Daniel Tejada, Author at REDEPEC

I.- Introducción

Una de las cuestiones que más ha sido tratada por la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo – probablemente, la más tratada hasta el momento – es cómo abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas que carecen de un mínimo sustrato organizativo / complejidad organizativa. La jurisprudencia de la Sala Segunda parece estar un tanto dividida respecto del camino para, eso sí, arribar a la (ab)solución. En una apretada síntesis se podría decir que una solución aboga por la inimputabilidad por carencia de estructura organizativa propia; la otra solución advoca por la insancionabilidad por concurrencia de ne bis in ídem. Pudiera parecer que siendo el resultado el mismo, poco puede importar la fundamentación. Pero sería ésa una conclusión precipitada. El camino escogido importa, y mucho. Ello, fundamentalmente, porque, más allá de disquisiciones doctrinales, su utilidad para resolver casos futuros es ciertamente distinta.

La Sentencia de 11 de noviembre de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Hurtado Adrián] aborda esta cuestión de forma integral e introduce en el campo jurisprudencial un concepto importado del acerbo doctrinal: el concepto del «actor corporativo»¹. La adopción del mismo por parte de la jurisprudencia menor está todavía por ver²; pero, sin duda, constituye un hito en la evolución de una de las doctrinas jurisprudenciales más ricas – en nuestra opinión – de las que existen en Europa respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde esta perspectiva, muy resumidamente, se puede sostener que las personas jurídicas que no pueden considerarse un actor corporativo son inimputables³.

Vid. en general Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020,…

Vid. ya, incluso con anterioridad, Sentencia de la Sección Cuarta de la…

La utilización del término inimputabilidad para referirse a esta condición en las…

Así las cosas, la sentencia objeto de comentario se encuadra dentro de la tendencia del Tribunal Supremo de adoptar conceptos desarrollados por la doctrina científica e incorporarlos al acerbo jurisprudencial español para dotarlos de utilidad práctica. Así, en concreto, la vinculación del concepto del «actor corporativo» con la complejidad organizativa interna de determinadas personas jurídicas permite abordar con mayor solvencia los retos que plantean algunas formas societarias como, por ejemplo, las sociedades unipersonales o supuestos de concurrencia parcial de responsabilidades entre personas físicas y jurídicas en sociedades carentes de estructura organizativa.

En este sentido, la Sala Segunda también ha acudido al expediente del ne bis in ídem para analizar la problemática de las sociedades unipersonales y sociedades en las que se identifican personas físicas con personas jurídicas; pero dicho expediente choca con la amplia versatilidad de las sociedades que, por ejemplo, no por tener un solo socio deben identificarse con el mismo; es decir: identidad corporativa e identidad individual no tienen porqué coincidir en una sociedad unipersonal. Es decir, no resulta conforme a Derecho afirmar sin más que todas las sociedades unipersonales no deben ser sancionadas si se sanciona a su único socio⁴.

Consideramos, en cualquier caso, que la Sala Segunda, en puridad, no pretende…

Ello resulta especialmente evidente en los casos de sociedades matrices que ostentan el 100% de las acciones de varias filiales – supuesto sumamente frecuente en la práctica– . Afirmar que en ningún caso puede sancionarse a las filiales si se sanciona a la matriz, no encaja correctamente con los principios informadores del Derecho penal. Más aún, cuando en muchos de estos supuestos, la sociedad filial puede tener una estructura organizativa interna mucho más compleja que la matriz y ser una entidad totalmente diferenciada en el tráfico jurídico-mercantil respecto de la matriz. En este sentido, no se debe impedir apriorísticamente que respondan penalmente tanto la matriz como la filial si cada una ha cometido un delito corporativo diferenciado debido a que gozan de «mecanismos de prevención y detección del delito» claramente distintos.

Adicionalmente, en el caso de «pequeñas» personas jurídicas – sc. carentes de sustrato organizativo propio – acudir al principio del ne bis in ídem plantea problemas adicionales en diversos casos. Así, siendo el criterio rector de dicha solución la «doble sanción» que sufren las personas físicas – en primer lugar, por su sanción directa individual; en segundo lugar, por la sanción indirecta corporativa como socios de la persona jurídica – , los grupos de casos (i) en los que las personas físicas ya no son socios de la persona jurídica (que carece de sustrato organizativo) en el momento de la imposición de la sanción (ii) en los que sólo uno de los socios recibe la sanción individual (y no el resto) pese a tratarse de una persona jurídica sin estructura organizativa propia. En estos supuestos, la solución del ne bis in ídem no sería stricto sensu estricto aplicable, pero serían inimputables desde el punto de vista del actor corporativo.

Y es que, en definitiva, la perspectiva del ne bis in ídem proporciona una base teórica adecuada para modular, en su caso, las sanciones a personas físicas y jurídicas de conformidad con el Artículo 31 ter) CP, pero no para determinar la incapacidad de una persona jurídica para ser sujeto responsable en Derecho penal⁵.

Vid. ya Adán Nieto Martin, La responsabilidad penal de las personas jurídicas:…

Finalmente, además de lo ya expuesto sobre el fundamento de la inimputabilidad de aquellas personas jurídicas que no alcanzan el grado de desarrollo organizativo suficiente para ser consideradas actores corporativos, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 contiene, como veremos, una suerte de mandato extraordinariamente relevante para los órganos instructores a la hora de dictar los Autos de Apertura del Juicio Oral – lo cual tiene una incidencia práctica determinante – . Si en los escritos de acusación no se contiene un relato fáctico detallado respecto del delito corporativo de la persona jurídica, lo que procede no es abrir sin más el Juicio Oral contra la persona jurídica, sino decretar su sobreseimiento sobre la base del Artículo 637.2 LECrim. Esperamos que dicho mandato sea debidamente acogido por parte de los Juzgados de Instrucción que, debido a la vorágine cotidiana de una justicia penal hipertrofiada, en muchas ocasiones no pueden prestar la debida atención a estas circunstancias.

II.- La Sentencia de 11 de noviembre de 2022

El supuesto de hecho al que se enfrenta la Sentencia de 11 de noviembre de 2022⁶ es, desgraciadamente, demasiado habitual en el panorama de la jurisprudencia española respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, por un lado, se trata de una sociedad de escasísima complejidad, como son una gran cantidad de las personas jurídicas en España. En concreto señala que se trata de

Sobre dicha sentencia vid. entre otros, Carlos Bautista Samaniego, “Responsabilidad penal de…

«una sociedad, que, si bien formalmente contaba con dos socios administradores solidarios, solo uno de ellos ejercía sus funciones como tal, como lo evidencia que la sentencia de instancia condena exclusivamente a uno; y no solo eso, sino que lo que nos parece determinante es que se trata de una sociedad de tan mínima complejidad que era la forma de presentarse al público, a través de ella, su administrador, que, como persona física, ha sido condenada, o, dicho de otra manera, era tan mínima su complejidad, que difícilmente se diferenciaba el socio de la propia sociedad».

Por otro lado, la Sentencia relata una serie de avatares procesales que son el pan nuestro de cada día al que se enfrentan los órganos judiciales en gran parte del territorio español:

«En el escrito de denuncia no aparece dato alguno en el relato de los hechos que apunte a la presumible perpetración del delito corporativo por parte de la persona jurídica, que debiera haber llevado a su condena, sino que es un relato que expone unos hechos que califica de estafa del art. 248 CP, considerándose engañada por los tres denunciados, sin distinción en cuanto su participación en los hechos que relata, esto es, los dos administradores solidarios de la sociedad y esta misma sociedad.
Son llamados a declarar como imputados los dos administradores solidarios, no así la sociedad, y en el curso de su declaración se les pregunta por esos hechos que, presumiblemente, se califican como delito de estafa, sin que se formule a ninguno de ellos pregunta alguna que pudiera guardar relación con el delito corporativo en que se supone que podría haber incurrido la sociedad, lo que, por otro lado, tampoco debe extrañar, desde el momento que nada aportaba al respecto la denuncia inicial.
A continuación, el M.F. presenta su escrito de acusación, calificando los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP, acusando solo a los dos administradores, aunque solicitando que, junto con ellos, se declare la responsabilidad civil directa de la sociedad. Por su parte, la denunciante, constituida como acusación particular, en su escrito de acusación (folio 613), en cuyo relato histórico no hay elementos fácticos que aparentemente apunten al delito corporativo del que acusa a la sociedad, sin embargo la imputa el mismo delito de estafa que a las dos personas físicas.
Y pasamos al auto de apertura de juicio oral, de 13 de junio de 2017 (folio 618), en el que, sin la menor fundamentación que guarde relación con los avatares anteriores, se tiene formulada acusación contra las dos personas físicas y contra la jurídica, para los tres por el mismo delito de estafa de los arts. 248.1o, 249 y 250.6o CP., presentado, a continuación sus respectivos escritos de defensa los tres acusados, cierto que el que presentan la representación de Ambrosio y EL CAJÓN DE LA TELE, que se oponen a las correlativas de las acusaciones, son sustancialmente iguales.
En realidad, la persona jurídica no llegó a ser imputada formalmente en fase de instrucción, pues, como hemos dicho, no fue oída expresamente entonces, y su imputación tiene lugar a partir del auto de apertura de juicio oral, tras ese insuficiente escrito de acusación de la acusación particular, lo que plantea un problema más, que pasa por alto la sentencia recurrida, porque, partiendo de la base de que el delito corporativo ha de tener su propia sustantividad, en principio, su derecho de defensa no quedaba cubierto por la imputación a la persona física, pues los criterios de imputación a una y otra son diferentes y la línea de defensa no tiene por qué coincidir, y los intereses en juego pueden entrar en conflicto.
Finalmente, la condena a la persona jurídica ha tenido lugar sin una base fáctica que definiera su delito corporativo, del que derivar su responsabilidad penal, en que las premisas de organización y complejidad está la base de su propio fundamento, con elementos propios para conformar su culpabilidad, distintos de los de la persona física. »

Sobre la base de estos parámetros iniciales, la Sentencia se adentra en los fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas para arribar a dos conclusiones que, sin duda, son de gran utilidad para la praxis penal cotidiana: la primera, que las personas jurídicas carentes de una mínima «complejidad interna», de un «suficiente sustrato material organizativo» son inimputables y carecen de capacidad de culpabilidad empresarial⁷; la segunda, que la falta de consignación en los escritos de acusación de un relato fáctico sobre el delito corporativo de la persona jurídica, supone la obligación del magistrado instructor de dictar un Auto de sobreseimiento libre por mor del Artículo 637.2 LECrim. Ambas cuestiones merecen un trato diferenciado.

No se aborda en la Sentencia, y probablemente habrá que esperar a…

III.- El actor corporativo como concepto idóneo para abordar la imputabilidad de las personas jurídicas: la complejidad organizativa interna como criterio de valoración

Citando a la doctrina, señala la Sentencia que la sociedad acusada y condenada «“no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos” como ha sido dicho algún autor». De esta manera, la resolución comentada engarza con un concepto que introduje hace más de una década en la discusión española y que ha sido objeto de una reciente monografía⁸. Lo importante, en cualquier caso, es la fundamentación que lleva a cabo la propia Sentencia⁹.

Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020, passim.; sobre la…

Respecto del origen de la construcción de la inimputabilidad de determinadas personas…

Así, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 parte de la jurisprudencia establecida por la Sala Segunda a partir de las dos basales resoluciones de 2016: la STS de 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín] y la STS de 16 de marzo de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez]. Ahora bien, también introduce importantes aportaciones de su propia cosecha. En este sentido indica lo siguiente:

«Cuando hablamos de delito corporativo para referirnos al de la persona jurídica, es porque ha de tratarse de un hecho propio de ella; qué duda cabe, sin embargo, que cualquier hecho, como fenómeno del mundo exterior, generalmente es realizado por una persona física, que, en su caso, deberá responder por él; lo que sucede es que, en evitación de pasar por criterios de responsabilidad objetiva, esa responsabilidad de aquélla no ha de operar por transferencia automática a la exigible a la persona jurídica, sino que el camino elegido para ello ha sido que, para exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, con independencia de que presupuesto para ello esté en la actuación de la persona física, sin embargo, en la medida que su imputación ha de asentarse en criterios de imputabilidad propios, tal imputación habrá de ponerse en relación con los fallos en que, por defecto de organización o funcionamiento, incurra en el ejercicio de su actividad sobre la gestión, el control, la supervisión o vigilancia para la prevención del delito de que se trate, y todo ello sin prescindir de los criterios rectores del campo del derecho en que nos estamos moviendo, que es el penal, informado por principios como el de culpabilidad subjetiva, de manera que su responsabilidad habrá de serlo por la perpetración de su propio hecho corporativo y en función del reproche culpabilístico de dicho hecho, al margen y obviando criterios de responsabilidad objetiva, como supondría hacerla responsable por una simple transferencia acrítica del hecho cometido por la persona física; el cometido por ésta, como hecho de conexión, podría ser presupuesto de la comisión del de aquélla, pero no serviría como fundamento, que ha de buscarse en uno propio. »

A partir de ahí, entronca con las características que tienen que acreditarse en la persona jurídica como sujeto de imputación idóneo en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y lo hace apelando a la mínima complejidad interna que debe tener la persona jurídica para considerarse imputable en nuestro sistema penal. Así, señala:

«4. De entre las consideraciones realizadas hasta el momento, nos quedamos en que, para hablar del fundamento de esa responsabilidad exigible a la persona jurídica por su propio delito, es preciso partir de la constatación de algún defecto estructural en los mecanismos de prevención y control que le fueran exigibles por razón de su organización tendentes a los fines a que se orienta su actividad, y ello porque la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad, con la consecuencia de que no todas las personas jurídicas serán imputables, sirviendo de apoyo, de alguna manera, para esto que decimos el distinto tratamiento que en orden a las funciones de supervisión se establecen en el propio art. 31 bis CP para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, en comparación con los mecanismos de compliance propios de las de mayor complejidad.»

Dicho planteamiento, como indica la propia Sentencia comentada, encuentra apoyo en lo ya advertido por la propia Circular de la FGE 1/2016, cuando afirma sin ambages que

«el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente», y, efectivamente, así se puede leer en la referida Circular, que hace tales reflexiones en su punto 3, que lo intitula «personas jurídicas imputables e inimputables».»

Finalmente concluye su razonamiento estableciendo los parámetros fundamentales de su decisión:

«Así lo consideramos, porque la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control, que si, como hemos dicho, quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este, y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable, debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad.
Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo, que, si falta, falta el presupuesto para hablar de imputabilidad penal, por inexistencia de capacidad de culpabilidad, ya que, debido a su mínima estructura, no se da la base desde la que conformarla, y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad, de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal.»

En la aplicación al caso concreto colige:

«El discurso desarrollado hasta aquí nos ha de llevar a la estimación del recurso, en lo que a la absolución de EL CAJON DE LA TELE OUTLET SL se refiere, como autora penal del delito de estafa por el que viene condenada en la sentencia de instancia, por cuanto que, de manera muy resumida, podemos decir que se trata de una sociedad, a efectos reales de un solo socio administrador, y no goza de la necesaria estructura interna compleja como para dotarla de relevancia propia; no apreciamos en ella ese sustrato material de la suficiente complejidad al que venimos refiriéndonos, «no es un actor corporativo que pueda cometer delitos corporativos», como ha dicho algún autor, lo que no significa que quede exenta de todo tipo de responsabilidad, como es la civil»

Por si lo anterior no resultara suficientemente ilustrativo, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 inicia una discusión interesante con la que pocos meses se había dictado por la misma Sala Segunda: la Sentencia de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral]. En efecto, trayendo a colación el razonamiento de la Sentencia de 27 de julio de 2022, la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 extrae los párrafos relevantes para la cuestión debatida:

«Otras Sentencias de esta Sala vuelven a abordar esta problemática, entre ellas la reciente 747/2022, de 27 de julio de 2022, a cuyo fundamento de derecho octavo nos remitimos, y del que solo reproducimos alguno de sus pasajes.
«El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas».
Y más adelante continúa:
«Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.
Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas».
Sigue sus consideraciones haciendo mención a alguna sentencia de la Sala que ha preferido «hablar en estos casos de falta de imputabilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja», que matiza cuando de sociedades unipersonales se trata, en que tal enfoque solo podría jugar de forma subsidiaria
(…)
Dejamos al margen el planteamiento desde el punto de vista del principio non bis in idem, ante la problemática que plantea hablar de doble condena, cuando persona física y jurídica no son la misma persona y el fundamento de la condena de una y otra no es el mismo, y nos centramos en elemento complejidad.».

Como más adelante, explicita el fundamento de por qué se centra en la complejidad organizativa como parámetro fundamental de valoración:

«la razón para ese tratamiento diferenciado de responsabilidades, no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no, sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales), pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control».

En efecto, acierta plenamente en su planteamiento la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 respecto del camino emprendido por la Sentencia de 27 de julio de 2022. Como detalle de contexto: la Sentencia de 27 de julio de 2022 aborda la problemática de las sociedades unipersonales alcanzando la conclusión de que, en dichos supuestos, resulta más adecuado acudir al expediente del ne bis in idem para evitar la doble sanción a persona física y jurídica. Así, como se ha indicado anteriormente, dicha resolución afirmaba que

«Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas (…)
Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única».

Ahora bien, como bien señala la Sentencia de 11 de noviembre de 2022, lo decisivo no es si se trata de una sociedad unipersonal o no, sino del grado de complejidad organizativa interna de la que goza la citada sociedad. En este sentido, piénsese – como hemos señalado anteriormente – en empresas matrices que tienen filiales de las que ostentan el 100% de su accionariado; esto es, filiales que son sociedades unipersonales en las que la matriz es el «titular exclusivo» de la sociedad (filial). En esos casos, las filiales pueden tener una complejidad organizativa interna sumamente desarrollada – como apunta correctamente la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 – y, en consecuencia, se produce una «mínima alteridad» a la que hace referencia la sentencia de 27 de julio de 2022 y que abordaremos más adelante. De hecho, no es extraño que grupos empresariales españoles constituyan filiales al 100% por cada rama de actividad que desempeñan por lo que el ejemplo apuntado concurre en la práctica empresarial de forma habitual.

IV.- La adecuada fundamentación teórica de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022

Ciertamente pudiera parecer que las fundamentaciones teóricas en la antesala de los Fallos Judiciales no resultan de excesivo interés y que, en definitiva, lo que importa es la conclusión final. No obstante, sería ése un parecer un tanto apresurado. Y ello porque, en definitiva, es la fundamentación teórica la que permite en el futuro resolver grupos de casos similares con una cierta previsibilidad jurídica¹⁰. En este sentido, la fundamentación es un pilar basal de la seguridad jurídica a la que tienen derecho los justiciables.

10.

ALFONSO GALÁN MUÑOZ, “Visiones y distorsiones del sistema español de responsabilidad penal…

Así, en nuestra opinión, la fundamentación de la inimputabilidad de las personas jurídicas sobre la base de un déficit de estructura organizativa propia / complejidad organizativa interna constituye una herramienta más sólida que el recurso al expediente del non bis in ídem. Resulta evidente que entre ambos existen concomitancias o puntos en común; en concreto: respecto de la inexistencia de esa «mínima alteridad» entre persona física y persona jurídica en los casos de sociedades inimputables. Pero a partir de ahí la primera fundamentación permite discernir con mejor criterio aquellos supuestos en los que puede existir una apariencia de no «alteridad» cuando en realidad sí concurre – como en los casos indicados de filiales participadas al 100% por una matriz, pero con estructuras organizativas absolutamente diferenciadas – .

Ello se observa con claridad en la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral] que indica lo siguiente:

Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputabilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil.
(…)
La exclusión en esos casos del castigo independiente a la persona jurídica, amén de ser lo dogmáticamente correcto, arrastra benéficas repercusiones en el ámbito procesal. Otra solución complica absurdamente la tramitación: un doble sujeto pasivo procesal completamente artificial. Si además introducimos el ingrediente de la necesidad de evitar el conflicto de intereses (al que alude alguna jurisprudencia), llegaríamos al absurdo de tener que poner a la persona jurídica bajo la tutela de alguien que pueda defenderla frente ¡a su único titular!, y que pueda diseñar una estrategia defensiva propia (¿?).
(…)
Resulta más coherente y acorde con los principios que inspiran el derecho penal, -un derecho realista, poco amigo de las meras apariencias que trata de guiarse por la realidad material- levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica) sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo.

De las reflexiones contenidas en dicha resolución se puede observar que la solución del ne bis in idem resulta compatible con la solución de la inimputabilidad – tal y como hemos referido anteriormente – . En efecto, la solución del ne bis in idem pasa por considerar que no se cuenta con dos sujetos diferenciados, sino con un mismo sujeto penal: la persona física. Y de ahí que la imposición de una pena a la persona jurídica y adicionalmente una pena a la persona física, en puridad, materialmente, constituyan una doble sanción a la persona física. La Sentencia razona de la siguiente forma:

El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.
El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

En puridad, esa «mínima alteridad» a la que hace referencia la resolución es lo que el modelo constructivista denomina «actor corporativo». Precisamente cuando surge el actor corporativo – y en consecuencia la persona jurídica se diferencia de la persona física – es cuando no se produce la identificación entre persona física y jurídica a la que hace alude la Sentencia. Ahora bien, al contrario de lo que manifiesta la Sentencia de 27 de julio de 2022, la solución del ne bis in idem es subsidiaria respecto de la solución del mínimo sustrato organizativo propio. Precisamente porque se carece de dicho sustrato organizativo propio es por lo que no concurre la «mínima alteridad» que exige la solución del ne bis in idem.

El problema fundamental de la solución propugnada por la Sentencia del 27 de julio de 2022 es que centra su criterio para determinar la «mínima alteridad» en observar si los socios y administradores son también personas físicas imputadas en el mismo procedimiento; no en la perspectiva organizativa. De ahí que, además de la inadecuación de dicha solución para los supuestos de matriz 100% titular de las acciones de la filial, se presenten ulteriores problemas en supuestos que pueden acontecer de forma habitual en la práctica.

Así, puede pensarse en supuestos en los que, por ejemplo, existan dos socios, siendo uno de los socios adicionalmente administrador. Estando el socio administrador acusado, pero el socio no administrador no acusado, ¿concurriría el ne bis in idem? En teoría no, puesto que sobre el socio no administrador no recaería una doble sanción. Sin embargo, perfectamente puede tratarse de una sociedad sin ese «mínimo sustrato organizativo» de tal manera que, desde la perspectiva organizativa, resultaría inimputable.
De igual manera, tampoco ofrece una solución dogmáticamente sólida para aquellos supuestos en los cuales en el momento de los hechos la persona jurídica únicamente cuenta con dos socios que, a su vez, son administradores; pero que en el momento de imposición de la sanción, las dos personas físicas que eran sus socios ya no ostentan dicha condición. En estos supuestos, la sanción a la persona jurídica no sería «sufrida» por las dos personas físicas.

Adicionalmente, y desde un punto de vista teórico, los problemas de la solución del ne bis in idem no se quedan ahí. En efecto, con la constatación de la inexistencia de esa «mínima alteridad» entre persona física y jurídica, no queda constatado el ne bis in idem. Para ello resulta necesario que concurran los otros dos elementos de la triada del ne bis in idem: sujetos, hechos y fundamento. Salvo que se determine apriorísticamente que la identidad de sujetos conlleva obligatoriamente la identidad de hecho y de fundamento – y en caso de que ello fuera así, debería explicitarse por qué – el análisis de los otros dos elementos resulta obligado.

Por lo que respecta a la identidad de los hechos, resulta ya una jurisprudencia consolidada que la persona jurídica es sancionada por su «hecho propio» y no por el hecho individual de la persona física. Desde esta perspectiva, resulta sumamente complicado defender apriorísticamente la identidad de hechos que requiere el ne bis in idem. Respecto de la identidad de fundamento algo similar puede afirmarse. Si bien es cierto que ambas, persona física y jurídica, responden por el delito de la parte especial, resulta igualmente cierto que, al menos en la mayor parte de las ocasiones, las personas físicas responden por la vía de la acción y las personas jurídicas por la vía de la omisión en virtud de la posición de garante que ostentan sobre su ámbito de organización.

En cualquier caso, creemos que la Sala Segunda no pretende la aplicación de la solución del ne bis in idem para sociedades unipersonales cuyo único socio es otra persona jurídica; únicamente pretende esta solución para sociedades unipersonales donde el socio es una persona física. Ahora bien, afirmar que el ne bis in idem sí concurre cuando hay una persona física y una persona jurídica pero no concurre cuando se trata de dos personas jurídicas en idéntica situación no parece compaginarse bien con los principios informadores del ordenamiento. Y ello fundamentalmente porque para arribar a ese resultado, en el fondo late que, «en realidad», la persona jurídica es una «ficción» y, por tanto, nunca puede sufrir «realmente» una pena (siquiera pecuniaria) ni plantearse una vulneración del ne bis in idem. El corsé del principio de igualdad no parece aguantar semejante tensión; de hecho, ese tipo de razonamientos llevaría, en última instancia, a considerar que la persona jurídica no goza «realmente» de la presunción de inocencia puesto que, «en realidad» no puede ser ni culpable ni inocente, puesto que es una «ficción». Y así con un largo etc.

Pero, además, que considerar que la pena impuesta a la persona jurídica supone la imposición de una pena (siquiera indirecta) a la persona física se conjuga difícilmente con otras ramas del ordenamiento jurídico. La razón es que el ordenamiento jurídico distingue claramente entre patrimonio social y patrimonio personal. Concluir que siempre que una sociedad unipersonal sufre una sanción pecuniaria también el socio persona física sufre la sanción no se corresponde con la legislación societaria ni tributaria. Ciertamente, puede apelarse a la idiosincracia de la legislación penal y a que esta no se rige por los mismos parámetros que otras ramas del ordenamiento jurídico, pero a la hora de proponer un canon interpretativo, resulta aconsejable que pueda engarzarse con otras ramas del ordenamiento jurídico.

Finalmente no puede desconocerse que, también en el ámbito de las personas físicas, la imposición de una pena puede tener consecuencias «sancionatorias» para terceros¹¹. Así, por ejemplo, y por seguir en el ámbito pecuniario, la imposición de una pena de multa a un pater familias, conlleva consecuencias «sancionatorias» para los integrantes de dicho núcleo familiar. ¿Se plantearía acaso un ne bis in idem en el caso de que padre e hijo fueran condenados por blanqueo de capitales porque se impusiera una pena de multa al padre que implica una reducción en la paga que da mensualmente a su hijo también receptor de una pena de multa? Entendemos que no.

11.

Ya Carl Ferdinand Theodor Hepp,; Versuche über einzelne Teile der Rechtswissenschaft, 1827…

A modo de resumen, la solución de la inimputabilidad (inexistencia del «mínimo sustrato organizativo») es más adecuada teórica y prácticamente que la solución del ne bis ni idem (inexistencia de una «mínima alteridad» entre persona física y jurídica) debido a que:

i. No obliga a tener que abordar los otros dos elementos de la triada del ne bis in idem (identidad de sujeto, hechos y fundamento).

ii. Permite tener un criterio que soluciona los problemas de matrices/filiales al 100% (sociedades unipersonales) y los problemas de personas jurídicas sin estructura organizativa donde sólo algunos socios son condenados (no todos) o donde los socios en el momento de los hechos no son los mismos a los que existen en el momento de la condena penal .

iii. Permite engarzar con instituciones propias del Derecho penal, en el que se requiere un determinado grado de madurez (en el caso de las personas físicas: psíquica; en el caso de las personas jurídicas: organizativa) para poder ser considerado imputable penalmente¹².

12.

De hecho, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 4 de abril…

iv. Resulta más coherente con la concepción que otras ramas del ordenamiento jurídico tienen de la persona jurídica.

V.- El engarce de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 con otras resoluciones judiciales

A la vista de lo expuesto anteriormente, no es de extrañar que otras resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de otros órganos jurisdiccionales hayan venido manteniendo posturas próximas a la establecida por la Sentencia de 11 de noviembre de 2022. Así, probablemente, la Sentencia más cercana a la resolución ahora objeto de comentario fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 [Ponente: Excma. Sra. Dña. Susana Polo García]. Así, en primer lugar, establece correctamente el marco de referencia indicando lo siguiente:

En efecto, a las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

Posteriormente, circunscribe el motivo impugnatorio a la realidad fáctica que se considera acreditado en la Sentencia, derivando las consecuencias pertinentes:

Del citado relato no se desprende que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, y ello pese a los intentos del Ministerio Fiscal de hacer ver lo contrario, lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental
(…)
Las empresas acusadas carecen de sustrato real no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solo que fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas acabaran beneficiándose de la actividad delictiva del Sr. Serafin .
(…)
En el supuesto, no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta activad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado.

En un sentido también similar se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2022 [Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco], haciendo referencia a la inexistencia de una organización diferenciada o a la carencia de suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física:

«…estamos ante una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno , cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de ésta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.
3. Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre ); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador»

Finalmente, recogiendo esta terminología, también se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro], cimentando la noción de una carencia de suficiente desarrollo organizativo por parte de las personas jurídica inimputables:

«Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador. ( STS 264/2022, de 18 de marzo).»

En cualquier caso, como hemos indicado anteriormente, la denominada jurisprudencia menor vino impregnándose desde temprano de los planteamientos de la inimputabilidad de ciertas personas jurídicas que habían sido introducidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 [Ponente: Excmo. Dr. D. José Manuel Maza Martín]. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2016 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ángela Murillo], a la hora de analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a los planteamientos señalados por la Sala Segunda indicaba lo siguiente:

Se parte de la base de que las personas jurídicas sean imputables al poseer un verdadero sustrato organizativo material subyacente, excluyendo los supuestos en los que no posean un mínimo de complejidad organizativa, reduciéndose a simples sociedades «pantalla».

De igual manera, y ya de forma temprana la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid de 13 de febrero de 2017 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil] exponía las posturas que más adelante recogían con más profundidad tanto la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 – inimputabilidad por falta de complejidad organizativa interna – como la de 27 de julio de 2022 – insancionabilidad por ne bis in ídem – , terminando su razonamiento de la siguiente forma:

«5. Entiendo que el principio non bis in ídem es compatible con el principio de heterogeneidad del delito corporativo que defiende el TS, sólo si se considera que en este caso el delito corporativo no existe como tal. Si asumimos por el contrario que existe un delito de la persona física y otro de la persona jurídica, no existe doble sanción.
Por eso considero más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si esta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad «la cultura de respeto» a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, » imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control » lo que la STS 221/16 define como inimputabilidad de la entidad.»

En efecto, dicha resolución apunta uno de los varios inconvenientes que presenta la solución del ne bis in idem – que, como hemos referido anteriormente, requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento –. Además del problema de afirmar la identidad de sujetos sancionados en casos donde se puede tratar de personas jurídicas absolutamente diferenciadas y diferentes, otro de los problemas es que no se produce la identidad de fundamento dado que, como indica la mencionada resolución, la heterogeneidad del delito corporativo impide su identificación con el delito individual.

Precisamente, a raíz de dichos planteamientos, la Audiencia Nacional, de nuevo haciendo gala de un conocimiento profuso en la materia, vino a establecer la extensión de la tesis de la inimputabilidad no sólo a las «sociedades pantalla», sino a aquellas que carecen de una estructura organizativa compleja. En efecto, en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 2021 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi], se razona de la siguiente forma – reproducida igualmente en su Sentencia de 14 de diciembre de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi]:

La sentencia del Juzgado de lo Penal no 8 de Madrid, citada por la defensa, abordaba una cuestión de una incidencia práctica notable: como acontece con aquellas personas jurídicas que, carecen de una mínima complejidad organizativa propia, pero no se crean o utilizan ex profeso para la comisión de ilícitos penales. Esta resolución, en definitiva, trasladaba las soluciones dadas por la STS 154/2016, de 29 de febrero, respecto de las sociedades «pantalla» a las sociedades «unipersonales» carentes de una estructura corporativa compleja, con apoyo asimismo, en la Circular FGE 1/2016, decantándose finalmente por la teoría de la inimputablidad de las personas jurídicas, en vez del principio » non bis in idem» razonando lo siguiente: «(…) Por eso considero más adecuado reconducir la cuestión a la inexistencia del delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica. En efecto, asumida la existencia de la sociedad unipersonal, si ésta es de tan pequeña entidad en la que además el socio único es el único administrador y empleado, carece de sentido exigirle como sociedad «la cultura de respeto» a la norma que está en la base del delito corporativo. En este caso la confusión del sujeto activo y sociedad es tal que se produce imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control, lo que la STS 221/2016 define como inimputabilidad de la entidad».
Este razonamiento, nos lleva a extender la teoría de la inimputabilidad de las personas jurídicas no sólo a las sociedades «pantalla», sino también a aquellas que no tengan una «estructura corporativa compleja», ya que lo determinante en este ámbito es la presencia de aquella, para lo cual constituye un indicio decisivo la constitución de un substrato de organización formal, que no es otra cosa que una estructura corporativa compleja. Dicho de otro modo, un presupuesto para la posibilidad de imputar (y eventualmente condenar) penalmente a una persona jurídica es que ésta goce de un substrato organizativo-empresarial. Sólo un actor corporativo tiene capacidad para cometer un delito corporativo, y, por ende, ser imputado por aquél.
El problema, viene al examinar cuándo existe esa complejidad corporativa interna y cuando no, límite normativo enormemente frágil, que sin duda puede variar con el tiempo, y cuya interpretación extensiva podría dar lugar a excluir del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a todas aquellas sociedades unipersonales, o no, que bajo la apariencia de una no excesiva complejidad en su aspectos organizativo- funcionales, emplea aquella para la realización de actividades ilícitas, ocultas tras la actividad legal asimismo desarrollada.

De manera similar, y coligiendo el planteamiento de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de mayo de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis Gonzalez Del Campillo Cruz ], resume su aproximación de la siguiente manera:

Así lo consideramos, porque la razón para el tratamiento diferenciado de responsabilidades no está tanto en que se trate de personas jurídicas unipersonales o no sino en criterios de complejidad y estructura organizativa interna (que la puede haber en sociedades unipersonales) pues, faltando esa complejidad, ni siquiera cabría apreciar la culpabilidad que derivaría del incumplimiento de unos deberes de supervisión y control que si quedan consumidos en la propia dinámica delictiva del administrador que delinque, bastará con la condena de este y la absolución de la persona jurídica procederá por su consideración como inimputable debido a que no cabe estimar que concurra en ella el elemento de culpabilidad, en la medida que es incompatible con su naturaleza hablar de mecanismos internos de control y, en consecuencia, de cultura de respeto a la norma, a partir de la cual se residencia su capacidad de culpabilidad. Lo determinante es la existencia de una complejidad interna, presumible a partir de un suficiente sustrato material organizativo que, si falta, no se da el presupuesto para hablar de imputabilidad penal por inexistencia de capacidad de culpabilidad ya que, debido a su mínima estructura, no concurre la base desde la que conformarla y es que, no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control, no puede surgir el fundamento de su responsabilidad; de ahí que no toda sociedad pueda considerarse imputable en el ámbito penal ( SSTS 894/2022, de 11 de noviembre).

De igual manera, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 26 de octubre de 2023 [Ponente: Samantha Romero Adán] hace acopio de la doctrina expresada en varias de estas resoluciones y concluye de forma similar – aplicando, de hecho, una solución un tanto extrema , como podemos observar a continuación –:

Teniendo en cuenta que, las sociedades European Investment and Consulting Trust, S.L.U y Balearic Islands Investment, S.L. eran meros instrumentos de los que se servía la acusada para llevar a efecto el delito de estafa no se puede aplicar el art. 31 bis y, por tal causa, tampoco el art. 251 bis, norma especial que prevé la imposición de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. Así resulta de la información obtenida de la prueba personal practicada y, en particular, de las manifestaciones realizadas por la Inspectora jefe cuando dispuso que la mercantil Balearic Islands Investment, S.L. ni siquiera tenía trabajadores. Por lo tanto, ninguna de las mercantiles disponía de una organización diferenciada de la Sra. Teresa . Eran un mero instrumento, puesto que las acciones las llevaba directamente la acusada. Existía una confusión de las personalidades física y jurídica, el patrimonio de la acusada se hallaba confundido con el de las mercantiles, de modo que no puede sostenerse que éstas fueran entes diferenciados de su administrador.
En consecuencia, al resultar de aplicación el art. 129.1 del Código Penal advertimos que dicho precepto no prevé como consecuencia accesoria la disolución de la sociedad que está recogida en la letra b) del artículo 33.7, sino únicamente las consecuencias accesorias previstas en las letras c) a g) del art. 33.7 y, la prohibición de realizar cualquier actividad, aunque sea lícita.
Por lo tanto, de conformidad con el principio de legalidad, en su vertiente de legalidad penal, proclamada en el art. 2.1 CP -«No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración»-, al no hallarse legalmente prevista esta consecuencia no puede ser aplicada. Pero sí podemos aplicar las restantes consecuencias accesorias, incluida la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Porque éstas, sí son consecuencias legalmente previstas para el supuesto de autos.
Corregido el error en la formulación de la pretensión y determinada la norma que regula las consecuencias accesorias aplicables al caso concreto corresponde individualizar la que se considere proporcionada y adecuada al presente caso, tras ponderar las concretas circunstancias concurrentes.
Tomando en consideración las circunstancias profusamente analizadas en el cuerpo de la presente sentencia, consideramos procedente- una vez analizado el contenido de los actos defraudatorios realizados y el uso continuado y prolongado en el tiempo de la mercantil que la acusada ha venido realizando para consumar su propósito, no siendo la consecuencia que aplicamos de una gravedad superior a la inicialmente pretendida-, prohibir definitivamente a la mercantil EUROPEAN INVESTMENT AND CONSULTING TRUST, S.L.U llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita, debiendo librarse los despachos oportunos para la anotación de tal prohibición en el Registro Mercantil correspondiente.

En un sentido similar se pronuncian la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 27 de diciembre de 2023 [Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Dolores Fernández Gallardo] y la también reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de octubre de 2023 [Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado], considerando, no obstante, que también sería coincidente el resultado que se alcanzaría mediante la aplicación del principio de ne bis in idem:

«Como ya indicábamos, el recurso debe ser desestimado al no respetar las exigencias de la vía impugnatoria utilizada, pues desde el momento en que se declara probado que la gestión y actuación de la mercantil, aunque tuviera la forma de una sociedad limitada, se ceñía exclusivamente al acusado Leopoldo , actuando de facto como una sociedad unipersonal, con la consecuente falta de complejidad corporativa, la aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial y su consecuencia de ausencia de responsabilidad de la persona jurídica, resulta correcta y ajustada a derecho y a la jurisprudencia que lo interpreta. En el presente caso, la condena solicitada daría lugar a incurrir en la mencionada doble condena por los mismos hechos, que denuncia el Tribunal Supremo como vulnerador del principio non bis in ídem»

Por último, resulta interesante traer a colación el razonamiento llevado a cabo por el Auto de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2023 [Ponente: Excmo. Sr. D. Fermín Echarri Casi], donde se analiza qué ocurre en aquellos supuestos en el cual las sociedades pantalla ni siquiera han sido objeto de acusación:

Así, la STS no 534/2020, de 22 de octubre, señala como sólo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del CP. Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.
Sin embargo, aunque estas sociedades que nos ocupan, no hayan sido objeto de acusación, no pueden ser consideradas ajenas a los hechos, sino estimar que carecían de la capacidad para ser responsables penales, como tales sociedades puramente «pantalla» no tienen capacidad para delinquir, como ya se ha expuesto, pues no tienen actividad real, su única función es tratar de ocultar la actividad delictiva, que están cometiendo las personas físicas o jurídicas que se encuentra al frente, y su patrimonio. Sociedades respecto a las cuales la teoría del levantamiento del velo es suficiente para hacer aflorar la responsabilidad penal de quien sólo formalmente está actuando como administrador o representante legal, sin otra finalidad que ocultarse, con expresa referencia a la STS no 534/2020, de 22 de octubre.
De modo que estas sociedades no pueden ser responsables penales, pero tampoco son responsables civiles. No nos encontramos ante una persona jurídica dedicada a la industria o al comercio, que pueda ser responsable civil subsidiario de los delitos cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones y servicios, no estamos frente a ninguno de los supuestos del artículo 120 del CP. Tampoco son partícipes a título lucrativo, porque no son terceros, sino simples sociedades pantalla, que han actuado en el entramado del fraude en carrusel y ocultan fondos de los condenados.
(…)
Por ello, en el caso de autos, procede la desestimación del recurso de apelación así formulado, sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta algunas de las consideraciones de tipo formal-garantista de cara a la fase de enjuiciamiento en su caso, pero teniendo siempre presente, que si bien algunas de las sociedades afectadas por la medida no habían sido incluidas en el auto de apertura de juicio oral, lo cierto es que habían sido objeto de acusación las personas físicas que se amparaban bajo su cobertura. Estas sociedades han sido inicialmente investigadas, y han padecido el bloqueo de sus bienes, eso les ha permitido solicitar en la fase procesal en la que nos encontramos, anterior al juicio oral el levantamiento de las medidas cautelares, y el sobreseimiento de las actuaciones, pudiendo personarse, si no lo estuvieren ya, antes de la vista oral a los meros efectos de ser oídas, si así lo desean en defensa de sus intereses legítimos y en garantía de los principios de contradicción y defensa, por ser este el momento procesal adecuado, en virtud del principio de preclusión de las fases procesales; pero con la consideración de que si se trata de meras sociedades pantalla, no cabe reconocerlas como titulares de derechos en el proceso; pudiendo aunque no hayan sido traídas a juicio, acordar aquellos decomisos que se tuvieren por pertinentes.

En definitiva, parece advertirse una paulatina tendencia a la adopción del criterio de la complejidad organizativa interna como parámetro para determinar la imputabilidad o inimputabilidad de las personas jurídicas en el sistema de Derecho penal español de tal manera que las personas jurídicas que carecen de ese mínimo sustrato organizativo interno que permita diferenciarlas de las personas físicas no serán consideradas como imputables penalmente – pudiendo adoptarse otra serie de medidas frente a las mismas dependiendo de las circunstancias del caso concreto –. El concepto del actor corporativo sirve, entonces, para referirse a las personas jurídicas que, debido a su complejidad organizativa interna, se han diferenciado suficientemente de las personas jurídicas – esto es: gozan de una identidad corporativa diferenciada – y, por tanto, resultan imputables penalmente.

