anulación de la sanción pecuniaria que se le ha impuesto, en particular, en el supuesto de que la persona física facultada para obligarla o representarla quede exonerada de los cargos que habían sido formulados en su contra, si el recurso en cuestión no es un recurso «de plena jurisdicción» (especialmente § 64). Entendido a la inversa, si existe la posibilidad de un juicio posterior de plena jurisdicción, a disposición de la persona jurídica, tras la exoneración relevante de la persona física, no se produciría la incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta. Aun cuando el TJUE no analiza qué debe entenderse por tal, desde nuestra perspectiva, el derecho español sí presenta algún mecanismo que permite la revisión in totum de la condena precedente de la persona jurídica, sin condena de la persona física.

Como punto de partida, seguramente, deba concluirse que el incidente de nulidad de actuaciones no es un instrumento idóneo. Como se desprende del art. 241 LOPJ, dicho mecanismo sólo procede cuando se funde en la vulneración de derechos fundamentales. Y, como hemos visto, en nuestro caso, automáticamente, la condena de la persona jurídica, sin condena de la persona física no supone vulneración de derechos fundamentales, si cabe la posibilidad de plena revisión jurisdiccional de la condena.

Alternativamente, puede acudirse al recurso extraordinario de revisión. Como es conocido, el art. 954.1 d) LECr permite solicitar la revisión de sentencias «d) [c]uando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave». Pues bien, sin que proceda ahora un examen exhaustivo del precepto⁵², parece nítido que una sentencia posterior exoneratoria de la persona física realmente actuante, u omitente, cuando dicha actuación u omisión fue determinante de la condena de la persona jurídica, encaja bien en tal norma (por lo que el llamado recurso de revisión es un mecanismo válido para revisar sentencias condenatorias de personas jurídicas, sin condena a persona física). Recuérdese que para el Tribunal Constitucional «[l]as sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encajan en el concepto de “hechos”, como “algo que acaece en el tiempo y en el espacio”; y en los dos supuestos se podía “evidenciar la equivocación del fallo condenatorio” [SSTC 150/1997, FJ 5 y 240/2005, FJ 6 C)]». No creemos que pueda llegarse a conclusiones diversas en el caso de otras sentencias procedentes de tribunales distintos, aunque éstos se encuentren incardinados en la jurisdicción ordinaria.

Por consiguiente, desde nuestra perspectiva, en el caso español, estimamos que el sistema no se encuentra en tensión con el art. 48 de la Carta, en los aspectos aquí considerados.

2.4.3. Análisis de los casos de previo procedimiento administrativo-sancionador contra la persona jurídica y posterior procedimiento penal contra la persona física

Como punto de partida, de la jurisprudencia europea y en particular de la considerada sentencia Delta Stroy, parece deducirse tácitamente que no hay vulneración del principio non bis in idem en los casos aquí examinados, esto es, cuando hay un primer procedimiento contra la persona jurídica y un segundo contra la física que actúa en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto. Ciertamente, no hay un pronunciamiento expreso sobre ello, pero tampoco se plantea ese problema en ningún momento, de lo que puede deducirse que para el TJUE no existe el conflicto⁵³. Asumimos tal criterio, como regla general⁵⁴. Partiendo de la necesidad de triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, ni material, ni procesalmente se produce el bis in idem, al ser diferentes los sujetos. De ello se deduce que, en tales casos, no surge el deber de paralizar el previo procedimiento administrativo sancionador⁵⁵.

En tal situación, desde hace tiempo, se viene poniendo de relieve la posibilidad de que surjan problemas de carácter procesal⁵⁶. Al no paralizarse el procedimiento administrativo, cabe que éste se concluya antes que el penal, por lo que es perfectamente posible la existencia de contradicciones entre una y otra resolución. Para evitarlo, entendemos que lo razonable es suspender el procedimiento contra la persona jurídica, hasta la resolución del dirigido contra la persona física. Sin embargo, la falta de previsión legal puede plantear el problema de que, si así se acordase, y el procedimiento penal se demorase en el tiempo, la infracción administrativa podría prescribir. Resulta obvio, pues, que la problemática debería ser solucionada por el legislador, por ejemplo, regulando el deber administrativo de detener el procedimiento administrativo, la suspensión de los plazos de prescripción de la potencial infracción administrativa y la vinculación a lo declarado probado por parte de los órganos jurisdiccionales⁵⁷.

Con independencia de ello, debe concluirse que es conciliable con la jurisprudencia europea la previa condena administrativa a la persona jurídica, sin esperar al resultado del procedimiento penal contra la persona física, cuando sean homogéneos objetiva y subjetivamente el delito y la infracción administrativa. Para ello, de nuevo, es preciso que se deje abierta la posibilidad de revisión de la sanción administrativa en caso de que la absolución a la persona física actuante necesariamente hubiese de repercutir en la condena a la jurídica⁵⁸. Como venimos poniendo de relieve, el TJUE parece aceptar que no hubo lesión de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, si existe un recurso de plena jurisdicción aplicable a tales casos (§§ 55 y 64).

Como ocurre en el examinado caso penal, seguramente, el mecanismo adecuado sea el del recurso extraordinario de revisión, sustanciado ante la Administración (regulado en el art. 125.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas⁵⁹) . Pese a su carácter excepcional, entendemos que puede ser un mecanismo idóneo para salvaguardar las exigencias del TJUE.

Al respecto, merece destacarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, español. La STS 29 de mayo de 2015, FJ 3 (rec. Cas. 519/2013), recuerda la doctrina conforme a la cual el mecanismo procesal al que nos referimos está diseñado para «remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción, y, desde luego, no puede promoverse como consecuencia únicamente de un error iuris». Que las hipótesis aquí citadas relativas todas ellas al hecho de conexión, tienen, precisamente, ese carácter fáctico demandado por la jurisprudencia, no puede ponerse en duda. Seguramente, el motivo a) sea el más pertinente en el caso que nos ocupa, esto es el error facti, en la medida en que todos los supuestos en los que se dicta condena a la persona jurídica, sin condena a la persona física pueda decirse que el órgano enjuiciador incurrió en una falsa representación de la realidad. Sin embargo, dicha opción se encuentra con el problema de los plazos previstos en el art. 125.2 de Ley 39/2015, el cual es de cuatro años a contar desde la fecha de la notificación de la resolución impugnada. Si, en condiciones normales, se trata de un plazo suficiente, no cabe descartar que en alguna ocasión no lo sea. Por ello entendemos que, en todo caso, la existencia de una resolución absolutoria sobre la persona física cabe siempre conceptuarse como documento posterior de valor esencial para la resolución del asunto que «evidencia el error de la resolución recurrida» (motivo b). Se trata de un motivo que permite una mayor flexibilidad, puesto que otorga un margen temporal de «tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos», permitiendo, con ello, cumplir con los requisitos de la jurisprudencia europea.