Ciertamente, este planteamiento restringe el elenco de personas jurídicas imputables a los efectos del artículo 31 bis) CP, pero, como ya indicamos hace tiempo, al igual que no todas las personas físicas son imputables en el Derecho penal individual, no todas las personas jurídicas deben ser imputables en el Derecho penal empresarial. Con ello se logra un triple objetivo: en primer lugar, configurar un sistema de RPPJ respetuoso con la lógica de los principios informadores del Derecho penal; en segundo lugar, evitar en mayor medida el riesgo de desnaturalización de las categorías tradicionales del Derecho penal; en tercer lugar, simplificar procesalmente situaciones que en la práctica se tornan complejas¹³.

13.

En este sentido, ya advertíamos en Carlos Gómez-Jara, “La imputabilidad organizativa en…

VI.- El deber del Juez Instructor de dictar sobreseimiento con el Auto de Apertura del Juicio Oral cuando no se contenga en el relato fáctico de los escritos de acusación referencia alguna al delito corporativo de la persona jurídica

La otra consecuencia notable que se extrae de la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 resulta especialmente relevante en la práctica. Así, en la praxis judicial no es inusual encontrarse con relatos acusatorios donde se especifican los hechos cometidos por las personas físicas, pero no se detalla (en muchas ocasiones: ni se menciona) cuál es el defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección de los delitos del que adolece la persona jurídica.

Así, como hemos indicado anteriormente, la citada resolución de la Sala Segunda afirma lo siguiente:

«partiendo de la base de que el delito corporativo ha de tener su propia sustantividad, en principio, su derecho de defensa no quedaba cubierto por la imputación a la persona física, pues los criterios de imputación a una y otra son diferentes y la línea de defensa no tiene por qué coincidir, y los intereses en juego pueden entrar en conflicto.
Finalmente, la condena a la persona jurídica ha tenido lugar sin una base fáctica que definiera su delito corporativo, del que derivar su responsabilidad penal, en que las premisas de organización y complejidad está la base de su propio fundamento, con elementos propios para conformar su culpabilidad, distintos de los de la persona física. »

En consecuencia, la instrucción que imparte la Excma. Sala es clara:

Cuando «las actuaciones practicadas no (hayan) puesto de relieve indicio alguno que apuntase a un propio delito corporativo que debiera llevar a su imputación, (…) se (está) contraviniendo lo dispuesto en el art. 783.1 LECrim., conforme al cual «solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641», y qué duda cabe que, ante un escrito como el presentado por la acusación particular, en que se formulaba acusación contra una persona jurídica, sin un relato con sustantividad propia para acusarla, se estaba en el caso del art. 637.2 LECrim y debiera haber llevado al sobreseimiento libre para ella.»

Piénsese por ejemplo en qué ocurriría si el escrito de acusación contra una persona física no contuviera un «relato con sustantividad propia para acusarla». Ciertamente, el Juez de Instrucción acordaría su sobreseimiento. El hecho de que se trate de una persona jurídica no puede alterar el resultado. De ahí la importancia de que, como viene estableciendo una y otra vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los derechos y garantías procesales son los mismos para personas físicas y jurídicas, no debiendo establecerse dobles raseros al respecto.

La problemática se torna algo más compleja cuando se observa que en muchos escritos de acusación únicamente viene referido, como delito corporativo, una lacónica frase que, mutatis mutandis afirma lo siguiente: «la empresa X carecía de un programa de cumplimiento normativo». La pregunta entonces es si puede considerarse suficiente tan vaga afirmación o si, por el contrario, se exige algo más para superar el filtro del relato fáctico en aras de posibilitar una adecuada contradicción al respecto – y, en consecuencia, la salvaguarda del derecho de defensa de la persona jurídica -.

Dicha cuestión entronca con un problema nuclear: a quién corresponde la carga de la prueba en este ámbito. En principio, la Sentencia de 16 de marzo de 2016 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez] apuntaba en el sentido de que correspondía a la acusación¹⁴; desde esta perspectiva, entonces, ciertamente no resulta suficiente con la mera afirmación de que una persona jurídica carece de programa de cumplimiento: es necesario que el relato fáctico acusatorio contenga los elementos mínimos de por qué existe un defecto estructural en los mecanismos de prevención y detección del delito.

14.

STS de 16 de marzo de 2016: «En definitiva, en la medida…

Ahora bien, en tiempos recientes el cuidado análisis llevado a cabo por la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2024 [Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral] respecto de la carga de la prueba suscita ulteriores reflexiones¹⁵. Así, la citada sentencia parte de un entendimiento de los elementos que fundamentan la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha calado en diversas resoluciones de la Sala Segunda. En este sentido, indica:

15.

Vid. ya las reflexiones de la Sentencia de 8 de marzo de…

La responsabilidad penal de una persona jurídica además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) (i) , otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) (ii) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente) (iii) , reclama un elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (iv)

Pues bien, a este respecto, la Sentencia de 8 de abril de 2024 vierte las siguientes reflexiones que, pese a su extensión merece la pena reproducir por su importancia y claridad:

En cuanto a la inexistencia de un plan eficaz de cumplimiento ( falta de cultura de respeto al derecho según la semántica no ajena a la jurisprudencia de esta Sala a la que se se refiere reiteradamente uno de los recurrentes) y sin afán alguno de mediar en la naturaleza dogmática de ese elemento conviene decir algo.
Se trata de un elemento negativo, lo que, al margen de cuál sea su naturaleza, acarrea ciertas elementales consecuencias procesales. Entre otras, que la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa. Si ésta se abstiene de proponer prueba alguna al respecto, y no realiza ni siquiera un amago de aportar un plan de cumplimiento y/o demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que perfila el Código Penal, será legítimo entender acreditado que no existía tal plan de cumplimiento; como, sin que se quiera extremar la analogía que, deliberadamente, es un tanto hiperbólica, tampoco se detecta inconveniente alguno en, a pesar de no contar con ninguna prueba o informe ad hoc, considerar imputable al acusado de un delito, cuando no existe el más mínimo indicio de un padecimiento psíquico, ni su defensa ha alegado nada al respecto. No podrá quejarse por haberse burlado su derecho a ser informado de la acusación en tanto en los escritos de acusación se omitía cualquier mención a su imputabilidad. Esta forma de razonar no supone invertir la carga de la prueba: las dudas sobre la imputabilidad habrán de ser resueltas también con arreglo al principio in dubio. Es un problema, más bien, de máximas de experiencia y contexto procesal. No es en absoluto descabellado -sí lo sería la actitud contraria- estimar probado que una persona es imputable cuando nadie ha insinuado otra cosa, ni siquiera el interesado en ello, y no existe el más mínimo indicio de padecimiento alguno.
Resulta igualmente impecable, de forma paralela, un razonamiento a tenor del cual si se acusa a una empresa por hechos cometidos por un directivo; y su dirección letrada, muy cualificada, como en este caso confirma el altísimo nivel de sus escritos, adopta una postura abstencionista, estratégicamente abstencionista, y se limita sin más a decir que no se ha probado la inexistencia de un programa de cumplimiento adecuado, se deduzca que no se contaba con ese protocolo. Si fuese de otra forma se hubiese aportado o se hubiese hablado de él.
La condena por conducción sin permiso o por tenencia ilícita de armas -volvemos a ejemplos- no necesita ineludiblemente un documento oficial acreditativo de que no se cuenta con esas licencias: basta con constatar que el acusado no arguye ser poseedor de las mismas.
Nada se consignaba en los escritos de defensa de las personas jurídicas en relación a programas de cumplimiento normativo. Eso es reseñable en particular de Kyz, que ahora enarbola en su defensa esa bandera. Su escrito de conclusiones provisionales, por lo demás, no es el muy frecuente y típico de oposición desnuda y vacía frente a la acusación. Contiene una narración en positivo con alegación de circunstancias, Pese a ello, ninguna mención a un programa de compliance.
No parece que el derecho de defensa quede erosionado porque las acusaciones no hiciesen constar en sus escritos que no reinaba en esas empresas una cultura de cumplimiento. Si no se dice nada, y se acusa a la Sociedad, esa negación – que no afirmación- está implícita. A cualquier jurista, por poco familiarizado que esté con el derecho penal, le bastará leer el art. 31 bis para deducir que si no se hace constar nada al respecto es que la acusación excluye esa causa exoneradora.
Tampoco hace falta afirmar expresamente para acusar por un delito de lesiones que no se produjo previamente una agresión por parte del lesionado; ni para acusar por un delito de robo que el autor no estaba inmerso en una situación de extrema necesidad por la enfermedad gravísima de su hijo que requería obtener con urgencia un medicamento que no estaba a su alcance adquirir si no es mediante esa acción antijurídica. Si se acusa por hurto y nadie ha alegado nada, ni es preciso hacer constar en el escrito de acusación que no había circunstancias de peso que habrían impulsado a esa acción, ni supone una inversión de la carga de la prueba condenar, pese a no acreditarse que no se daba la base fáctica del art. 20.7 CP.
La abulia indagatoria y probatoria sobre ese elemento negativo, no ha de traducirse necesariamente en una duda sobre su concurrencia. La presunción de inocencia no obliga a presumir que todas las asociaciones y organizaciones o sociedades mercantiles y personas jurídicas en general cuentan con un programa de cumplimiento ajustado a la exigencias del Código penal. Incluso, si lo estimásemos así, la desidia en las alegaciones o aportaciones probatorias de la persona jurídica acusada se erigiría en elemento que permite razonablemente entender desactivada esa presunción.

Como se puede apreciar, la mentada Sentencia aboga por el consolidado principio de que «la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa». Algunas resoluciones judiciales de tribunales inferiores también han apuntado en el sentido indicado. Así, resulta interesante traer a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [Ponente: Ilmo. Sr. D. Enrique López López], puesto que introduce un matiz interesante: en caso de que el presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica venga dado por un delito de un directivo, lo razonable es que la carga de la prueba respecto de la exoneración de la persona jurídica competa a la defensa de la persona jurídica (lo cual se invierte cuando el presupuesto viene dado por un delito cometido por un empleado).

“Respecto a quien le corresponde la prueba de este elemento, pertenezca al tipo o sea un elemento autónomo del tipo, o una causa de exención de la antijuricidad, existe una gran discusión, pero lo que parece cierto es que en casos como el presente en el que el autor persona física del delito cometido es quien ostenta el control absoluto del sociedad por ser su presidente y administrador, parece aconsejable considerar que es a él a quién le corresponden la carga de la prueba de la concurrencia de un sistema interno de prevención eficaz, algo que de existir, es adecuado para eximir de responsabilidad a la persona jurídica (..)
Como hemos adelantado en el delito corporativo es necesario que se dé un delito cometido en nombre o por cuenta de la persona jurídica, en su beneficio directo o indirecto, y cometido por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, y todo ello concurre en el presente caso; pero como hemos dicho, el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica en todas sus versiones ( delito cometido por quien manda en la sociedad o por quienes están sometidos a su autoridad) es la ausencia de un modelo de prevención eficaz, si bien la carga de la prueba en este caso parece más razonable atribuírsela a quien alega esta causa de exclusión de la responsabilidad penal (…)
Ahora bien, se da un tercer ámbito de estudio en la concurrencia del delito corporativo, y es que partiendo de que los modelos de organización y gestión incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza en el caso de los delitos cometidos por los que mandan en la empresa, en el caso de los delitos cometidos por los subordinados el modelo de organización y gestión debe resultar adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido; en este punto la carga de la prueba estaría repartida en función del tipo de delito se haya cometido y de quienes sean los autores del mismo, y así, cuando más subordinado sea el autor, más corresponderá al Ministerio Fiscal la carga de la prueba y cuando menos subordinado a la defensa. »

La reconciliación de ambas posiciones, aparentemente – pero sólo aparentemente – antagonistas, puede producirse de la mano del presupuesto establecido por la Sentencia de 16 de marzo de 2016 en siguiente sentido:

« La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba . La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado.»

Así, por un lado, la Excma. Sala afirma que, en materia de carga de la prueba, el análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se puede apartar de los cánones interpretativos propios del orden penal y de la salvaguarda de la presunción de inocencia (STS de 16 de marzo de 2016); por otro lado, afirma que el escrito de acusación debe contar con un relato con sustantividad propia para acusar a la persona jurídica en el sentido de una base fáctica que defina su delito corporativo(SSTS de 16 de marzo de 2016 y de 11 de noviembre de 2022); finalmente, afirma que en el orden penal rige el principio de que la carga de la alegación de un factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa (STS de 8 de abril de 2024).

Precisamente por ello en su día propuse una valoración probatoria donde tanto acusación como defensa debían soportar parte del onus probandi. Así, la acusación corría con la carga de la prueba de la ausencia o inidoneidad de las «medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» (Art. 31 bis) 2. 1ª CP) – lo cual deberá ser consignado como relato fáctico en el escrito de acusación -; la defensa corre con la acreditación del funcionamiento de su sistema de cumplimiento normativo (Art. 31 bis) 5 CP) – lo cual deberá ser consignado en su escrito de defensa –¹⁶.

16.

Vid. ya, entre otros lugares, Carlos Gómez-Jara, “El Pleno Jurisdiccional del Tribunal…

Sea como fuere, merece la pena confrontar los extremos apuntados en la Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 8 de abril de 2024: en la primera, existía una abulia indagatoria y probatoria en el escrito de acusación; en la segunda, se constata igual abulia en el escrito de defensa. Lo que parece colegirse sin dificultad de una lectura conjunta de ambas resoluciones es que ni el escrito de acusación ni el escrito de defensa pueden evitar pronunciarse sobre los sistemas de cumplimiento normativo – sc. modelos de organización y gestión para la prevención y detección de delitos, en la terminología utilizada por el Código penal – de las personas jurídicas acusadas. Ambos escritos basales de las pretensiones acusatorias (por un lado) y absolutorias (por otro) deben contener relatos fácticos y una propuesta probatoria tendente a la constatación de su ausencia o concurrencia.

VII.- Consideraciones finales: ¿realismo vs. normativismo?

Una vez publicado el presente artículo, el ponente de dos de las sentencias comentadas en el mismo – el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral – tuvo la amabilidad y gentileza de hacerme llegar sus impresiones sobre la postura que defiendo en el presente trabajo. Por ello, considero no sólo oportuno sino también necesario hacer referencia a dichas impresiones y, en la medida de lo posible, responder a las mismas.

El núcleo de la postura que sostiene este tan respetado como querido Magistrado es que, en el fondo, las personas jurídicas tienen “algo de ficción”. Por expresarlo con sus propias palabras en otro trabajo:¹⁷

17.

Antonio del Moral, “Responsabilidad penal de personas jurídicas: notas con ocasión de…

El Derecho Penal es un derecho realista, apegado a la realidad; que huye de las ficciones. Sin entrar en el discutido tema de la naturaleza de las personas jurídicas, y de su actuar en el mundo del derecho, siempre existen en esas construcciones unas dosis -mayores o menores- de ficción. Esas ficciones son muy operativas en otras ramas del ordenamiento. Pero en Derecho Penal hay que manejarlas con muchas cautelas para no traicionar algunos de sus principios básicos.

Desde esa perspectiva, los términos del debate serían los siguientes: los realistas parten de la base de que las personas jurídicas son “ficticias” y que, por tanto, únicamente se puede hablar de “culpabilidad” o “penas” a las personas jurídicas en sentido “figurado” – sc. ficticio –. En el bando contrario estaríamos los normativistas que consideramos que, a los ojos del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas son tan “ficticias” como las físicas, y tan ficticio es tratar la “culpabilidad” o la “pena” de las personas jurídicas como de las físicas. Este debate nos adentraría, en consecuencia, en una discusión aún más profunda: la relativa a la corriente epistemológica que defiende cada bando.

Desde la perspectiva aquí sostenida la distinción no es tan radical. Y ello por dos motivos: el primero, porque resulta a nuestro juicio innegable que el Derecho penal muestra ciertas dosis de normativismo; el segundo, porque resulta igualmente cierto que el propio sistema jurídico muestra ciertos límites a la normativización. El tema es ciertamente complejo y un tratamiento adecuado desbordaría con creces la extensión posible de un apartado de un artículo. No obstante, sí se pueden dar algunas pinceladas de los parámetros de la discusión.

Si el derecho penal fuera plenamente realista incorporaría sin filtro, por ejemplo, los resultados actuales de las neurociencias y sería coherente respecto del determinismo imperante en la conducta del ser humano. Sin embargo, no es ese el caso. En la actualidad, pese a que el determinismo resulta imperante en el ámbito científico, el Derecho penal asigna normativamente a la persona física un cierto grado de libertad. Se trata, en definitiva, de una libertad normativa¹⁸. La pregunta resultante, entonces, es qué condiciones debe mostrar un sujeto para que el ordenamiento jurídico le asigne esa libertad normativa.

18.

Vid. por todos Bernardo Feijoo Sánchez, “Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación…

Y aquí es donde, ciertamente, se puede colegir que el Derecho penal exige unas condiciones más exigentes que otras ramas del ordenamiento para asignar esa libertad normativa. Ello resulta evidente cuando contraponemos las condiciones exigidas por el Derecho penal a las condiciones requeridas por el Derecho civil o el Derecho administrativo-sancionador. Expresado en los términos anteriores: el Derecho penal es más “realista” que otras ramas del ordenamiento, pero con ciertas dosis de normativismo. La pregunta clave es la siguiente: ¿Qué dosis de normativismo es tolerable para el Derecho penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Formulados así los términos del debate, la respuesta, desde nuestra perspectiva, viene dado por el concepto de organización. El sustrato “realista” que constituye la condición o límite a la normativización en el Derecho penal en este ámbito viene dado por ese “suficiente sustrato material organizativo o complejidad organizativa” que hemos referido en trabajos anteriores¹⁹ y que acoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2022. En este sentido, en las sociedades pantalla ambos planteamientos coinciden: no se cumple la condición para esa asignación de libertad normativa. Donde difieren, por ejemplo, es en los supuestos donde sí existe ese sustrato pese a que sólo una persona física sea titular de las acciones de la persona jurídica.

19.

Vid. en general Carlos Gómez-Jara Díez, Actor Corporativo y Delito Corporativo, 2020,…

En este punto se podría sostener que ambas posiciones exigen un determinado grado de “realismo” para poder asignar libertad normativa: el primer bando considera que el realismo sólo puede otorgarlo la persona física; el segundo bando considera que el realismo puede otorgarlo el grado de organización interna de una persona jurídica. Ante esta disyuntiva, consideramos que existen poderosas razones para sostener esa segunda posición. Entre ellas, las siguientes – expuestas en una apretada síntesis –.

La primera razón es que permite una solución más armónica con el resto del ordenamiento jurídico – principio de unidad del ordenamiento jurídico –. No se trata, por tanto, de afirmar que en el Derecho penal las personas jurídicas son “ficticias” y que en el resto de las ramas del Derecho son “reales”. Se trata de afirmar que el Derecho penal requiere unas condiciones más exigentes tanto a personas físicas como jurídicas para asignarlas libertad normativa – y por tanto responsabilidad penal –: en las personas físicas un determinado grado de madurez psicológica (que por cierto se establece normativamente, en España, en 18 años), y en las personas jurídicas un determinado grado de madurez organizativa (que debe establecerse también normativamente).

La segunda razón es que, de esta forma, se proporcionan criterios más razonables – y, en nuestra modesta opinión, más útiles – para solucionar ulteriores problemas – apuntados anteriormente – planteados por los grupos empresariales con una cascada de sociedades unipersonales o por sociedades en los que los accionistas personas físicas en el momento de los hechos son distintos de los accionistas personas físicas en el momento de la condena. Ciertamente, el hecho de que una persona jurídica tenga pocos accionistas personas físicas puede constituir un indicio de que no goza de un sustrato material organizativo suficiente; pero es sólo un indicio. Lo determinante, una vez más, es si “realmente” cuenta con un sustrato material organizativo suficiente.

La tercera razón es que este planteamiento resulta coherente con el fundamento del imparable movimiento del cumplimiento normativo (Compliance). Únicamente en personas jurídicas con un sustrato material organizativo suficiente resulta coherente el sistema de gestión de cumplimiento normativo. Más allá de la terminología – sistemas de gestión de Compliance, programas de Compliance etc. – lo cierto es que el propio Código penal hace referencia a “modelos de organización y gestión”. No tiene sentido la exigencia de un “modelo de organización y gestión” a quien carece de un sustrato material organizativo suficiente.

La cuarta razón, en fin, consiste en que de esta forma se evita afirmar que en el Código Penal hay penas verdaderas y “penas” meramente nominativas, distinguiendo unas y otras en función de si se imponen a personas físicas o jurídica. Así, por ejemplo, la misma pena de multa se trataría de una pena “real” si se impone a una persona física pero una pena “ficticia” si se impone a una persona jurídica. Ese grado de esquizofrenia no es saludable para el ordenamiento jurídico-penal.

Ciertamente, desde la perspectiva de la teoría del Derecho se puede discutir cuán “real” es la personalidad de la persona jurídica. A este respecto, entendemos que los trabajos de Gunther Teubner son muy ilustrativos de cuál es el fundamento de la posición aquí seguida²⁰. Pero, con independencia de dicho interesante e intenso debate, lo cierto es que al operador jurídico que se encuentra ante la tesitura de aplicar el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España deben ofrecérsele herramientas razonables, coherentes y útiles al respecto.

20.

Gunther Teubner, “Hypercycle in Law and Organization: The Relationship Between Self-Observation, Self-Constitution…

Por ello, lo que aquí se viene a sostener es que el concepto de “actor corporativo” definido como aquella persona jurídica que goza de un sustrato material organizativo suficiente es el único que puede cometer un “delito corporativo” definido como defecto estructural en los modelos de organización y gestión de prevención y detección del delito. Sólo al actor corporativo le puede asignar el Derecho penal libertad normativa y sólo sobre el actor corporativo tiene sentido que el Derecho penal imponga una pena.

1. La reconstrucción del nuevo régimen chileno de responsabilidad penal de personas jurídicas como desafío dogmático

_{Este trabajo se incardina en el Proyecto de Investigación-“Proyectos de Generación de Conocimiento” del programa Estatal para impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transferencia, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-23 (PID2022-141610OB) con el título “Hacia una regulación racional de la protección penal del orden socioeconómico en el Siglo XXI”.}

1.1. Una reseña del régimen regulativo anterior

El 1º de septiembre de 2024 entró en vigencia el nuevo régimen de responsabilidad penal al cual el legislador chileno somete a las personas jurídicas, resultante de las modificaciones introducidas por la Ley 21.595 a la regulación plasmada en la Ley 20.393, de diciembre de 2009. Dada la envergadura de esas modificaciones, lo esperable es que la aplicación del nuevo régimen legal redunde en un considerable incremento de los casos en los cuales llegue a hacerse efectiva la punición de personas jurídicas¹.

Acerca de la muy acotada aplicación judicial más temprana del régimen establecido…

Junto a la muy significativa ampliación del catálogo (clausurado) de delitos cuya perpetración es potencialmente “gatillante” de la punibilidad de una persona jurídica², y a la también considerable ampliación de las categorías de personas jurídicas susceptibles de ser penalmente responsabilizadas³, entre esas modificaciones destaca la transformación de los presupuestos sustantivos de la correspondiente atribución de responsabilidad.

Véase Artaza (2024), pp. 279 y s. La ampliación resulta determinada, en…

Bajo el diseño regulativo original, el art. 2º de la Ley 20.393…

Bajo la versión anterior del art. 3 de la Ley 20.393, y en inmediata referencia a lo establecido en sus dos primeros incisos, esos presupuestos consistían en tres requisitos copulativos, a saber: (1) que el hecho dotado de significación delictiva fuera perpetrado o bien por una persona natural que desempeñara una función controladora, directiva o ejecutiva, de relativa superioridad jerárquica, al interior de la estructura de la persona jurídica, o bien por una persona natural sometida a la dirección o supervisión directa de alguna que desempeñara semejante función; (2) que el hecho en cuestión fuera perpetrado “en […] interés o para [el] provecho” de la persona jurídica;⁴ y (3) que el hecho fuera una “consecuencia del incumplimiento, por parte de [la persona jurídica], de los deberes de dirección y supervisión”⁵. Este último presupuesto resultaba ulteriormente especificado, según lo dispuesto en el inc. 3º del mismo art. 3º, en el sentido de que “se considerará que los respectivos deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido”. El art. 4º de la ley, por su parte, fijaba el contenido mínimo que debía exhibir un modelo de prevención a través de cuya adopción pudieran entenderse cumplidos los deberes de dirección y supervisión recién tematizados.

Lo cual se veía reformulado, de modo tendencialmente redundante, en el inc….

Al respecto, Hernández (2010), pp. 216 y ss.; Medina (2023), pp. 2…

El régimen de responsabilidad así configurado, que doctrinalmente tendía a ser caracterizado como uno “mixto, de responsabilidad derivada atenuada”, esto último en razón de su sensibilidad al factor del “defecto de organización”⁶, quedaba ulteriormente delineado por la consagración expresa de la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica frente a la responsabilidad penal atribuible a la o las personas naturales que, en cuanto órganos de aquella, hubieran perpetrado el delito en cuestión. Esto quedaba expresamente conectado con la declaración legal de la subsistencia de la responsabilidad atribuible a la persona jurídica en situaciones en las que no llegara a materializarse la punición de una o más de esas personas naturales, a saber: por haberse configurado a su respecto una causa de extinción de la responsabilidad; o por haberse decretado, bajo alguna de las causales previstas para ello, el sobreseimiento temporal del proceso seguido en su contra⁷; o bien, y a pesar de haberse “acreditado la existencia de alguno de los delitos establecidos en el art. 1º y concurriendo los demás requisitos previstos en el art. 3º”, por no haber “sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales”⁸. Nótese que, en este último caso, la incertidumbre probatoria tenía que entenderse circunscrita a la cuestión de quién o quiénes hubieran sido las personas naturales involucradas en la perpetración del delito capaz de gatillar la correspondiente punibilidad, debiendo constar, empero, que semejante delito no pudo sino ser perpetrado por alguna persona natural de aquellas comprendidas en el art. 3º⁹.

Así, Hernández (2010), p. 217; coincidentemente, Medina (2023), p. 9.

Las causales en cuestión, respectivamente previstas en las letras b) y c)…

Donde por “participación” a mi juicio había que entender, lato sensu, la…

Véase Hernández (2010) pp. 223 y s.

1.2. Las claves del nuevo régimen de responsabilidad

En contraste con el régimen recién reseñado, y a primera vista al menos, la modificación operada en septiembre de 2024 simplificó drásticamente los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica¹⁰, lo cual se vio reflejado en que un sector de la doctrina reconociera en la iniciativa de reforma una decidida opción por debilitar el compromiso que la regulación legal anterior mostraba tener con el presupuesto de un defecto de organización¹¹. Este diagnóstico se funda en que, en los términos de la nueva versión del art. 3º, para que se gatille la punibilidad de la respectiva persona jurídica es suficiente que un hecho comprendido en el correspondiente catálogo de delitos formulado en el art. 1º sea

10.

Para una reseña, véase Artaza (2024), pp. 286 y ss.

11.

En esta dirección, García Palominos (2023), pp. 336 y s.

perpetrado en el marco de su actividad por o con la intervención de alguna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, siempre que la perpetración del hecho se vea favorecida o facilitada por la falta de implementación efectivo de un modelo adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica.

Lo anterior se ve complementado por la ampliación de ese mismo ámbito de responsabilidad, expresada en el inc. 2º del mismo art. 3º, de manera tal que la punibilidad de una persona jurídica también pueda ser gatillada, cumpliéndose las demás condiciones enunciadas en el inciso precedente, a través de un hecho perpetrado por parte, o con la intervención, de una persona natural relacionada en los términos allí señalados con una persona jurídica distinta, “siempre que ésta le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, o carezca de autonomía operativa a su respecto”, y en la medida en que entre una y otra persona jurídica “existan relaciones de propiedad o participación”. En uno y otro escenario, resulta imprescindible que el hecho en cuestión sea perpetrado “en el marco de [la] actividad” desarrollada por la persona jurídica, lo cual significa que la perpetración del hecho ha de quedar comprendida en la implementación del “giro del negocio” de la persona jurídica¹².

12.

Así, Artaza (2024), p. 287.

De este modo, el factor central del régimen de responsabilidad así consagrado ha pasado a consistir en la exigencia de que la perpetración del hecho gatillante de punibilidad se haya visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención¹³. La contracara de esto consiste en la supresión del ulterior requisito “de conexión”, previamente contemplado por el legislador chileno, consistente en que el hecho en cuestión hubiera sido perpetrado en interés o para el provecho de la persona jurídica¹⁴. A favor de esa supresión habla, desde ya, la consideración de que el catálogo de delitos cuya perpetración puede gatillar la correspondiente punibilidad comprende algunos, como el financiamiento del terrorismo, cuya perpetración no parece (empíricamente) fácil de conectar con la promoción de los intereses de, o la generación de beneficio para, una persona jurídica¹⁵.

13.

Al respecto, Artaza (2024), pp. 288 y ss.

14.

Para una temprana crítica de la formulación legal de la exigencia, véase…

15.

En el marco del debate doctrinal español, y en la misma dirección,…

Congruentemente con ello, y asimismo en contraste con el diseño regulativo anterior, bajo la nueva versión del inc. final del art. 3º ya no es tematizada la circunstancia de que el hecho delictivo haya sido perpetrado, por parte de la respectiva persona natural, exclusivamente en ventaja propia o de un tercero como una circunstancia excluyente de la eventual responsabilidad de la persona jurídica. Antes bien, la regulación ahora vigente reconoce eficacia, como base para tal descargo de responsabilidad, a la circunstancia de que “el hecho punible se perpetre exclusivamente en contra de la propia persona jurídica”. Ello no hace más que explicitar el constreñimiento inmanente de alteridad que ha de darse entre la persona (natural o jurídica) susceptible de ser responsabilizada por un comportamiento dotado de significación delictiva, por un lado, y la persona (natural o jurídica) que puede eventualmente fungir como víctima del delito en cuestión, por otro¹⁶.

16.

Nótese que, frente a lo sostenido por Ragués (2024), pp. 16 y…

La centralidad del factor de imputación representado por la exigencia de un favorecimiento o una facilitación de la perpetración del hecho dotado de significación delictiva, resultante de la falta de implementación efectiva de un adecuado modelo de prevención, se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 4º según su nueva redacción. Aquí se enuncian las condiciones de cuya satisfacción depende la adecuación del respectivo modelo de prevención de delitos, de manera tal que su efectiva implementación por parte de la respectiva persona jurídica tenga eficacia “para eximirla de responsabilidad penal”¹⁷. Esto no representa más que la reformulación a contrario del requisito (negativo) fijado en el ya mencionado art. 3º, de manera tal que al solo dato de que el legislador se valga del verbo “eximir” al ofrecer esa reformulación en el art. 4º no debería atribuirse relevancia alguna para resolver la cuestión de si la falta de implementación efectiva de un adecuado modelo de prevención ha de ser acreditada por el órgano acusador para sustentar su imputación o si, en cambio, su implementación efectiva ha de ser probada por la defensa para desvirtuar esa imputación¹⁸.

17.

Al respecto, y en detalle, Montiel & Riquelme (2024), pp. 317 y…

18.

Sobre el problema, véase Artaza (2024), pp. 293 y s., según quien…

A contracorriente del diagnóstico doctrinal de un pretendido debilitamiento de la centralidad del factor del defecto de organización como uno concerniente a un sustrato de “autorresponsabilidad”, la nueva versión del art. 5º hace reconocible una intensificación del compromiso legislativo con el carácter autónomo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bajo la regulación hoy vigente, esa responsabilidad subsiste ante “la falta de declaración de responsabilidad penal de la persona natural que hubiera perpetrado el hecho o intervenido en su perpetración”, sea porque a su respecto concurra una eximente de responsabilidad que no comprometa “la ilicitud del hecho”, sea por haberse extinguido esa responsabilidad, sea por no haber sido posible la continuación del proceso seguido en su contra “no obstante la punibilidad del hecho”. Sería difícil exagerar la importancia de la innovación así introducida: para gatillar la punibilidad de la persona jurídica, el comportamiento desplegado por la respectiva persona natural necesita corresponderse con una (potencial) realización antijurídica del tipo de alguno de los delitos comprendidos en el catálogo del art. 1º¹⁹; sin embargo, y a diferencia de lo contemplado bajo la versión original de la ley²⁰, ese hecho (potencialmente) típico y antijurídico no necesita ser imputable a esa misma persona natural como un hecho culpable. Esto, dado que el inc. 1º del art. 5º declara que la responsabilidad penal atribuible a la persona jurídica subsiste en caso de que en la respectiva persona natural se configure una eximente que, como ocurre tratándose de una causa de inculpabilidad o de exculpación, deje inalterada la “ilicitud” —esto es, la antijuridicidad— del hecho. La implicación fundamental de esto último es que, bajo la nueva regulación legal, el “delito” por el cual una persona jurídica llegue a ser penalmente responsabilizada puede corresponderse con un hecho que no resulte plenamente delictivo respecto de persona natural alguna.

19.

Que también una realización potencial del respectivo tipo puede ser suficiente para…

20.

Al respecto, y detalladamente, Hernández (2010), pp. 221 y ss.

Lo anterior se ve complementado, finalmente, por una reformulación de la solución ya prevista en la versión anterior del inc. 2º del mismo art. 5º para el caso de que exista incertidumbre probatoria acerca qué persona o personas naturales habrían intervenido en la perpetración del hecho. Esa solución toma ahora la forma de la declaración de que la responsabilidad penal de la respectiva persona jurídica subsiste a pesar de “la falta de identificación” de esa o esas personas, “siempre que conste que el hecho no pudo sino haber sido perpetrado por o con la intervención de las personas y en las circunstancias señaladas en el artículo 3”²¹.

21.

Véase Artaza (2024), pp. 282 y s.

1.3. Criterios de adecuación metodológica para la reconstrucción dogmática del régimen de responsabilidad

En una publicación anterior, aparecida poco después de que hubiera entrado en vigencia la Ley 20.393, tuve ocasión de bosquejar una propuesta de reconstrucción del régimen de responsabilidad originalmente plasmado en esa ley. Esa propuesta giraba en torno a la tesis de que la estrategia dogmática más adecuada para ello consistía en concebir la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica como una responsabilidad anclada en una culpabilidad por el carácter²². El quid del planteamiento se deja enunciar echando mano a la distinción analítica entre el objeto y las bases de la correspondiente imputación²³. Lo que se imputa a una persona jurídica en cuanto entidad corporativa, allí donde esa imputación sustenta su eventual punición, es un defectuoso “modo de ser”, que admite ser sintéticamente tematizado como su “carácter”, en circunstancias de que esa imputación tiene lugar en virtud de que, en congruencia con su ontología distintiva, esa entidad corporativa tiene que soportar las consecuencias de haber sido artefactualmente diseñada como una organización en cuyo desenvolvimiento ha llegado a manifestarse ese defectuoso modo de ser. Esto hace posible especificar la función que, en la fundamentación de esa imputación, es desempeñada por el hecho dotado de significación delictiva, capaz de gatillar la punibilidad en cuestión: ese hecho, inmediatamente constituido a través de un despliegue de agencia de alguna persona natural, funciona como un síntoma —o más precisamente: como un indicador— del carácter defectuoso de la respectiva persona jurídica²⁴.

22.

Mañalich (2011a), pp. 296 y ss., 302 y ss. Para una asunción…

23.

En general acerca de esa distinción, Mañalich (2019), pp. 411 y ss.,…

24.

Mañalich (2011a), pp. 303 y s.

En mi opinión, un modelo así orientado logra satisfacer, a lo menos en una medida considerablemente más alta que sus modelos rivales, dos constreñimientos metodológicos que deberían condicionar la aceptabilidad dogmática de una propuesta de reconstrucción de la lex lata a este respecto.

El primero de esos dos constreñimientos consiste en la exigencia de que la reconstrucción ofrecida logre dar cuenta de la inequívoca caracterización legislativa del régimen de responsabilidad en cuestión como uno de responsabilidad penal. Como buscaré explicarlo más abajo, la enfática resistencia con la que esta última proposición es enfrentada por buena parte de los detractores de la admisibilidad de un régimen de genuina responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas es expresiva de un problemático compromiso iusnaturalista. Este compromiso se ve condicionado, a su vez, por la infundada asunción de que, para reconstruir las nociones de pena y de responsabilidad penal en los términos de un genuino modelo de derecho penal culpabilístico, no habría otro camino que el de adoptar una conceptualización rígidamente monista, de acuerdo con la cual lo que haya que entender por “pena” y por “responsabilidad penal” no podría verse plausiblemente modulado por la especificidad de la forma de culpabilidad susceptible de ser atribuida a una persona natural, por un lado, y a una persona jurídica, por otro.

El segundo constreñimiento, por su parte, consiste en la exigencia de perfilar el régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas como uno distinto, a la vez que discontinuo, del régimen de responsabilidad penal aplicable a personas naturales. Como también procuraré mostrarlo, este segundo constreñimiento resulta desafiado tanto por el modelo de una pretendida responsabilidad por el hecho propio como por el modelo del llamado “delito corporativo”.

En la explicación de la incapacidad que aqueja a los modelos recién mencionados para satisfacer los dos constreñimientos metodológicos precedentemente enunciados, un factor de especial relevancia consiste en la insuficiente atención que la doctrina jurídico-penal ha tendido a prestar al estatus ontológico de las entidades corporativas que vienen en consideración, de lege lata, como pasibles de ser penadas²⁵. Como tendría que ser obvio, ese estatus ontológico resulta ser enteramente heterogéneo del que es predicable de los individuos humanos a los que el respectivo sistema jurídico atribuye la condición de personas naturales. Algunas claves del contraste así plantado, así como sus implicaciones para el modelamiento de la responsabilidad penal atribuible a entidades corporativas, serán analizadas en la sección siguiente.

25.

Por supuesto, ello no supone desconocer que hay voces doctrinales que sí…

2. Los modelos de responsabilidad frente a la ontología de las entidades corporativas

2.1. La inviabilidad de una conceptualización homogeneizadora del sujeto pasivo de la imputación

Las disquisiciones expuestas hasta aquí apuntan a la necesidad de abandonar una premisa que, al menos implícitamente, suele ser compartida por partidarios y detractores del establecimiento legislativo de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas. La premisa en cuestión se corresponde con la “doble asunción tácita” que, según observa Dan-Cohen en referencia al debate situado en la tradición del derecho penal angloamericano, tendería subyacer a la controversia acerca de la corrección, sensatez o conveniencia del establecimiento de un régimen de punibilidad para las entidades corporativas. Esa asunción básica de dejaría descomponer en las siguientes dos asunciones más básicas: (1) que la responsabilidad penal es una “categoría unitaria”; y (2) que esta categoría pretendidamente unitaria obtendría su significado a partir del caso paradigmático representado por la perpetración de un delito por parte de un agente individual²⁶. La premisa así enunciada se expresa en una conceptualización homogeneizadora de las condiciones que necesitaría exhibir una entidad cualquiera para fungir como sujeto pasivo de una imputación habilitante de una punición que recaiga sobre esa misma entidad. En lo inmediato quisiera ilustrar cómo, en el contexto del debate doctrinal español, esa conceptualización homogeneizadora es asumida por algunos connotados protagonistas de esa misma controversia.

26.

Dan-Cohen (2016), pp. 197 y s.

Difícilmente quepa encontrar una validación más enérgica del favorecimiento de una conceptualización homogeneizadora de las condiciones que una entidad ha se satisfacer para ser penalmente responsabilizada que la extraíble del argumento esgrimido por Molina para afirmar que, en la pugna que enfrenta a los partidarios y los detractores de la consagración de regímenes de responsabilidad penal para personas jurídicas, “[l]a razón asiste por completo a la segunda posición”²⁷. Según Molina, esto quedaría determinado por la autoevidencia que acompañaría al aserto de que “las [personas jurídicas] no pueden delinquir si el delito requiere imputación subjetiva, y ésta es imprescindible en cualquier caracterización del delito y de la pena compatibles con la dignidad del ser humano”²⁸. Molina llega a considerar la posibilidad de que tal exigencia de imputación subjetiva quede reservada para la fundamentación de la responsabilidad penal atribuible a personas naturales, de manera tal que la responsabilidad penal de una persona jurídica estuviera desacoplada de semejante exigencia. Sin embargo, él termina asumiendo que el modelo resultante de ello sólo podría tomar una de dos formas: o bien la de un modelo de “responsabilidad penal objetiva”, o bien la de un modelo de culpabilidad transferida “de la persona física a la jurídica”²⁹.

27.

Molina (2016), pp. 362 y s.

28.

Molina (2016), p. 363.

29.

Molina (2016), p. 391.

Lo anterior es consistente con que Molina entienda que lo único que ameritaría ser tematizado como una culpabilidad jurídico-penal se corresponde con una forma de responsabilidad anclada en la autoconsciencia exhibida por seres humanos que han alcanzado un determinado grado de madurez cognitiva³⁰, hasta el punto de que “el principio de imputación subjetiva/culpabilidad” se presentaría como “el derivado jurídico-penal de la autoconsciencia”³¹. Según Molina, el fundamento último para semejante configuración de los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a personas naturales estaría indisociablemente unido al hecho de que estas son portadores de dignidad, que —complementando lo planteado por Molina— con Kant podemos identificar con una especie de valor intrínseco cuya fuente sería la capacidad de todo agente racional para autogobernarse moralmente³². Pero entonces no es en absoluto claro que, tratándose de entidades corporativas que “carecen de esa dignidad personal que tanta importancia tiene en las personas físicas”³³, haya algo per se objetable en que a su respecto pueda materializarse una punibilidad fundada en una forma de responsabilidad desacoplada de esos mismos presupuestos³⁴.

30.

Véase Molina (2016), p. 394: “Detrás de la actuación de las personas…

31.

Molina (2016), p. 397 (cursivas suprimidas).

32.

Véase Kant (1786), AB 65-67, cuya tematización de la distinción entre dignidad…

33.

Molina (2016), p. 392.

34.

Acerca de la inviabilidad de reconocer dignidad (à la Kant) a aquellas…

Para articular una objeción contra una punibilidad así heterogéneamente fundamentada, no parece en absoluto suficiente invocar la particular versión de un argumento de pendiente resbaladiza que Molina presenta como la razón “más sutil” para rechazar la admisibilidad de una responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas, a saber: la de “preservar el principio de culpabilidad de las personas físicas, evitando cualquier riesgo de contaminación que pudiera producirse al reconocer como responsabilidad penal la de las personas jurídicas”³⁵. Pace Molina, la salvaguardia más simple y eficaz contra tal “riesgo de contaminación” consiste en la clarificación del radicalmente distinto estatus ontológico de las entidades a las que el derecho reconoce, respectivamente, personalidad natural y personalidad jurídica³⁶.

35.

Así, Molina (2016), p. 392.

36.

En esta dirección, Ortiz de Urbina (2021), pp. 561 y s.

No deja de ser interesante advertir, con todo, que el mismo compromiso con una conceptualización homogeneizadora de las entidades que pudieran fungir como sujetos pasivos de una imputación jurídico-penal aparece en los planteamientos de algunos decididos promotores de un régimen de genuina responsabilidad penal para personas jurídicas. Paradigmático de esta orientación es el modelo “constructivista” elaborado por Gómez-Jara, cuya pretensión teórica no es otra que la de volver enteramente conmensurable la fundamentación de la responsabilidad penal de personas “físicas” y de personas jurídicas³⁷. En lo fundamental, ello resultaría en la identificación de la culpabilidad atribuible a estas últimas con un “déficit de una cultura de cumplimiento de la legalidad”³⁸, lo cual quedaría internamente conectado con la consideración de que las personas jurídicas admitirían ser vistas como “ciudadanos corporativos” que, en cuanto tales, “participan en el proceso de creación y definición de las normas sociales”³⁹. Aunque admitiendo que sería posible “arribar a conclusiones similares sin tener que adoptar íntegramente los posicionamientos del constructivismo”⁴⁰, Gómez-Jara insiste en que “determinadas organizaciones, cuando alcanzan un determinado nivel de complejidad interno, comienzan a desarrollar una capacidad de autorreflexión y autoconducción que, para un observador externo, son funcionalmente equivalentes a las capacidades autorreflexivas del individuo”⁴¹.

37.

Véase Gómez-Jara (2005), pp. 201 y ss., 219 y ss., 248 y…

38.

Gómez-Jara (2023), pp. 4 y ss.

39.

Gómez-Jara (2023), p. 9. Detalladamente sobre ello, Gómez-Jara (2005), pp. 286 y…

40.

Gómez-Jara (2023), p. 5. Para una revisión crítica de las premisas del…

41.

Gómez-Jara (2023), p. 22.

De esta manera, Gómez-Jara se muestra comprometido con la proposición de que el único sentido admisible en el cual una persona jurídica pudiera ser culpable de un modo penalmente relevante sería el mismo sentido en el cual una persona natural puede serlo. Esto vuelve explicable que Molina reconozca a Gómez-Jara el mérito de ser consciente “del verdadero problema de la responsabilidad de las personas jurídicas”, que no consistiría sino en “buscar un equivalente funcional para la autoconsciencia”⁴². De ahí que Molina pueda sugerir, acertadamente, que la plausibilidad del enfoque de Gómez-Jara se ve drásticamente puesta en entredicho por el dato de que el legislador español haya considerado necesario hacer depender la punibilidad de las personas jurídicas de la satisfacción de los criterios de imputación formulados en el art. 31 bis del CP, que a su juicio sólo se dejarían entender como “inequívocamente vicariales en su núcleo”⁴³.

42.

Molina (2016), p. 393.

43.

Molina (2016), pp. 394 y s.

Pero de lo anterior ciertamente no se sigue que tenga asidero la afirmación de Molina en cuanto a que el establecimiento legislativo de semejante régimen de responsabilidad ad hoc, diferenciado del aplicable a personas naturales, introduciría una “genuina incoherencia intrasistemática”⁴⁴. La sugerencia de que “[l]a regulación de los elementos del delito en nuestro Derecho [sería] lógicamente incompatible con la responsabilidad de las personas jurídicas”, en consideración a que estas “no pueden delinquir en este sistema”⁴⁵, descansa en la suposición de que las reglas que fijan las condiciones de la responsabilidad penal susceptible de ser atribuida a personas naturales podrían reclamar aplicabilidad, siquiera prima facie, tratándose de personas jurídicas. Pues de ello depende la inteligibilidad de la antinomia que Molina pretende estar así detectando, lo cual resulta incoherente, sin embargo, con la objeción que Molina dirige contra Gómez-Jara. Si se asume que los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural no pueden reclamar pertinencia alguna cuando se trata, en cambio, de una persona jurídica, entonces no puede haber, pace Molina, incoherencia sistemática alguna en que la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica dependa de la satisfacción de criterios de imputación enteramente heterogéneos de los que rigen para fundamentar la responsabilidad penal de una persona natural. Como ha observado Neumann, justamente a propósito de la pregunta por la compatibilidad de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas con el principio de culpabilidad, “[c]omo cualquier principio jurídico, también el principio de culpabilidad puede desplegar un efecto oclusivo [Sperrwirkung] únicamente al interior de su ámbito de relevancia”⁴⁶. Sobre esta base, si el principio de culpabilidad “representa una estampación de la dignidad humana”, entonces aquel “desde el comienzo sólo puede encontrar aplicación respecto de personas que poseen dignidad humana”, en circunstancias de que las personas jurídicas “no pertenecen a este círculo”⁴⁷.

44.

Molina (2016), p. 370.

45.

Molina (2016), p. 370.

46.

Neumann (2012), p. 19.

47.

Neumann (2012), p. 19.

Esto tendría que llevar a desestimar la sugerencia, hecha valer por Molina, de que el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal ad hoc, aplicable a entidades corporativas que en cuanto tales no pueden ser penalmente responsabilizadas de la misma forma en que lo son los agentes humanos por los hechos punibles que les son imputables, inexorablemente supondría “entrar en contradicción con la realidad que se quiere regular”⁴⁸. Todo el problema consiste, antes bien, en determinar si la transformación de los conceptos de pena y de responsabilidad penal que pudiera estar implicada por la instauración de un esquema de punibilidad heterogéneo del que rige para personas naturales, resulta ser axiológicamente problemático, o derechamente insoportable. Precisamente esta es la consideración que, en definitiva, Neumann mismo esgrime como decisiva contra la sensatez de la instauración de semejante régimen de responsabilidad diferenciado: ello traería aparejado “el peligro de que uno en general prive […] al juzgamiento penal de su seriedad, [de] su componente moral”, lo cual en último término llevaría a un “vaciamiento del concepto y, con ello, de la institución de la pena”⁴⁹.

48.

Molina (2016), p. 370.

49.

Neumann (2012), p. 20. Coincidentemente, Cigüela (2015), pp. 366 y s.

Este diagnóstico descansa en la problemática asunción de que la única vía para resistir la transformación de un derecho penal culpabilístico en un “derecho penal de la prevención instrumentalmente entendido”⁵⁰, que es lo que según Neumann estaría en juego a propósito del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para entidades corporativas, pasaría por preservar un entendimiento monista de la culpabilidad qua fundamento de toda punibilidad. Esto, en el entendido de que por “culpabilidad” no podría más que entenderse la culpabilidad predicable de una persona natural, que es precisamente lo que resulta prejuzgado por una conceptualización homogeneizadora del estatus de sujeto pasivo de una imputación capaz de fundamentar una correspondiente punibilidad. Poner en entredicho esta última premisa tendría que llevar, entonces, a plantear la pregunta por la viabilidad de la articulación de un basamento culpabilístico de la punibilidad de una persona jurídica que sea divergente de aquel que resulta pertinente tratándose de la fundamentación de la punibilidad de una persona natural. Para decirlo en las aptas palabras de Díez Ripollés, la tarea consiste en explicar en qué puede consistir “un juicio de responsabilidad penal de las personas jurídicas [que sea] socialmente asumible”⁵¹.

50.

Neumann (2012), p. 20.

51.

Díez Ripollés (2011), p. 5, cuyo favorecimiento, de lege ferenda, del submodelo…

2.2. Las entidades corporativas como organizaciones

Para dejar atrás la premisa provista por una conceptualización homogeneizadora del estatus de sujeto pasivo de una imputación jurídico-penal, es imprescindible prestar atención a la ontología de las entidades corporativas. Una contribución decisiva en esta dirección aparece en la observación de Dan-Cohen en cuanto a cuán perniciosa es la pretensión de asimilar la condición de las corporaciones a la de los agentes humanos a partir de la sola constatación de que aquellas son jurídicamente reconocidas como personas, como si “el término mágico persona [pudiera] exitosamente comprender tanto a individuos como a organizaciones”⁵². La observación de Dan-Cohen no apunta a problematizar, per se, la atribución de personalidad jurídica a las corporaciones. Su punto es, más bien, que la constatación de que a una entidad cualquiera es atribuida personalidad, qua estatus jurídico, no contribuye en lo absoluto a responder la pregunta acerca de su estatus ontológico.

52.

Dan-Cohen (1986), p. 14.

Aunque se trata de una cuestión controvertida, lo anterior resulta perfectamente asumible en referencia a la pregunta por el estatus ontológico de aquellas entidades a las que tal o cual sistema jurídico atribuye la condición de personas naturales. Así, por ejemplo, bajo el derecho chileno vigente la expresión “persona natural” designa a todo individuo vivo, y ya nacido, de la especie humana⁵³. De acuerdo con el llamado “enfoque biológico”, ello implica que el estatus ontológico de una entidad capaz de contar, bajo determinadas condiciones, como una persona natural es, basalmente, el propio de un organismo animal que cae bajo el concepto sortal expresado por el término “ser humano”⁵⁴. Con ello, la pregunta que necesita ser respondida en el presente contexto admite ser reformulada como la pregunta de cuál es el concepto sortal que especificaría el estatus ontológico de una entidad corporativa capaz de contar, bajo determinadas condiciones, como una persona jurídica⁵⁵. La respuesta ofrecida por Dan-Cohen consiste en que, al menos en una época que —como nuestra época de capitalismo tardío— se ajusta a la imagen de una “sociedad burocrática”, esa función la cumpliría el concepto de organización⁵⁶.

53.

Ello resulta de la combinación de la definición plasmada en el art….

54.

Fundamental, Quante (2007), pp. 105 y ss. Al respecto, Mañalich (2023a), pp….

55.

En general acerca de cómo la respuesta a una “pregunta existencial” necesita…

56.

Detalladamente, Dan-Cohen (1986), pp. 13 y ss., 21 y ss., 26 y…

Para ofrecer una respuesta no trivial, a la vez que informativa, a la pregunta de qué es aquello en lo que, fundamentalmente, consiste una organización, Dan-Cohen echa mano a una concepción que él articula a partir de los conocimientos provistos por la llamada “teoría organizacional” y que sustentarían una caracterización de las organizaciones como entidades que exhiben las siguientes ocho propiedades: (1) estructuración, (2) tamaño considerable, (3) funcionalidad, (4) orientación a objetivos, (5) permanencia, (6) formalidad, (7) complejidad y (8) capacidad decisional⁵⁷.

57.

Dan-Cohen (1986), pp. 30 y ss., según quien las organizaciones consistirían en…

Que una organización deba ser entendida, en lo inmediato, como una estructura, quiere decir que su existencia está asociada a la instanciación de “un patrón u orden (más o menos) fijo y perceptible”, lo cual se ve reflejado en que ella pueda ser representada “en la forma de un ‘organigrama’”⁵⁸. Que ella necesite, ulteriormente, consistir en una estructura de tamaño considerable, es algo que concierne tanto “a la escala de sus operaciones” como “al elevado número de individuos […] involucrados en llevar a cabo esas operaciones”: mientras que lo primero incide en la “importancia social” de las políticas y decisiones de la organización en cuestión, lo segundo se expresa en su “anonimidad” y, con ello, en su “impersonalidad”⁵⁹. A su vez, la funcionalidad predicable de una organización es aquello que resultaría enfatizado por una “concepción instrumental”, de acuerdo con la cual las organizaciones aparecen como estructuras “formalmente establecidas para el propósito explícito de alcanzar ciertos objetivos”⁶⁰. Pero esta funcionalidad, así entendida, coexiste con una orientación a objetivos que pueden terminar siendo divergentes de aquellos formalmente enunciados, y que Dan-Cohen propone llamar “autoserviciales” o “reflexivos”, entendidos estos como objetivos que se distinguirían por concernir a la preservación o el autofortalecimiento de la organización misma⁶¹. Esta doble caracterización de las organizaciones como estructuras funcionales, en cuanto instrumentales para la realización de los objetivos perseguidos a través de su creación, y al mismo tiempo orientadas a objetivos tendencialmente autorreferentes, capaces de emerger como resultado de un “desplazamiento de objetivos” asociado al desarrollo de dinámicas internas propiciadas por el comportamiento de individuos o subgrupos, haría posible atribuirles una forma de “instrumentalidad recalcitrante”⁶².

58.

Dan-Cohen (1986), p. 31.

59.

Dan-Cohen (1986), p. 34.

60.

Dan-Cohen (1986), p. 36. Para una relativización de la asimilación de las…

61.

Dan-Cohen (1986), pp. 36 y s.

62.

Dan-Cohen (1986), p. 38.

La permanencia asimismo característica de una organización admitiría ser más precisamente entendida como una “independencia temporal”, consistente en que su identidad a través del tiempo no quede atada a la identidad de las personas naturales que, en algún punto de tiempo, pudieran fungir como sus miembros⁶³. En la terminología favorecida por French, en esto último radicaría que, si se la concibe como una colectividad, una organización deba ser más exactamente entendida como una “colectividad conglomerada”, en oposición a una meramente “agregada”⁶⁴. Una condición de posibilidad para que la respectiva organización pueda exhibir tal identidad a través del tiempo, a pesar de la “membresía variable” que sea constatable en el nivel de su composición⁶⁵, está dada por una ulterior propiedad destacada por Dan-Cohen, y que este identifica con el aspecto “burocrático” de su formalidad: “[l]a organización está constituida por cargos formales y [por] reglas que los conectan”⁶⁶.

63.

Dan-Cohen (1986), p. 32.

64.

French (1984), pp. 5 y ss., 13 y ss. En la terminología…

65.

Véase French (1984), p. 13.

66.

Dan-Cohen (1986), p. 34.

En la terminología posteriormente introducida por Dan-Cohen mismo, ello quiere decir que los roles cuya imbricación formal es constitutiva de una organización resultan ser, preponderantemente al menos, “roles distantes” y no, en cambio, “roles próximos”, como lo serían aquellos cuyo desempeño puede convertir a un individuo en miembro de un colectivo consistente en una comunidad⁶⁷. Ello brinda sustento adicional al entendimiento de las organizaciones como entidades más bien “impersonales” que lograrían dotarse de una cierta “impermeabilidad”: habría “un distintivo sentido en el cual puede decirse de eventos (acciones, órdenes, derecho) que afectan a la organización, que no es fácil y directamente reducible a un impacto comparable en los individuos qua individuos”⁶⁸. Si ella es puesta en relación con el tamaño más o menos considerable que pueda mostrar la respectiva organización, su formalidad contribuye a explicar aquella propiedad que Dan-Cohen tematiza como su complejidad, que descansaría en “el gran número de subunidades independientes que constituyen la organización e interactúan de varias maneras”⁶⁹. Combinada con la formalidad característica de una organización, su complejidad le conferiría una “opacidad” que se traduce en que “las acciones de la organización [sean] impersonales en un sentido distintivo”, consistente en que “ellas no [sean] el reflejo directo de decisiones y acciones individuales”⁷⁰.

67.

Dan-Cohen (2016), pp. 17 y ss., 26 y ss.

68.

Dan-Cohen (1986), p. 35.

69.

Dan-Cohen (1986), p. 35.

70.

Dan-Cohen (1986), p. 36.

Esta opacidad, así entendida, tiene como presupuesto la atribución de una capacidad decisional a la organización en cuestión, que Dan-Cohen vincula, en lo inmediato, con “la crucial importancia que la información juega en las actividades organizacionales”⁷¹. La realización de las correspondientes funciones de “reunir, registrar, grabar, decodificar y diseminar información” admitiría ser “imputada” directamente a la organización, puesto que “la información total que conduce a una cierta decisión (o acción o producto) no es normalmente poseída por individuo singular alguno ni está directamente relacionada con el conocimiento combinado poseído por un conjunto de individuos identificables”⁷². Lo mismo valdría respecto de las “preferencias organizacionales” susceptibles de verse implementadas a través de las decisiones adoptadas por la organización en cuanto tal: a pesar de que esas preferencias sean, “en último término, el producto de las preferencias de algunos individuos”, no son pocas las situaciones en las cuales sería “manifiestamente imposible dar cuenta de la decisión organizacional” a partir de las respectivas preferencias individuales⁷³. De ahí que, a juicio de Dan-Cohen, no sea excesivo en lo absoluto “retratar las organizaciones como ‘sistemas intencionales’ dotados de inteligencia organizacional”, para con ello expresar que ellas “toman decisiones infundidas de contenido cognitivo, que son, al mismo tiempo, el producto de fuentes informacionales ampliamente dispersas y [de] difusos intereses y actitudes individuales”⁷⁴.

71.

Dan-Cohen (1986), p. 32.

72.

Dan-Cohen (1986), p. 32.

73.

Dan-Cohen (1986), p. 33.

74.

Dan-Cohen (1986), p. 34.

Hay que advertir, con todo, que las propiedades que, de acuerdo con la caracterización recién ofrecida, serían exhibidas por las entidades corporativas qua organizaciones se distinguen por ser propiedades graduales. Esto quiere decir que se trata de propiedades que pueden ser exhibidas en mayor o menor medida por la entidad en cuestión, sin que su constatación pueda tomar la forma de un juicio binario. Así, la respectiva corporación podrá exhibir un tamaño más o menos considerable, una complejidad de mayor o menor calado, una capacidad decisional de mayor o menor envergadura, etcétera. Esto es importante, en cuanto conduce a la consideración de que una entidad corporativa cualquiera podrá encontrarse más o menos cerca del paradigma de una organización corporativa. Y es claro que una regulación legal podría acoplar la activación de la responsabilidad penal atribuible a una entidad corporativa a un umbral más o menos exigente, en lo tocante a la medida en la cual ella logre ajustarse a ese mismo paradigma⁷⁵.

75.

Sobre el problema, y en la dirección aquí favorecida, Feijoo (2023), pp….

2.3. ¿Las entidades corporativas como “personas morales compuestas”?

La concepción de las entidades corporativas como organizaciones, recién reseñada, responde a una insatisfacción con las dos tendencias teóricas que más tradicionalmente compiten por responder la pregunta por el “ser” de esas mismas entidades, pugna que a juicio de Dan-Cohen arrojaría un “fracaso [de] ontología jurídica” como balance⁷⁶. Se trata de la pugna entre un enfoque holista, que en virtud de la seducción ejercida por la “metáfora de la persona natural” favorece lo que cabría llamar la “personificación” de las entidades corporativas; y un enfoque atomista, que en la dirección exactamente opuesta se inclina por ver en las corporaciones nada más que un “racimo” (cluster) de individuos⁷⁷.

76.

Dan-Cohen (1986), pp. 13 y ss.

77.

Dan-Cohen (1986), p. 15; al respecto, también Dan-Cohen (2016), pp. 184 y…

Partiendo por esto último, parece tener asidero la suposición de que la adopción de un enfoque atomista tendría que llevar al rechazo del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas, tal como como ello se manifiesta, con especial claridad, en un planteamiento como el de Molina⁷⁸. Pero concluir esto sería precipitado. Pues, si un enfoque atomista se distingue por concebir las entidades corporativas como racimos o agrupaciones de personas —a saber: personas naturales—, entonces con esto parecería abrirse la posibilidad de que a ellas sea “comunicado” el estatus normativo de las personas que la componen⁷⁹. Y si, en estos términos, una corporación puede ser entendida como una “suprapersona” obtenida por composición, entonces cabría considerar la posibilidad de que ella sea hecha responsable, en congruencia con el estatus normativo que le sería así comunicado. Precisamente esta es la vía que, en el debate doctrinal alemán, ha sido explorada por Aichele y Renzikowski, a partir de una recuperación de la construcción de una persona moralis composita⁸⁰.

78.

Supra, 2.1.

79.

Al respecto, Dan-Cohen (1986), pp. 15 y s.

80.

Aichele (2008), pp. 8 y ss., Renzikowski (2019), pp. 154 y ss.

Esta última noción, que se remonta a la doctrina del derecho natural racional y que fue cabalmente asumida por Kant⁸¹, apunta a la forma en la cual una multiplicidad de individuos podría, a través de una convergencia de sus voluntades, “fundar” (begründen) una “persona moral”, en términos tales que, “[e]n virtud de esa convergencia, la voluntad de cada uno de esos individuos se conviert[a] en la voluntad común de todos”⁸². Más precisamente, y tal como ello queda canónicamente expresado en la definición ofrecida por Pufendorf, la constitución de semejante persona moralis composita sería el resultado de la conformación de una “doble unidad de una voluntad de acción” generada por “la unión [Zusammenschluß] de varias personas individuales”⁸³. Esta doble unidad no sería más que la expresión de la “identidad formal” que, de acuerdo con el principio leibniziano de la identidad de los indiscernibles⁸⁴, se daría entre la voluntad y las acciones de cada una de las personas así asociadas, por un lado, y la voluntad y las acciones de cada una de las demás, por otro, “en lo concerniente a la naturaleza y el fin de la asociación”⁸⁵. De esta manera, la “totalidad unificada” en la que consistiría la respectiva persona moralis composita sería el resultado de la unificación de la voluntad y las acciones de las personas físicas que fungen como sus miembros o “partes”, quedando esa unificación fundada en la identidad formal predicable tanto de la voluntad que ellas comparten como de las acciones por ellas ejecutadas como realización de esa misma voluntad.

81.

Al respecto, Aichele (2008), pp. 11 y ss., 19 y ss.

82.

Renzikowski (2019), p. 155.

83.

Aichele (2008), pp. 9 y s.

84.

Según este postulado de ontología formal, también conocido como “ley de Leibniz”,…

85.

Aichele (2008), p. 10. Véase también Renzikowski (2019), pp. 155 y s.

Hay dos aspectos del enfoque así delineado que ameritan ser resaltados. El primero concierne a una implicación del carácter compuesto que se reconoce a la respectiva persona moralis: esta aparece “no solo como unidad”, sino como un todo [ein Ganzes], esto es, como compuesta por “partes”, cuya respectiva “identidad como partes” sería relativa al “todo del cual ellas son partes”⁸⁶. De ello se seguiría, como observa Aichele, que “el movimiento de una parte, en la medida en que [ese movimiento] es desplegado en esta función determinada por el todo, no puede ser distinguido del movimiento del todo”, de lo cual se seguiría que cada acción ejecutada por una persona física en su función como parte del todo cuenta como “una acción del todo y con ello de cada parte individual”⁸⁷. De ahí que Renzikowski sostenga que los hechos de la persona moralis composita “pueden ser imputados no solo a ella —esto es, al colectivo—, sino que pueden ser imputados a cada miembro de esa misma persona compuesta, porque ellas, […] según su intervención en la persona moral, no pueden ser distinguidas unas de otra”⁸⁸. En ello radicaría que las entidades corporativas, así reconocidas como sujetos de imputación, aparezcan como candidatas a ser penalmente responsabilizadas⁸⁹.

86.

Aichele (2008), p. 22.

87.

Aichele (2008), p. 22.

88.

Renzikowski (2019), p. 156; véase también Aichele (2008), p. 22.

89.

Véase Renzikowski (2019), p. 156, observando que, por supuesto, de ello de…

El segundo aspecto de esta concepción que cabe destacar concierne a las condiciones de cuya satisfacción tendría que depender que se constituya una voluntad común que admita ser identificada con la voluntad de la respectiva persona moral considerada como una totalidad. Al menos bajo la versión de la construcción favorecida por Kant, una condición necesaria para ello consistiría en que, al interior de la asociación, “ninguna voluntad particular [tenga] el privilegio de determinar la voluntad de los demás”, dado que una voluntad solo podría tener “eficacia determinativa” siendo “voluntad común”⁹⁰. La consecuencia de ello sería que únicamente una societas aequalis, ninguno de cuyos miembros figura ocupando la posición de imperans, podría venir en consideración como persona moral⁹¹.

90.

Aichele (2008), p. 13.

91.

Así, Aichele (2008), pp. 13 y s., dando cuenta de que, a…

Las consideraciones precedentes tendrían que hacer reconocible la falta de plausibilidad que aqueja a esta concepción de las entidades corporativas, al menos si se la toma como posible modelo para explicar que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsabilizadas. En lo fundamental, esa falta de plausibilidad se explica por el compromiso atomista que, según ya se anticipara, subyace a la conceptualización de las corporaciones como personas morales compuestas, que las hace aparecer como meras asociaciones de individuos, sin conferir significación alguna a su dimensión propiamente organizacional. Así, y a menos que se la interprete como una metáfora teóricamente superflua, la identificación de los individuos que componen la persona moral en cuestión con las “partes” de esta no es fácil de reconciliar con el hecho de que las entidades corporativas se correspondan con artefactos abstractos, a lo menos en el sentido mínimo de que ellas carecen de extensión espacial⁹². Esto es indicativo de que el entendimiento de las entidades corporativas como “construcciones meriológicas”, que es lo que subyace al análisis de su existencia en términos de la relación entre un “todo” y sus “partes”⁹³, no logra ofrecer razones para asumir que aquellas hayan de ser identificadas como auténticos agentes grupales singulares, como algo distinto e irreducible a una mera pluralidad de agentes agrupados⁹⁴.

92.

Al respecto, Mañalich (2024), pp. 178 y s., 218 y ss.

93.

Acerca de la meriología como el subcampo de la ontología formal que…

94.

Para esta distinción, véase Ludwig (2017), pp. 11 y ss., 36 y…

Más allá de ello, el modelo de la persona moralis composita no está en condiciones de dar cuenta, siquiera mínimamente, tanto de la formalidad como de la complejidad que, según Dan-Cohen, son características de buena parte de las entidades corporativas que pueblan las contemporáneas economías capitalistas. Más aún, entendida como una persona moralis composita, una entidad corporativa se presenta como radicalmente “transparente”, en oposición a “opaca”⁹⁵. En efecto, si la voluntad y las acciones atribuible al “todo” en el que consiste una persona moral compuesta lo son en cuanto indistinguibles de la voluntad y las acciones atribuibles a sus “partes”, entonces deviene imposible explicar que, tal como ya se sugiriera, “las acciones de la organización [sean] impersonales”, a consecuencia de que ellas “no son el reflejo directo de decisiones y acciones individuales”⁹⁶.

95.

Supra, 2.2.

96.

Dan-Cohen (1986), p. 36.

Por otro lado, el modelo de la persona moralis composita transmite una imagen de la conformación de la voluntad atribuible a la correspondiente “totalidad unificada” que resulta manifiestamente inverosímil de cara a los mecanismos que conforman lo que, siguiendo a French, cabe llamar la correspondiente “estructura corporativa de decisión interna”⁹⁷. En particular, la exigencia, tematizada por Aichele, de que la voluntad de ninguna de las personas naturales que componen la respectiva persona moralis resulte asimétricamente determinante de la voluntad de otras “partes” del todo, y que sería definitoria del concepto de una societas aequalis, resulta incompatible con el régimen de gobierno corporativo propio de cualquier sociedad mercantil de capital. Para lo que aquí interesa, resulta decisivo que tal esquema de gobierno corporativo descanse, basalmente, en la distinción entre propiedad y control⁹⁸.

97.

French (1984), pp. 48 y ss.

98.

Al respecto, Dan-Cohen (1986), pp. 18 y ss.; también Dan-Cohen (2016), pp….

2.4. ¿Las entidades corporativas como personas morales?

De acuerdo con lo recién explicado, al modelo de la persona moralis composita subyace la adopción de un enfoque atomista, en la medida en que la respectiva asociación de individuos es concebida como portadora de una voluntad y como un agente de acciones que le serían atribuibles, meramente, por la indistinguibilidad de la voluntad y las acciones atribuibles a los individuos que, en cuanto “partes” de ella, la componen. En las antípodas de tal aproximación aparecen algunas propuestas que, adoptando un enfoque holista, conciben las las entidades corporativas como dotadas de una capacidad agencial que sería suficientemente discontinua de la agencia de las personas naturales involucradas en su operación. Representativa de esta última orientación es la propuesta de French, según quien, satisfaciéndose determinadas condiciones, las entidades corporativas admitirían ser consideradas como “personas morales” y, por ello, como capaces de responsabilidad penal⁹⁹.

99.

Véase French (1984), pp. 31 y ss., 164 y ss. Al respecto,…

French enuncia sintéticamente cuáles serían las condiciones de cuya satisfacción dependería que una entidad cualquiera exhiba personalidad moral:

ser una persona moral es ser tanto un actor intencional como una entidad con la capacidad o habilidad para modificar intencionalmente sus patrones conductuales, hábitos o modus operandi tras haber aprendido que eventos adversos o valiosos (definidos en términos jurídicos, morales o incluso prudenciales) fueron causados por su comportamiento no intencional precedente¹⁰⁰.

100.

French (1984), p. 165.

Las dos condiciones así enunciadas reproducen el contenido de sendos principios, que French califica como “superestructurales de la responsabilidad moral”¹⁰¹. El primero de ellos es el “principio de responsabilidad extendido” (extended principle of accountability), según el cual una persona puede ser moralmente responsabilizada tanto “por sus acciones intencionales y por aquellas acciones que [ella] estuvo dispuesta a ejecutar bajo descripciones diferentes de sus acciones intencionales”, por un lado, como “por aquellos efectos secundarios o no originales que involucran las acciones de otras personas que [ella] intentó oblicua o colateralmente que ocurrieran, o que estuvo dispuesta a que ocurrieran como el resultado o bajo diferentes descripciones de sus acciones”¹⁰². Por su parte, el “principio de ajuste responsivo” (principle of responsive adjustment) determina que una persona pueda ser moralmente responsabilizada de un evento que al momento de tener lugar, se correspondió con algo que ella hizo de manera no intencional, siempre que con posterioridad ella no haya adoptado algún “cambio conductual apropiado”, sin configurarse alguna “excusa exculpatoria por la falta de ajuste”¹⁰³. Esto ciertamente no supone que el evento no intencional sea retroactivamente resignificado como intencional, sino más bien que, en virtud de su posterior renuencia a implementar el correspondiente ajuste conductual, la persona en cuestión pase a quedar asociada con ese evento pretérito, al modo de un “efecto de segundo orden”¹⁰⁴. Tal como French lo hace explícito, esta ampliación del alcance de la responsabilidad atribuible a una persona, a la que conduce el principio de ajuste responsivo, lograría hacer justicia a la “idea aristotélica” de que la falta de implementación de un cambio de conducta tras el involucramiento no intencional de un agente en un acontecimiento “desviado del curso de la bondad” sustentaría la reinterpretación de ese acontecimiento como indicativo de su carácter¹⁰⁵.

101.

French (1984), p. 164.

102.

French (1984), p. 134.

103.

French (1984), pp. 155 y s.

104.

French (1984), p. 156.

105.

French (1984), p. 158.

Esta última observación es ciertamente bienvenida a la hora de articular un modelo de culpabilidad por el carácter para así reconstruir los presupuestos de la responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas, como una responsabilidad no asimilable a la atribuible a personas naturales¹⁰⁶. Sin embargo, la propuesta de French se orienta, por el contrario, a asimilar las bases de la responsabilidad penal atribuible a entidades corporativas y a individuos humanos. A este respecto, una premisa decisiva de su argumentación emerge con su denuncia del “sesgo antropocéntrico” implicado en “la creencia de que, simplemente, las corporaciones no pueden ser personas morales”¹⁰⁷.

106.

Infra, 4.

107.

French (1984), p, 33.

A French debe reconocerse el mérito de denunciar la tendencia, que él reconduce al temprano análisis del término “persona” como un “término forense”, ofrecido por Locke, a hacer coextensivos el concepto jurídico de persona con lo que French mismo propone llamar el “concepto metafísico” de persona, en términos del cual ser una persona consistiría en ser una entidad dotada de agencia intencional¹⁰⁸. En contraste con esto, French defiende la “tesis de la interdependencia”, concerniente a la relación en la que se encontrarían los conceptos metafísico y moral de persona, en el entendido de que ser una persona moral consistiría, según lo ya sugerido, en ser susceptible de ser moralmente responsabilizado. De acuerdo con la tesis de la interdependencia, ser una persona en sentido metafísico equivaldría a ser una persona moral, de manera tal que, “para entender en qué consiste ser responsable, uno tiene que entender en qué consiste ser un agente intencional […], y viceversa”¹⁰⁹.

108.

French (1984), p. 32.

109.

French (1984), p. 32.

De lo anterior se sigue que el hecho de que una entidad corporativa pueda constituirse como una persona jurídica carece, por sí mismo, de relevancia para determinar su aptitud para ser penalmente responsabilizada, a lo menos si se asume que las condiciones de cuya satisfacción dependería una atribución de responsabilidad penal tendrían que reflejar las condiciones de una responsabilidad moral à la French. De ahí que, pace von Liszt, el hecho de que una sociedad comercial pueda ocupar el lugar de una de las partes de una relación contractual, y en este sentido sea capaz de celebrar un contrato, nada diga acerca de si esa sociedad comercial puede o no perpetrar un delito de estafa a través de la celebración de un contrato fraudulento¹¹⁰. Esta es una conclusión que solo puede ser tenida por correcta, pues nada distinto vale, mutatis mutandis, tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural: que un individuo humano exhiba el estatus jurídico de persona, ciertamente no prejuzga su capacidad para ser penalmente responsabilizado¹¹¹. La deficiencia que aqueja al enfoque de French radica, más bien, en su pretensión de asimilar los presupuestos agenciales que convertirían a las entidades corporativas en susceptibles de ser penalmente responsabilizadas a los presupuestos agenciales de la responsabilidad penal atribuible a individuos humanos.

110.

Críticamente acerca de este lugar común del debate en torno a la…

111.

Al respecto, supra, 2.1.

En su tratamiento del problema, French se apoya en la célebre concepción de la agencia articulada por el filósofo Donald Davidson. Según este, por “agencia” hay que entender la relación que se constituye un evento y una persona cuando ese evento se presenta como una acción de esa persona, lo cual a su vez depende que el evento en cuestión satisfaga a lo menos una descripción bajo la cual ese evento se presente como algo que esa persona ha hecho intencionalmente¹¹². A partir de esto, French observa que, “[s]i las corporaciones son personas morales, ellas evidenciarán una intencionalidad no eliminable con respecto a las cosas que ellas hacen”, lo cual dependería de que algunos eventos puedan ser descritos de una manera que vuelva verdadera la proposición de que “algunas de las cosas que una corporación hace fueron intencionalmente hechas [intended] por la corporación misma”¹¹³. El presupuesto imprescindible para ello es que —en manifiesto contraste con lo sugerido por la construcción de una persona moralis composita— la capacidad intencional atribuible a la entidad corporativa se presente como irreducible a la capacidad intencional de una o más “personas biológicas”, siendo más bien una función de su respectiva “estructura de decisión interna”¹¹⁴.

112.

Davidson (2001), pp. 43 y ss. Valga la observación de que la…

113.

French (1984), pp. 38 y s.

114.

French (1984), p. 39.

Según French, la estructura de decisión interna de una entidad corporativa, la cual se dejaría analizar como un sistema de reglas constitutivas¹¹⁵, constaría de dos componentes fundamentales, a saber: “un diagrama de flujo organizacional o de responsabilidades que delinea estaciones y niveles al interior de la estructura de poder corporativo”¹¹⁶, por un lado; y un conjunto de “reglas de reconocimiento”, entre las cuales figurarían algunas que servirían como reglas procedimentales para que determinadas decisiones puedan ser reconocidas como decisiones de la corporación, así como otras que especificarían en qué consiste la “política básica” (basic policy) que, sustantivamente, habría de “informar sus decisiones, para que ellas puedan ser propiamente descritas como [decisiones] de la corporación”, por otro¹¹⁷. En qué consista esa política básica, con todo, es algo que “sólo [puede] verse revelado a través de un estudio cuidadoso del efectivo comportamiento corporativo durante un lapso de tiempo”, de manera tal que el contenido de los correspondientes criterios de reconocimiento tendría que ser discernido a partir de su “aceptación [por parte del] personal corporativo o [de] los funcionarios administrativos superiores”¹¹⁸.

115.

Véase French (1984), pp. 42, 52 y s.

116.

French (1984), p. 41.

117.

French (1984), p. 43.

118.

French (1984), p. 62.

Sobre esta base tendríamos que poder responder la pregunta de si una entidad corporativa puede ser responsabilizada por eventos que admitan ser interpretados como acciones suyas, de un modo que satisfaga los dos “principios superestructurales de la responsabilidad moral”. Pues de esto último dependería que la responsabilidad así atribuida pueda sustentar un “castigo infligido como un merecimiento justo”, y así como algo distinto de una mera administración de “disciplina”¹¹⁹. En lo específicamente concerniente a la satisfacción del principio de ajuste responsivo, French entiende que para ello sería indispensable que la respectiva corporación esté dotada de una estructura de administración que la habilite para la adopción de “decisiones no programadas”. Mientras que una decisión sería “programada” si ella pertenece a una serie de “decisiones repetitivas y rutinarias” que se reproducen más bien mecánicamente, una decisión contaría como “no programada” en la medida en que ella se presente como capaz de alterar los “hábitos” que se expresan en la adopción de un cierto patrón conductual¹²⁰.

119.

French (1984), pp. 166 y s.

120.

French (1984), pp. 167 y s.

La debilidad fundamental de un planteamiento como el de French se encuentra en su compromiso con la idea de que sería factible asimilar la constitución agencial de una entidad corporativa a la de un agente humano¹²¹. Esto se ve reflejado en su recurso a la concepción davidsoniana de la acción, a través de cuya simple adaptación a las particularidades estructurales exhibidas por una entidad corporativa tendría que ser posible especificar las condiciones para que ella pueda ser penalmente responsabilizada por eventos interpretables como acciones suyas, en el mismo sentido en que un individuo humano pudiera serlo. Aquí radica la razón por la cual, según ya fuera explicado, French hace descansar su argumentación en la tesis de la interdependencia: para que una corporación pueda ser vista como una persona moral, en cuanto tal susceptible de ser sometida a sanciones penales retributivamente cargadas, ella necesitaría exhibir el estatus de un agente intencional, que según French sería el estatus expresado por el concepto metafísico de persona.

121.

Para una versión matizada de una propuesta asimismo asimiladora, apoyada en la…

Semejante equiparación de la capacidad agencial y la personalidad moral susceptibles de ser exhibidas por alguna entidad está lejos de ser autoevidente. Que a una entidad corporativa sea atribuible personalidad moral, es marcadamente difícil de compatibilizar con la consideración de que, como French mismo lo advierte, una corporación no sea sino un artefacto¹²², en lo cual se ve reflejada su ya aludida “funcionalidad”¹²³. Esto habla decisivamente en contra de reconocer el estatus de persona moral a una entidad corporativa, desde ya si la noción de personalidad moral es entendida como internamente conectada con la noción kantiana de dignidad¹²⁴. Sin embargo, de esto no se sigue, sin más, que entonces tampoco pudiera serle reconocido el estatus de agente. La maniobra decisiva para ello pasa por desahuciar una de las proposiciones en las que se descompone la tesis de la interdependencia, a saber: que únicamente podría reconocerse capacidad agencial a una entidad si esta cuenta como persona moral. Si se abandona esta proposición, entonces el camino queda despejado para que la agencia predicable de una entidad corporativa quede asociada, más bien, a lo que Dan-Cohen llama una “personalidad práctica” (practical personhood), cuya adscripción a una entidad corporativa C tendría que depender de la satisfacción de la siguiente condición doble: que tenga sentido tratar a C “como el punto de origen” de algún evento; y que C exhiba la capacidad de reaccionar “responsivamente” a normas dirigidas a C, así como a incentivos orientados a respaldar o reforzar esas mismas normas¹²⁵.

122.

Véase French (1984), pp. 34, 53 y 101. Para una presentación canónica…

123.

Supra, 2.2.

124.

Muy claramente en esta misma dirección, Dan-Cohen (2016), pp. 138 y ss.,…

125.

Dan-Cohen (2016), p. 184.

En la medida en que el reconocimiento de personalidad práctica a una entidad corporativa no necesita en lo absoluto descansar en que ella exhiba las propiedades que, basalmente, pueden convertir a un individuo en poseedor de personalidad moral, el régimen de responsabilidad penal aplicable a tal entidad corporativa no tendría por qué presuponer la validación de la segunda de las dos asunciones tácitas que, según Dan-Cohen, parecen dominar perjudicialmente el debate que gira en torno a la pregunta por la admisibilidad de la punición de personas jurídicas¹²⁶. En lo que ahora interesa, esa asunción sirve como premisa para la formulación de lo que Dan-Cohen denomina el “criterio de la individualidad”, según el cual “las corporaciones [serían] castigables si y solo si castigarlas sería equivalente a castigar seres humanos individuales”¹²⁷. Si, en consideración a su ontología peculiar en cuanto artefactos institucionales, se abandona la asunción resultante en el criterio de la individualidad, entonces debería disolverse la resistencia que suele enfrentar la constatación ineludible de que la responsabilidad penal eventualmente atribuible a una entidad corporativa qua persona jurídica no puede quedar fundada en la satisfacción de condiciones asimilables a las que sustentan la responsabilidad penal atribuible a un individuo humano qua persona natural¹²⁸.

126.

Supra, 2.1.

127.

Dan-Cohen (2016), p. 199.

128.

Muy claramente en esta dirección, Ortiz de Urbina (2021), pp. 494 y…

Sintomática de una validación no debidamente problematizada del criterio de la individualidad resulta ser la argumentación ofrecida por Cigüela para desestimar la aceptabilidad del establecimiento de un régimen de auténtica responsabilidad penal para personas jurídicas. Ello se ve nítidamente corroborado por su insistencia en que, para fundar esa desestimación, sería suficiente observar que, a diferencia de una persona natural, una persona jurídica no puede desarrollar una “identidad narrativa plena”¹²⁹. Esto contribuye a explicar que Cigüela sostenga que el reconocimiento legislativo de la subsistencia de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica en caso de que, tras la perpetración del hecho que pudiera gatillar su punibilidad, esa persona jurídica se vea reestructurada a consecuencia de una “fusión, escisión, absorción o transformación” sería suficientemente revelador de que, en este ámbito, la respectiva punición dejaría de estar condicionada por el presupuesto de una auténtica “identidad penal”¹³⁰.

129.

Véase Cigüela (2015), pp. 134 y ss., 148 y ss., 153 y…

130.

Cigüela (2015), pp. 335 y s.

Esto último sólo puede resultar problemático si se asume que toda “genuina” responsabilidad penal tendría que estar modelada según los parámetros impuestos por el paradigma de una persona natural como sujeto responsable, cuya identidad narrativa puede ser sensible a un constreñimiento de “continuidad psicológica” que carece de toda pertinencia, empero, tratándose de una entidad corporativa en cuanto artefacto institucional y abstracto. En la medida en que una operación de fusión o transformación es congruente con la naturaleza artificial de una entidad corporativa, no hay obstáculo alguno a que la responsabilidad penal que le sea atribuible sea legislativamente tratada como subsistente, con cargo a la rastreabilidad jurídica de los recursos o activos sobre los cuales esa responsabilidad pudiera hacerse efectiva¹³¹. Por supuesto, esto supone validar una forma de transmisión de la responsabilidad penal que resulta incompatible con el principio de personalidad de la pena¹³². Pero, en cuanto concreción del principio de culpabilidad, esta exigencia de personalidad —o “intrascendencia” personal— de la pena encuentra su fundamento en la misma deferencia hacia la subjetividad a la que en general responden las condiciones de imputación de cuya satisfacción depende la legitimidad de la punición de una persona natural¹³³, sin que ella pueda funcionar como un constreñimiento, al menos en la misma medida, cuando se trata de la responsabilidad penal atribuible a una persona artificial.

131.

Esto explica que, según la nueva versión de la Ley 20.393, sus…

132.

Véase Díez Ripollés (2011), pp. 12 y s., denunciando la “responsabilidad por…

133.

Al respecto, y en referencia inmediata al marco constitucional chileno, González Lillo…

Por supuesto, las consideraciones hasta aquí presentadas no son suficientes para tener por admisible, sin más, el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas. Que lo sea o no, tendría que depender, más bien, de si tiene sustento la otra asunción tácita que, según Dan-Cohen, tendería a condicionar perjudicialmente el debate teórico sobre este punto. Se trata de la asunción de que la responsabilidad penal sería categorialmente unitaria, constituyéndose como una “unidad indiferenciada” que no admitiría ser analíticamente desagregada en una multiplicidad de componentes dispares, algunos de los cuales pudieran no reclamar la misma pertinencia según se trate de una responsabilidad penal atribuible a agentes individuales, por un lado, o a entidades corporativas, por otro¹³⁴.

134.

Véase Dan-Cohen (2016), pp. 198 y s.

3. La responsabilidad penal y sus variaciones

3.1. ¿La responsabilidad penal como categoría natural?

No es infrecuente que, ante el explícito etiquetamiento legislativo de la responsabilidad de una persona jurídica susceptible de ser gatillada por la perpetración de un hecho dotado de significación delictiva como “penal”, se invoque el adagio societas delinquere non potest para aludir, con ello, a la pretendida imposibilidad conceptual del establecimiento de semejante régimen de responsabilidad¹³⁵.

135.

Para una detallada reseña de la evolución histórica del adagio en cuestión,…

Por supuesto, el punto no pasa por la sola invocación de ese adagio al modo de un dogma que tendría la fuerza de privar al legislador de la capacidad de implementar tal régimen de responsabilidad. Pues, en tanto la dogmática jurídica pretenda tener el carácter de una “ciencia de los dogmas”, el dogma expresado a través de ese adagio conservará su estatus de tal sólo en la medida en que la máxima así expresada cumpla la función de servir como una proposición que sintetiza conocimiento doctrinalmente producido al servicio de la racionalización de la aplicación del derecho¹³⁶. De ahí que, si legislativamente ha sido adoptada la decisión de instaurar un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas, no quepa invocar “razones dogmáticas” para negar que el legislador haya podido adoptar semejante decisión¹³⁷. Lo contrario supondría adoptar esa “posición hostil hacia el derecho vigente” que Binding no dudaba en censurar como expresiva de una mentalidad iusnaturalista¹³⁸, favorable a confundir la tarea de reconstruir la racionalidad interna del derecho (legislado) con la pretensión de subordinarlo a una racionalidad externa¹³⁹.

136.

Acerca de esta función (nuclear) de la dogmática jurídico-penal en sentido estricto,…

137.

Fundamental al respecto, Ortiz de Urbina (2021), pp. 465 y ss.

138.

Así, Binding (1918), p. 498, en específica referencia a la concepción “puramente…

139.

Acerca de la concepción bindingiana de la metodología de la dogmática jurídica,…

El problema consiste, más bien, en si hay razones para concluir que, a pesar de que el legislador haya etiquetado el correspondiente régimen de responsabilidad como “penal”, el régimen así establecido no podría ser dogmáticamente reconstruido como uno de responsabilidad penal. Así, Molina entiende que el hecho de que a las personas jurídicas no pueda ser atribuida la capacidad para perpetrar delitos tendría que ser suficiente para afirmar que el establecimiento legislativo de un pretendido régimen de responsabilidad penal aplicable a su respecto conllevaría que el legislador estuviera declarándose “omnipotente” para desconocer los “límites ónticos” a los que estaría sometido “lo normativo”¹⁴⁰. Lo que debe ser notado en este punto es la validación del postulado de la unidad categorial de la responsabilidad penal que subyace al planteamiento de Molina. Un planteamiento como este deja enteramente fuera de consideración la posibilidad de que, como lo ha sugerido Díaz y García Conlledo, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica, en los términos del art. 31 bis del CP español, pueda ser tenida por compatible con el reconocimiento de su incapacidad para delinquir¹⁴¹. Que, para sustentar esta doble afirmación, Díaz y García y Conlledo entienda imprescindible cualificar esa responsabilidad como una “responsabilidad criminal en sentido amplio”, es indicativo de que, a su juicio, la responsabilidad penal no tendría por qué ser tomada como categorialmente unitaria.

140.

Así, Molina (2016), pp. 364 y ss., 391 y ss.

141.

Díaz y García Conlledo (2023), pp. 4 y ss., 28 y ss.;…

Ciertamente, Molina acierta al observar que, en cuanto hablante, el legislador de un Estado puede válidamente usar una o más expresiones lingüísticas para designar algo que pudiera ser manifiestamente ajeno a, o heterogéneo de, aquello que más generalizadamente se designa a través de esas mismas expresiones¹⁴². Con ello, el solo hecho de que en el respectivo texto legal sea empleada la expresión “pena” para especificar una determinada especie de consecuencia jurídica no es suficiente para zanjar que ella deba ser dogmáticamente caracterizada como una pena, de manera tal que los presupuestos de su imputación tuvieran que ser identificados, correspondientemente, como presupuestos de una responsabilidad penal. Esto equivale a sostener que ni el concepto de pena ni el de responsabilidad penal tienen el estatus de categorías nominales¹⁴³. Pero advertir esto último no equivale a validar la hipótesis de que, entonces, esos conceptos solo podrían corresponderse con categorías naturales. El problema está en que al presentar su argumento para descartar la posibilidad de reconocer a las personas jurídicas como entidades capaces de ser penalmente responsabilizadas, Molina queda demasiado de cerca de validar esta última hipótesis. En sus palabras:

142.

Molina (2016), p. 367, vinculando esa posibilidad a la tesis de que…

143.

Para la distinción entre categorías, o “géneros” (kinds), nominales, naturales y funcionales,…

La regulación de los elementos del delito en nuestro Derecho es lógicamente incompatible con la responsabilidad de las personas jurídicas, que no pueden delinquir en este sistema (el art. 31 bis [hoy vigente del Código Penal español] introduce una genuina incoherencia intrasistemática), y a su vez no cabe sustituir normativamente estos elementos por otros o darles un contenido diferente, manteniendo los nombres, sin entrar en contradicción con la realidad que se quiere regular (incoherencia externa), que no es otra que la atribución de responsabilidad merecida a seres dotados de dignidad personal¹⁴⁴.

144.

Molina (2016), p. 370.

Aquí es conveniente diferenciar las dos tesis así enunciadas. Se trata, por un lado, de la tesis de que la introducción de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, diferenciado del régimen previsto para personas naturales, daría lugar a una incoherencia al interior del respectivo sistema jurídico; y por otro lado, de la tesis de que, con independencia de lo anterior, semejante régimen diferenciado no sería adecuado a “la realidad”, puesto que, dado lo que en realidad es la responsabilidad penal, esta no podría ser atribuida sino a seres dotados de dignidad personal.

La primera tesis descansa en una premisa que no es difícil desactivar, a saber: la proposición de que la mera coexistencia de dos (o más) regímenes diferentes de responsabilidad penal al interior de un mismo sistema jurídico daría forma a una incoherencia. Esto es un error. Pues, según ya se observara, semejante incoherencia solo surgiría si los dos (o más) regímenes diferentes, fijando presupuestos o consecuencias de la responsabilidad que pudieran ser recíprocamente incompatibles, reclamaran ser aplicables sobre un mismo universo de entidades¹⁴⁵. Nadie diría, por ejemplo, que por el hecho de que al respectivo sistema jurídico pertenezcan reglas que instituyen un régimen de responsabilidad penal para personas (naturales) menores de edad, que sea relevantemente divergente del régimen previsto para personas adultas¹⁴⁶, tal sistema jurídico estaría afectado por una incoherencia¹⁴⁷. La pregunta es, más bien, a partir de qué punto pudiera dejar de tener sentido reconocer un paralelismo suficientemente marcado entre uno y otro régimen para tratarlos, conjuntamente, como regímenes alternativos de responsabilidad penal. Y es muy poco probable que podamos ofrecer una respuesta mínimamente precisa a esta pregunta, pues es muy poco probable que, de manera apriorística, podamos especificar un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para que un régimen de responsabilidad jurídica califique como uno de responsabilidad penal¹⁴⁸. Pero por principio nada obsta a que podamos reconocer un “parecido de familia” suficientemente fuerte entre dos regímenes de responsabilidad, fundamentalmente en consideración a la continuidad funcional que exhiban las consecuencias jurídicas asociadas a la satisfacción de sus respectivos presupuestos, de manera tal que uno y otro puedan ser considerados regímenes diversos de responsabilidad penal.

145.

Supra, 2.1.

146.

Fundamental sobre ello, Yaffe (2018), pp. 158 y ss., en consideración a…

147.

Como aquí, Feijoo (2023), p. 24, identificando el régimen de responsabilidad penal…

148.

Sobre el problema, véase Duff (2018), pp. 11 y ss.

Para ello, el desafío consistirá en reconstruir el pretendido régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas de un modo que haga reconocible una continuidad funcional respecto del régimen aplicable a personas naturales, que justifique su “emparentamiento” categorial. Lo crucial es advertir, empero, que esta relativa asimilación no puede ser confundida con una (mucho más exigente) homologación de las condiciones y las consecuencias de la responsabilidad atribuible a personas naturales, por un lado, y a personas jurídicas, por otro. Dicho de otra manera: que sea concebible un régimen de auténtica responsabilidad penal de personas jurídicas, no implica que ese régimen sólo pueda asumir la forma de una adaptación del (mismo) régimen de responsabilidad penal al que quedan sometidas las personas naturales (adultas).

Pero es en la segunda tesis defendida por Molina que se manifiesta cuán cerca él está de identificar los conceptos de pena y de responsabilidad penal con categorías naturales. El problema no está en su más que plausible rechazo de la supuesta “omnipotencia” que el legislador de un Estado exhibiría para poner en vigor tal o cual régimen jurídico, sino más bien en el reduccionismo que afecta al esquema conceptual con el cual Molina pretende dar cuenta de esa falta de omnipotencia legislativa: “hay límites ónticos a las categorías normativas, límites que derivan de la realidad que regulan”¹⁴⁹. Si nos quedamos con la pregunta de si puede haber tal cosa como una culpabilidad en sentido jurídico-penal atribuible a una persona jurídica, la observación de Molina parece sugerir que la respuesta tendría que depender de cómo existe, “en la realidad”, esa culpabilidad de cuya posible regulación se trata¹⁵⁰. Pero sostener esto último supondría desconocer que la culpabilidad que pueda condicionar la imposición de una pena no es, stricto sensu, jurídicamente regulada, sino jurídicamente constituida¹⁵¹. La culpabilidad jurídico-penal no es algo que exista con independencia de las reglas (de imputación) que fijan las condiciones positivas o negativas de cuya satisfacción depende su adscripción. O dicho más enfáticamente: “La culpabilidad jurídico-penal, en cuanto concepto jurídico, ha de ser fundamentada jurídicamente”¹⁵².

149.

Molina (2016), p. 367.

150.

Explícitamente en esta misma dirección, Silva Sánchez (2023), pp. 17 y ss.,…

151.

Muy claramente, Neumann (2020), pp. 129 y s., quien acertadamente observa que…

152.

Kindhäuser (2021), p. 367.

La comparación que, a propósito de nuestro problema, Molina hace con la institución jurídica del matrimonio es suficientemente ilustrativa. Él nos propone contrastar el hecho de que, de acuerdo con lo que rige bajo múltiples sistemas jurídicos, como vínculo matrimonial sea reconocida la unión de dos personas (naturales) de un mismo sexo, por un lado, con la posibilidad de que ese mismo estatus fuera conferido a la unión de dos personas jurídicas, por otro¹⁵³. La diferencia entre uno y otro posible régimen jurídico radicaría

153.

Véase Molina (2016), pp. 368 y s.

en su correspondencia con la realidad que aspiran a regular. Detrás de un término como matrimonio hay, razonablemente, una unión entre personas para establecer una comunidad vital y de intereses, pero no cualquier comunidad, sino la que se basa en una unión al menos potencialmente afectiva y especialmente estrecha entre seres conscientes. Aunque esta caracterización sea todavía insuficiente, sirve ya para dejar fuera sin discusión alguna la unión entre personas jurídicas, y, por otro lado, para incluir sin dificultades a las uniones homosexuales¹⁵⁴.

154.

Molina (2016), p. 369.

Incluso pasando por alto cuán manipulable puede ser la apelación al topos de qué sería lo que “importa al derecho” al instituir un determinado régimen matrimonial¹⁵⁵, Molina al parecer asume que el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, dado el concepto de responsabilidad penal que sería inmanente a un sistema jurídico como el español, sería igualmente excéntrica que la postulación de un régimen matrimonial para personas jurídicas, dado el concepto de matrimonio inmanente a ese mismo sistema jurídico. Que esto sea así, sin embargo, depende de cuán autoevidente sea que, mientras que el respectivo concepto de matrimonio especificaría un vínculo que tendría como sustrato una “unión al menos potencialmente afectiva y especialmente estrecha entre seres conscientes”, el concepto de responsabilidad penal especificaría una especie de responsabilidad exclusivamente atribuible, por merecimiento, a “seres dotados de dignidad personal”¹⁵⁶. Y el punto es que una definición del concepto de matrimonio como la enunciada por Molina será adecuada, en último término, si ella logra hacer inteligible la función que semejante vínculo está llamado a cumplir en un entramado de relaciones jurídicas: “al Derecho le importan las relaciones vitales estrechas entre personas como presupuesto de múltiples consecuencias jurídicas relativas al Derecho de familia, la herencia, las pensiones, los deberes de asistencia, etc.”, siendo el caso que “esa condición la cumplen por igual las parejas heterosexuales y homosexuales”, lo cual no admitiría hacerse extensivo a una posible “unión entre personas jurídicas”¹⁵⁷.

155.

No deja de ser llamativo que Molina crea poder desechar el argumento…

156.

Molina (2016), pp. 369 y s.

157.

Molina (2016), p. 369.

Si esto último es correcto, entonces cabría esperar, mutatis mutandis, que la respuesta a la pregunta de si hay algo absurdo —en el sentido de: conceptualmente incoherente— en el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas quede fundada en el análisis de la funcionalidad de semejante forma de responsabilidad¹⁵⁸.

158.

Para una persuasiva defensa de la tesis de la primacía ontológica de…

3.2. La responsabilidad penal como categoría funcional

Una vez que, en la línea de la propuesta de Dan-Cohen, se pone en entredicho la asunción de la unidad categorial de la responsabilidad penal, la estrategia más frecuente para dar cabida a que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsabilizadas consiste en favorecer lo que, por contraste, cabría caracterizar como una bifurcación categorial. Según Dan-Cohen, la responsabilidad penal (siquiera lato sensu) atribuible a una persona jurídica, capaz de resultar en una punición que tendría que responder a consideraciones de necesidad y eficacia preventivas, se distinguiría por no quedar sometida a los constreñimientos deontológicos que condicionarían la legitimidad de una reacción penal susceptible de ser dirigida contra una persona natural, los cuales no resultarían pertinentes tratándose de una entidad que solo posee personalidad instrumental, y no personalidad moral¹⁵⁹. Esto suele quedar conectado con la tesis ulterior, aunque no compartida por Dan-Cohen¹⁶⁰, de que la punición de una persona jurídica, fundada en la responsabilidad sui generis que le sería atribuible, tendría que entenderse únicamente orientada a la producción de efectos preventivos en personas naturales que estén fácticamente en condiciones de incidir en la adaptación conductual de la respectiva entidad corporativa¹⁶¹.

159.

Dan-Cohen (2016), pp. 202 y ss.; al respecto, supra, 2.4.

160.

Según quien las “sanciones corporativas” estarían “diseñadas para afectar a la corporación…

161.

Así, y con algunas matizaciones: Ortiz de Urbina (2021), pp. 470 y…

El camino que aquí se esbozará, en cambio, se orienta a evitar que la desactivación de la asunción de la unidad categorial de la responsabilidad penal dé lugar a semejante bifurcación. Antes bien, la estrategia consiste en debilitar esa asunción, por la vía de articular un enfoque que logre dar cuenta de que los regímenes de responsabilidad penal respectivamente aplicables a personas naturales y a personas jurídicas representan variaciones suficientemente divergentes, y contrastables, de la institucionalización de una práctica de responsabilización definida por el carácter distintivamente punitivo de al menos algunas de las consecuencias jurídicas cuya materialización está en juego en la operación de tal práctica. Esta aproximación se apoya en la consideración de que, en el presente contexto, la noción de responsabilidad penal pueda ser tenida por equivalente a la noción de punibilidad, que especifica una posición normativa consistente en una sujeción al castigo, posición que es correlativa a un poder normativo cuyo ejercicio puede resultar en la imposición de un deber de soportar la irrogación de un mal al cual jurídicamente se atribuye significación punitiva¹⁶². De ahí que, tomado como una categoría funcional, el concepto de responsabilidad penal tenga que ser analizado a partir de la funcionalidad que pueda considerarse inherente a la forma de consecuencia jurídica que llamamos “pena”.

162.

Para una explicación detallada de este aparato conceptual, véase Mañalich (2021), pp….

Recogiendo algunas propuestas de definición suficientemente conocidas, en lo que sigue se entenderá por “pena” el trato aflictivo y estatalmente infligido al que es coactivamente sometida una persona, y que es expresivo de desaprobación y censura por un comportamiento que se le atribuye como constitutivo de, o conectado con, la previa trasgresión de una norma jurídica¹⁶³. Descomponiendo el concepto así definido obtenemos cinco aspectos suficientemente diferenciables: la aflictividad, la estatalidad, la coercitividad, la expresividad y la reactividad de la pena qua especie de sanción jurídica. De ellos, los dos primeros no contribuyen a perfilar los rasgos distintivos de la pena, pues ellos son comunes, más bien, a cualquier sanción jurídica instituida por reglas de derecho público (lato sensu), lo cual basta para dar sentido a la formalidad asimismo predicada de la pena¹⁶⁴. De ahí que sea en la conjunción de los restantes tres aspectos donde tendríamos que buscar su distintividad en cuanto especie de sanción.

163.

Esta definición combina, de manera no excluyente, componentes extraídos de las definiciones…

164.

Peñaranda (2015), p. 258.

La aflictividad de la pena se corresponde con aquella dimensión en la que la punición se presenta como la “irrogación de un mal”¹⁶⁵. Lo así resaltado es la circunstancia de que la persona penada sea sometida a una forma de trato cuya materialización se traduce en la privación o restricción, más o menos drástica, de su disfrute o aprovechamiento de uno o más de sus bienes jurídicos¹⁶⁶. De esta manera, la aflictividad de la pena concierne a su inmediato impacto negativo en la condición o situación existencial (lato sensu) del penado.

165.

Peñaranda (2015), p. 257.

166.

Véase Peñaranda (2015), p. 259.

Pero la referencia al carácter más o menos aflictivo de toda pena es insuficiente para dar cuenta de su distintividad. Frente a otras formas de sanción, la pena también tiende a diferenciarse por la expresividad que le es propia¹⁶⁷. Esto quiere decir que la pena funciona, ante todo, como un dispositivo convencional para la expresión de “actitudes reactivas”, sea de parte de la autoridad punitiva misma, sea por cuenta de aquellos en cuyo nombre la pena es impuesta¹⁶⁸. El reconocimiento de la función expresiva de la pena no trae necesariamente aparejada una respuesta a la pregunta concerniente a la o las finalidades que pudieran guiar su concreta imposición y ejecución¹⁶⁹. Con ello, identificar la expresividad de la pena como una de sus notas diferenciadoras no conlleva, por sí mismo, una toma de posición a favor de una determinada doctrina de la justificación de la punición, aunque sí puede condicionar la mayor o menor plausibilidad de la que goce semejante doctrina justificativa. Esto, porque la proclamación de la expresividad de la pena supone, al mismo, subordinar la significación de su dimensión aflictiva: la irrogación del mal en el cual consiste la pena aparece como el soporte material, convencionalmente diseñado, para la simbolización del “mensaje” que habría de verse transmitido a través de la punición.

167.

El locus classicus es Feinberg (1970), pp. 95 y ss.; al respecto,…

168.

Para el análisis de las actitudes reactivas cuya adopción sería definitoria de…

169.

Véase Feinberg (1970), pp. 101 y ss.

Está lejos de ser autoevidente, empero, que una caracterización “expresivista” de la pena sea plenamente reconciliable con la formalidad que le es asimismo inherente, en cuanto especie de sanción (altamente) institucionalizada. Pues, si ponemos el foco en actitudes reactivas como el resentimiento y la indignación, cabe notar que estas parecen tener su lugar natural al interior de relaciones interpersonales más o menos estrechas, y no, en cambio, en el marco de interacciones institucionalmente mediadas, como la que se genera entre el Estado y una persona contra la cual aquel esgrime una pretensión punitiva. De ahí que las actitudes de desaprobación o censura que pudieran verse expresadas en la punición de una persona solo puedan consistir, más bien, en determinados equivalentes personalmente “distanciados”, o “generalizados”, de las actitudes reactivas cuya expresión sería adecuada entre personas que comparten algún vínculo cercano¹⁷⁰. En tal medida, la expresividad de la pena solo puede tomar la forma de una expresividad institucionalmente objetivada.

170.

Al respecto, Strawson (2008), pp. 14 y ss.

Esta identificación “minimalista” de la expresividad de la pena con su funcionalidad como un dispositivo para la manifestación simbólica de desaprobación y censura necesita ser complementada por un análisis de aquello en lo que pueda consistir el objeto de referencia de las actitudes así expresadas. Esto nos lleva al tercer rasgo distintivo de la pena, consistente en su reactividad: la respectiva pena es impuesta como la respuesta a un comportamiento constitutivo de, o conectado con, un quebrantamiento del derecho. Esto hace posible conferir un carácter funcionalmente cualitativo a la distinción entre sanciones constitutivas de penas, por un lado, y medidas de seguridad u otras consecuencias jurídicas desprovistas de significación punitiva, por otro¹⁷¹.

171.

Véase Mañalich (2011b), pp. 60 y ss., 63 y ss.

A modo de recapitulación puede sostenerse que, en sentido jurídico, la punición de una persona se corresponde la irrogación de un mal que es expresiva de actitudes reactivas, pero personalmente distanciadas, de desaprobación y censura, en respuesta a un comportamiento que se interpreta como una toma de posición contra el derecho. Esto hace posible analizar la categoría de la responsabilidad penal como una categoría funcional. Que una persona sea penalmente responsable, equivale a que ella pueda ser válidamente sometida a la materialización de semejante reacción expresiva, con cargo a que a su respecto se satisfacen las condiciones que vuelven apropiada tal reacción expresiva. Desde este punto de vista, admitir la variabilidad de los presupuestos de la responsabilidad penal, según esta sea atribuida a una persona natural o a una persona jurídica, es admitir la posibilidad de que, al interior de un mismo sistema jurídico, coexistan dos (o más) subsistemas de responsabilidad penal diferenciados, en términos tales que las condiciones que uno y otro subsistema asocien a la fundamentación de la respectiva responsabilidad resulten ser heterogéneas.

Con ello, la pregunta que necesita ser respondida es si respecto de una entidad corporativa, en cuanto persona artificial, puede ser apropiada la adopción de actitudes reactivas cuya expresión tome forma punitiva, de manera tal que la decisión legislativa de implementar un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas pueda ser racionalizada como una decisión resultante en la instauración de un régimen de genuina responsabilidad penal, aunque distinto del régimen aplicable a personas naturales. Y esto pasa por responder negativamente la pregunta que, parafraseando a Molina¹⁷², podríamos formular así: ¿favorecer la punición de una persona jurídica es tan absurdo como favorecer que una reacción punitiva sea dirigida contra una o más nubes “por las rayos que produjeren si causaren la muerte de una o más personas”?

172.

Véase Molina (2016), p. 365.

3.3. La racionalidad expresiva de la punición de personas jurídicas

Contra lo que se sigue del entendimiento de la responsabilidad penal como una categoría natural, la respuesta a la pregunta recién planteada no puede ser buscada fuera de los confines de la forma de vida en cuyo seno se aloja el respectivo régimen de responsabilidad. Pues, ser penalmente responsable es exhibir un estatus normativo, en circunstancias de que —al menos modernamente— todo estatus normativo tiene que ser entendido, en último término, como un estatus socialmente conferido¹⁷³. Con ello, la cuestión es si acaso es concebible que, al interior de una forma de vida económicamente organizada como una sociedad capitalista en cuyo seno las entidades corporativas emergen como agentes económicos protagónicos, estas queden sometidas a un régimen de responsabilidad acoplado a la materialización de sanciones expresivas de actitudes reactivas de desaprobación y censura dirigidas a esas mismas entidades¹⁷⁴. Y esto, sin que esas actitudes reactivas hubieran de entenderse como oblicuamente dirigidas, más bien, a una o más personas naturales que tuviéramos que considerar “escondidas” tras la pretendida “fachada corporativa”. En la respuesta afirmativa a esa pregunta encontraríamos la manifestación específicamente jurídico-penal de la impermeabilidad que, según ya se apuntara, es distintiva de una organización corporativa¹⁷⁵.

173.

Fundamental, Brandom (2019), pp. 262 y ss. De ahí que la afirmación,…

174.

Esta perspectiva de análisis queda completamente fuera de consideración en el tratamiento…

175.

Supra, 2.2.

Precisamente en este punto se vuelve reconocible, sin embargo, la particularidad del estatus de una entidad corporativa en cuanto potencial sujeto penalmente responsable. Aquí es necesario enfatizar que, como observara Strawson, las actitudes reactivas de desaprobación y censura susceptibles de verse punitivamente expresadas representan el equivalente personalmente distanciado, o generalizado, de aquellas actitudes reactivas que en nuestra interacción cotidiana solemos adoptar inmediatamente frente a otros. En estas se ve reflejada “una expectativa de, y una demanda por, la manifestación de un cierto grado de benevolencia o consideración de parte de otros seres humanos hacia nosotros mismos”, que reformuladas negativamente se presentarían, más débilmente, como “una expectativa de, y una demanda por, la ausencia de malevolencia activa o desconsideración indiferente”¹⁷⁶. Ello redundaría en que aquellas actitudes personalmente distanciadas que se manifiestan en la operación de una práctica punitiva institucionalizada también hagan reconocible una expectativa de, y una demanda por, la ausencia de mala voluntad o desconsideración que pudiera verse objetivada en el comportamiento de otro, aunque ahora “no simplemente hacia nosotros mismos, sino hacia todos por cuenta de quienes pueda ser sentida una indignación moral”¹⁷⁷. Bajo semejante formulación negativa, y en el umbral de su plena generalización (o “universalización”), tal expectativa/demanda se ajusta a lo que Hegel tematiza como el “requerimiento” (Gebot) del derecho abstracto: “sé una persona y respeta a los demás como personas”¹⁷⁸.

176.

Strawson (2008), p. 15.

177.

Strawson (2008), p. 16.

178.

Hegel (1821), § 46. Al respecto, Quante (2011), pp. 184 y ss.,…

Según Strawson, tanto en el nivel de las interacciones personalmente próximas como en el nivel de las interacciones personalmente distanciadas, entre la respectiva expectativa/demanda y las actitudes reactivas en las cuales aquella se ve reflejada sería reconocible una conexión no puramente lógica, sino más bien antropológica, en el sentido de que se trataría de actitudes enraizadas en “nuestra naturaleza humana y nuestra pertenencia a comunidades humanas”¹⁷⁹. Bajo una concepción (“funcionalista”) de la responsabilidad penal como la ya reseñada¹⁸⁰, esta última consideración parecería ser determinante, a primera vista al menos, para desconocer toda sensatez al establecimiento legislativo de un modelo de responsabilidad penal para personas jurídicas. Pero las apariencias engañan. Pues del reconocimiento del enraizamiento antropológico de las actitudes reactivas cuya adopción condiciona, basalmente, la responsabilidad penal atribuible a una persona natural no se sigue que el universo de entidades que puedan ser penalmente responsabilizadas haya de quedar clausurado sobre la base de un sesgo antropocéntrico.

179.

Así, Strawson (2008), pp. 16 y s.

180.

Supra, 3.2.

Antes bien, la pregunta crítica resulta ser la siguiente: ¿es concebible que una expectativa/demanda relevantemente parecida, pero no idéntica, a aquella que se ve reflejada en las actitudes reactivas expresadas en la punición de un agente humano se dirija a una entidad corporativa qua artefacto creado para la promoción o gestión de intereses humanos, de manera tal que ella pueda verse apropiadamente sometida a una reacción punitiva? De que sea posible responder afirmativamente esta pregunta depende que, para decirlo con Feijoo, tenga “cabida dentro de un determinado ordenamiento jurídico una responsabilidad de organizaciones en clave estructural que no se limite a la prevención especial”¹⁸¹.

181.

Feijoo (2023), p. 43.

En este punto es imprescindible advertir que una entidad corporativa que pudiera ameritar ser penada tendría que consistir, esencialmente, en una organización cuyo posicionamiento hacia el derecho sea función de la sensibilidad que su estructura de decisión interna muestre hacia el favorecimiento o desfavorecimiento de transgresiones de normas jurídicas en las que puedan incurrir los individuos a través de cuya agencia sean adoptadas e implementadas las decisiones que le sean atribuibles¹⁸². Dado esto, la expectativa/demanda reflejada en las actitudes reactivas expresables en la punición de una entidad corporativa tendría que ajustarse a la siguiente versión modificada del requerimiento hegeliano del derecho abstracto: “organízate como persona, de manera tal que quienes se desempeñan por tu cuenta respeten a los demás como personas”. Y para que sea posible materializar, sobre la respectiva entidad corporativa, una reacción punitiva que exprese desaprobación y censura por la frustración de semejante expectativa/demanda, es suficiente que, exhibiendo el estatus jurídico de persona, ella ostente titularidad sobre bienes jurídicos en cuyo menoscabo pueda consistir la irrogación de un mal al que sea conferido el significado simbólico de una sanción penal. Como tendría que ser obvio, ello no presupondría en lo absoluto que la entidad corporativa en cuestión tuviera que ser vista como capaz de experimentar “sufrimiento”, pues no tiene sustento alguno la sugerencia —que tendría que apoyarse en una problemática conceptualización hedonista de aquello en lo que consiste sufrir un mal— de que una pena es ejecutada sobre “quien puede sufrir sensorialmente el mal” en cuya irrogación esa pena consiste¹⁸³.

182.

Supra, 2.4.

183.

Así, empero, Molina (2016), p. 389. De ahí que tampoco tenga asidero…

Como intentaré mostrarlo en la sección final de la presente contribución, un desarrollo consistente del enfoque así esbozado tendría que conducir a reconstruir el régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas a través de un modelo de culpabilidad por el carácter.

4. La culpabilidad corporativa como culpabilidad por el carácter

4.1. ¿Culpabilidad por el hecho (propio)?

Para dar cuenta del rendimiento que un modelo de culpabilidad por el carácter puede tener en la reconstrucción dogmática de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, entendido como un modelo de autorresponsabilidad, el primer paso ha de consistir en mostrar la inviabilidad teórica que aqueja, por contraste, a los modelos de responsabilidad por el hecho propio. Poco después de que entrara en vigencia la Ley 20.393, van Weezel enunciaba el “dilema” que suscitaría la introducción de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas:

El dilema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en que no existe una opción intermedia o de compromiso que permita tomar realmente en serio a la persona jurídica como sujeto penal, pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna el órgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda el principio de culpabilidad¹⁸⁴.

184.

Van Weezel (2010), p. 131.

Los dos polos del dilema denunciado por van Weezel, y previamente articulado por Jakobs¹⁸⁵, se corresponden con los dos modelos “puros” de atribución de responsabilidad perennemente invocados en la discusión doctrinal, a saber: el de responsabilidad por transferencia y el de responsabilidad por el hecho propio¹⁸⁶.

185.

Véase Jakobs (2002), pp. 564 y ss., 570 y s. Al respecto,…

186.

Jakobs (2002) pp. 67 ss.

El argumento decisivo contra la viabilidad de un modelo de responsabilidad por transferencia consistiría, según Jakobs, en que el titular del ámbito de responsabilidad desde el cual tendría que producirse esa transferencia no deja de ser portador de responsabilidad por el hecho: el “órgano” sigue siendo persona (natural) y, así, plenamente responsable por la infracción de sus propios deberes, lo cual mostraría que él jamás llegaría a ser, en rigor, un mero órgano¹⁸⁷. La fuerza del argumento de Jakobs estriba en su clarísima sugerencia de que el problema no radica en la imposibilidad de concebir un actuar de la persona jurídica que sea superveniente al comportamiento del respectivo órgano, sino más bien en la significación del carácter específicamente delictivo de ese comportamiento. Pues es en exclusiva atención a su carácter delictivo que el comportamiento del órgano no admitiría ser interpretado como el simple actuar de un órgano. Para que el comportamiento de una persona natural, qua órgano, fuera imputable como hecho propio a una persona jurídica, sería necesario, como sugiriera Pettit, que las “colectividades integradas” en las que consisten las entidades corporativas fueran tratadas como “agentes a los cuales dan vida individuos por la vía de suspender sus propios proyectos, de cuando en cuando, en orden a ponerse al servicio del punto de vista colectivo”¹⁸⁸. Sin embargo, precisamente esto no sería admisible, según Jakobs, bajo un régimen de imputación jurídico-penal: estando en juego el seguimiento o la falta de seguimiento de una norma jurídica que impone deberes personalísimos, el derecho no validaría semejante suspensión de la agencia individual en pos de un despliegue de agencia ajena.

187.

Jakobs (2002) pp. 565 y s.

188.

Pettit (2001), p. 119.

Frente a esto, y como argumento decisivo contra la viabilidad de un modelo de responsabilidad por el hecho propio, Jakobs esgrime la consideración de que las personas jurídicas exhibirían una personalidad puramente “pasiva”¹⁸⁹. Pues una culpabilidad por el hecho propio dependería de que el agente se encuentre en condiciones de tomar posición, de manera autoconsciente, contra la norma que resulta así desautorizada¹⁹⁰. Y nótese que ello no se ve alterado si, con Hegel, se sostiene que la autoconsciencia de un sujeto también tiene el carácter de un estatus socialmente conferido¹⁹¹. En efecto, la autoconsciencia puede ser concebida como el reconocimiento reflexivo —esto es, el autorreconocimiento— de un sujeto que resulta de su participación en relaciones de reconocimiento “elemental” con otros sujetos a quienes el primero reconoce como reconocedores, siempre que esas relaciones de reconocimiento cumplan la doble condición de ser (de iure) transitivas y (de facto) simétricas¹⁹². De esto se sigue que, dado que una entidad corporativa no posee la capacidad basal de reconocer a otras entidades como sujetos reconocedores, ella no participa de relaciones de reconocimiento recíproco al interior de las cuales pudiera constituirse como un sujeto autoconsciente. Así formulada, la objeción contra la defensa de un modelo de culpabilidad por el hecho enfatiza la imposibilidad de atribuir a la respectiva entidad corporativa una culpabilidad por el hecho, dada su incapacidad para tomar posición, reflexiva o autoconscientemente, contra la norma en cuya trasgresión tendría que consistir el correspondiente hecho.

189.

Véase Jakobs (2002), pp. 566 y 571, quien así se distanciaba de…

190.

Jakobs (2002), p. 571. En la misma dirección, ya Köhler (1997), pp….

191.

Fundamental para lo que sigue, Brandom (2019), pp. 243 y ss.

192.

La transitividad que se entiende definitoria de toda relación de reconocimiento determina…

Hay que notar, sin embargo, que la defensa de un modelo de culpabilidad por el hecho enfrenta una dificultad, estrictamente correlativa a la anterior, en lo concerniente a la identificación del hecho al cual habría de quedar referida la culpabilidad (por el hecho) atribuible a la entidad corporativa en cuestión. Esto es fácil de reconocer en el temprano esfuerzo de Gómez-Jara por sustentar semejante modelo, en su forma pura¹⁹³. Para advertir por qué, basta con considerar la definición de “hecho” que Gómez-Jara ofrecía en su abordaje más temprano del asunto, a saber: “la configuración de un ámbito de organización”¹⁹⁴. Más recientemente, su tematización del “hecho propio” del cual pudiera ser culpabilizada una persona jurídica resulta ser aún más vaga: el hecho propio no consistiría sino en “un déficit de organización” al cual habría de quedar referida la culpabilidad atribuible a la misma persona jurídica, entendida como un “déficit de cultura de compliance”¹⁹⁵.

193.

Gómez-Jara (2005), pp. 201 y ss., 241 y ss. Al respecto, supra,…

194.

Gómez-Jara (2005), pp. 279 y s.

195.

Gómez-Jara (2023), p. 45.

Más allá de la manifiesta circularidad que tal estrategia trae aparejada¹⁹⁶, es claro que semejante concepto de hecho resulta enteramente incompatible con una declaración como la que hace suya el legislador chileno en el actual inc. 2º del art. 1º de la Ley 20.393, en cuanto a que “[l]os delitos por los cuales la persona jurídica responde penalmente” son aquellos que quedan enunciados en el catálogo allí establecido. Si un régimen legal como este ha de reconstruirse en congruencia con las premisas sobre las cuales descansa un modelo de culpabilidad por el hecho, entonces tendría que ser claro que el respectivo hecho necesita identificarse con la (actual o potencial) realización del correspondiente tipo de delito, y no con un “déficit de organización”.

196.

Respecto del planteamiento más temprano de Gómez-Jara, Mañalich (2011a), p. 300. Coincidentemente…

Justamente aquí aparece la principal ventaja teórica que, frente a una propuesta como la recién examinada, cabe reconocer al modelo de una responsabilidad por un “delito corporativo”, pormenorizadamente presentado por Feijoo¹⁹⁷. La premisa sobre la que se erige esta última construcción es elegantemente simple: “[s]i la pena es corporativa, tiene que existir un delito corporativo”¹⁹⁸. Inmediatamente a continuación, Feijoo introduce la importante prevención de que el concepto de delito corporativo así invocado tendría que identificarse con “el conjunto de presupuestos que se tienen que dar para poder imponer legítimamente la pena corporativa”, sin que ello pueda ser confundido con “una figura típica específica”¹⁹⁹. Esto equivale a decir que el concepto en cuestión está siendo introducido, funcionalmente, como una categoría de la parte general.

197.

Véase Feijoo (2023), pp. 6 y ss., 24 y ss.

198.

Feijoo (2023), p. 11.

199.

Feijoo (2023), p. 11.

Así, con independencia de cuál sea el tipo de delito en cuya realización consista el hecho por el cual —en los términos del art. 31 bis del CP español— la respectiva persona jurídica haya de ser responsabilizada, la responsabilidad de la persona jurídica por ese hecho dependería de que esta sea interpretable como un delito corporativo, esto es, como un delito susceptible de ser imputado, qua hecho propio, a la persona jurídica misma²⁰⁰. De acuerdo con la etiqueta sugerida por Díaz y García Conlledo a propósito de su reconstrucción tendencialmente crítica del planteamiento de Feijoo, por esa vía el hecho en cuestión quedaría resignificado como un “delito corporativo específico”²⁰¹. Los presupuestos de cuya satisfacción dependería que el hecho adquiera el carácter de delito corporativo, en ese mismo sentido, serían “autónomos e independientes de los correspondientes a la responsabilidad individual”, lo cual se traduciría en que la responsabilidad atribuible a la persona jurídica sea “una responsabilidad distinta a la individual”²⁰².

200.

Así, Feijoo (2023), pp. 56 y s. Ello resulta fácilmente contrastable con…

201.

Díaz y García Conlledo (2023), pp. 19 y ss.

202.

Feijoo (2023), p. 15.

El problema al que se enfrenta esta última estrategia teórica, sin embargo, se hace patente en la respuesta que Feijoo brinda a la pregunta por “el fundamento estructural de la responsabilidad penal de la persona jurídica”²⁰³. Este no consistiría sino en “una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad”²⁰⁴, en términos tales que “no [habría] responsabilidad de la persona jurídica si en el caso concreto queda reflejado que dispone de una adecuada cultura de cumplimiento que convierte a la pena en innecesaria”²⁰⁵, lo cual querría decir: en innecesaria para la estabilización de la norma en cuyo quebrantamiento consiste el hecho que se le imputa como delito corporativo²⁰⁶. Lo problemático de la respuesta radica en que, contra la pretensión de Feijoo, el modelo del delito corporativo no logra superar la tensión resultante de que, por un lado, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica necesite ser entendida como una “responsabilidad estructural diferenciada de la responsabilidad individual y que no estaría cubierta por ésta”²⁰⁷, a la vez que, por otro lado, se trate de una responsabilidad de una entidad que resultaría ser “co-responsable con la persona física o las personas físicas que han cometido el delito de poner en entredicho la norma penal”²⁰⁸.

203.

Véase Feijoo (2023), pp. 61 y ss.

204.

Feijoo (2023), pp. 63 y s.

205.

Feijoo (2023), p. 71.

206.

Al respecto, Feijoo (2023), pp. 2 y ss.

207.

Feijoo (2023), p. 43.

208.

Feijoo (2023), p. 62.

Tal como Feijoo lo hace explícito, tal corresponsabilidad de una o más personas naturales y la correspondiente persona jurídica por el mismo delito, validada por el modelo del delito corporativo, sería consistente con que una persona jurídica sea responsabilizada como cointerviniente —y más precisamente: como partícipe— junto a una o más personas naturales a las que sea imputable el mismo delito²⁰⁹. Sin embargo, esto no es compatible con hacer descansar la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica en el carácter estructural de esa misma responsabilidad, en cuanto “diferenciada de la responsabilidad individual y [… ] no […] cubierta por esta”²¹⁰. Si se asume que la corresponsabilidad penal de una o más personas naturales y una o más personas jurídicas por un mismo delito podría expresarse en que todas ellas figuren como cointervinientes en ese mismo delito, entonces se está asumiendo que la responsabilidad de unas y otras sería homogénea. Y esto socava la premisa según la cual la sensatez de responsabilizar penalmente a una persona jurídica tendría que estar anclada en la dimensión estructural que sería distintiva de esa misma responsabilidad.

209.

Véase Feijoo (2023), p. 14, en referencia a alguna decisión judicial de…

210.

Así, Feijoo (2023), p. 43

La solución del problema pasa por articular un modelo de responsabilidad que logre hacer justicia a ese fundamento estructural à la Feijoo. Contra lo asumido por este, empero, ese modelo no puede estar centrado en el hecho puntualmente gatillante de la correspondiente punibilidad, sino sólo en un déficit que exhiba, en su concreta organización, la respectiva entidad corporativa.

4.2. Culpabilidad por el carácter

Aquí hay que partir observando que Feijoo parece ser reticente ante la sugerencia de que su modelo de responsabilidad por un delito corporativo pudiera asimilarse a un modelo de culpabilidad por el carácter, dado que este último sería, a su juicio, “radicalmente distinto” de aquel²¹¹. A continuación quisiera ofrecer algunas consideraciones, en mi opinión concluyentes, a favor de esa asimilación.

211.

Feijoo (2023), p. 66, nota 136.

Por supuesto, la primera dificultad que uno enfrenta al acometer este esfuerzo está dada por la “mala prensa” que históricamente acompaña a la noción misma de una culpabilidad por el carácter. Esto explica que, justamente en el marco del debate doctrinal concernido con el establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas, esa noción suela ser empleada peyorativamente, para insinuar que las propuestas teóricas explícita o implícitamente comprometidas con ella quedarían expuestas, eo ipso, a una maniobra de reducción al absurdo²¹². Lo que no siempre llega a ser debidamente notado, empero, es que las razones que justifican el rechazo de un modelo de culpabilidad por el carácter respecto de personas naturales no son razones que vuelvan ilegítima, sin más, su implementación como soporte de la responsabilidad penal atribuible a personas jurídicas. O para ponerlo a modo de provocación: lo que vuelve éticamente insoportable que una persona natural sea penalmente responsabilizada por su carácter es precisamente aquello que, a la inversa, puede volver aceptable la idea de que la responsabilidad penal de una persona jurídica quede referida a su carácter²¹³.

212.

Véase Díez Ripollés (2011), p. 8, apuntando a que un modelo que…

213.

Lo que sigue representa una actualización de lo planteado en Mañalich (2011a),…

Al respecto hay que advertir que la objeción tradicionalmente dirigida contra la noción de una culpabilidad por el carácter se ve impactada por una ambigüedad que aqueja a la preposición “por” en el contexto de la frase “culpabilidad por el carácter”²¹⁴. Dada esa ambigüedad, esta última expresión puede ser tomada en el sentido de una culpabilidad referida al carácter, pero también en el sentido de una culpabilidad basada en el carácter. Las propuestas más conocidas de un modelo de culpabilidad por el carácter para las entidades corporativas, como la de Lampe²¹⁵, han estado afectadas por el desconocimiento de la necesidad de diferenciar uno y otro sentido.

214.

Fundamental, Dan-Cohen (2002), pp. 202 y ss.

215.

Véase Lampe (1994), pp. 722 y s., 732 y s.

Tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural en conformidad con un modelo de culpabilidad por el hecho, lo que resulta manifiestamente inadmisible es la adscripción de una culpabilidad por el carácter en el primero de los dos sentidos recién distinguidos, esto es, en el sentido de una culpabilidad referida al carácter. La razón radica en que poseer un cierto carácter no es algo que un agente esté en posición de evitar a través de la adopción de una decisión puntualmente encaminada a ese fin, lo cual determina que no tenga sentido identificar su carácter con el resultado de un hecho que pudiera serle imputado, como si la persona en cuestión pudiera ser considerada “autora de su carácter”²¹⁶. Pero esto no habla en lo absoluto en contra de que a una persona natural pueda ser legítimamente atribuida una culpabilidad por el carácter en el segundo sentido, esto es, una culpabilidad referida a un hecho, pero basada en su carácter. En estos términos, el hecho en cuestión sería legítimamente imputable al agente como un hecho del cual aquel es culpable, porque en ese hecho se manifiesta el carácter, y con ello la identidad, del agente²¹⁷. Esto explica que la apelación a una culpabilidad basada en el carácter se presente, como perspicazmente lo mostrara Engisch, como una solución promisoria para delinear una fundamentación de la responsabilidad penal que sea compatible con una concepción determinista del comportamiento humano²¹⁸.

216.

Dan-Cohen (2002), p. 212.

217.

Dan-Cohen (2002), pp. 212 y s.

218.

Véase Engisch (1963), pp. 40 y ss., 51 y ss. Acerca de…

Tratándose, en cambio, de una persona jurídica, no hay razones de principio que vuelvan per se problemática la consideración de su carácter como aquello a lo cual pudiera quedar referida una culpabilidad fundante de una eventual punición. Pues, en cuanto persona puramente artificial, una persona jurídica no es portadora de una dignidad que pudiera resultar desconocida, o puesta en cuestión, a través de un reproche inmediatamente referido a su propio modo de ser. En la medida en que el modo de ser de una entidad corporativa es una función de cómo ella se encuentre efectivamente organizada²¹⁹, es en la correspondiente “estructura organizativa”, la cual puede servir como “contexto de oportunidad delictiva para los individuos que operan en ella”²²⁰, donde tendría que ser identificable el carácter defectuoso por el cual una persona jurídica pudiera ser penalmente responsabilizada.

219.

Supra, 2.2.

220.

Véase Cigüela (2015), pp. 297 y s., aunque apelando al correspondiente “paradigma…

Frente a esto suele ser esgrimida la objeción de que el concepto mismo de carácter resultaría enteramente inapropiado para aludir al modo de ser de una entidad corporativa²²¹, hasta el punto de que la sugerencia de que una persona jurídica pudiera exhibir algo así como un carácter no representaría más que una “forzada metáfora antropomórfica”²²². Esto supone pasar por alto, sin embargo, que lo que entendemos por el “carácter” de una persona no consiste sino en un conjunto de disposiciones conductuales que, pudiendo ser “originarias o adquiridas”, se muestran como suficientemente estables, con independencia de que ellas aparezcan como “inalterables” o, en cambio, como “modificables”²²³. Ello determina, entre otras cosas, que un rasgo del carácter de una persona no pueda ser confundido con un hábito²²⁴, y que ese carácter en cuanto tal no pueda ser confundido, a su vez, con una “conducción de vida”²²⁵.

221.

Véase von Freier (1998), pp. 142 y ss.

222.

Silva Sánchez (2023), p. 20.

223.

Engisch (1963) p. 51. Para conceptualizaciones en lo fundamental coincidentes, véase von…

224.

Hacker (2007), p. 119.

225.

Para una muestra de esta confusión, véase von Freier (1998), p. 143,…

Por cierto, la manifiesta diferencia ontológica que existe entre un agente humano y una entidad corporativa necesariamente se verá reflejada en una diferente fisonomía del proceso de formación de su respectivo carácter²²⁶. Pero de esto de ninguna manera se sigue que, tratándose de una entidad corporativa, no tenga sentido tematizar tal cosa como su carácter. Antes bien, este admite ser identificado, de manera no problemática, con un conjunto de disposiciones conductuales que podrán verse ocasionalmente manifestadas en el comportamiento desplegado por aquellos individuos humanos a través de cuya agencia se realice el funcionamiento de la estructura de decisión interna de la corporación. Esto equivale a decir que esas disposiciones conductuales serán constitutivas del carácter de la respectiva persona jurídica, en la medida en que ellas estén “alojadas” en su estructura de decisión interna, siendo esta determinante de su identidad qua entidad corporativa.

226.

Valga aquí la observación de que, contra lo sugerido por von Freier…

En este punto se vuelve crucial el contraste de semejante “carácter corporativo” con el carácter de una persona natural. Pues, entendido como un conjunto de disposiciones susceptibles de ser artificialmente diseñadas y rediseñadas, el carácter de una entidad corporativa se presenta como esencialmente modificable²²⁷. Y esto brinda sustento a la hipótesis de que a una entidad corporativa cuyo carácter hostil al derecho se manifieste en el despliegue de comportamientos dotados de significación delictiva podría ser apropiadamente sometida a una reacción punitiva que sea expresiva de desaprobación y censura por no estar ella estructuralmente organizada en congruencia con la expectativa/demanda constitutivamente conectada con su pretensión de ser reconocida como persona jurídica²²⁸.

227.

Nótese que ello vuelve trivialmente obvio que, como sugiere Cigüela (2015), p….

228.

Supra, 3.3.

Una ventaja asociada a esta reformulación del contenido de un reproche de culpabilidad por el carácter, dirigido contra una entidad corporativa en cuanto tal, radica en que, por esa vía, la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica puede ser modelada, tal como ello ocurre tratándose de la responsabilidad penal atribuible a una persona natural, en concordancia con lo que en otro lugar he propuesto llamar el “principio de la contrafacticidad de la imputación”²²⁹. De acuerdo con este postulado, un reproche de culpabilidad por el hecho, dirigido a una persona natural, ha de quedar fundado en que el agente no haya reconocido la norma por él quebrantada como una razón vinculante para evitar el comportamiento dotado de significación delictiva, sin que interese qué razón pudiera ser invocada para explicar, positivamente, el comportamiento por él desplegado. En esto consiste que la imputación jurídico-penal tome la forma de una racionalización negativa del comportamiento interpretable como un quebrantamiento del derecho, a saber: como un comportamiento por el cual se ve frustrada la expectativa, puesta en el respectivo destinatario de la norma, de que esta sea reconocida como una premisa vinculante²³⁰.

229.

Mañalich (2013), pp. 7 y ss.

230.

Véase Mañalich (2013), pp. 20 y ss.

Según lo ya sugerido, la expectativa cuya frustración puede condicionar la formulación de un reproche de culpabilidad por el carácter, dirigido contra una persona jurídica, no puede entenderse plausiblemente referida al seguimiento puntual de tal o cual norma en una situación dada. Pues esto último es algo que sólo tiene sentido esperar de uno o más agentes individuales susceptibles de ser interpelados o “desafiados” por la norma en cuestión. La expectativa en cuestión ha de entenderse referida, más bien, a la conformación misma del carácter de la respectiva entidad corporativa, en términos de cómo esta se encuentra in concreto organizada. Frente a aquellas propuestas que, como la de Lampe, se contentan con identificar el carácter por el cual una entidad corporativa pudiera ser culpabilizada con una “filosofía empresarial” criminógena²³¹, Feijoo aporta una observación decisiva que, contra la orientación declarada de su propio planteamiento, conduce a una reformulación del contenido del correspondiente reproche de culpabilidad por el carácter en consonancia con el principio de contrafacticidad de la imputación. Según Feijoo, un modelo de responsabilidad estructural para las personas jurídicas, como el que subyacería al régimen actualmente plasmado en el CP español,

231.

Lampe (1994), p. 728.

queda mejor definido con la referencia a una “falta de cultura de cumplimiento de la legalidad” que a una “culpabilidad de la persona jurídica por establecer una cultura de incumplimiento de la legalidad”²³².

232.

Feijoo (2023), p. 63.

En la terminología aquí favorecida, la observación de Feijoo apunta a que lo relevante no es identificar las disposiciones conductuales que conforman, positivamente, el carácter de la correspondiente entidad corporativa, sino únicamente constatar que ese carácter exhibe el déficit consistente en que entre las disposiciones conductuales que lo conforman no figure, como rasgo dominante, la disposición a la observancia de la “legalidad”. En ello radica que la identidad de la respectiva persona jurídica quede negativamente definida por “una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad”²³³.

233.

Al respecto, Feijoo (2023), pp. 72 y ss.

Esto último contribuye a clarificar la función que, bajo un modelo de culpabilidad por el carácter como el aquí presentado, ha de atribuirse al hecho dotado de significación delictiva cuya perpetración puede gatillar la punibilidad de una persona jurídica. De acuerdo con lo recién explicado, el reproche de culpabilidad dirigible contra una entidad corporativa ha de entenderse referido a su carácter, en la medida en que entre las disposiciones conductuales que lo conforman no figure la disposición a una observancia de la legalidad, disposición cuya existencia o inexistencia solo será reconocible en que ella se manifieste en el comportamiento de quienes actúan por cuenta de esa misma entidad corporativa. Con ello, la exigencia de un hecho dotado de significación delictiva como aquello “por” lo cual puede ser penalmente responsabilizada una persona jurídica se deja explicar con cargo a la hipótesis de que la función de semejante hecho es la de servir como un síntoma del carácter hostil al derecho al cual quede referida la culpabilidad fundante de su eventual punición²³⁴.

234.

Véase Mañalich (2011a), pp. 304 y s. En la misma dirección, aunque…

Así, la culpabilidad de una persona jurídica es una culpabilidad que, estando referida a su carácter, únicamente puede serle atribuida en virtud de la manifestación que ese carácter llegue a tener en uno o más hechos dotados de significación delictiva. Esto sirve como corroboración de que, contra lo mantenido por los partidarios de un modelo de responsabilidad por el hecho propio, la función del respectivo hecho como factor de responsabilización es enteramente distinta tratándose de la fundamentación de la punibilidad de una persona natural, por un lado, o de una persona jurídica, por otro. Y de ahí que el reconocimiento de la posibilidad de que una y otra responsabilidad coexistan no admita ser confundido con la sugerencia de que una o más personas naturales y una o más personas jurídicas pudieran ser penalmente corresponsables, en el mismo sentido, “por” un hecho gatillante de su respectiva punibilidad.

4.3. El rendimiento reconstructivo del modelo de la culpabilidad por el carácter

Para cerrar la presente contribución puede ser oportuno dar cuenta, someramente, de cómo el modelo de la culpabilidad por el carácter vuelve explicables los aspectos más sobresalientes de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas como el actualmente establecido, en el marco del ordenamiento jurídico chileno, en la Ley 20.393²³⁵, de un modo que satisfaga los criterios de adecuación metodológica que fueran enunciados en la sección inicial del trabajo²³⁶.

235.

Al respecto, supra, 1.2.

236.

Supra, 1.3.

En lo inmediato, el modelo de la culpabilidad por el carácter es capaz de explicar que, en los términos del inc. 1º del art. 3º de la ley, la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica gire en torno al requisito de que la perpetración del respectivo hecho delictivo, por parte o con la intervención de una persona natural “que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros”, se haya visto “favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica”. De acuerdo con la conceptualización de aquello en lo que, bajo el principio de contrafacticidad de la imputación, ha de consistir el carácter hostil al derecho por el cual la respectiva entidad corporativa pueda ser culpabilizada, ese carácter jurídicamente defectuoso queda definido, en los términos del texto legal, por “la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención” de hechos delictivos como el puntualmente perpetrado “en el marco de [la] actividad” de la propia entidad corporativa. Ello equivale a decir que el respectivo hecho delictivo ha de presentarse como un síntoma de una “falta de cultura de cumplimiento de la legalidad” como rasgo negativo del carácter de la entidad corporativa²³⁷. Esto basta para explicar que el hecho en cuestión, en cuanto poseedor de esa funcionalidad sintomática, pueda no sólo ser perpetrado por un “órgano” de la persona en jurídica en cuestión, sino también por un agente que “le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros”, aun sin tener poderes de representación. Pues, que tal agente se haya encontrado en posición de perpetrar el hecho por cuenta de la persona jurídica, es algo en lo que se reflejará la forma en la que la respectiva entidad corporativa está efectivamente organizada²³⁸.

237.

Supra, 4.2.

238.

Que lo determinante es que la responsabilidad recaiga sobre la entidad corporativa…

Lo anterior también incide en cómo el modelo de la culpabilidad por el carácter hace posible reconstruir el alcance que el art. 4º de la ley confiere a la exención de responsabilidad asociada a la efectiva implementación de un modelo adecuado de prevención de delitos. Que la efectiva implementación de tal modelo sea suficiente para que la respectiva persona jurídica no sea penalmente responsabilizada, a pesar de haber sido perpetrado un hecho delictivo enmarcado en el desarrollo de su actividad, muestra que lo reprochado a la correspondiente entidad corporativa cuando esta es penalmente responsabilizada no es, para decirlo nuevamente con Feijoo, el puntual “fallo de control” reflejado en la perpetración del hecho no prevenido, sino más bien su déficit de “una adecuada cultura de cumplimiento”²³⁹. De ahí que “[n]o todo fallo de prevención, control, vigilancia o supervisión [tenga] que suponer automáticamente responsabilidad penal para la persona jurídica”, siendo imprescindible, en cambio, que “se comprueb[e] que el delito […] representa un defecto organizativo motivado por un problema estructural en relación al cumplimiento de la legalidad”²⁴⁰. De acuerdo con la propuesta aquí favorecida, ese defecto organizativo funge como la marca del carácter jurídicamente defectuoso que constituye el objeto del correspondiente reproche de culpabilidad dirigido contra la persona jurídica qua entidad corporativa.

239.

Feijoo (2023), p. 71.

240.

Feijoo (2023), p. 71.

Pero hay un ulterior aspecto de la consagración del efecto de exoneración de la efectiva implementación de un modelo adecuado de prevención que necesita ser, asimismo, resaltado. Que la adecuación del modelo en cuestión deba ser evaluada, según reza el art. 4º, en consideración al “giro, tamaño, complejidad [y] recursos” de la entidad corporativa, así como a “las actividades que desarrolle”, bajo un parámetro de exigibilidad relativo “a su objeto social”, vuelve enteramente plausible la identificación de la correspondiente cultura de cumplimiento de la legalidad como una marca del carácter (no defectuoso) de la concreta entidad corporativa²⁴¹. Y desde este punto de vista, la alusión legal a su “giro”, su “tamaño”, su “complejidad” y sus “recursos” resulta congruente con la consideración de que la entidad así responsabilizada es una que ha de consistir, esencialmente, en una organización portadora del estatus jurídico de persona²⁴².

241.

Supra, 2.2.

242.

Esto representa una reformulación, obtenida a través de una reordenación sintáctica que…

La puntualización precedente tiene importancia, a su vez, para la determinación de los presupuestos mínimos que tendría que satisfacer una entidad corporativa para poder ser penalmente responsabilizada. Según dispone el art. 2º de la ley, el “ámbito de aplicación personal” del respectivo régimen de responsabilidad se extiende, además de a las “personas jurídicas de derecho privado”, a las “empresas públicas creadas por ley” y “las empresas, sociedades y universidades del Estado”, así como a “los partidos políticos” y “las personas jurídicas religiosas de derecho público”. Todas estas son categorías de entidades corporativas que se distinguen por exhibir una elevada medida de complejidad estructural, en concordancia con los presupuestos de su reconocimiento jurídico. Dado esto, por vía de interpretación cabría exigir que, para venir en consideración como penalmente responsable, una persona jurídica de derecho privado exhiba una medida de complejidad estructural asimilable a la que necesariamente exhibirán las entidades corporativas de las restantes categorías contempladas en la disposición legal. De esto depende, en efecto, que también de una persona jurídica de derecho privado pueda decirse, sin incurrir en un abuso lingüístico, que ella es poseedora de un carácter susceptible de ser jurídico-penalmente enjuiciado.

En concordancia con lo planteado hasta aquí, un mérito principal del modelo de la culpabilidad por el carácter radica en la simplicidad con la que este logra explicar la autonomía de la responsabilidad penal atribuible a una persona jurídica frente a la eventual responsabilidad penal concurrente que pudiera ser atribuida a una o más personas naturales, según lo hace explícito el art. 5º de la ley. En efecto, esa autonomía aparece como una implicación del fundamento enteramente heterogéneo que subyace a una responsabilidad de una y otra clase²⁴³. Dada la función sintomática del hecho cuya perpetración puede gatillar la punibilidad de una persona jurídica, es fácilmente explicable que ese hecho, necesitando estar revestido de significación delictiva, no necesite ser imputable como un hecho culpable a la o las personas naturales involucradas en su perpetración. Precisamente porque, de acuerdo con la concepción aquí defendida, la culpabilidad atribuible a una entidad corporativa toma la forma de una culpabilidad por el carácter, lo decisivo será, únicamente, que el hecho revestido de ilicitud bajo la correspondiente norma punitivamente reforzada se presente como el síntoma de un carácter corporativo defectuoso, en el sentido ya analizado.

243.

Supra, 3.2 y 3.3.

Más allá de lo anterior, el modelo de la culpabilidad por el carácter también muestra su capacidad de rendimiento de cara al catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes que los arts. 6º y 7º de la ley convierten en factores sui generis para la determinación de la pena susceptible de ser impuesta sobre una persona jurídica. En lo tocante a las atenuantes, está lejos de ser una casualidad que todas ellas se correspondan con muestras de “comportamiento posdelictivo” atribuible a la persona jurídica responsabilizada²⁴⁴, lo cual equivale a decir que ninguna de ellas admite ser entendida, al revés, como una circunstancia “relativa al hecho” cuya perpetración gatilla la punibilidad²⁴⁵. Esto es coherente con la hipótesis de que lo reprochado a la persona jurídica penada es su carácter manifestado en el hecho que le sirve de síntoma, como algo que trasciende a ese mismo hecho. En cuanto al catálogo de agravantes, es suficientemente revelador que, además de la modalidad de reincidencia contemplada en su Nº 1, consistente en haber sido la persona jurídica “condenada dentro de los diez años anteriores a la perpetración del hecho”, el Nº 2 del art. 7º haga operativas, respecto de la persona jurídica, aquellas agravantes “que afecten a la persona natural que hubiere perpetrado o intervenido en el hecho”, siempre que esa perpetración o intervención “se hubiere visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de delitos”. Esto indica que, en relación con la persona jurídica misma, la operatividad de esas agravantes queda subordinada a que ellas aparezcan como “subsíntomas” del carácter defectuoso al cual queda referida la culpabilidad que se le atribuye.

244.

Se trata de las atenuantes respectivamente consistentes en haberse “procurado con celo…

245.

Para la distinción entre circunstancias modificatorias relativas al hecho (o “intrínsecas”) y…

Last but not least, no estaría de más observar que, entre las formas de pena que conforman el catálogo fijado en el art. 8º de la ley, parece difícil poner en cuestión que al menos la extinción de la persona jurídica, la inhabilitación para contratar con el Estado, la pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de recibirlos, y la multa exhiben una aflictividad apta para convertirlas en un soporte para la expresión de actitudes desaprobación y censura por el carácter defectuoso de la entidad corporativa sancionada²⁴⁶.

246.

En cuanto a la expresividad de la pena de extinción de la…

Por supuesto, con lo dicho hasta aquí ciertamente no pretendo haber ofrecido un argumento concluyente, sub specie aeternitatis, a favor del establecimiento de un régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas como el plasmado en la Ley 20.393. Lo que he querido hacer es, únicamente, articular una explicación dogmáticamente satisfactoria de qué es aquello que un legislador como el chileno hace cuando pone en vigor semejante régimen.

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Yaffe, G. (2018): The Age of Culpability, Oxford: Oxford University Press.

1. Introducción: por qué este estudio

_{Este trabajo se integra en el Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación «Estrategias
Transversales para la Prevención de la Delincuencia Económica y la Corrupción», PID2021-1230280B-
100 (IRs: Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno y David Carpio Briz), en el que participan los tres autores.}

El tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el Tribunal Supremo ha sido objeto de una ya apenas abarcable atención doctrinal. Esta, como es usual y lógico, se ha centrado en los temas que interesan a los teóricos¹, y no en el análisis general de la actividad del TS o de otros tribunales². Sin embargo, como parte de la política criminal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ) ha de evaluarse también desde perspectivas distintas de las que suscitan el interés académico (o de los académicos), entre ellas las de su eficacia y su eficiencia. Y, para ello, es imprescindible saber qué está pasando realmente: cómo se está aplicando la regulación de forma general y no centrada en las resoluciones que más interés teórico puedan despertar³.

El análisis tradicional y aún mayoritario de la jurisprudencia procede de forma…

Del anterior aserto ha de excluirse la contribución de Boldova (Boldova Pasamar,…

Por supuesto, la tarea no puede reducirse a la labor del TS…

En esta línea, la contribución que sigue no versa sobre lo que dice el TS acerca de ciertas cuestiones de relevancia teórica, sino que, de forma distinta pero complementaria, se centra en lo que este efectivamente hace, analizando qué cuestiones se le plantean y de qué forma las resuelve, no en uno o varios casos, sino de forma sistemática, estudiando todas las SSTS que se ha podido encontrar en las que alguna persona jurídica fue acusada en primera instancia⁴. Sin perjuicio de una explicación más detallada a lo largo del artículo, de estas SSTS se han estudiado las siguientes variables:

El título de esta contribución juega con el del libro de uno…

número y tipo de personas jurídicas (en adelante, PJ) acusadas, condenadas y absueltas;
motivo por el que, en su caso, se absolvió a las personas jurídicas;
vía de imputación empleada para declarar su responsabilidad penal (letras «a» o «b» del art. 31 bis.1 CP);
modelo de RPPJ (auto- o heterorresponsabilidad)⁵;
clase de delitos por los que fueron hechas responsables las PJs;
tipo e intensidad de las atenuantes concedidas;
tipo o tipos de pena finalmente impuesta a las condenadas;
responsabilidad civil;
tipo y cuantía del decomiso eventualmente acordado;
tipo de conformidad entre las acusaciones y las defensas de las PJs y número de PJs conformadas, y
duración de cada proceso (total y entre la sentencia de instancia o apelación y la de casación)

En caso de haber un pronunciamiento expreso sobre la cuestión, aunque este…

Tras un apartado dedicado al método de selección de las resoluciones (2), el grueso de la contribución se dedica a la exposición de los resultados obtenidos en relación con las variables expuestas (3), y se acaba con unas consideraciones finales (4).

2. Método de selección de las resoluciones estudiadas

El estudio analiza una muestra de 37 SSTS. Dichas resoluciones se obtuvieron de tres fuentes: la base pública de jurisprudencia del CENDOJ, la página web de la Revista Electrónica de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance (en adelante, REDEPEC) y la página web www.personasjuridicas.es⁶.

La página web de la REDEPEC contiene una sección (llamada «Supremo») en…

La búsqueda en la base de datos del CENDOJ se llevó a cabo utilizando los siguientes criterios:

Jurisdicción: «Penal»
Tipo de resolución: «Sentencia»
Tipo de órgano: «Tribunal Supremo. Sala de lo Penal»
Fecha de resolución: desde el 01/09/2015 hasta el 01/09/2024
Texto libre: «31 bis»

De la realización de esta búsqueda resultaron 66 sentencias. En previsión de que hubiera pronunciamientos del TS que tuvieran que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ) no incluidos entre esos resultados (p.ej., y sobre todo, por no aparecer en su texto las palabras «31 bis»), éstos se completaron con los pronunciamientos del TS incorporados a las bases de datos de las páginas webs antes mencionadas. En la página web de la REDEPEC hay una STS en que no aparece entre las 66 resultantes de la búsqueda en el CENDOJ (STS 515/2019, de 29 de octubre). Del mismo modo, en www.personasjuridicas.es hay 13 SSTS que no estaban entre las obtenidas del CENDOJ. Una y otras se añadieron a la muestra, quedando ésta inicialmente constituida por 80 SSTS⁷.

Para el listado de las 80 SSTS inicialmente encontradas, su procedencia, las…

Dado que el objetivo del estudio es analizar los casos de RPPJ que llegan al TS y no sólo la doctrina de éste sobre la materia⁸, de esas 80 resoluciones se descartaron las relativas a procesos en los cuales, en realidad, no se había producido acusación a ninguna PJ (38). El elevado número de resoluciones que hubo de descartarse conforme a este criterio (un 46,8%) se debe principalmente a dos causas: por un lado, a la existencia de un número especialmente elevado de obiter dicta en las propias SSTS, más justificada en los momentos iniciales de establecimiento de la doctrina sobre la materia (STS 516/2016, de 13 de junio) que más adelante (SSTS 585/2023, de 12 de julio; 619/2021, de 9 de julio; 470/2021, de 2 de junio; 109/2020, de 11 de marzo; 530/2019, de 31 de octubre; 192/2019, de 9 de abril; 365/2018, de 18 de julio y 316/2018, de 28 de junio).

Esto hace que, por ejemplo, se haya incluido en el estudio la…

Por otro lado, algunos listados se realizan con interés comercial y tienden a sobreincluir decisiones para conseguir más atención (y clics). Así, por ejemplo, en algunos aparece la STS 306/2017, de 27 de abril. Sin embargo, en el caso no se había acusado a ninguna PJ y la única mención a algo que tenga que ver con la materia, que se encuentra en el Fundamento de Derecho (en adelante, FD) 5º, es debida a una errata: «siendo responsable de dicha falta de tributación, por virtud de lo establecido en el artículo 31 bis [sic] del Código Penal, el acusado (…) que en aquel momento ostentaba el cargo de administrador único de la Sociedad». La errata es obvia: se quiso citar el art. 31 para extender la condición de autor del delito a la persona física (en adelante, PF), que no era obligada tributaria.

Otro ejemplo viene dado por la STS 310/2018, de 26 de junio. En la instancia no se acusó a ninguna PJ, y la única referencia a la RPPJ en la STS se encuentra en su FD 7º, cuando se afirma que «[e]n aquel momento no se había incorporado a nuestra legislación la responsabilidad penal corporativa del artículo 31 bis CP». De forma muy similar, en la STS 756/2018, de 13 de marzo de 2019, FD 4º, se dice, de paso, que «en ese momento procesal aún no había entrado en vigor la LO 5/2010, por la que se instauró el artículo 31 bis». Como se ve, no hay ningún criterio aceptable de relevancia bajo el que pueda decirse que estas resoluciones versen sobre RPPJ, a pesar de lo cual figuran como tales en algunos listados.

Además de estos supuestos de ausencia de acusación a PJs, también se descartaron aquellos en los que el recurso de casación se interpuso frente a un auto de sobreseimiento libre (1)⁹. También se dejaron al margen del estudio los supuestos en los que la decisión del TS consistió en la reposición de las actuaciones a un estadio anterior de la causa (4)¹⁰.

STS 958/2023, de 21 de diciembre.

10.

SSTS 36/2021, de 21 de enero; 642/2019, de 20 de diciembre; 123/2019,…

Tras estos descartes, la muestra quedó constituida por 37 SSTS.

3. Exposición de los resultados

3.1. Número y tipo de PJs acusadas y condenadas, motivos de absolución, vía de imputación seguida y modelo de RPPJ

3.1.1. Acusadas, condenadas y absueltas en términos absolutos y relativos

La mayoría de las PJs acusadas en los procesos incluidos en la muestra han resultado absueltas. Como puede verse en el gráfico 1, en los 37 procesos estudiados hubo 70 PJs acusadas, de las que 40 (57,14%) fueron absueltas y 30 (42,86%) condenadas.

Gráfico 1: PJs condenadas y absueltas (N = 70)

De media, en los 37 procesos que han constituido la muestra, se ha acusado a 1,89 PJs (desviación típica –σ– ≃ 2,28)¹¹. El proceso en el que hubo más PJs acusadas fue el resuelto por la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova), en el que la acción penal se ejerció frente a 11¹² . La cifra media de condenadas es de 0,81 por cada proceso (σ ≃ 1,14). El caso en el que hubo más condenadas no fue Pescanova, sino el resuelto por la STS 583/2017, de 19 de julio (caso Transpinelo II). En él se acusó a 10 PJs (tras Pescanova, fue el segundo proceso con más PJs acusadas) y se condenó a 6. En cada proceso se condenó, de media, a algo menos de la mitad de las PJs acusadas (49,59%; σ ≃ 0,49).

11.

La desviación típica (σ) es una medida que representa cuánto se alejan,…

12.

O 12. Este último es el número que se extrae de la…

3.1.2. Distribución de absoluciones por fase procesal

En la mayoría de las ocasiones, los pronunciamientos absolutorios se produjeron en la primera instancia y fueron confirmados (no casados) por el TS¹³. Sin embargo, hay un número considerable de PJs que, habiendo sido condenadas en primera instancia, resultaron finalmente absueltas por el TS. Esa información se contiene en el gráfico 2, en el que se puede ver cómo algo más de una tercera parte de las absoluciones (35,00%) lo fueron en casación.

13.

Entendemos que una resolución de instancia o un específico pronunciamiento de ésta…

En 6 de los 37 procesos estudiados (16,22%) el caso, antes de llegar al TS, pasó por un recurso de apelación. La situación obedece a la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de forma que el porcentaje obtenido no resulta particularmente significativo y subirá en el futuro. Se trata de los casos resueltos por las SSTS 321/2023, de 9 de mayo; 721/2022, de 14 de julio; 36/2022, de 20 de enero; 833/2021, de 29 de octubre; 542/2021, de 21 de junio, y 492/2021, de 3 de junio. En ninguno de esos 6 procesos los tribunales que resolvieron en apelación modificaron las condenas adoptadas por el órgano de primera instancia; de ahí que en el gráfico 2 sólo se haga mención a los juzgados y tribunales de primera instancia y al TS, y no a los tribunales de apelación¹⁴.

14.

Distinto es el caso de decisión absolutoria adoptada por el órgano de…

Gráfico 2: Distribución de las absoluciones (N = 40)

3.1.3. Motivos determinantes de las absoluciones

En términos totales –esto es, considerando tanto las absoluciones en instancia como las que se producen en el TS–, el motivo de absolución de las PJs más frecuente ha sido la absolución de la PF del delito potencialmente generador de RPPJ por el que venía acusada: éste ha sido el caso para 18 de las 40 PJs absueltas (45,00%)¹⁵.

15.

Para un desglose de las PJs absueltas, el motivo determinante de su…

El segundo motivo más frecuente ha sido la denominada «inimputabilidad de la PJ»; esto es, cuando se ha decretado que ésta es una «sociedad pantalla o de fachada» y, siguiendo la propuesta de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, adoptada por el TS a partir de la STS 154/2016, de 29 de febrero (caso Transpinelo I), se entiende que no debe ser incluida en el régimen de los arts. 31 bis y ss. De las 40 PJs declaradas absueltas, 11 lo fueron por este motivo (27,50%)¹⁶.

16.

Entre ellas se encuentran las 6 absueltas en el proceso decidido por…

En un cercano tercer lugar, con un 22,50% (9 de 40), se sitúa la absolución porque, pese a que la PF ha sido condenada por un delito de los que pueden generar RPPJ, éste no se había cometido en beneficio directo o indirecto de la empresa.

Los 2 casos de absolución restantes se produjeron por motivos no encuadrables en ninguna de las categorías anteriores: en uno de ellos, porque la PF fue condenada por un delito que no generaba RPPJ (STS 630/2019, de 18 de diciembre); en el otro, porque la PJ condenada en la primera instancia no había sido citada como investigada durante la instrucción (STS 221/2016, de 16 de marzo).

En el gráfico 3 se muestra esta distribución de los motivos determinantes de las absoluciones:

Gráfico 3: Motivos de absolución de las PJs acusadas (N = 40)

Si, en cambio, se presta atención sólo a las PJs absueltas en casación, se observa cómo el motivo de absolución más frecuente pasa a ser que el hecho delictivo cometido por la PF no haya redundado en beneficio directo o indirecto de la PJ: éste fue el caso de 5 de las 14 PJs absueltas por el TS (35,71%).

Este motivo es seguido en incidencia en el TS por el relativo a la inimputabilidad de las PJs (4 de 14; 28,57%) y, por fin, el que tiene que ver con la absolución de la PF (3 de 14; 21,43%).

Tanto el único supuesto de falta de citación como investigada de la PJ durante la fase de instrucción, como el de condena de la PF por un delito que no genera RPPJ fueron también casos en los que la absolución se produjo en casación¹⁷.

17.

Lo que sucedió en este último caso es que tanto la PF…

La distribución expuesta puede verse en el gráfico 4:

Gráfico 4: Motivos de absolución en casación (N = 14)

3.1.4. Vía de imputación empleada para la condena: art. 31 bis.1 a) o b)

Otra de las variables estudiadas ha sido la que guarda relación con la vía de imputación empleada para decretar la responsabilidad penal de la PJ de que se trate; esto es, si el hecho es encuadrable en el supuesto de la letra «a» o «b» del art. 31 bis.1 CP.

Para responder a esta pregunta, se ha prestado atención al puesto que ocupaba la PF autora del hecho que dio lugar a la RPPJ en la estructura de la empresa, y ello con independencia de si los órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto en cualquier fase procesal explicitaron o no el precepto concretamente aplicado. En otras palabras: se ha considerado que la vía de imputación seguida es la del art. 31 bis.1 a) CP en el supuesto de que el delito haya sido cometido por un representante legal de la PJ, alguien capacitado para tomar decisiones en su nombre o alguien encargado de llevar a cabo funciones de organización o control dentro de ella (p.ej., un administrador). Ello incluso a pesar de que dicha letra no se haya mencionado expresamente en ningún momento del procedimiento. Si, por el contrario, el delito ha sido perpetrado por alguien sometido a la autoridad de las personas mencionadas con anterioridad (p.ej., un trabajador), entonces se ha considerado que la vía de imputación seguida es la del art. 31 bis.1 b) CP, y ello, de nuevo, aunque dicho precepto no aparezca mencionado en el texto de ninguna de las resoluciones del proceso.

Hecha esta precisión, cabe recordar que en los 37 procesos estudiados hubo 30 PJs condenadas. La vía de imputación contemplada en el art. 31 bis.1 b) CP no se empleó para determinar la responsabilidad penal de ninguna de ellas. Es decir, en el 100% de los casos de condena las PFs que cometieron el delito del que derivó la RPPJ fueron sus administradores y/o representantes. Esta distribución se muestra en el gráfico 5:

Gráfico 5: Vía de imputación empleada en la determinación de la responsabilidad penal de la PJ (N = 30)

3.1.5. Modelo de RPPJ: auto- o heterorresponsabilidad

También se ha analizado qué modelo de RPPJ han adoptado los órganos jurisdiccionales en las 37 resoluciones estudiadas; esto es, si se ha considerado que el sistema diseñado en los arts. art. 31 bis y ss. CP es de auto- o heterorresponsabilidad. A diferencia de lo que sucede con la variable anterior, en este caso sí se ha prestado atención a lo que dichos órganos explicitaron en cada resolución. Por lo tanto, se ha considerado que se ha adoptado un modelo de autorresponsabilidad sólo cuando en la sentencia de primera instancia, de apelación o de casación se ha afirmado que la comisión de un delito (determinante de la RPPJ) es una condición necesaria pero no suficiente para la condena de la empresa, y que para esto último es necesario que se acredite, además, que ésta infringió un deber propio o que estaba organizada de manera defectuosa. Y, viceversa, se ha entendido que el modelo sobre el que se ha apoyado la sentencia es de heterorresponsabilidad si en el proceso se ha explicitado en algún momento que basta con que alguna de las personas referidas en las letras «a» y «b» del art. 31 bis.1 CP haya cometido un delito en los términos allí establecidos. Aquellos casos en los que ni el TS ni los órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto en instancias previas se hayan pronunciado expresamente sobre la cuestión se han incluido en una tercera categoría, llamada «no hay pronunciamiento»¹⁸.

18.

Por supuesto, que no haya pronunciamientos en los que se acoja expresamente…

De los 37 asuntos incluidos en la muestra, hubo 19 en los que alguno de los órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto apoyó expresamente un modelo de autorresponsabilidad (51,35%), mientras que en los 18 restantes no existió ningún pronunciamiento (48,65%). No hubo ningún caso en el que se afirmara que el modelo de RPPJ del art. 31 bis CP es de heterorresponsabilidad. Esta distribución puede verse en el gráfico 6, dispuesto a continuación.

Gráfico 6: Modelo de RPPJ explícitamente seguido (N = 37)

3.1.6. Tipos de PJs condenadas

La última variable que se estudia en este apartado es la forma jurídica adoptada por las PJs que han resultado condenadas para actuar en el tráfico. El 100% de las PJs condenadas (30) son sociedades mercantiles; concretamente, sociedades de capital. De ellas, la gran mayoría (26; 86,67%) adoptaron la forma de sociedad de responsabilidad limitada («S.R.L.» o «S.L.»). Las 4 restantes actuaron bajo la forma de sociedad anónima («S.A.»). En el gráfico 7 se representa la información que se acaba de exponer¹⁹.

19.

Esta distribución es coherente con los datos del Directorio Central de Empresas…

Gráfico 7: Tipo de PJs condenadas (N = 30)

3.2. Delitos, penas y atenuantes

3.2.1. Delitos

En este apartado se recoge el número de PJs condenadas por cada delito²⁰. Antes de entrar en detalle, es necesario hacer una precisión. La información que se contiene en los siguientes dos gráficos solamente indica por qué delito ha sido condenada cada una de las PJs. Es decir, que en ellos no se refleja si se ha declarado penalmente responsable a una PJ por más de un delito o por varias instancias del mismo. Sin embargo, en este caso ello no supone una pérdida muy relevante de información: en ninguno de los 37 procesos estudiados se ha condenado a una PJ por dos delitos distintos, sólo en 3 alguna de las PJs ha sido condenada más de una vez por el mismo delito y el único delito por el que ha habido condenas múltiples es el delito fiscal (arts. 305, 305 bis y 310 bis CP)²¹. En cualquier caso, en el siguiente apartado, en el que se tratarán las penas impuestas a cada una de las PJs condenadas, se tendrá en cuenta el hecho de que alguna de ellas fue declarada responsable de haber cometido más de un delito.

20.

Salvo que se indique otra cosa, en los gráficos siguientes debe entenderse…

21.

Se trata de los asuntos decididos por las SSTS 217/2024, de 7…

En la mayoría de las ocasiones se trató de un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico (Título XIII): 18 de las 30 condenadas lo fueron por uno de estos delitos (60,00%).

El segundo grupo más numeroso es el representado por los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (Título XIV): 7 de 30 PJs condenadas fueron declaradas responsables por alguna de estas infracciones (23,33%).

A ese grupo le siguieron el de los delitos contra la seguridad colectiva (Título XVII) –tratándose, en concreto, de delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. CP–, por los que fueron condenadas 3 PJs (10,00 %).

Finalmente, se encuentra el de los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (Título XVI), por los que fueron condenadas 2 PJs (6,67%).

En el gráfico 8 se muestran los títulos del Código Penal en los que se encuentran los delitos por los que fueron hechas responsables las 30 PJs condenadas:

Gráfico 8: Delitos (distribución por títulos del CP) (N = 30)

El gráfico 9 contiene nuevamente información sobre los delitos por los que ha sido condenada cada PJ. En esta ocasión, sin embargo, se prescinde de la agrupación de las infracciones por título y se especifica el tipo penal aplicado en cada caso.

Como puede observarse, las 18 PJs condenadas por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico pueden desagregarse, de mayor a menor número de casos, en 8 por blanqueo de capitales (arts. 301 y ss. CP) (26,67%)²², 7 por delitos de estafa (arts. 248 y ss. CP) (23,33%), 2 por insolvencia punible (arts. 259 y ss. CP) (6,67%) y 1 por estafa de inversores (art. 282 bis CP) (3,33%).

22.

Esas 8 PJs condenadas por blanqueo lo fueron en sólo dos asuntos:…

Por su parte, de entre las 7 PJs condenadas por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, 6 lo fueron por delitos fiscales (arts. 305 y 305 bis CP) (20,00%) y 1 por un delito contra la Seguridad Social (concretamente, por la modalidad agravada del art. 307 bis.1 a) CP) (3,33%).

De las 2 condenadas por delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, una fue condenada por un delito contra la ordenación del territorio (art. 319.1 y 4 CP) (3,33%) y otra por un delito contra el medio ambiente (concretamente, de la modalidad agravada del art. 325.2 y 327, letras «b», «d» y «e» CP) (3,33%).

Finalmente, las 3 PJs condenadas por delitos contra la seguridad colectiva fueron declaradas responsables de sendos delitos contra la salud pública (concretamente, de los previstos en los arts. 368, 369.1.5ª, 369 bis y 370.3º CP)²³.

23.

Estas 3 PJs fueron condenadas en el mismo proceso: el resuelto por…

Gráfico 9: Delitos (distribución por tipo penal) (N = 30)

3.2.2. Penas

a) Multas: consideraciones generales

A todas las PJs condenadas se les ha impuesto, al menos, una pena de multa. No todas ellas han sido, sin embargo, de la misma clase. Como se refleja en el gráfico 10, a 13 de las 30 PJs condenadas (43,33%) se les ha impuesto multas por cuotas (i.e., siguiendo el sistema de días-multa), mientras que, a las 17 restantes, se les ha impuesto multas proporcionales al daño causado, la cantidad defraudada o el beneficio obtenido por el delito (56,67%)²⁴.

24.

Como no se ha dado el caso de que ninguna PJ haya…

Gráfico 10: Multas por cuotas y proporcionales (N = 30)

b) Multas por cuotas (sistema de días-multa)

En total se impusieron 13 penas de este tipo, lo que supone que a ninguna de las condenadas a pena de multa por cuotas se les impuso más de una sanción de estas características.

En el gráfico 11 se muestra la duración de las penas impuestas. La más larga fue de dos años y la más corta de uno. La duración que más se repitió fue, precisamente, la más larga: hubo 7 PJs condenadas a una pena de multa de dos años (53,85%). De esas 7, 6 fueron condenadas por sendos delitos de blanqueo de capitales en el mismo proceso: el resuelto por la STS 583/2017, de 19 de julio (caso Transpinelo II)²⁵. La otra, en cambio, fue la única PJ condenada por un delito de estafa de inversores del art. 282 bis CP en el proceso en que se la enjuició: el decidido por la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova)²⁶.

25.

Recuérdese que este proceso es, además, el que más PJs condenadas reunió…

26.

Recuérdese que este proceso es aquél en el que hubo un mayor…

La siguiente duración más frecuente fue la más corta: hubo 3 PJs a las que se les impuso una pena de multa de un año de duración (23,08%). A otras 2 se les impuso una multa de un año y tres meses (15,38%) y, a la restante, una de un año y seis meses (7,69%).

Gráfico 11: Multas por cuotas. Duración (N = 13)

Si, en lugar de a la duración, se presta atención a las cuotas diarias, la situación cambia, habiendo 6 tipos distintos de cuotas: 30, 50, 100, 500 y 1.000 €. En este caso, la sanción más frecuente fue la correspondiente a la cuota más baja (30 €), que se impuso, precisamente, a 7 PJs (53,85%). Esas 7 PJs, sin embargo, no coinciden exactamente con aquellas a las que se les impuso una multa de dos años de duración: fue el caso para la condenada en Pescanova y para 4 de las 6 condenadas en Transpinelo II²⁷. Sin embargo, las otras 2 PJs respecto a las cuales se acordó esta cuota fueron condenadas en el proceso resuelto en la STS 352/2024, de 30 de abril (la más reciente de las analizadas)²⁸.

27.

A las otras 2 condenadas en este último caso se les impuso…

28.

Esto hizo que la cuantía total a la que fueron condenadas ascendiera…

En cuanto al resto de las cuotas, existen dos empates sucesivos en cuanto a su frecuencia. Si la de 30 € se aplicó a 7 PJs, tanto la de 1.000 como la de 100 € se aplicaron, cada una, a 2 PJs (15,38%). Por su parte, tanto la de 500 como la de 50 € se aplicaron a una PJ cada una (7,69%).

La distribución de las multas por su cuota diaria se contiene en el gráfico 12:

Gráfico 12: Multas por cuotas. cuota diaria (N = 13)

La cuantía máxima que se ha alcanzado en una multa por cuotas ha sido de 720.000 €. De media, a las condenadas a este tipo de sanción se les ha obligado a pagar 212.123,08 €. Debe advertirse de que esta media no es especialmente representativa, pues la desviación típica es de 267.846,04 €. Esto puede deberse a que el rango de las cuantías totales de este tipo de multa (máximo – mínimo) es de 709.200 € (720.000 – 10.800 €). En otras palabras: hay mucha distancia entre la cuantía máxima y la mínima, lo que hace que los datos estén sustancialmente dispersos.

Para ilustrar mejor cuanto se ha dicho en este apartado, a continuación se expone la tabla 1, en la que se ordenan, de mayor a menor, las multas por cuotas tomando en consideración su cuantía total; es decir, la resultante de multiplicar la cuota diaria por los días durante los que se ha impuesto de acuerdo con las reglas del art. 50.4 CP (que aclara que, a estos efectos, se entiende que los meses son de 30 días y los años de 360). Además de la cuantía total, la cuota diaria y la duración de la pena, en la tabla también constan el delito por el que la PJ en cuestión fue condenada y la STS resolutoria del procedimiento en que se la hizo responsable.

c) Multas proporcionales

En total, se impusieron 24 multas proporcionales. Si 17 PJs fueron condenadas a esta pena, eso quiere decir que, en algunos casos, se acordó más de una sanción de esta naturaleza respecto a la misma PJ. Eso fue lo que sucedió en 3 asuntos: los resueltos por las SSTS 217/2024, de 7 de marzo; 542/2021, de 21 de junio, y 118/2020, de 12 de marzo. En cada uno de estos 3 procesos hubo una única PJ condenada (y acusada). Como se dijo en su momento, en los tres casos la infracción penal determinante de la condena fue el delito fiscal.

En el caso resuelto por la STS 217/2024, de 7 de marzo, a la PJ condenada se le impusieron 4 multas del tanto de la cantidad defraudada: dos de 185.000 €, otra de 180.000 € y otra de 160.000 €. El monto total fue, por tanto, de 710.000 €.

En el decidido por la STS 542/2021, de 21 de junio, a la PJ condenada se le impusieron 3 multas, nuevamente del tanto de la cantidad defraudada: una de 225.920,84 €, otra de 203.551,88 € y otra de 149.000,91 €. Esto constituyó una cuantía total de 578.473,63 €.

Finalmente, a la PJ que resultó condenada en el proceso que concluyó con la STS 118/2020, de 12 de marzo, se le impusieron 3 multas de la mitad de la cantidad defraudada. Que la proporción fuera inferior al tanto se debe a que a esta PJ se le aplicó la atenuante del primer inciso del art. 305.6 CP que permite a los jueces rebajar la pena en uno o dos grados –en este caso la rebaja fue de dos grados– a los autores del delito fiscal o los obligados tributarios que reconozcan judicialmente los hechos y, además, paguen la deuda en el plazo de dos meses desde su citación para comparecer como investigados en la causa. Las 3 multas alcanzaron los importes de 48.035,99 €, 46.637,31 € y 36.064,04 €, lo que conllevó que la PJ condenada tuviera que hacer frente a una cuantía total de 130.737,34 €.

En la tabla 2, presentada a continuación, puede verse la información relativa a las PJs condenadas a más de una pena de multa proporcional por haber cometido más de un delito (fiscal).

En el gráfico 13, por su parte, se muestra cuáles fueron las proporciones empleadas en la imposición de este tipo de multas. En él se incluyen, también, las impuestas a las PJs que fueron condenadas por haber cometido más de un delito; es decir, que representa la distribución de las 24 multas proporcionales impuestas. En total hubo 5 proporciones distintas: multa del cuarto (x0,25), de la mitad (x0,5), del tanto (x1), del doble (x2) del triple (x3) y del cuádruple (x4).

La situación más frecuente fue la proporción del tanto. Ésta se impuso en una tercera parte de las multas ahora estudiadas: 8 de las 24 (33,33%). Téngase presente que 7 de esas 8 (87,50%) correspondieron sólo a 2 PJs: las condenadas en las SSTS 217/2024, de 7 de marzo, y 542/2021, de 21 de junio. La restante se impuso en el asunto resuelto por la STS 36/2022, de 20 de enero (condena por estafa).

Hay un triple empate en el segundo puesto: a 4 PJs se les impuso una multa del cuádruple, a otras 4 del doble y a otras 4 de la mitad (cada uno de estos grupos representa un 16,67%).

De las 4 a las que se les impuso multa del cuádruple, 3 (75,00%) fueron condenadas en el mismo proceso: el resuelto por la STS 154/2016, de 29 de febrero (caso Transpinelo I, en el que se condenó a las acusadas por delito contra la salud pública). La otra se impuso a la única condenada en el proceso resuelto por la STS 376/2020, de 8 de julio (estafa).

Algo parecido sucede con las condenadas a las multas de la mitad: 3 de esas 4 multas (75,00%) se impusieron a la PJ condenada en el proceso resuelto por la STS 118/2020, de 12 de marzo. Recuérdese que a esta PJ, condenada por haber cometido 3 delitos fiscales, se le aplicó la atenuante específica del art. 305.6 I CP, lo que determinó que las multas quedaran por debajo del tanto de la cantidad defraudada. La otra multa de la mitad se impuso en el proceso del que dimana la STS 746/2018, de 13 de febrero de 2019, en el que también se condenó a la única acusada por delito fiscal. La rebaja de pena, de un grado, se debió a que a la PJ se le aplicó la atenuante de reparación del daño del art. 31 quater.1 c) como muy cualificada.

En el caso de las 4 multas del doble, todas ellas se dieron en procesos distintos: los decididos por las SSTS 833/2021, de 29 de octubre (delito contra la Seguridad Social); 165/2020 de 19 de mayo (estafa); 561/2018 de 15 de noviembre (delito fiscal), y 827/2016 de 3 de noviembre (de nuevo, estafa).

La siguiente situación más frecuente fue la multa del triple: esta sanción se impuso en 3 de 24 ocasiones (12,50%). Las 3 condenas se dieron en 2 procesos distintos: los decididos por las SSTS 183/2021, de 3 de marzo (1 condenada por delito de estafa), y 742/2018, de 7 de febrero de 2019 (2 condenadas, también por estafa).

La multa en proporción menos frecuente fue la del cuarto, que se impuso a una única PJ (4,17%). Ésta fue la condenada en el asunto resuelto por la STS 496/2020 de 8 de octubre (caso Rayo Vallecano), en el que la infracción objeto de condena fue, una vez más, el delito fiscal. La proporción por la que se multiplicó la cantidad defraudada fue tan baja debido a la apreciación de 3 atenuantes para la PJ: las de confesión, colaboración y reparación del daño de las letras «a», «b» y «c» del art. 31 quater.1 CP. La de colaboración se estimó, además, como muy cualificada. Esto motivó que la pena fuera rebajada en dos grados.

Gráfico 13: Multas proporcionales. \\\\ Distribución por proporción
(N = 24)

De media, las 24 multas proporcionales alcanzaron los 97.265.315,36 €. No es una media representativa, pues la desviación típica es de 256.265.280,59 €. Esto se debe a razones análogas a las expresadas con ocasión de las multas por cuotas: los datos están muy dispersos. En el caso de las multas proporcionales, sin embargo, esta dispersión es mucho mayor. En efecto, si entonces se señaló que el rango era de 709.200 €, aquí es de 775.625.386,67 €: hay mucha distancia entre la multa más elevada, que tuvo un importe de 775.633.440 €, y la de menor cuantía, que fue de 8.035,33 €²⁹. Sucede, por tanto, que la cuantía máxima de las multas proporcionales no sólo supera (en más de diez veces) la cuantía máxima de las multas por cuotas, sino que su cuantía mínima es también inferior a la multa por cuotas de menor importe (que fue de 10.800 €, ver tabla 1 al respecto).

29.

No hay duda de que esto es un factor que incide en…

La multa proporcional de mayor cuantía se impuso a las 3 PJs condenadas en Transpinelo I (STS 154/2016, de 29 de febrero). Recuérdese que fueron hechas responsables por sendos delitos contra la salud pública del art. 368, 369.1.5ª y 369 bis CP. Se les impuso, por ello, una multa del cuádruplo del valor de la droga: la máxima permitida por el art. 369 bis CP.

De manera un tanto llamativa, la multa de menor cuantía no es ninguna de aquellas correspondientes al cuarto o a la mitad: ésta recayó en el proceso decidido por la STS 36/2022, de 20 de enero, en el que la única PJ acusada fue condenada por un delito de estafa y se le impuso una multa del tanto de la cantidad defraudada (8.053,53 euros).

En la tabla 3 puede verse un desglose de las 24 multas proporcionales impuestas. De forma similar a como se hizo para las multas por cuotas, en ella se indican, además de la cuantía a tanto alzado de cada multa, el procedimiento en el que se impusieron y el delito determinante de la condena. Las multas están ordenadas de mayor a menor cuantía teniendo en cuenta su importe individual.

d) Representatividad de los dos tipos de multa sobre el total

Para concluir el estudio de las penas de multa, se mostrará el porcentaje que los dos tipos estudiados representan sobre el total del importe a pagar por las PJs condenadas. La suma de las 13 multas por cuotas da un total de 2.757.600 €. La de las 24 multas proporcionales, por su parte, alcanza los 2.343.007.568,71 €. Esto significa que las multas por cuotas representan un 0,12% del total del importe que las PJs condenadas deben pagar en concepto de multa. Esta distribución se representa en el gráfico 14.

Gráfico 14: Representatividad de las multas por cuotas y proporcionales sobre la cuantía total

e) Otras penas

Además de las penas de multa, en relación con 15 PJs condenadas se acordó una pena interdictiva de las previstas en las letras «b» a «g» del art. 33.7 CP. Si se tiene en cuenta que, en total, hubo 30 PJs condenadas en los asuntos analizados, esto quiere decir que exactamente a la mitad de las condenadas se les impuso alguna de estas penas.

De forma similar a como se ha visto ya con las multas proporcionales, a algunas PJs condenadas se les impuso más de una pena interdictiva. Hay que diferenciar entre aquellas a las que se les impusieron varias penas de la misma naturaleza y aquellas otras a las que se las castigó con sanciones de distinto tipo.

Al primer grupo pertenecen las 2 PJs condenadas en los procesos resueltos por las SSTS 217/2024, de 7 de marzo, y 542/2021, de 21 de junio. A estas dos PJs se les impusieron, respectivamente, 4 y 3 penas de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y obtener beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social (letra «e» del art. 33.7 CP). En el primer caso, cada una de las penas tuvo una duración de 3 años, y, en el segundo, de 4. Por lo tanto, a las 2 PJs se les impuso la sanción por el mismo período total de tiempo: 12 años. Las dos fueron condenadas por sendos delitos fiscales.

En el segundo grupo participan otras 4 PJs que, además de ser obligadas a suspender sus actividades (art. 33.7 c) CP), también fueron condenadas a la pena de clausura de locales (art. 33.7 d) CP). Esas 4 PJs fueron condenadas por delito de blanqueo de capitales en el proceso resuelto por la STS 583/2017, de 19 de julio (caso Transpinelo II).

Esta situación hace que, aunque hayan sido 15 las PJs condenadas a penas interdictivas, en total se hayan impuesto 24 de estas sanciones. En el gráfico 15 se muestra la distribución de esas 24 penas. Como puede observarse, se dividen en 5 grupos: disolución (letra «b» del art. 33.7 CP), suspensión de actividades (letra «c»), clausura de locales («d»), prohibición de actividades («e») e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y obtener beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social («f»).

De estos 5 tipos de sanciones, la más frecuente (con mucha diferencia) es la mencionada en último lugar, que se impuso en 11 ocasiones (45,83%). Esto obedece a que, desde la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, ésta es la única pena interdictiva para PJs de imposición obligatoria para los jueces y tribunales. Para que proceda la imposición de esta sanción es necesario, eso sí, que se condene por un género concreto de infracciones penales: los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social³⁰. Recuérdese, en cualquier caso, que, de esas 11 penas de inhabilitación, 7 (63,64%) correspondieron sólo a 2 PJs, condenadas en los asuntos de los que dimanan las SSTS 217/2024, de 7 de marzo, y 542/2021, de 21 de junio.

30.

En el apartado 3.2.1. supra, se indicó que, en total, hubo 7…

La segunda pena interdictiva más frecuente es la suspensión de actividades, que se impuso en 5 ocasiones (20,83%). Como se ha dicho ya, en 4 ocasiones se acordó simultáneamente la pena de clausura de locales. La empresa a la que se obligó exclusivamente a cesar en su actividad, sin necesidad de cerrar sus instalaciones, fue la única condenada en el proceso concluido por la STS 320/2022, de 30 de marzo. Esta PJ fue hecha responsable de un delito medioambiental agravado de los arts. 325.2, 327 b), d) y e) y 328 a) CP.

El tercer puesto lo ocupa, precisamente, la sanción de clausura de locales, impuesta, como se dijo, en 4 ocasiones (16,67%). No hubo ningún caso en el que esta pena se impusiera de forma independiente a la de suspensión de actividades.

En cuarto lugar, se encuentra la pena de disolución, que se impuso en 3 ocasiones (12,50%). Esto quiere decir que hubo 3 PJs «sentenciadas a muerte»: la condenada en el proceso decidido por la STS 183/2021, de 3 de marzo (estafa), una de las 6 condenadas en el asunto del que dimana la STS 583/2017, de 19 de julio (caso Transpinelo II; blanqueo de capitales), y otra de las hechas responsables en el procedimiento concluido por la STS 154/2016, de 29 de febrero (caso Transpinelo I; delito contra la salud pública).

La pena interdictiva menos usada fue la prohibición de actividades. Ésta sólo se impuso a una PJ (4,17%); concretamente, a una de las 3 condenadas por delito contra la salud pública en Transpinelo I. La duración por la que se acordó esta sanción fue de 5 años³¹.

31.

Mención especial merece en este punto el caso resuelto por la STS…

Gráfico 15: Distribución de las Penas interdictivas (N = 24)

3.2.3. Atenuantes

En el último apartado de este epígrafe se estudiará la aplicación de circunstancias atenuantes. A estos efectos, el concepto «circunstancias atenuantes» abarca, desde luego, las incluidas en el catálogo del art. 31 quater.1 CP –esto es, las de confesión (letra «a»), colaboración («b»), reparación del daño («c») e implementación ex post de medidas de prevención y detección de delitos («d»)–. Sin embargo, bajo ese rótulo también se van a agrupar las atenuantes genéricas del art. 21 CP –esto es, las aplicables, en principio, exclusivamente a las PFs– y las específicas de la Parte Especial del Código Penal –aplicables, en principio, tanto a PFs como a PJs siempre que, en este último caso, el delito al que vengan referidas sea de los que pueden dar lugar a la RPPJ–.

En sentido estricto, siendo éste un análisis relativo a las PJs, por «circunstancias atenuantes» sólo deberían entenderse las del art. 31 quater.1 CP. Su tenor literal, aparentemente taxativo, es un fuerte argumento para proceder de este modo: «Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…) las siguientes actividades (…)» (cursivas añadidas). Sin embargo, en la muestra se han encontrado, junto a supuestos de aplicación de las atenuantes del art. 31 quater.1 CP, otros en los que la circunstancia estimada procede de la Parte Especial o, incluso –y esto es lo verdaderamente sorprendente–, del catálogo del art. 21 CP.

En cualquier caso, los supuestos de aplicación de cualesquiera de estos tipos de circunstancias –i.e., del art. 31 quater.1, de la Parte Especial o del art. 21 CP– son escasos. Tal como se muestra en el gráfico 16, de las 30 PJs condenadas, sólo 5 se beneficiaron de alguna de estas circunstancias atenuantes (16,67%).

Gráfico 16: PJs beneficiadas con \\\\ alguna circunstancia atenuante (N = 30)

De esas 5, sólo se les aplicó alguna circunstancia de las contenidas en el art. 31 quater.1 CP a 2 (40,00%). Éstas fueron las PJs condenadas en los asuntos resueltos en las SSTS 496/2020, de 8 de octubre (caso Rayo Vallecano) y 746/2018, de 13 de febrero de 2019. Ambas fueron condenadas por delito fiscal.

A la primera le fueron aplicadas 3 atenuantes de forma simultánea: las de confesión, colaboración con las autoridades y reparación. La atenuante de colaboración fue apreciada, además, como muy cualificada. Esto motivó que los órganos jurisdiccionales rebajaran la pena en dos grados, siendo condenada a una multa de 1.023.755,04 €, correspondiente al cuarto de la cantidad defraudada, y a otra de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 9 meses.

A la segunda, en cambio, sólo se le aplicó la atenuante de reparación del daño. Esta circunstancia también se apreció como muy cualificada, lo que motivó la reducción de la pena en un grado. De ahí que fuera condenada a una multa de 100.000 €, correspondiente a la mitad de la cantidad defraudada, y a la misma inhabilitación que la otra PJ, aunque por tiempo de 2 años.

A las otras 3 PJs se les aplicaron circunstancias diversas. Una de ellas se benefició de una figura de la Parte Especial: la atenuante específica del primer inciso del art. 305.6 CP. Como se dijo en su momento, esta circunstancia permite a los jueces y tribunales rebajar la pena de los autores del delito fiscal –o la de los «obligados tributarios»– en uno o dos grados siempre que, antes de que transcurran dos meses desde su citación para comparecer como investigados en el proceso penal, reconozcan los hechos y paguen su deuda. Como consecuencia de la aplicación de esta figura, a esta PJ, condenada en el proceso decidido por la STS 118/2020, de 12 de marzo, se le rebajaron las penas que le fueron impuestas en dos grados. Se utiliza el plural porque la empresa fue hecha responsable de 3 delitos fiscales. Por cada uno de ellos se le impuso una multa de la mitad de la cantidad defraudada, que resultaron en las cuantías de 48.035,99 €, 46.637,31 € y 36.064,04 €.

A las otras 2 se les aplicaron sendas atenuantes del art. 21 CP. Una de ellas, condenada por estafa de inversores del art. 282 bis CP en el asunto decidido por la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova), fue beneficiada con una atenuante analógica de confesión del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª CP. A la otra, condenada por delito fiscal en el proceso que concluyó con la STS 217/2024, de 7 de marzo, le fue aplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP. Ambas circunstancias se apreciaron como simples y sin concurrencia de ninguna otra, por lo que las penas se impusieron en la mitad inferior en uno y otro caso. Teniendo en cuenta la escasez de supuestos de aplicación de circunstancias atenuantes (sólo 5 de 30 condenadas), llama la atención el elevado porcentaje de ellos (2 de 5: un 40,00%) en los que se aplicaron figuras que, se supone, no están llamadas a rebajar la pena de las PJs, sino de las PFs. En la tabla 4, dispuesta a continuación, se resume la información hasta aquí presentada.

3.3 Responsabilidad civil

De las 30 PJs condenadas penalmente, a 13 se las condenó al abono de responsabilidad civil directa y solidaria junto con los demás condenados (ya fueran éstos otras PJs o PFs) en aplicación del art. 116.3 CP. Esto quiere decir que a la mayoría de las PJs condenadas penalmente no se les impuso responsabilidad civil (18 de 30: el 60,00%). Esta distribución se refleja en el gráfico 17. \\\\

Gráfico 17: PJs condenadas a responsabilidad civil sobre PJs condenadas penalmente (N = 30)

Los motivos en cuya virtud esas 18 PJs condenadas no fueron también hechas responsables civiles son diversos, pero pueden agruparse en 4 categorías.

Así, hubo PJs condenadas a delitos que, por norma general, no causan un daño económicamente evaluable cuando se cometen, como el blanqueo de capitales o los delitos contra la salud pública³². Éste fue el caso de 11 PJs (un 61,11% del grupo de 18 que ahora se está analizando). De ellas, 8 fueron condenadas por blanqueo: 2 en el asunto dimanante de la STS 483/2020, de 30 de septiembre, y 6 en el proceso decidido por la STS 583/2017, de 19 de julio (caso Transpinelo II). Las otras 3 lo fueron por sendos delitos contra la salud pública en el procedimiento concluido por la STS 154/2016, de 29 de febrero (caso Transpinelo I).

32.

Otra cosa es el eventual decomiso que se acuerde. Sobre ello se…

Otra categoría es la relativa a las PJs que han sido condenadas por delitos que, cuando se cometen, pueden dar lugar a un daño económico evaluable, pero que en el caso concreto no lo produjeron. En ella se engloban 3 PJs (16,67%).

Una de ellas fue la única condenada en el proceso resuelto por la STS 321/2023, de 9 de mayo. A esta PJ se la declaró responsable de un delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 y 4 CP. De acuerdo con el apartado 3 de ese precepto, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, «la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe». A la PJ se le impuso la obligación de demoler la obra construida ilegalmente en aplicación de esta disposición. Sin embargo, como no hubo terceros afectados (o, de haberlos, éstos no se personaron en la causa), no se le ordenó, además, la indemnización de los perjuicios eventualmente causados.

Otra fue la condenada en la STS 320/2022, de 30 de marzo. La infracción constitutiva de la condena fue un delito medioambiental de los arts. 325.2, 327 b), d) y e), y 328 a) CP. Este delito constituye un tipo mixto alternativo en el que se castiga tanto la causación efectiva del daño al medio ambiente como la generación de una situación de peligro para éste. Esto último fue lo que sucedió en el proceso, por lo que no se fijó ningún importe que la PJ tuviera que satisfacer como responsabilidad civil.

La última de las pertenecientes a este grupo es la PJ condenada en el asunto decidido por la STS 827/2016 de 3 de noviembre. En este caso, la PJ fue condenada por un delito de estafa procesal en grado de tentativa. No habiéndose causado el perjuicio patrimonial típico del delito de estafa, tampoco se impuso indemnización.

Una tercera categoría de supuestos integra los casos en que, aunque con la comisión del delito se causó un daño económicamente evaluable, los órganos jurisdiccionales declararon en algún momento que éste ya se había resarcido, por lo que no procedía la imposición de la responsabilidad civil. Esto sucedió con las PJs condenadas en los asuntos que dieron lugar a las SSTS 118/2020, de 12 de marzo, y 746/2018, de 13 de febrero de 2019 (2 de 18: 11,11%), que se siguieron por sendos delitos fiscales y en los que a las PJs condenadas se les aplicaron, respectivamente, las circunstancias de los arts. 305.6 I y 31 quater.1 c) CP (al respecto, ver apartado 3.2.3 supra).

La última categoría responde a los casos en los que no ha habido ningún pronunciamiento pese a que el delito ha causado un daño económicamente evaluable. Aquí se encuentran las 2 PJs condenadas en el proceso concluido con la STS 352/2024, de 30 de abril (2 de 18: 11,11%). A ambas se las hizo responsables de sendos delitos de insolvencia punible. Sin embargo, en el pronunciamiento sobre responsabilidad civil de la sentencia de primera instancia (SAP Badajoz, 1ª, 6/2022, de 31 de enero), únicamente se menciona la correspondiente a un delito de estafa por el que las PJs no fueron condenadas. La cuestión relativa a la responsabilidad civil por los delitos de insolvencia punible no formó parte del objeto del recurso de casación, de modo que todo quedó igual que en primera instancia.

En el gráfico 18 puede verse la información relativa a las PJs que, habiendo sido condenadas penalmente, no lo han sido civilmente.

Gráfico 18: PJs condenadas penal pero no civilmente (N = 18)

En cuanto a las 12 PJs a las que, además de una condena penal, se les impuso la responsabilidad civil derivada del delito, es necesario hacer dos precisiones.

La primera de ellas es que las cifras que se presentarán a continuación son, en varios casos, meras aproximaciones, no la cuantía exacta a las que las PJs han hecho (o han de hacer) frente en concepto de responsabilidad civil. Ello es así por dos motivos.

Por un lado, en los procesos en los que se ha condenado a las PJs por delitos fiscales o contra la Seguridad Social, la responsabilidad civil no sólo habría de estar compuesta por la/s cuota/s defraudada/s, sino, también, por los intereses de demora exigibles. Como se desconoce el momento en el que se ha llevado a cabo el abono de la responsabilidad (en caso de haberse producido) no es posible determinar, sólo con los datos de las sentencias estudiadas, el monto exacto de la cantidad que debe ser indemnizada.

Por otro lado, hay dos procedimientos en los que se indica expresamente que la determinación exacta del importe de la responsabilidad civil se posterga a la fase de ejecución de sentencia. Esto es lo que sucede en los asuntos resueltos por la STS 376/2020, de 8 de julio (condena por estafa de los arts. 248 y ss. CP), y, sobre todo, la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova, condena por estafa de inversores del art. 282 bis CP). En el primero de estos asuntos, se hace esta reserva en la sentencia de primera instancia, para la indemnización debida a una de las perjudicadas³³. En el segundo, esta reserva se hace en un auto de aclaración dictado por el órgano de primera instancia, para 25 de los 253 inversores perjudicados por la única PJ condenada en el asunto. Esta reserva convierte los importes a abonar a los perjudicados que se encuentren en esa situación en cantidades variables. Para cuantificarlos se ha optado por considerar que dichas cantidades variables son equivalentes al importe medio de la responsabilidad civil que debe abonarse a los otros perjudicados con respecto a los cuales sí existe una cifra cierta³⁴. Por ejemplo, en el caso Pescanova, la suma de la responsabilidad civil a abonar a los 228 perjudicados a cuyo favor se reconoció un importe concreto fue de 26.990.136,19 €. En promedio, eso supone una indemnización de 118.377,79 € para cada uno de ellos. Si se utiliza ese importe para calcular la responsabilidad civil de los 25 inversores para los que la determinación de la indemnización se pospuso a la fase de ejecución, el resultado es que a la anterior cifra de 26.990.136,19 € habría que añadirle otros 2.959.444,75 €. Esto ha hecho que, en el caso Pescanova, la responsabilidad civil correspondiente a los inversores se haya cifrado en la suma de esos dos importes (29.949.580,94 €)³⁵.

33.

SAP Navarra (2ª) 192/2019, de 30 de septiembre, FD 7º, p. 16.

34.

Somos conscientes de que se trata de una mera aproximación y de…

35.

Esta cifra es la que se ha añadido a los 126.865.011,70 €…

La segunda precisión que debe hacerse es que los importes reflejados a continuación se refieren a toda la responsabilidad civil impuesta por el delito o los delitos de que se trate. Es decir, que no se ha llevado a cabo una división entre todos los sujetos eventualmente condenados como responsables civiles directos y solidarios.

Dicho esto, en la tabla 5 se refleja la responsabilidad civil a la que fueron condenadas las PJs en cada proceso incluido en la muestra. Los datos están ordenados de mayor a menor importe. Téngase en cuenta que en el proceso concluido por la STS 742/2018, de 7 de febrero de 2019, hubo 2 PJs condenadas, además de penal, civilmente. De ahí que en la tabla aparezcan reflejados sólo 11 procesos, aunque haya 12 PJs a las que se les ha impuesto la responsabilidad civil.

El valor medio al que asciende la responsabilidad civil en cada proceso es de 15.094.919,35 €. De nuevo, no es una media representativa (σ ≃ 44.829.218,28 €). Los datos están dispersos también aquí. La diferencia entre el valor máximo (156.814.592,64 €) y mínimo (2.684,51 €) es muy significativa (156.811.908,13 €). Incluso aunque se elimine el valor más elevado, que surge de una macrocausa como Pescanova, la media, que desciende drásticamente hasta los 922.952,02 €, sigue teniendo una desviación típica muy elevada (σ ≃ 1.154.753,20 €).

3.4. Duración de cada proceso

3.4.1 Sentencias incluidas y descartadas. Método utilizado para el cálculo

Otra de las variables estudiadas es la duración de los procesos incluidos en la muestra³⁶. Aquí, de nuevo, es necesario realizar una serie de precisiones.

36.

Para una relación de las resoluciones incluidas en el cálculo de la…

La primera es que en raras ocasiones es posible saber a ciencia cierta cuándo se ha incoado un proceso si sólo se dispone de las sentencias de primera instancia, apelación (en su caso) y casación que se dictaron a lo largo del mismo. De hecho, sólo en 5 procesos (13,51%) se especificó en alguna de esas resoluciones en qué día se dictó el auto de incoación de diligencias previas o de admisión a trámite de la querella.

Para los 32 procesos restantes tuvo que emplearse otro criterio. Como norma general, se empleó el año del número de referencia de las diligencias previas o del sumario del asunto de que se tratase. Cuando se contaba con dicha referencia, se consideró que el proceso se había incoado el día que divide al año por la mitad si se descuenta el mes de agosto (formalmente hábil para la instrucción penal ex art. 183 LOPJ, pero con apenas actividad): el 15 de junio. Así, por ejemplo, si el proceso del que trae causa una de las SSTS incluidas en la muestra se originó con las diligencias previas del procedimiento abreviado n.º 2022/2012, se habrá considerado que se incoó el 15 de junio de 2012. Este fue, de hecho, el criterio empleado en el asunto que concluyó la STS 514/2015, de 2 de septiembre, que surgió de las diligencias que se acaban de transcribir. Es más, fue el utilizado en la mayoría de los casos: 23 de los 37 que constituyeron la muestra (62,16%).

También se ha dado el caso de que, aun no contando con la fecha exacta de incoación del procedimiento, sí se ha podido conocer el día en el que se dictó alguna resolución concreta o se practicó alguna diligencia en particular. Cuando se ha dispuesto de esa información se ha empleado esa fecha como inicial del cómputo. Éste fue el criterio seguido en uno de los 37 procesos estudiados (2,70%): el decidido por la STS 376/2020, de 8 de julio. En los hechos probados de la sentencia de primera instancia de dicho asunto (SAP Navarra, 2ª, 192/2019, de 30 de septiembre), se menciona el 4 de mayo de 2012 como la fecha en la que se había previsto la celebración de un juicio verbal. Éste, sin embargo, se suspendió por prejudicialidad penal porque ya estaba en marcha el procedimiento del que trae causa la STS incluida en la muestra. Por eso, la fecha inicial del cómputo para este asunto fue el 4 de mayo de 2012.

Cuando no ha sido posible conocer ni el día en el que se incoó el proceso, ni el día en el que tuvo lugar alguna actuación judicial, ni la referencia de las diligencias previas o del sumario, el proceso se ha excluido del cómputo. Esto sucedió con los 8 asuntos restantes (21,62%)³⁷, lo que determinó que la duración se estudiara efectivamente en 29 de los 37 procesos incluidos en la muestra (78,38%).

37.

En 6 de esos procesos todo con lo que se contaba era…

3.4.2. Resultados

a) Duración Total

Los 29 procesos incluidos en el cálculo han tenido una duración media de 2.229 días (6 años, 1 mes y 7 días). No es una media especialmente representativa, toda vez que la desviación típica es de casi 2 años (σ ≃ 674 días, lo que son 1 año, 10 meses y 2 días). Una vez más, el rango es muy amplio (2.545 días: 6 años, 11 meses y 19 días), pues existe una distancia significativa entre el valor máximo (3.550 días: 9 años, 8 meses y 18 días) y el mínimo (1.005 días: 2 años, 9 meses y 1 día). La duración de todos estos procesos se muestra en el gráfico 19, dispuesto a continuación. En el eje de ordenadas se representa la duración en días de los procesos, mientras que en el de abscisas constan las SSTS que los han resuelto. Los procesos se han ordenado cronológicamente.

Gráfico 19: Duración total de los procesos estudiados (N = 29)

Pese a la dispersión de los datos, parece que, a medida que se avanza en el tiempo, la duración de los procesos aumenta. Esto se corrobora si se divide el período que transcurre entre la primera y la última STS (514/2015, de 2 de septiembre, y 352/2024, de 30 de abril) en cuatro períodos iguales (del 2 de septiembre de 2015 al 1 de noviembre de 2017; del 2 de noviembre de 2017 al 2 de enero de 2020; del 3 de enero de 2020 al 4 de marzo de 2022, y del 5 de marzo de 2022 al 4 de mayo de 2024) y se calcula la duración media de los procesos incluidos en dichos períodos³⁸.

38.

Entre la primera y última STS de la muestra analizada mediaron 3.163…

La duración media de las resoluciones del primer periodo es de 1.612 días, que suponen 4 años, 4 meses y 29 días (σ ≃ 424 días: 1 año, 1 mes y 28 días). La del segundo es de 2.076 días, o 5 años, 8 meses y 5 días (σ ≃ 478 días: 1 año, 3 meses y 21 días). La del tercero, 2.089 días, que son 5 años, 8 meses y 18 días (σ ≃ 585 días: 1 año, 7 meses y 5 días). Y, por último, la del cuarto es de 2.869 días: 7 años, 10 meses y 6 días (σ ≃ 447 días: 1 año, 2 meses y 20 días). La duración media del último período es la más elevada, aunque el mayor incremento fue el que se produjo entre el primer y el segundo período: de una media de 1.612 días se pasó a otra 464 días mayor (aproximadamente, un 28,78% de incremento), hasta alcanzar una duración de 2.076 días en promedio.

b) Comparativa entre la duración de los recursos de casación y la primera y, en su caso, segunda instancia

Cuanto se acaba de afirmar en el apartado anterior es trasladable, con matices, a la duración de los recursos de casación y a la primera y, en su caso, segunda instancia de los procesos analizados.

Se comenzará estudiando la situación de los recursos de casación. En el gráfico 20 puede verse una representación de la duración de esta fase procesal en los asuntos tomados en consideración.

Gráfico 20: Duración de los recursos de casación (N = 30)³⁹

39.

El cálculo de la casación se hace sobre 30 asuntos en lugar…

La media de duración de los recursos de casación es de 597 días; es decir, 1 año, 7 meses y 17 días. De nuevo, no es una media especialmente representativa, pues la desviación típica es de 209 días, o sea, de 6 meses y 26 días. El recurso que más tardó en resolverse fue el correspondiente a la STS 747/2022, de 27 de julio: duró 993 días (2 años, 8 meses y 18 días). El que menos fue el correspondiente a la primera sentencia incluida en la muestra, la STS 514/2015, de 2 de septiembre, cuyo recurso de casación se resolvió en 259 días (8 meses y 15 días). Esta diferencia entre el valor máximo y el mínimo hace que el rango de las duraciones también sea significativo en lo que se refiere a los recursos de casación: 734 días (2 años y 4 días).

Si se observa el gráfico 20, parece claro, de nuevo, que la duración de los recursos aumenta a medida que se avanza en el tiempo. Si se trabaja con los períodos antes vistos, la hipótesis vuelve a corroborarse. Así, en el primer período, la media es de 374 días: 1 año y 8 días (σ ≃ 106 días: 3 meses y 15 días); en el segundo, de 554 días: 1 año, 6 meses y 5 días (σ ≃ 114 días: 3 meses y 23 días); en el tercero, de 588 días: 1 año, 7 meses y 8 días (σ ≃ 193 días: 6 meses y 10 días), y en el cuarto, de 791 días: 2 años, 1 mes y 30 días (σ ≃ 159 días: 5 meses y 6 días). Al igual que sucede cuando se considera la duración total de los procesos, el último período es aquel en el que los recursos de casación tardan más en resolverse. Sin embargo, el mayor aumento de la duración se ha producido aquí entre el tercer y el cuarto período. En efecto, se trata de una diferencia de 203 días, lo que constituye un aumento del 34,53%.

Por su parte, en el gráfico 21 se muestra la duración de período que va desde la fecha empleada como inicial hasta el dictado de la sentencia de primera instancia o, en su caso, de apelación en los 29 procesos estudiados⁴⁰.

40.

Téngase en cuenta que sólo hubo 3 procesos con apelación entre los…

Gráfico 21: Duración de la primera instancia y, en su caso, apelación (N = 29)

La media de la duración de estas fases procesales fue de 1.612 días (4 años, 4 meses y 29 días). La desviación típica vuelve a ser elevada: 570 días (1 año, 6 meses y 21 días). El asunto en el que las fases procesales ahora estudiadas fueron más prolongadas fue el resuelto por la STS 376/2020, de 8 de julio (2.705 días: 7 años, 4 meses y 26 días). Aquél en el que fueron más breves fue el resuelto por la STS 221/2016, de 16 de marzo (692 días: 1 año, 10 meses y 20 días). Una vez más, el rango es considerable: 2.103 días (5 años, 6 meses y 3 días).

La línea de tendencia del gráfico 21 muestra también aquí que, a medida que se avanza en el tiempo, la duración de estas fases procesales aumenta. Sin embargo, cuando se trabaja con los cuatro períodos antes descritos, hay una (pequeña) variación con respecto a la duración de los recursos de casación y la de los procesos en su conjunto: mientras que en aquellos dos casos se produjo un incremento constante de la duración en los cuatro períodos, en este caso hay uno en el que disminuye. Veámoslo.

La duración media del primer período fue de 1.239 días: 3 años, 4 meses y 21 días (σ ≃ 415 días: 1 año, 1 mes y 19 días); la del segundo, de 1.548 días: 4 años, 2 meses y 26 días (σ ≃ 480 días: 1 año, 3 meses y 23 días); la del tercero, de 1.502 días: 4 años, 1 mes y 11 días (σ ≃ 591 días: 1 año, 7 meses y 11 días), y la del cuarto, 1.995 días: 5 años, 5 meses y 15 días (σ ≃ 479 días: 1 año, 3 meses y 22 días).

A diferencia de lo que acontece con los dos supuestos anteriores, la duración media de la primera y la segunda instancia disminuyó en el tercer período un 2,97% con respecto al segundo (46 días). Aun con esta variación, el patrón que se ha visto en la resolución de los recursos de casación parece repetirse. En efecto, al igual que lo que sucede con esa fase procesal, el cuarto período es aquel en el que la duración no sólo es mayor (1.995 días), sino que también es aquel cuya duración ha aumentado más con respecto a al anterior: 493 días. Eso, en términos porcentuales, es un 32,82%: una proporción cercana a la que supuso el incremento de duración de este período en los recursos de casación.

3.5. Otras cuestiones de interés: decomisos y conformidades

3.5.1. Consideraciones generales

Se han dejado para el final las cuestiones relativas al decomiso y a las conformidades por dos motivos. Por un lado, porque no encajaban con claridad en ninguno de los temas anteriores. Por otro lado, porque su incidencia estadística es muy escasa. Esto último no quiere decir, sin embargo, que su tratamiento no sea relevante: precisamente su escasez es lo que puede interpretarse como algo llamativo.

3.5.2. Decomisos

Sólo hubo 3 procesos de los 37 incluidos en la muestra en los que se decretó el decomiso (8,11%). Se trata de los resueltos por las SSTS 483/2020, de 30 de septiembre; 583/2017, de 19 de julio (Transpinelo II), y 154/2016, de 29 de febrero (Transpinelo I). En los dos primeros se condena por delito de blanqueo de capitales, mientras que en el segundo, por delitos contra la salud pública. En los tres casos, el decomiso acordado es el básico del art. 127.1 CP, si bien en Transpinelo I, por la naturaleza del delito cometido, procede la aplicación de las reglas especiales del art. 374 CP en cuanto al destino de los bienes incautados. Por lo demás, sólo en el proceso resuelto por la STS 483/2020, de 30 de septiembre, se indica el valor al que asciende el decomiso acordado: 11.000.000 €.

3.5.3. Conformidades

Sólo hubo 2 procedimientos en los que las PJs acusadas alcanzaron un acuerdo con la acusación. Sobre una muestra de 37 asuntos, esto supone un porcentaje del 5,41%. Los dos procesos en los que hubo conformidad fueron, además, peculiares.

Uno de ellos es el caso resuelto por la STS 483/2020, de 30 de septiembre. Dicha resolución trae causa de la SAN (3ª) 40/2018, de 20 de noviembre. En ella, dos PFs y otras dos PJs fueron acusadas, entre otros, por sendos delitos de blanqueo de capitales. En los antecedentes de hecho de esta sentencia se expone que la PF que actuaba como representante de las dos PJs acusadas se mostró conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, la única acusación personada. La otra PF, sin embargo, no se adhirió al convenio. El juicio se celebró, quedando absuelta la PF no conforme y condenados tanto la PF que actuó en juicio como representante de las PJs, como las propias PJs.

Tanto la PF condenada como las dos PJs interpusieron recurso de casación. El TS sólo entró al fondo del recurso planteado por la PF. Ello porque, en opinión del Alto Tribunal, mientras que para las PFs rige el art. 787.2 LECrim, que impone que la conformidad, para ser tal, debe ser aceptada por todas las partes, para las PJs rige el art. 787.8, que permite tenerlas por conformes y condenarlas aunque no todos los acusados se hayan adherido al convenio⁴¹.

41.

STS 483/2020, de 30 de septiembre, FD 5º, p. 12.

El otro asunto con conformidad fue el resuelto por la STS 583/2017, de 19 de julio (una vez más, Transpinelo II). Atendiendo a lo que se indica en la resolución de primera instancia, en la SAN (4ª) 29/2016, de 15 de julio, parece que los representantes de 6 de las 10 personas jurídicas acusadas de haber cometido un delito de blanqueo de capitales se adhirieron, con posterioridad a la celebración del juicio oral, a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que, también en este caso, era la única acusación personada⁴². Parece, por tanto, que en este caso se intentó concluir el proceso por la vía negociada sin sujeción a los (estrictos) márgenes del art. 787 LECrim.

42.

SAN (4ª) 29/2016, de 15 de julio, FD 21º, p. 77.

4. Consideraciones finales

En este apartado de conclusión haremos una somera referencia a los aspectos que nos han resultado más llamativos o significativos.

Se ha de comenzar por señalar que la mayoría de las PJs acusadas en los 37 procesos estudiados han resultado absueltas (40 de 70: un 57,14%). Más de la tercera parte de las absueltas lo han sido, además, en casación (14 de 40: un 35,00%). En términos globales, el motivo más frecuente de absolución de las PJs ha sido, a su vez, la absolución de la PF (18 de 40: un 45,00%), pero, si se presta atención sólo a las absoluciones decretadas en casación, entonces lo ha sido el hecho de que el delito cometido por la PF no haya resultado en beneficio directo o indirecto de la PJ (5 de 14: un 35,71%).

En cuanto a las condenas, hay que comenzar destacando que la única vía de imputación empleada para apreciar la RPPJ ha sido la del art. 31 bis.1 a) CP. En otros términos: todas las condenas que hubo en la muestra se debieron a la actuación de los administradores y/o representantes de las PJs. Cuando ha habido un pronunciamiento explícito al respecto, el modelo defendido por los tribunales españoles ha sido el de la autorresponsabilidad. Sin embargo, en un número muy elevado de casos no hubo ninguna mención sobre esta cuestión. Así sucedió en casi la mitad, 18, de los 37 casos estudiados (48,65%).

La mayoría de los delitos por los que se ha condenado a las PJs pertenecían al Título XIII del Código Penal (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), siendo el más frecuente el de blanqueo de capitales (por el que fueron condenadas 8 de 30 PJs; es decir, el 26,67%). El tipo de pena más frecuente ha sido la multa proporcional, que se impuso a 17 de las 30 condenadas (56,67%). Estas multas no sólo han sido las más repetidas en la práctica, sino también las más representativas en lo que respecta a su cuantía global: el 99,88% de todo el dinero exigido a las PJs en concepto de multas correspondió a las multas proporcionales.

A la mitad de las PJs condenadas (es decir, a 15) se les impuso alguna pena interdictiva además de la pena de multa. La más frecuente fue la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y obtener beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social (art. 33.7 f) CP), que se impuso en 11 ocasiones. Sin embargo, no se impuso como pena facultativa, sino en su condición de pena obligatoria desde 2013 para las PJs condenadas por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. La pena de disolución, la más grave del catálogo de sanciones penales para PJs, se impuso a 3 empresas. Puede concluirse que la aplicación de las penas interdictivas es, cuando estas son facultativas, relativamente poco frecuente.

Otro aspecto reseñable es el que tiene que ver con las atenuantes. De las 30 PJs condenadas, sólo 5 se beneficiaron de alguna de estas circunstancias. De esas 5, sólo a 2 les fueron aplicadas atenuantes genéricas de las previstas en el art. 31 quater.1 CP. Al resto les fueron aplicadas o bien una figura de la Parte Especial (1 caso), o bien atenuantes genéricas del art. 21 CP (2 casos). Esto último es especialmente digno de mención, pues, en principio y en atención al meridiano tenor literal del art. 31 quater.1, las circunstancias del art. 21 CP no son aplicables a las PJs.

También son escasos los supuestos de condena al abono de responsabilidad civil a las PJs penalmente condenadas (12 de 30), de PJs conformes con la acusación (8 de 30) y de procesos en los que se ha acordado el decomiso (3 de 37).

En cuanto a la duración de los procesos en los que ha habido una o más PJs acusadas y que han llegado al TS, en los 29 asuntos en los que esta variable ha podido ser estudiada la media de duración ha sido de 6 años, 1 mes y 7 días (2.229 días). Esta parece en abstracto prolongada. Pero, sin disponer de un adecuado término de comparación (procesos de complejidad semejante en los que no se acuse a PJs), no resulta posible extraer ulteriores conclusiones. Sí se ha podido constatar que, a medida que se ha ido avanzando en el tiempo, los procesos que involucran PJs se han ido haciendo cada vez más largos, pasando de una media de 4 años, 4 meses y 29 días (1.612 días) en el periodo que va del 2 de septiembre de 2015 al 1 de noviembre de 2017, a otra de 7 años, 10 meses y 6 días (2.869 días) en el que va del 5 de marzo de 2022 al 4 de mayo de 2024. Esta tendencia, además, resulta predicable tanto de la duración de las fases de primera instancia y apelación, como de la que afecta, en particular, a los recursos de casación.

Anexo 1: Resoluciones estudiadas (N = 37)

Anexo 2: Muestra original (N = 80)

Anexo 3: Absoluciones (N = 40)

Anexo 4: Resoluciones seleccionadas (29) y descartadas (8) para el estudio de la duración de los procesos (N = 37)

I. PLANTEAMIENTO

Han transcurrido casi catorce años desde la entrada en vigor en nuestra legislación del modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas y más de nueve años desde la entrada en vigor de la reforma del año 2015, en la que se precisó de modo importante esta fórmula de responsabilidad y se introdujo expresamente la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal, estableciendo, entre otras novedades, las condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión.

Sin embargo, y pese al tiempo transcurrido, siguen siendo muchas las incertidumbres, en múltiples aspectos relativos a la aplicación penal y procesal del modelo. En particular, es sabido que esta fórmula legal de responsabilidad no incorporó un concepto de persona jurídica, pese a que dicha institución constituye el epicentro en torno al cual gira todo el modelo. Aunque no se definen, sí se hace referencia a este tipo de entidades en varias ocasiones, empezando por el propio art. 31 bis (las personas jurídicas serán penalmente responsables), introduciendo distintas precisiones, como por ejemplo la del apartado 3 del mismo precepto (que se refiere a las personas jurídicas “de pequeñas dimensiones”), o la contenida en el artículo 31 quinquies, cuando se refiere a determinado tipo de personas jurídicas a las que no resultará aplicable el modelo de responsabilidad. Existe una opinión bastante pacífica según la cual, para determinar su significado y su tipología, es preciso acudir a la normativa extrapenal de referencia, especialmente al Código Civil, al Código de Comercio y a la específica de cada uno de los tipos de personas jurídicas reconocidas en nuestra legislación. A su vez, procede indicar que el delito de blanqueo de capitales (Capítulo XIX del Título III, del libro II de nuestro Código penal) es uno de los incluidos en el catálogo de numerus clausus, que posibilitan la condena de la persona jurídica, cuando estén presentes los requisitos legales previstos para ello. En concreto, su regulación se encuentra en el art. 301 CP, en su versión dolosa (apartados 1 y 2) e imprudente (apartado 3)¹. A su vez, en el at. 302 CP se determinan las penas a imponer cuando la persona jurídica sea considerada responsable (en concreto todas las recogidas en el apartado 7 del art. 33), entre ellas la disolución (apartado b).

Acerca del modelo de RPPJs proyectado sobre el delito de blanqueo de…

Especialmente relevante es el hecho de que en la ejecución de esta fórmula delictiva suele recurrirse a los siguientes tipos de sociedades (de forma alternativa o cumulativa) y tanto en la ejecución como en el encubrimiento del delito:

Entidades que ejercitan una actividad esencialmente lícita, pero que son utilizadas para introducir en el sistema económico dinero procedente del delito. Se corresponden básicamente con los sujetos obligados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cuyo art. 2.2 dispone que tienen tal consideración las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente (promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles, empresas de servicios postales, entidades de crédito, etc.).

Trataremos de valorar en este trabajo, si una vez constatada la comisión del hecho delictivo por la persona física, concurren normalmente y pueden acreditarse de forma pacífica los elementos contenidos en el art. 31 bis CP, particularmente los que determinan el llamado hecho de conexión, al que más adelante nos referiremos.

Sociedades instrumentales, pantalla, interpuestas o fantasma, que tienen como único o principal objetivo la ejecución del delito o la ocultación del capital obtenido ilícitamente para blanquearlo, y que en ocasiones aparecen administradas por testaferros. Este tipo de entidades son meros instrumentos del delito, ya sea para ejecutarlo -creadas para la ejecución del plan criminal- o incluso para encubrirlo, en manos de la persona física. Siendo formalmente personas jurídicas, carecen por lo general de actividad, infraestructura o personal relevantes. Permiten con frecuencia evitar el seguimiento de la propiedad y el origen de los fondos (especialmente cuando se ubican en paraísos fiscales).

Respecto a este supuesto se pretende examinar si dicha condición pudiera situar a estas entidades, al margen de nuestro sistema penal de reacción frente a las personas jurídicas, convirtiéndose, a efectos penales, en personas jurídicas inimputables, no pudiendo gozar -en consecuencia- de los derechos y garantías que éste ofrece.

II. LA RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS DE BLANQUEO DE LAS SOCIEDADES CUYA ACTIVIDAD PRINCIPAL ES LÍCITA

1. Elementos del hecho de conexión

El art. 31 bis CP, precepto encargado de establecer las bases del modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas, contiene un doble criterio de transferencia o doble vía de imputación -también denominado doble hecho de conexión- (apartados a) y b) del número 1 del artículo citado). Así, se hace responsable a la persona jurídica, mediante un mecanismo normativo de atribución de responsabilidad, por los delitos cometidos por determinadas personas físicas, que tienen establecidos diferentes vínculos con ella, requiriéndose la presencia de una serie de condiciones y requisitos.

En concreto, según la regulación vigente, la persona jurídica responderá: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de ella, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de ella; b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la misma, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el supuesto anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

La responsabilidad de la propia entidad se activa cuando una de las personas físicas enunciadas en los apartados a) y b), cuyo sentido será analizado seguidamente, comete un delito (“responderá (..) de los delitos cometidos”) de entre los específicamente habilitados (numerus clausus) para activar el mecanismo de imputación a la persona jurídica. Debe entenderse suficiente con la constatación de la presencia de un hecho que, por su naturaleza y circunstancias concomitantes, presenta caracteres claros de haber sido realizado voluntariamente (o –en su caso– de forma negligente), incluso aunque la persona física (por determinadas razones -art. 31 ter CP-) no pueda ser traída al proceso.

En cuanto a las personas físicas que pueden ejecutar el delito, en el artículo 31 bis CP se incluyen categorías personales que deben ostentar al menos una de la triple (o cuádruple) capacidad recogida en el precepto: (a) capacidad para representar (sus representantes) a la sociedad (b) capacidad para decidir por ella; a lo que aún se añade, en tercer lugar, a personas con (c) capacidad (c1) para organizar (capacidades organizativas) o (c2) para ejercer labores de vigilancia y control. A su vez, el apartado b) del art. 31 bis se refiere, a la hora de designar a los que pueden activar con sus comportamientos delictivos la responsabilidad penal de la persona jurídica, a quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior; en concreto, a quienes “han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Se requiere, en tercer lugar, que las conductas se hayan realizado en beneficio directo o indirecto de la entidad², el cual puede incluir diversas situaciones, como el ahorro de gastos, beneficio reputacional, e incluso aquellos casos en los que el beneficio no es inmediato, pero la conducta delictiva fortalece la posición de la empresa desde un punto de vista competitivo. No es precisa su obtención efectiva, bastando su carácter potencial (esto es, que normalmente se pueda producir con la ejecución de la conducta delictiva), no siendo por ello tampoco necesaria su cuantificación económica.

Requisito cada vez más discutido en el modelo de responsabilidad, proponiéndose su…

Ambos apartados (a y b) exigen, además, que la conducta se haya llevado a cabo “por cuenta” de la persona jurídica, con lo que se está haciendo referencia a aquellas actuaciones realizadas por el representante que obligan a la persona jurídica, haciéndole soportar sus consecuencias en el marco de sus funciones empresariales³.

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Informe de la Sección de Derechos Humanos del Ilustre…

El primer supuesto, contenido en la letra a) del artículo 31 bis 1, exige también que el delito haya sido cometido “en nombre” de la persona jurídica, lo que implica que el comportamiento delictivo se desarrolle dentro del ámbito o sector de competencias que tiene atribuidas y en las que puede por tanto actuar en nombre de la persona jurídica (nexo de ocasionalidad).

El apartado b) del art. 31 bis requiere finalmente que el delito se haya cometido “en ejercicio de actividades sociales”; dicha previsión tiene igualmente un carácter limitador de los supuestos en los que puede activarse el hecho de conexión; en concreto, el referido requisito determina que su comportamiento (delictivo) se haya realizado dentro del ámbito de las competencias que, como trabajador de la entidad tiene atribuidas⁴.

FERNÁNDEZ TERUELO J. G., Criterios de transferencia o conexión en el modelo…

La constatación de todos estos elementos en los casos de ejecución de delitos de blanqueo en el contexto de personas jurídicas no instrumentales ni unipersonales no suele presentar especiales dificultades. Así podemos constatarlos en el análisis de los subapartados 3 (IBC) y 4 (CaixaBank) de este capítulo II, analizados a título de ejemplo.

2. El contenido de las obligaciones de control y su incumplimiento

2.1. Requisitos generales

El apartado b) del art. 31 bis.1 establece que la persona jurídica responderá, cuando alguno de sus trabajadores o empleados, sometidos a supervisión, cometan un delito atribuible a la ausencia o incumplimiento grave del debido control por parte de quienes tienen estas específicas competencias (“haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”). El contenido de las obligaciones de control, a las que se refiere el precepto, debe venir determinado en mi opinión por normas extrapenales de carácter administrativo, mercantil o civil que las establecen. De ese modo, quedan excluidas las obligaciones de naturaleza contractual, así como las contenidas en los propios programas de prevención de delitos. En lo que respecta a la regulación específica sectorial, existen ámbitos de actividad económica caracterizados por encontrarse ampliamente regulados, esencialmente a través de normas de índole administrativa⁵. A tales efectos, en el caso del blanqueo de dinero, contamos con lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como con el Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010. La referida Ley es una norma que contiene múltiples obligaciones (medidas de diligencia debida, obligaciones de información, de control interno, y un largo etcétera).

FERNÁNDEZ TERUELO J. G., Responsabilidad penal de las personas jurídicas. El contenido…

El incumplimiento reclamado por el art. 31 bis (1,b) debe ser grave (“por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes”). Ello pone de manifiesto una voluntad legislativa de restringir los supuestos que darán lugar por esta vía a la responsabilidad de la propia entidad. En mi opinión, la única forma de dotar de ciertas garantías a la previsión legal en el plano de la seguridad jurídica, cuando se trata de obligaciones específicas, es entender que el legislador está realizando una remisión normativa a la propia calificación que otorga la regulación administrativa sancionadora. Dicho de otro modo, creo que la referida expresión también debe proyectarse sobre el desvalor normativo extrapenal atribuido a cada infracción. Así, solo podrán ser suficientes para activar el modelo de responsabilidad aquellos incumplimientos de las obligaciones de control, que la propia norma administrativa califica, como mínimo, como “graves”. De ese modo, serían válidas a estos efectos las infracciones basadas en el incumplimiento de los deberes de control graves y muy graves⁶. A tal efecto, el art. 50 de la Ley 10/2010, de 28 de abril establece un régimen sancionador que distingue precisamente entre infracciones muy graves, graves y leves.

Ibidem, p. 12 ss.

2.2. Peculiaridades de la determinación de las obligaciones de control en el ámbito del blanqueo

2.2.1. Castigo de comportamientos omisivos

Obsérvese que con algunas excepciones (por ejemplo la resistencia a la labor inspectora, calificada como infracción muy grave por el apartado d) del art. 51 de la Ley 10/2010), los incumplimientos de las obligaciones de control identificados normativamente son comportamientos omisivos (no informar, no comunicar, no colaborar, no aplicar medidas de diligencia debida, no identificar, etc.).

La descripción contenida en el apartado a) “delitos cometidos” posibilita el castigo de tales comportamientos omisivos; sin embargo, más dudas plantea la regulación del art. 31 ter. 2, destinado a determinar las consecuencias de la independencia entre la responsabilidad de la persona jurídica y la de la persona física; en particular cuando concurran determinadas circunstancias, dispone que la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos (supuesto del apartado a)) o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control (supuesto del apartado b)), de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado (…), no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente. Tal exigencia (realizar los hechos) podría presentar desde un punto de vista gramatical dificultades interpretativas para su compatibilidad con comportamientos de tipo omisivo. Sin embargo no han sido valoradas como tales por la jurisprudencia, que ha avalado pacíficamente su castigo.

2.2.2. Posible concurrencia de situaciones de bis in idem

El artículo 54 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (relativo a la responsabilidad de administradores y directivos) dispone que, además de la responsabilidad que corresponda al sujeto obligado aun a título de simple inobservancia, quienes ejerzan en el mismo cargos de administración o dirección, sean unipersonales o colegiados, serán responsables de las infracciones cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente. Por su parte, el artículo 62 (concurrencia de sanciones y vinculación con el orden penal) dispone, en su apartado 1, que las infracciones y sanciones establecidas en la presente Ley se entenderán sin perjuicio de las previstas en otras leyes y de las acciones y omisiones tipificadas como delito y de las penas previstas en el Código Penal y leyes penales especiales, salvo lo establecido en los apartados siguientes. Precisamente, en el apartado 2, se dispone que no podrán sancionarse con arreglo a esta Ley las conductas que lo hubieran sido penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. Se trata en definitiva de una cláusula general de compatibilidad de ambas sanciones y una excepción relativa a aquellos supuestos en los que pueda producirse la vulneración del principio ne bis in ídem.

Lo primero que hay que advertir es que la introducción de esa cláusula se realiza en un momento temporal (Ley 10/2010, de 28 de abril) en el que la responsabilidad penal de las personas jurídicas aún no formaba parte de nuestra legislación penal (Ley 5/2010 de 22 de junio) por lo que dicha cláusula no fue específicamente pensada para resolver estos supuestos. Pero lo cierto es que, cuando la persona jurídica pueda ser sancionada por incumplimiento grave de una obligación de control (presupuesto base para ambas infracciones), concurriendo además los elementos del hecho de conexión penal, se plantea de un modo palmario la posible vulneración del principio, en caso de aplicar de modo simultáneo las previsiones de ambas normas. Ciertamente, constatada la identidad de hecho y sujeto, quedaría analizar si la misma puede extenderse también al fundamento. Y difícilmente la respuesta podría ser negativa, en la medida en que tanto la ley penal, como la administrativa tienen como objetivo esencial la prevención de operaciones de blanqueo mediante la amenaza sancionadora a aquellas sociedades que incumplen (gravemente) las medidas de control legalmente dispuestas para dificultar o impedir obligaciones de blanqueo de dinero u otros activos, posibilitando de este modo que este tenga lugar. En tal caso procederá aplicar la vigente doctrina sobre resolución del conflicto, dando prioridad a la respuesta penal⁷.

Sobre la resolución de estos conflictos de bis in idem, vid., GÓMEZ…

Obsérvese que el art. 56 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales, establece que la sanción por infracciones graves será una multa cuyo importe mínimo es de 150.000 euros. Por su parte, el art. 302 determina que, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica (por delito de blanqueo doloso), se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años (la pena de prisión mínima prevista en el art. 302 para la persona física es de seis meses y la máxima de seis años).

En la medida en que la cuota diaria, en el caso de las multas susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas, debe tener un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros, es teóricamente posible que la pena solicitada y eventualmente impuesta sea muy inferior (30x24x30=21.600 €) a la mínima prevista por la norma administrativa (recordemos, 150.000 €), lo que podría llevar al absurdo de que a la persona jurídica le interese reconocer el delito e incluso declarar la ineficacia de su propio programa de prevención de delitos, buscando una consecuencia jurídica menos gravosa.

2.2.3. Existencia, en la regulación de la Ley de 2010, de un específico y obligatorio modelo de compliance penal o programa de prevención

Los arts. 26 a 33 de la Ley antiblanqueo regulan lo que se rubrica como “control interno” (capítulo IV). El apartado 1 del art. 26 dispone que los sujetos obligados aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. En el apartado 5 del mismo artículo se dispone que los sujetos obligados deberán aprobar un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se mantendrá actualizado, con información completa sobre las medidas de control interno a que se refieren los apartados anteriores. Para el ejercicio de su función de supervisión e inspección, el manual estará a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión y, en caso de convenio, de los órganos supervisores de las entidades financieras. El art. 26 bis desarrolla cómo deben ser los procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos, mientras que el art. 26 ter determina cómo debe ser el Órgano de control interno y representante ante el Servicio Ejecutivo. Los restantes artículos (27 a 33) regulan los Órganos centralizados de prevención, el examen externo, la formación de empleados, la protección e idoneidad de empleados, directivos y agentes, las sucursales y filiales en terceros países, la protección de datos de carácter personal, la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida y el intercambio de información entre sujetos obligados y ficheros centralizados de prevención del fraude. A su vez, el incumplimiento de una parte de las obligaciones de conformación del programa preventivo (de carácter normativo), puede dar lugar a la presencia de infracciones graves⁸, con lo que también estaría presente el incumplimiento grave de las obligaciones de control, como requisito necesario para determinar la responsabilidad derivada de lo previsto en el apartado b) del art. 31 bis 1 CP.

Artículo 52. Infracciones graves. 1. Constituirán infracciones graves las siguientes: (…) m)…

3. Responsabilidad penal de la sucursal española del Industrial and Commercial Bank of China (ICBC) por blanqueo de capitales (Sentencia 14/2020 de 30 de junio de la Audiencia Nacional)

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, mediante sentencia de conformidad 14/2020 de 30 de junio de 2020 condenó a penas de entre 3 y 5 meses de prisión y multas por un total de 22,7 millones de euros a cuatro exdirectivos y empleados de la sucursal española del banco chino ICBC por blanquear dinero de dos organizaciones criminales. En dicha resolución se acordó también la inhabilitación del banco, como persona jurídica, para obtener subvenciones o ayudas públicas, para gozar de incentivos y beneficios fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de dos años.

La investigación reveló que la sucursal del ICBC en España facilitaba operaciones de blanqueo de dinero para organizaciones criminales, principalmente de origen asiático, que obtenían ganancias ilícitas a través de actividades como el fraude fiscal y el contrabando. Estas organizaciones utilizaban el banco para transferir fondos al extranjero, especialmente a China, sin que, según la citada resolución, la entidad activase los controles obligados. Las acciones y omisiones de las personas físicas vinculadas al ICBC cumplieron con los requisitos necesarios (hecho de conexión) para atribuir la responsabilidad penal a la propia entidad.

3.1. Personas y conductas que determinaron la responsabilidad de ICBC

Se consideró probado que diversos directivos, empleados y representantes del ICBC, utilizaron los recursos y las estructuras de la entidad para realizar las operaciones ilícitas. La responsabilidad penal de la persona jurídica se derivó directamente de las siguientes conductas de personas físicas vinculadas al banco, cuyas acciones u omisiones facilitaron el blanqueo de capitales.

1.1. Pasividad frente a operaciones sospechosas: Los directivos y empleados del ICBC España no reportaron operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, incumpliendo de ese modo la normativa de prevención. En concreto: a) Se realizaron operaciones de transferencia internacional por cantidades significativas sin justificación económica, y no se emitieron reportes de actividad sospechosa al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC); b) Pese a que algunas operaciones presentaban claros indicios de irregularidades, como fragmentación de las transferencias (pitufeo) para evitar los controles automáticos, no se adoptaron medidas preventivas ni se informó a las autoridades.

1.2. Participación activa en la canalización de fondos ilícitos. La sentencia identifica comportamientos activos de ciertos directivos y empleados que facilitaron directamente las operaciones de blanqueo; por ejemplo: a) Se permitió la apertura de cuentas bancarias sin realizar las comprobaciones necesarias sobre los clientes ni identificar a los titulares finales de las cuentas; b) Varios empleados y directivos gestionaron directamente cuentas de clientes sospechosos, permitiendo el movimiento de fondos ilícitos; c) Las transferencias de grandes sumas de dinero se realizaron sin requerir documentación que justificara el origen lícito de los fondos.

1.3. Incumplimiento de las políticas internas del banco. El personal responsable incumplió las políticas internas del ICBC y prevención del blanqueo de capitales derivadas de lo dispuesto de la Ley antiblanqueo y a las que antes nos referimos; en concreto se identificaron los siguientes incumplimientos: a) No se clasificaron correctamente los perfiles de riesgo de los clientes, permitiendo que personas vinculadas a actividades ilegales realizaran operaciones de alto impacto económico; b) Muchos de los empleados que ocupaban puestos clave no tenían la capacitación necesaria para identificar operaciones sospechosas o aplicar correctamente los protocolos de prevención del blanqueo.

1.4. Inhibición deliberada de controles internos: La sentencia puso de manifiesto que algunos directivos habrían actuado en ocasiones con imprudencia grave y en otras de forma dolosa para evitar la aplicación de controles internos que hubieran impedido el flujo de los fondos ilícitos: a) Los sistemas automatizados de detección de operaciones sospechosas no fueron configurados adecuadamente, lo que permitió que las transferencias no generaran alertas; b) Las transferencias se dividieron en montos inferiores al límite que activa los controles automáticos (pitufeo), lo que no fue detectado ni corregido.

3.2. Beneficio directo e indirecto para ICBC

En la sentencia se concluyó que las operaciones de blanqueo realizadas en la sucursal española del ICBC determinaron un beneficio económico directo para la entidad. Las operaciones de blanqueo generaron comisiones e ingresos derivados de las transferencias, además de aumentar el volumen de negocio del banco (beneficio indirecto). Más en concreto, este beneficio se materializó a través de comisiones bancarias, ya que la sucursal percibió ingresos derivados de la realización de transferencias internacionales de grandes sumas de dinero, provenientes de actividades ilícitas, como el contrabando y el fraude fiscal; además estas operaciones determinaron un incremento del volumen de negocio, pues la captación de clientes relacionados con organizaciones criminales permitió al banco aumentar sus operaciones financieras, consolidando su posición en el mercado bancario; finalmente, también determinó la expansión de la base de clientes, dado que el mantenimiento de relaciones con los clientes que ordenaban las transferencias determinaba la incorporación de nuevos clientes que buscaban realizar el mismo tipo de operaciones (que otras entidades bancarias rechazaban).

3.3. Incumplimiento (grave) de las obligaciones de control por parte de los sujetos competentes en ICBC

Directivos (apartado a del art. 31 bis) y empleados (apartado b) de ICBC participaron activamente o permitieron (omisión) las operaciones ilícitas, incumpliendo los deberes de supervisión y control establecidos normativamente. Dicho incumplimiento, además, fue clave para facilitar las operaciones ilícitas de blanqueo de capitales, poniendo de manifiesto una grave deficiencia en los sistemas de prevención y supervisión internos. Como antes se apuntó, la Ley 10/2010 tiene por objeto el establecimiento de deberes de prevención del blanqueo de capitales, y en su articulado encontramos específicas obligaciones de vigilancia y control. En concreto, la sentencia identificó varios incumplimientos graves en los sistemas de control interno del ICBC, que facilitaron el blanqueo de capitales por parte de las organizaciones criminales:

1. Falta de detección (y denuncia) de operaciones sospechosas: a) La entidad no informó de numerosas operaciones que superaban los límites establecidos por la normativa de prevención del blanqueo de dinero b) Múltiples transferencias internacionales carecían de justificación económica real, pero no fueron reportadas como sospechosas a las autoridades.

2. Ausencia de análisis de clientes y operaciones: a) No se realizó una evaluación adecuada de los perfiles de riesgo de los clientes, permitiendo que personas vinculadas a actividades ilícitas realizaran operaciones relevantes; b) Se permitió la apertura de cuentas sin la debida identificación de los beneficiarios reales.

3. Carencias en la formación del personal: El personal encargado de gestionar las operaciones carecía de formación adecuada en materia de prevención del blanqueo de capitales, lo que contribuyó a la ausencia de alertas internas sobre operaciones irregulares.

4. Deficiencias en los sistemas de control automatizado: Los sistemas informáticos utilizados para detectar actividades sospechosas no funcionaron correctamente o no estaban adaptados a la normativa española.

De ese modo, la falta de controles internos permitió que la sucursal española del ICBC se convirtiera en una plataforma para canalizar los fondos ilícitos generados por determinadas organizaciones criminales, realizando transferencias de grandes sumas de dinero al extranjero, especialmente a China, sin que se realizaran las comprobaciones necesarias. La sentencia destacó que los incumplimientos no eran meros errores puntuales, sino fallos estructurales que evidenciaban una falta de cultura de cumplimiento normativo.

En definitiva, se produjeron múltiples incumplimientos constitutivos de infracciones muy graves (art. 51) y graves (art. 52), según la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, colmándose así el requisito contenido en el apartado b del art. 31 bis CP (incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control), posibilitando con ello las operaciones de blanqueo de dinero, sin que además existiera ninguna causa que avalase o justificase dicho proceder, que -además- pudo ser perfectamente evitado (atendidas las concretas circunstancias del caso).

La ausencia de una verdadera cultura de cumplimiento en la entidad fue un factor clave para permitir el desarrollo de actividades ilícitas en el caso ICBC. Aunque las operaciones ilícitas beneficiaron a corto plazo a la entidad, la sanción penal unida al impacto reputacional fueron extremadamente negativos para ella, motivando incluso la alerta y actuación de otras entidades bancarias para evitar incurrir en dicho tipo de conductas y su consiguiente coste reputacional. A raíz de este caso y de algún otro similar varios bancos españoles extremaron las precauciones con los clientes asiáticos, llegando alguno de ellos (BBVA) a poner en marcha un bloqueo masivo de cuentas bancarias de este colectivo.

4. Análisis de posible responsabilidad penal de CaixaBank por blanqueo de capitales (Auto del Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional, de 18 de abril de 2018)

En el Auto del Juzgado Central de Instrucción número 2 (Audiencia Nacional), de 18 de abril de 2018 se acordó seguir procedimiento penal contra la persona jurídica CaixaBank por ayudar presuntamente a diversas organizaciones de origen asiático a blanquear casi 100 millones de euros entre los años 2011 y 2015. En concreto, diez sucursales, situadas en los alrededores del polígono Cobo Calleja, de Fuenlabrada y en Madrid habrían participado en el blanqueo de beneficios ilícitos. El comportamiento que dio lugar a que la entidad fuese citada como investigada es el de algunas de las personas que ostentan la condición de directivos, en el sentido amplio definido por el art. 31 bis, a) CP (los directores de diez sucursales bancarias) y de algunos sus empleados (de las sucursales), los cuales habrían intervenido –por acción u omisión– facilitando las operaciones de blanqueo -apartado b)-.

Se plantea en primer lugar, la posible responsabilidad de la empresa en los supuestos en los que son los propios directivos quienes han omitido el cumplimiento de las obligaciones de control o incluso han colaborado activamente con las operaciones de blanqueo. Para plantear la responsabilidad penal de la entidad era preciso que el incumplimiento de obligaciones hubiese tenido como objetivo facilitar voluntariamente el blanqueo y que este se hubiera producido (art. 301.2 CP) o que la omisión negligente lo hubiera facilitado (art. 301.3 CP). En concreto, el auto atribuye una posible responsabilidad penal a la entidad, tanto por comportamientos activos como omisivos de sus directivos, al afirmar que las sucursales implicadas hicieron caso omiso al hecho de tratarse de clientes requeridos por Juzgados y Fiscalías, sino que al contrario auxiliaron a los titulares de cuentas en el aprovechamiento de sus ganancias ilícitas, bancarizando el dinero sin indagar sobre su origen, aceptando cualquier papel o justificación que se les presentaba y facilitando su transferencia en importes pequeños que no debían ser comunicados al Banco de España, añadiendo que los requerimientos judiciales en las Diligencias Previas ya referidas por delitos de criminalidad organizada fueron desatendidos por CaixaBank, que no activo ninguna comunicación o alarma respecto al cliente en cuestión.

Se observa en efecto que la atribución de responsabilidad en el supuesto del apartado a) se estructura en buena medida sobre comportamientos omisivos: hemos descrito graves fallos del sistema de control para la prevención del blanqueo de capitales, puestos de manifiesto desde el año 2013 por sus autoridades supervisoras y conocidos por todo el personal directivo de la entidad CaixaBank, (…). Los hechos descritos representaron defectos severos en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión. Todo ello hace necesario llamar a la causa de la persona jurídica de CaixaBank en condición de investigada por blanqueo de capitales conforme al artículo 302.2 por los hechos propios en los que ha incurrido, conforme con las disposiciones del artículo 31 bis a).

Desde un punto de vista subjetivo, el auto atribuye a las personas físicas que conocieron o participaron directamente (directores de las sucursales) tanto comportamientos dolosos (art. 301.2 CP) como imprudentes (art. 301.3 CP), al afirmar que el juicio de intención que guio la conducta de estos empleados y directivos, bien pudo estar fundado en el conocimiento directo o la aceptación probable de la sospecha de que miembros de dichas organizaciones, clientes de su sucursal, estaban inmersos en actividades ilícitas de fraude del que procedían las ingentes imposiciones en efectivo que realizaban (…) de forma persistente actuaron sin poner ningún control ni barrera al trasiego de remesas de dinero en efectivo y transferencias al exterior, pese a tener conciencia de la anormalidad de esta forma de proceder (…) Asimismo, se expidieron numerosos requerimientos judiciales a las sucursales de CaixaBank en cuestión, para la averiguación del patrimonio ilícito de clientes investigados, en muchos casos en las organizaciones criminales a las que la presente resolución hace referencia. Sin embargo, las sucursales implicadas no solo hicieron caso omiso a tales requerimientos, sino que auxiliaron a los titulares de cuentas en el aprovechamiento de sus ganancias ilícitas, bancarizando el dinero sin indagar sobre su origen, aceptando cualquier papel o justificación que se les presentaba y facilitando su transferencia en importes pequeños que no debían ser comunicados al Banco de España.

Además de la posible responsabilidad por los comportamientos de los directivos, la referida resolución se planteó también la responsabilidad de la persona jurídica en los supuestos en los que la ejecución de las obligaciones de control corresponde a empleados de la entidad, que no han sido controlados adecuadamente por los responsables de dicho control (en este último caso siempre que hayan tenido conocimiento de la situación irregular). Estaríamos por lo tanto ante el supuesto regulado en el apartado b) del art. 31 bis 1. Al igual que en el supuesto anterior, el incumplimiento de obligaciones de control puede haber tenido como objetivo facilitar el blanqueo (art. 301.2 CP) o también es posible que haya sido la omisión negligente lo que lo ha posibilitado (art. 301.3 CP).

Como antes se apuntó, a lo largo de la Ley, encontramos específicas obligaciones de vigilancia y control que tienen por objeto la detección de operaciones sospechosas. Así, en el capítulo III de la Ley (arts. 17 a 33) y, entre ellas por ejemplo, en el art. 3 obligaciones de identificación formal, en el art. 4 obligaciones de identificación del titular real, en el art. 4 bis obligaciones de información de titularidad real de personas jurídicas, en el art. 4 ter obligaciones de información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos, en el art. 5 obligación de obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios, en el art. 18, un deber de comunicación, en el art. 21 obligaciones específicas de colaboración, etc. A la vez, como ya se apuntó, una parte importante de los incumplimientos aparecen calificados como infracciones en ocasiones muy graves (art. 51) y en otras graves (art. 52) por la Ley 10/2010.

En el auto del caso citado se afirma expresamente que “los empleados y directivos de las sucursales de CaixaBank desatendieron sus obligaciones de control sobre el origen de los fondos que se transferían telemáticamente (…)”. Se reprocha asimismo el incumplimiento de la propia normativa interna de CaixaBank (fundamentalmente adoptada en desarrollo de las obligaciones legales establecidas en la Ley 10/2010): Las oficinas reseñadas incumplieron la propia normativa bancada de la entidad CaixaBank respecto a las obligaciones de diligencia, como el conocimiento del cliente, acreditación del origen de los fondos, seguimiento de la relación de negocio, diligencia reforzada aún más en el caso de corresponsalía transfronteriza (…) El responsable de Cumplimiento Normativo Sr Álvarez manifestó que el sistema de Alertas Informáticas no actuó eficazmente ni generó las alarmas de efectivo que se esperaban (…) El atestado de UCO no 190/2016 ha identificado respecto a las sucursales investigadas en las que operaron las organizaciones Cheqia, Sneake y Emperador, un incumplimiento grave de sus propias normas anti blanqueo. (…) Se han identificado 483 comunicaciones de empleados de CaixaBank respecto de las cuales no se ordenó realizar ningún examen especial. (…) Los órganos de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo no operaron con la suficiente separación funcional del departamento o unidad de auditoría interna en la forma que recomienda la guía europea EBA y se recoge en la propia Ley 10/2010, ni estaban dotados de personal ni entrenados para ser eficaces.

Al igual que en el caso ICBC, en base a los hechos narrados en el auto, no se aprecian particulares dificultades para constatar los restantes elementos del hecho de conexión. En concreto, i) obligaciones de control normativamente identificadas, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la comisión de un delito de blanqueo ii) La calificación de una parte de ellas como muy graves o graves por la propia normativa, lo que nos permitiría colmar el requisito de gravedad. iii) Los restantes elementos del hecho de conexión (actuación realizada por cuenta de la persona jurídica, en beneficio directo o indirecto de la misma, en ejercicio de actividades sociales, atendidas las concretas circunstancias del caso).

III. IRRESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS DE BLANQUEO DE LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES

1. La ejecución de delitos de blanqueo a través de sociedades instrumentales y su distinción de las sociedades cuya actividad legal es menos relevante que la ilegal (art. 66 bis CP)

Analizamos ahora la cuestión de cómo puede y debe responderse desde un punto de vista penal a aquellos supuestos en los que en la ejecución del delito de blanqueo de dinero se utilizan sociedades de carácter instrumental o pantalla, algo relativamente frecuente en las operaciones de lavado de activos. Frente al modelo anterior en el que sociedades con una actividad esencialmente lícita (por ejemplo, los dos supuestos bancarios expuestos) favorecen o posibilitan (de forma dolosa o imprudente) comportamientos de terceros destinados a ocultar o poner el dinero procedente de determinados delitos a buen recaudo, nos encontramos ahora ante estructuras que tienen al blanqueo de dinero como fin único, o concurrente con la actividad delictiva de la que provienen los fondos que deben ser blanqueados.

Así, encontramos este tipo de entidades meramente instrumentales en actividades delictivas de blanqueo de dinero: por ejemplo, en el supuesto examinado en la STS 273, de 4/3/2019 o el contenido en la STS 299, de 8/4/2021 -que resuelve el caso conocido como “Sito Miñanco”-, y que considera acreditado que el condenado y otros formaron una estructura organizada caracterizada por intensos vínculos personales y que blanquearon dinero procedente del narcotráfico entre los años 1988 y 2012, a través de dos sociedades instrumentales, constituidas para la ocultación y retorno de las ganancias obtenidas o vinculadas con las actividades de narcotráfico. O el caso resuelto en la STS 688, de 4/3/2019, caso “Fórum filatélico”, en el que aparece una sociedad adquirida expresamente por uno de los coacusados con la única finalidad de distraer fondos de Fórum, mediante el encarecimiento de los precios de los sellos del proveedor y la recepción de filatelia, que había salido de la compañía, para volver a facturársela.

Este tipo de entidades, como su nombre indica, son meros instrumentos del delito en manos de la persona física, ya sea para ejecutarlo -ejecución del plan criminal- o incluso para encubrirlo. Y según el criterio absolutamente mayoritario jurisprudencial estas sociedades quedarían fuera del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas; así, por ejemplo, entre otras muchas que se citarán más adelante, la STS 583 de 19/7/2017 excluye la responsabilidad penal de la entidad procesada o la SAN 2, de 18/1/2023, que también excluye la responsabilidad de la persona jurídica, al considerarla carente de cualquier actividad y haber sido utilizada como mero instrumento del delito; o la SAN 25, de 26/7/2024 que también absuelve a la persona jurídica al entender que carece de una mínima complejidad interna. Por el contrario, la condena de una persona jurídica instrumental por delito de blanqueo ha sido algo absolutamente excepcional y concentrada temporalmente en la primera fase de aplicación del modelo de responsabilidad tras la reforma de 2015; así ocurre con la SAN 29, de 15/7/2016, en la que se condena -ex art. 31 bis CP- a seis sociedades (a las que se impuso la pena de disolución) junto a otras quince personas físicas, por su participación en la ejecución delictiva, pese a que algunas de ellas fueron consideradas sociedades de carácter instrumental.

El planteamiento expuesto podría entrar en aparente conflicto con lo dispuesto en el art. 66 bis CP, que tiene como principal objetivo establecer los criterios de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas, y que dispone que para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g)⁹ por un plazo superior a dos años será necesario que se dé una de las dos circunstancias en él citadas y, en concreto, la segunda (apartado b) consistirá en que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Lo dispuesto en este precepto podría entrar por tanto en contradicción con lo expuesto en el párrafo anterior.

En concreto, son las siguientes: c) Suspensión de sus actividades. d) Clausura…

Sin embargo el propio artículo explica, a continuación, que las entidades a las que se refiere son aquellas en las que su actividad legal es menos relevante que su actividad ilegal. Estamos por lo tanto a un tipo de sociedades instrumentales sui generis o sólo parcialmente instrumentales, que sí quedan incluidas dentro del ámbito de responsabilidad de las personas jurídicas, por lo que son, sin lugar a dudas, imputables. Serían además estas entidades a las únicas a las que cabría imponer la pena de disolución, decisión que, en todo caso, debe adoptarse teniendo también en cuenta la regla general, prevista en la primera parte de dicho precepto y en concreto la segunda regla específica (apartado b) de entre las detalladas en el él (sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores de la entidad).

En definitiva, la previsión legal descrita recurre a la expresión “uso instrumental” en un sentido distinto al que hemos utilizado en el apartado anterior. Se establecen de este modo dos niveles de personas jurídicas “instrumentalizadas”, en función del peso que tenga la actividad delictiva respecto al total de su actividad. Si se recurre a ella con fines exclusivos o casi exclusivos de carácter delictivo la sociedad será instrumental en sentido estricto y por tanto, según el criterio mayoritario, inimputable. Sí, sin embargo, la entidad desarrolla una actividad legal relevante, aunque inferior a su actividad ilegal, la sociedad será imputable y responderá según lo dispuesto en el artículo 66 bis CP.

La determinación de la existencia de una sociedad de este tipo en base a la cuantificación de un porcentaje de su actividad legal es, sin embargo, un planteamiento difícilmente trasladable a la práctica, pues no resulta nada sencillo encontrar parámetros de cómputo porcentual de la actividad (legal o ilegal). Así, la Audiencia Nacional, en su AAN 359, de 19/5/20214, ya advertía que esta distinción no siempre estará clara desde el punto de vista fáctico y jurídico, pues el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo.

Las incertidumbres y dificultades a la hora de hacer el cálculo referido son enormes. Por ejemplo, no sabemos si es preciso tomar en el citado cómputo toda la actividad que ha desempeñado la persona jurídica a lo largo de su existencia, en el momento de la comisión de los hechos delictivos, o únicamente en el periodo que es objeto de enjuiciamiento. Tampoco sabemos si debe tomarse como referente sólo la actividad ilegal que es objeto de enjuiciamiento en el proceso, o también otro tipo de actividad ilegal que puede intuirse, aunque no sea objeto de enjuiciamiento, respecto a la que, por lo tanto, careceremos de actividad probatoria. Igualmente desconocemos el elemento a tomar en consideración para proceder al citado cómputo: la cifra de negocio, los beneficios, u otro parámetro similar y tampoco sabemos si debemos utilizar para ello la contabilidad de la entidad, que es posible que se encuentre falseada¹⁰.

10.

TUGUI F. D., Las penas previstas para las personas jurídicas en el…

2. Fundamento de la consideración como sujetos inimputables e incumplimiento de las condiciones y requisitos del hecho de conexión de las personas jurídicas instrumentales utilizadas en actividades de blanqueo

Durante el periodo de vigencia del modelo estudiado, tanto el Tribunal Supremo (e incluso, aunque en menor medida, la Audiencia Nacional¹¹) como la Fiscalía General del Estado (en sus Circulares 1/2011 y 1/2016) han planteado la exclusión de responsabilidad penal de todas aquellas personas jurídicas cuya actividad y objeto real sean, total o de forma absolutamente mayoritaria, delictivos; esto es, según lo apuntado, aquellas en las que la actividad legal no exista o sea solo residual. La idea central es que no puede ni debe ser suficiente que formalmente se haya reconocido personalidad jurídica a un ente social, sino que es indispensable que materialmente la ejerza, actuando en el tráfico jurídico¹². Más en particular, entre las razones que impiden que las personas jurídicas instruméntales puedan ser declaradas imputables (sujeto susceptible de imputación penal) destacamos las siguientes¹³:

11.

En tal sentido, el AAN 128, de 19/5/2014 y posterior AJCI-AN 2,…

12.

SÁNCHEZ MELGAR J., Personas jurídicas imputables e inimputables, La Ley, núm. 9849,…

13.

La argumentación jurisprudencial que se expone en este apartado, como puede comprobarse,…

– Ausencia de capacidad auto organizativa (falta de complejidad organizativa y consiguiente ausencia de capacidad de culpabilidad). Así, la STS 534 de 22/10/2020, en el caso que fue objeto de enjuiciamiento, constata que algunas de las sociedades acusadas carecían por completo de actividad mercantil o empresarial (figuraban a nombre de un testaferro, carecían de empleados y no poseían organización ni infraestructura). El acusado (persona física) simplemente se sirvió de las dos sociedades de una forma puramente instrumental. Las empresas acusadas carecían de sustrato real, sin constar actividad, infraestructura o patrimonio alguno; solo fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal, utilizadas como instrumentos del delito y con el objetivo de dificultar la investigación de la actividad criminal. En el desarrollo expositivo estima, en primer lugar, que alguna de las sociedades que intervienen en la actividad delictiva enjuiciada (estafa) no pueden ser consideradas imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, no sería posible hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la culpa organizativa, prevista por el artículo 31 bis CP. De este modo, las denominadas sociedades pantalla quedarían al margen del sistema penal previsto para las personas jurídicas, siendo inimputables a todos los efectos (penales). Dicha idea es reiterada por la STS 894, de 11/11/2022, en la que se afirma que (el modelo de) la responsabilidad penal de la persona jurídica gira en clave de complejidad organizativa, de manera que (sólo) cabrá hablar de imputabilidad respecto de aquéllas que presenten un cierto grado de complejidad¹⁴.

14.

GÓMEZ-JARA DÍEZ C., La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las…

En la misma dirección va la argumentación desarrollada por la FGE en su Circular 1/2016, donde se afirma que, en aquellas estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal sea precisamente la comisión de delitos, no debe ser aplicado el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, pues no está realmente diseñado para ellas. De ese modo, las sociedades instrumentales, aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo (reforma del año 2015). – No desarrolla actividad de empresa o ésta es residual. En estos supuestos, la ausencia de actividad propia (real) desarrollada por la persona jurídica podría implicar que la condena conjunta de ambas (persona física y la jurídica) conlleve una infracción del principio ne bis in ídem. Y así, por ejemplo, la resolución de la Audiencia Nacional (AAN 128, de 19/5/2014) aclara que las personas jurídicas penalmente responsables no son todas aquellas que han adquirido personalidad jurídica conforme a Derecho, sino que es preciso que además realicen una actividad lícita de cierta entidad en el tráfico jurídico ya que, en otro caso, se considerarán meros instrumentos en manos de los auténticos responsables penales, que serían sus creadores y/o sus gestores¹⁵.

15.

En sentido equivalente, la CFGE 1/2011, ya advertía que no es preciso…

– Conflicto con la propia esencia del modelo, pues no es posible valorar la ausencia de una cultura de respeto al derecho por parte de una sociedad que tiene como fin único o casi exclusivo el de servir de instrumento para la ejecución de delitos. Ciertamente, parece indudable, especialmente a partir de la expresa inclusión en el año 2015 del modelo de organización y gestión como causa excluyente de la responsabilidad (apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 31 bis), que en la previsión de condena contenida en la fórmula española subyace un reproche (a la propia entidad o a sus dirigentes) por no haber adoptado las medidas necesarias para evitar o reducir de forma significativa las posibilidades de que el delito se cometa. Evidentemente ese modelo de reproche es absolutamente incompatible con los tipos de entidades meramente instrumentales a los que nos referimos, ya no solo por ausencia de capacidades organizativas, sino por la absoluta incoherencia de base que supone reprochar a una entidad dedicada a delinquir no haber realizado especiales esfuerzos para evitar que el delito se produzca. Si a la sociedad se le reprocha no haber adoptado, a través de su órgano de administración, las medidas adecuadas de control para evitar la comisión de delitos, indudablemente carece de sentido la valoración negativa por la presencia de defectos estructurales que impiden prevenir delitos, cuando toda o casi toda su organización está dedicada precisamente a delinquir.

– Imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control. Tanto el Tribunal Supremo (en su conocida STS 154, de 29/2/2016), como la Fiscalía General del Estado, a través de su Circular CFGE 2016, han planteado la necesidad de excluir la posibilidad de que sean penalmente responsables todas aquellas personas jurídicas cuya actividad y objeto real sean esencialmente delictivos (total o de forma absolutamente mayoritaria), esto es, aquellas en las que la actividad legal no exista o sea solo residual. En concreto, en el caso de la citada resolución, el Tribunal Supremo se pronunció expresamente sobre la cuestión, considerando que en el caso de las sociedades instrumentales (en el supuesto enjuiciado dos de las tres sociedades fueron constituidas como instrumento para cometer delitos y facilitar su comisión) no procede la aplicación del modelo de responsabilidad (en contra de la opinión de la Audiencia Nacional que ya había condenado penalmente a tales entidades). En concreto, se afirma que las sociedades meramente instrumentales, o pantalla, creadas exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, han de quedar al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, pues carece de sentido pretender realizar valoraciones vinculadas a la existencia o inexistencia de mecanismos adecuados de control respecto a entidades que nacen exclusivamente con una finalidad delictiva absoluta o muy mayoritaria. En esa misma línea, la STS 583, de 19/7/2017, la STS 108, de 5/3/2019 o la STS 534, de 22/10/2020, en la que se afirma su incompatibilidad con la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

El posicionamiento expuesto es coherente con el modelo vigente de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto si se defienden fórmulas de autorresponsabilidad, como si se opta por las de heterorresponsabilidad. Cierto es que en el primero de los supuestos la incongruencia que supondría tratar de castigar este tipo de entidades instrumentales se hace más evidente. Así, el modelo de responsabilidad directa (culpa organizativa) exige que las entidades adopten medidas para prevenir delitos y lo cierto es que en las sociedades instrumentales, diseñadas exclusivamente para delinquir, carece por completo de sentido reprocharles defectos organizativos, como reconoce la STS 234, de 8/5/2019. En el caso de la responsabilidad por transferencia (modelo vicarial), si bien este modelo transfiere la responsabilidad de personas físicas a la jurídica, requiere un “hecho de conexión” entre la estructura de la entidad y el delito, conexión que estará ausente en sociedades instrumentales, tal y como afirma la STS 668, de 11/10/2017.

Tal y como se apuntó (apartado II, 1), el art. 31 bis CP, precepto encargado de establecer las bases del modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas configura un doble criterio de transferencia, requiriendo la presencia de una serie de condiciones o requisitos. Entre ellos, y de modo destacado se exige que la conducta se lleve a cabo “en beneficio directo e indirecto de la persona jurídica”. Pues bien, dicha exigencia sólo resulta razonable respecto a sociedades que operan con cierta normalidad en el mercado, pero carece por completo de sentido cuando se trata de una sociedad, utilizada como un mero instrumento de ejecución del delito de blanqueo o cualquiera otra en manos del autor. En tal caso el autor del blanqueo (persona física) no actúa (ni el delito se ejecuta) en beneficio de la persona jurídica sino (exclusivamente) en el suyo propio, estando ausente la autonomía real de la entidad, que sin embargo resulta imprescindible para poder constatar el cumplimiento de dicha previsión.

Del mismo modo, el apartado b) del art. 31 bis se refiere, a la hora de designar a los sujetos que pueden activar con sus comportamientos delictivos la responsabilidad penal de la persona jurídica, a quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior; y que han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. De nuevo, carece por completo de sentido cualquier intento de constatación de la presencia de este requisito, pues en una sociedad utilizada para (y con el fin de) delinquir en ningún caso se comete el delito por ausencia de cumplimiento de deber u obligación de control. Y lo mismo podría decirse de otros requisitos que conforman el citado hecho de conexión, como la necesaria realización del delito en ejercicio de actividades sociales del apartado b, del art. 31 bis, que determina queel referido comportamiento (delictivo) se haya realizado dentro del ámbito de las competencias atribuidas al trabajador de la entidad, sometido a insuficiente control. En definitiva, la sociedad instrumental no solo es inimputable penalmente, sino que, además, su comportamiento es atípico, desde el análisis del cumplimiento los requisitos (típicos) contenidos en los apartados a) y b) del art. 31 bis 1 CP.

IV. IRRESPONSABILIDAD PENAL POR DELITOS DE BLANQUEO DE LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES UTILIZADAS PARA SU COMISIÓN

Aunque son menos frecuentes en la ejecución de los delitos de blanqueo de dinero, a la misma conclusión excluyente debe llegarse respecto a aquellas sociedades de carácter unipersonal o asimiladas, en las que existe una “confusión de personalidades física y jurídica”. En este caso su exclusión del proceso se sustenta en la necesidad de evitar la vulneración del principio non bis in ídem. Sería por ejemplo el caso enjuiciado en la STS 594, de 27/7/2022, relativo a comportamientos de defraudación de IVA, estimándose que no procede condenar a la persona jurídica cuando se trata de una sociedad unipersonal y el socio único y administrador es la persona física responsable penalmente.

En estos supuestos no existe en la persona jurídica un núcleo de actuación diferenciado de su gestión y por ello se considera que carece de lógica jurídica imponer a la persona física titular única (o casi única) de la sociedad dos penas: una por la comisión del delito y otra por no haber adoptado medidas adecuadas para prevenir (sus propios delitos). Se trata de entidades que, además, carecen una estructura corporativa compleja, al ser generalmente dirigidas por un administrador único, por lo que es preciso, acudiendo al principio non bis in idem, excluir su responsabilidad penal¹⁶. Además, la ausencia de complejidad organizativa, como hemos visto, es un criterio que puede determinar la exclusión tanto de las sociedades unipersonales como de las sociedades pantalla o instrumentales¹⁷. Este tipo de sociedades carecen de diferenciación funcional y vertical, lo que impide constatar la presencia de un mínimo desarrollo organizativo y, por tanto, de un sujeto de imputación idóneo¹⁸.

16.

SÁNCHEZ MELGAR J., Personas jurídicas imputables e inimputables, op. cit., p. 3,…

17.

Sobre la ausencia en este tipo de sociedades de un mínimo de…

18.

FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., La función de la responsabilidad penal de las personas…

V. FÓRMULAS DE REACCIÓN FRENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS PENALMENTE IRRESPONSABLES UTILIZADAS PARA LA COMISIÓN DE DELITOS DE BLANQUEO

1. El recurso a las consecuencias accesorias del art. 129 CP

El objetivo razonable en un proceso penal en el que se enjuicia un caso en el que se ha recurrido a una o varias sociedades instrumentales es doble; en primer lugar, su desactivación jurídica (en palabras de la STS 154, de 29/2/2016, la declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento) y, en segundo lugar, la incautación de bienes de los que figuran como titulares y que derivan de actividades delictivas o están destinados a la ejecución de éstas. Al no poder contar, por las razones expuestas¹⁹, con la estructura legal de la fórmula de responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus consecuencias, vamos a analizar las posibilidades (y limitaciones) que nos ofrecen determinados instrumentos legales.

19.

Como forma de mantener la reacción frente a este tipo de entes…

No debe olvidarse, en todo caso, que el reconocimiento de capacidad para responder penalmente, además de su parte aflictiva, tiene también una clara vertiente positiva, pues las personas jurídicas potencialmente responsables desde un punto de vista penal gozarán del estatuto jurídico procesal previsto en la ley para las personas jurídicas imputadas, con los derechos y garantías que ello conlleva (sobre esta cuestión puede verse el AAN 128, de 19/5/2014 y el posterior AJCI-AN 40, de 6/9/2017). Con la decisión de excluir a la persona jurídica de este modelo se produce una privación de los derechos y garantías previstos para la persona jurídica investigada y que fueron introducidos en la LECr. por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (así, STS 154, de 29/2/2016)²⁰.

20.

Conviene también recordar cómo la Propuesta de texto articulado de Ley de…

Pero lo cierto es que el Derecho penal no puede permanecer impasible ante estructuras que no sólo se han utilizado, sino que en muchas ocasiones son precisamente las que han posibilitado la ejecución delictiva, e igualmente no puede mantenerse al margen de los bienes que ellas detentan, que -por definición- estarán relacionados directa o indirectamente con actividades delictivas²¹. Se plantea por lo tanto la cuestión de cuál debe ser la reacción y a través de qué mecanismo/s legal/es se puede actuar para desactivar de modo definitivo el elemento societario que ha desarrollado un papel esencial en la ejecución delictiva.

21.

Creemos por ello que, con carácter general, no son correctas soluciones como…

Se ha planteado el recurso a soluciones extremas, como considerar que las sociedades que carecen de actividad legal y tienen un único propósito delictivo han sido constituidas en fraude de ley conforme al art. 6.4 CC, pudiendo por esta vía proceder a su disolución²². Sin embargo, más allá de estas fórmulas expeditivas, pero que pueden carecer de un respaldo suficiente en términos garantistas, procede explorar otras vías que parecen más razonables.

22.

MARTÍN SAGRADO O, El decomiso de las sociedades pantalla, La Ley, núm….

Así, una primera posibilidad a valorar es el recurso a las consecuencias accesorias del art. 129 CP de forma exclusiva o compaginándolas con la institución del decomiso (art. 127 y ss. CP). La STS 154, de 29/2/2016 (varias posteriores se han limitado a citarla literalmente sin añadir argumentos novedosos) ya sugería la posibilidad de recurrir a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo (…), a los efectos de aflorar las personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la sociedad pantalla (…), posibilitando la imputación directa de las personas físicas por los delitos cometidos tras el manto de opacidad que otorga. En la misma resolución, el Tribunal Supremo consideró que cabe disolver o extinguir la entidad, recurriendo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP: “por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante ‘consecuencia accesoria’ a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento. (...)²³. Sin embargo, dicha posibilidad no está exenta de dificultades.

23.

Acerca de la previsión de las medidas previstas en el art. 129…

Las actuales consecuencias accesorias del art. 129 CP son fruto de la reforma penal del año 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), que determinó una sustancial modificación del modelo previsto en dicho precepto. En concreto, el legislador trató de colmar una laguna y destinar la aplicación de tales medidas (precisamente) a entes corporativos a los que no sea posible aplicar el modelo del artículo 31 bis CP y sus penas (art. 33.7 CP)²⁴, aunque -como veremos más adelante- de forma más o menos consciente, fue introduciendo excepciones.

24.

AGUILERA GORDILLO R., Compliance penal. Régimen jurídico y fundamentación analítica de la…

La primera y seria dificultad deriva sin embargo de que se trata de una previsión a la que se reconduce la respuesta frente a los entes o agrupaciones que carecen de personalidad jurídica²⁵ y que, por lo tanto, quedan por definición excluidos de las previsiones del art. 31 bis CP, lo que, a priori, podría imposibilitar su aplicación a las sociedades de carácter instrumental analizadas, pues éstas –pese a dicho carácter instrumental- gozan de personalidad jurídica al estar formalmente constituidas²⁶.

25.

Art. 129: En caso de delitos cometidos en el seno, con la…

26.

Es opinión mayoritaria la aplicación en exclusiva del art. 129 CP a…

Pese a lo indicado, en el libro II del Código penal se encuentran figuras delictivas en las que se prevé la posibilidad de recurrir al 129 CP para supuestos en los que la entidad (respecto a la que se dispone su aplicación) normalmente gozará de personalidad jurídica (en algún caso incluso siempre, como ocurre con los supuestos del art. 294 CP). Esta situación la encontramos en los delitos relativos a la manipulación genética (art. 162 CP); en los de alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP); en el de negativa a actuaciones inspectoras -ya citado- (art. 294 CP); en los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 CP), en los de falsificación de moneda (art. 386.4 CP); en los delitos de asociación ilícita (art. 520 CP), y en los de organización y grupo criminal terrorista (art. 570 quater).

Cabría ahora plantearse la búsqueda de una interpretación que permita aplicar estas consecuencias accesorias a entes que sí posean personalidad jurídica, pero que no puedan ser objeto de castigo penal por la vía del art. 31 bis. La primera opción pasaría precisamente por apelar a la contradicción descrita: el hecho de que la diversos tipos de la parte especial, de forma indubitada, permitan la aplicación de estas medidas a entidades con personalidad jurídica. Una segunda vía interpretativa se podría sustentar en considerar que la referencia legal del precepto “por carecer de personalidad jurídica”, va únicamente referida a la última categoría citada, esto es a «cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas”. Finalmente, cabría valorar, en la línea apuntada indirectamente por algún autor²⁷, la posibilidad de recurrir a un concepto de personalidad jurídica en un sentido específico propio del Derecho penal y según el cual la sociedad instrumental podría entenderse carente de personalidad jurídica, a efectos penales, precisamente en la medida en que es un instrumento en manos del autor.

27.

GÓMEZ TOMILLO M., Recensión a Juan Luis FUENTES OSORIO, Sistema de determinación…

La segunda dificultad del modelo es que, a diferencia de la fórmula de responsabilidad penal de las personas jurídicas, según lo dispuesto en el art. 31 ter CP, las consecuencias accesorias del art. 129, precisamente por ese carácter “accesorio” (dependiente de), en el que la entidad no es un sujeto de imputación autónomo²⁸, requerirían necesariamente la condena e imposición de una pena a la persona o personas físicas; así dice literalmente el precepto: “una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito”. Ello impediría acudir a esta fórmula, cuando dicha condena del sujeto individual no se produzca.

28.

FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., La función de la responsabilidad penal de las personas…

Cierto es que tampoco existe absoluta unanimidad doctrinal en cuanto al carácter preceptivo de esta condición o requisito, pero lo que resulta indiscutible es que son muchos los tipos de la parte especial -de los que posibilitan la aplicación de estas consecuencias- que de forma aparentemente indubitada hacen depender su imposición de la necesaria condena de la persona o personas físicas autoras del delito²⁹, lo que -en todo caso- podría obedecer simplemente, y una vez más, a la falta de reflexión y coordinación legislativa suficiente.

29.

Así, los supuestos previstos en el art. 162: En los delitos contemplados…

Todavía encontramos un tercer inconveniente relevante. Se trata de que la disolución de la entidad no aparece en el catálogo de las consecuencias accesorias³⁰ y, sin embargo, dicha medida es precisamente la que, en buena lógica, procedería adoptar frente a una sociedad instrumental. En concreto, el primer apartado prevé la posibilidad de imponer las medidas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33, a las que se añade la posibilidad de imponer la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. Recordemos que la disolución está regulada en el apartado b). Una posible solución (discutible) pasaría por recurrir a la medida de “prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita”, impidiendo de ese modo todo tipo de actividades y produciendo con ello un efecto próximo al de la disolución. Facilita esta posibilidad el hecho de no se requiere que las actividades prohibidas estén relacionadas con el delito cometido.

30.

Sorprende por ello que la STS 154, de 29/2/2016 apelase a su…

Un cuarto inconveniente, si bien en este caso menor, es que las consecuencias accesorias tienen carácter potestativo para el juez, que solo las impondría (sin estar en todo caso obligado a ello) cuando sea preciso desactivar el instrumento peligroso (dado que su finalidad es inocuizadora³¹). Ello a diferencia del modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas que dispone la imposición preceptiva sobre el ente al que se atribuye responsabilidad delictiva.

31.

FUENTES OSORIO J. L., Sistema de determinación de las penas impuestas a…

En definitiva, los obstáculos no son pocos ni menores, pero parece en todo caso conveniente, en mi opinión, hacer un esfuerzo interpretativo que posibilite su aplicación, teniendo en cuenta especialmente que estas consecuencias accesorias tienen su razón de ser en la desactivación de un instrumento peligroso de ejecución del hecho delictivo, que es lo que constituyen exactamente las sociedades de carácter instrumental utilizadas con fines delictivos. Todo ello sin descartar una reforma legislativa que derive en un nuevo modelo de consecuencias accesorias que tengan precisamente por objeto ocuparse de la eventual peligrosidad de la organización de las personas jurídicas inimputables³².

32.

Según la propuesta de GARCÍA CAVERO P., Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas…

Resulta positivo el hecho de que (en paralelo con las previsiones del art. 33.7 CP) el apartado 3 del artículo 129 CP prevea la posibilidad de aplicar con carácter cautelar, algunas de las consecuencias accesorias, como la clausura temporal, la suspensión de actividades sociales y la intervención judicial. Como todas las medidas de carácter cautelar, su imposición requiere motivación judicial en la que se justifique su necesidad.

2. La respuesta a través de la figura del decomiso (art. 127 y ss. CP)

Una vez expuestas las capacidades y las (importantes) limitaciones de las medidas contenidas en el art. 129 CP en el proceso desactivador de las sociedades instrumentales utilizadas en la ejecución de delitos (incluido el de blanqueo de dinero), procede analizar hasta dónde puede complementarse y cubrir sus carencias acudiendo a la figura del decomiso (también consecuencia accesoria) presente en nuestro Código penal, ya sea atribuyendo a la persona jurídica la condición de instrumento del delito (cosificándola)³³, ya sea mantenido su condición inmaterial, pero aprovechando al máximo las distintas fórmulas presentes en nuestra legislación (arts. 127 y ss.) para desposeerla de todo bien o elemento patrimonial (relacionado con actividades delictivas).

33.

Favorable a esta opción, MARTÍN SAGRADO O, El decomiso de las sociedades…

Hace tiempo que la Fiscalía General de Estado, a través de su Circular 1/2016, puso de manifiesto que, “las sociedades instrumentales, aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis (…) y así la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales”.

Se trata por lo tanto de analizar si el enorme proceso expansivo sufrido por la institución del decomiso, llevado a cabo a través de las reformas de los años 2003, 2010 y, especialmente 2015³⁴, puede permitir conseguir resultados equivalentes (desde el punto de vista inocuizador y de privación de todo elemento material relacionado con el delito) a los derivados del propio régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y su sanción más contundente, esto es la disolución.

34.

FERNÁNDEZ TERUELO J. G., Adaptación de la normativa penal española a la…

Las sucesivas reformas de esta figura han tenido como uno de sus principales objetivos hacer frente a la delincuencia económica y organizada -el blanqueo es parte de ella-, cuya ejecución con frecuencia se canaliza a través de personas jurídicas. En particular, la Ley Orgánica 15/2010, de 22 de junio sustentó la reforma de esta materia en la existencia de obligaciones legislativas de índole comunitaria y, en concreto, sobre la obligada trasposición de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Se reconocía en tal sentido, en la justificación de la reforma, cómo el principal objetivo (y casi único) de la delincuencia económica y organizada es la obtención del mayor beneficio económico posible y, del mismo modo, cómo, para luchar de forma eficaz contra aquella, resulta imprescindible la previsión de normas altamente eficaces relativas al decomiso de los productos del delito. Como consecuencia de este progresivo e intenso proceso legislativo, la regulación penal vigente prevé múltiples modalidades de decomiso: decomiso sin condena, decomiso ampliado, decomiso por valor equivalente, supuestos de decomiso de bienes en poder de terceros, el decomiso anticipado, el decomiso en situaciones de depreciación de los bienes, etc.

Como apuntamos, el planteamiento es doble, pues se trata de determinar, en primer lugar, si la propia empresa utilizada de manera instrumental puede ser considerada “instrumento” del delito y, como tal, ser decomisada y en segundo lugar, si (subsidiariamente) puede acordarse el decomiso de los bienes, medios, instrumentos, ganancias atribuibles a la propia entidad, haciendo uso de las amplias posibilidades que ofrecen las nuevas formas de decomiso, que han sido integradas en nuestra legislación en el intenso proceso expansivo comentado.

La primera opción pasaría por considerar que la persona jurídica instrumental es un medio o instrumento del delito (los útiles empleados para la ejecución del delito), en el sentido indicado en el precepto base del decomiso (apartado 1 del art. 127 CP), que dispone que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Sin descartar esta posibilidad, no puede negarse que el decomiso de un bien inmaterial, procediendo jurídicamente en un momento posterior a su extinción, no deja de tener un punto de ficción un tanto arriesgado desde el punto de vista de las garantías penales³⁵, y ello, pese a la insistencia de nuestro legislador (en los preámbulos de las leyes de reforma) en sentido contrario, al atribuir al decomiso una naturaleza jurídica distinta a la de la pena, con lo que quedaría de ese modo desvinculado de los principios garantistas propios de nuestra disciplina, en general, y de las garantías de la pena, en particular.

35.

El esquema desarrollado por el legislador en esa modalidad plantea en efecto…

No cabe tampoco desconocer el carácter fuertemente (y peligrosamente) expeditivo de una parte de nuestra jurisprudencia y, así, se ha recurrido a fórmulas como acordar la nulidad de las operaciones de transferencia de bienes a las sociedades instrumentales por las personas físicas autoras del delito, revirtiendo a ellos los bienes y procediéndose a continuación a su decomiso (vid., por ejemplo SAN Murcia 193, de 26/3/2013)³⁶. O incluso proceder al decomiso directo de los bienes, entendiendo que la atribución a la persona jurídica instrumental es una mera transmisión de titularidad; así la STS 186, de 12/2/2007³⁷. La más reciente STS 833, de 15/11/2023 acuerda el decomiso de bienes inmuebles y derechos que aparecen a nombre de sociedades instrumentales utilizadas en el proceso de blanqueo y que pertenecen a la persona física autora del delito. Se recurre a una especie de levantamiento del velo, al considerar que dichos bienes no son de titularidad de aquéllas, sino que son de propiedad exclusiva y única del acusado, quien es la persona que materialmente ha satisfecho el dinero para las adquisiciones y en algunos de ellos es el que lo usa y disfruta al tener su posesión material.

36.

Procede acordar la nulidad de la transmisión de las fincas registrales NUM042…

37.

Octavio «para dar salida a las ganancias obtenidas del tráfico de drogas»…

En todo caso, las dudas expuestas hacen conveniente valorar la posibilidad de proceder a la desactivación del ente, actuando no sobre la propia entidad, sino sobre todos los bienes, valores o dinero de los que, directa o indirectamente, ésta pueda disponer.

Así, de todas las posibilidades que nos ofrece la amplia gama de formas de decomiso, quizá la más interesante sea el decomiso de bienes (efectos y ganancias derivadas del delito) en poder de terceros, considerando que la persona jurídica instrumental lo es (un tercero)³⁸.

38.

La protección de terceros tiene su límite en lo dispuesto en el…

La regulación del decomiso de bienes en poder de terceros es objeto de lo que el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo llama “reformas técnicas (…) orientadas a incrementar su eficacia»³⁹. En concreto, tras la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el apartado quater del art. 127 dispone la posibilidad de acordar el decomiso de los bienes, efectos y ganancias, aunque estos hayan sido transferidos a terceras personas (o un valor equivalente) en dos supuestos: a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando se hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito. b) En el caso de otros bienes, cuando se hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso. Este último inciso se precisa con una presunción iuris tantum y así se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

39.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo suprimió la clásica referencia…

Tanto en la regulación actual como en la anterior a la reforma de 2015, este instrumento se ha utilizado, entre otros casos, para eliminar cualquier tipo de protección jurídica por esta vía a las sociedades pantalla, tras el levantamiento de velo⁴⁰. No existe en mi opinión ningún límite legal ni dificultad interpretativa para considerar tercero a una persona jurídica, ni por ello a la empresa o sociedad, utilizada instrumentalmente por el sujeto que lleva a cabo la acción delictiva. Contamos además con precedentes jurisprudenciales al respecto. Así, por ejemplo, en la STS 1108, de 6/9/1999 se afirma que “es unánime la opinión de testigos y coacusados de que era Luis P. L. quien no sólo actuaba como armador de la embarcación sino que también ostentaba públicamente la condición de dueño y disponente de la misma, no parece de recibo aceptar -como pretende el recurrente- que la empresa «Valinia Trading Inc.» era un tercero de buena fe, excluido del contenido del art. 127 CP, pues dada la postura y relación de P. L. con «Valinia Trading» -sociedad instrumental creada para encubrir sus actividades delictivas- la condición de tercero de buena fe aparece como una entelequia”.

40.

Vid, al respecto RODRÍGUEZ HORCAJO D., El decomiso de terceros de mala…

En definitiva, los bienes, efectos, ganancias (o un valor equivalente) podrán ser decomisados cuando hayan sido transferidos a sociedades de carácter instrumental, constituyéndose de este modo la fórmula contenida en el art. 127 quater en un instrumento esencial de respuesta frente a las sociedades instrumentales.

Además de los bienes, efectos (…) derivados del delito, la persona jurídica instrumental puede tener otros que, sin tener su origen en la conducta delictiva objeto de enjuiciamiento, procedan de otros comportamientos delitos previos (de una o varias personas físicas). Frente a ellos puede actuarse a través de la figura del decomiso ampliado (artículo 127 bis⁴¹), previsto legalmente precisamente para actuar sobre bienes atribuidos a la persona jurídica instrumental que no se refieran exactamente al delito cometido, pero cuyo origen se pueda atribuir –a través del juego de presunciones- a otras actuaciones delictivas previas.

41.

Art. 127 bis 1. “El juez o tribunal ordenará también el decomiso de…

La introducción en nuestro texto penal del decomiso ampliado a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio no estuvo exenta de polémica, en la medida en que su adopción se basa en una presunción (iuris tantum), pues se requiere la existencia de unos bienes, respecto a cuyo ingreso o procedencia el sujeto no es capaz de dar una explicación razonable, lo que determina que se atribuyan a actividades delictivas previas y se proceda a su decomiso. Su espectro de aplicación inicial (delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales), a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se extendió a otras tipologías (incluido el blanqueo, apartado i), en las que es frecuente que se produzca una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivarse importantes beneficios económicos, elenco que de nuevo fue ampliado a través de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero. La citada reforma de 2015 reemplazó el único criterio previo de presunción (bienes, respecto a cuyo ingreso o procedencia el sujeto no es capaz de dar una explicación razonable) por un catálogo abierto de indicios que deberán ser valorados por el juez para resolver. Así, además de la desproporción entre el patrimonio del sujeto responsable de alguno de los delitos citados y sus ingresos lícitos, se añaden otros factores a tener en cuenta, como la ocultación intencionada del patrimonio a través de la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o mediante el recurso a paraísos fiscales; o su transferencia mediante operaciones que dificulten su localización o seguimiento, y que carezcan de justificación económica⁴².

42.

El precepto aún contiene dos ulteriores precisiones: a) Con la primera de…

Por todo ello, se trata de un instrumento idóneo en el proceso de reacción frente a las entidades instrumentales y debe tenerse en cuenta, además, que precisamente si estamos ante una sociedad de este tipo, sus bienes -por definición- procederán en su totalidad o casi totalidad de actividades delictivas, con lo que esta fórmula, unida al decomiso de bienes en poder de terceros ya comentada, podría ser suficiente para que el sistema de reacción penal se haga con todos o casi todos los bienes de la persona jurídica instrumentalizada por el autor del delito. Como instrumento complementario, la vigente regulación también habilita la posibilidad de acordar el decomiso con carácter cautelar a través del decomiso anticipado. En efecto, al margen de las previsiones de naturaleza procesal relativas a las medidas cautelares, existe una específica en el propio Código Penal (art. 127 octies) que permite acordar el decomiso durante la tramitación de la causa⁴³. Dicha vía puede ser también utilizada frente a las sociedades instrumentales, lo que resulta de especial interés, dada la demostrada capacidad que presentan este tipo de entidades para mover el dinero con agilidad de un sitio a otro (recurriendo a instrumentos que son propios del tipo de criminalidad, como paraísos fiscales o testaferros, por ejemplo), dificultando de ese modo su aprehensión.

43.

Artículo 127 octies 1. A fin de garantizar la efectividad del decomiso,…

No cabe sin embargo en mi opinión la posibilidad de recurrir al decomiso sin que exista sentencia condenatoria (decomiso sin condena)⁴⁴. La reforma de 2015 profundizó en la idea de desvincular el decomiso de los bienes, ganancias y demás elementos relacionados con el delito de la existencia de una sentencia condenatoria. Así, en primer lugar, se sustituyó el requisito de la ausencia de “imposición de pena” por el de ausencia de “sentencia de condena”. También es cierto que, por su propia naturaleza, -como se acaba de apuntar- estas entidades tienen una gran agilidad para mover el patrimonio, pudiendo ocurrir que en el momento en que se acuerde su decomiso, este haya desaparecido y no sea posible su localización. Sin embargo, las previsiones legales se refieren a un tipo de supuestos. en los que dicha institución podía ser aplicada, únicamente referidos a personas físicas; así en el primer y tercer supuesto se afrontan situaciones que no tienen por qué haber sido provocadas por un sujeto que siempre será persona física: fallecimiento o enfermedad grave, exención o extinción de responsabilidad, que determinan el riesgo de prescripción del delito eventualmente cometido; en el segundo se trata de hacer frente a una situación provocada por el sujeto (rebeldía) -y por lo tanto, también limitado a personas físicas- que pone en riesgo el enjuiciamiento y consiguientemente la consecuencia accesoria.

44.

Artículo 127 ter 1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso…

Y tampoco podrá ser aplicada a nuestro ámbito de análisis la previsión de la letra c del artículo 127 ter.1 CP, posibilidad de acordar el comiso cuando no se imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, que sería la única a priori susceptible de predicarse respecto a una persona jurídica, dado que el apartado 2 del mismo precepto limita este tipo de decomiso al imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal. La razón es obvia, si estamos hablando de una sociedad instrumental que no puede ser objeto de un procedimiento penal, siendo considerada inimputable, no podrá estar imputada ni existir respecto a ella indicios de criminalidad.

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Jurisprudencia citada

STS 1108, de 6/9/1999

STS 1033, de 5/6/2002

STS 186, de 12/2/2007

SAP Murcia 193, de 26/3/2013

STS 498, de 11/6/2013

AAN 128, de 27/2/2014

AAN 359, de 19/5/20214

STS 516, de 13/6/2016

STS 154, de 29/2/2016

STS 83, de 14/2/2017

STS 583, de 19/7/2017

AJCI-AN 40, de 6/9/2017

STS 668, de 11/10/2017

STS 273, de 4/3/2019

STS 108, de 5/3/2019

STS 123, de 8/3/2019

SSTS 234, de 8/5/2019

STS 534, de 22/10/2020

STS 233, de 22/11/2020

STS 299, de 8/4/2021

STS 36, de 20/1/2022

STS 264, de 18/3/2022

STS 747, de 27/7/2022

STS 894, de 11/11/2022

STS 785, de 24/10/2023

STS 833, de 15/11/2023

SAN 25, de 26/7/2024

I. Planteamiento. El Derecho Penal ante las organizaciones con personalidad jurídica.

Dentro de poco se cumplirán 15 años de la introducción de lo que el Código Penal español denomina responsabilidad penal de las personas jurídicas¹. Cada vez resulta más acuciante resolver cuestiones sobre las que sigue existiendo controversia como si existen diversas formas de intervención², las formas imperfectas de ejecución³ la vigencia espacial⁴ o la prescripción⁵. Estos problemas concretos no pueden ser resueltos de forma aislada al margen de una posición general sobre el modelo o las características del (sub)sistema. Pero la respuesta que se ofrezca a esta cuestión dogmática está a su vez influida por cuestiones de carácter todavía más abstracto.

Art. 31 bis CP: “las personas jurídicas serán penalmente responsables”.

SSTS 827/2016, de 3 de noviembre; 165/2020, de 19 de mayo; 298/2024,…

SAP de Barcelona (Sección 5ª) 113/2018, de 11 de febrero.

SAP de Barcelona (Sección 6ª) 751/2022, de 12 de diciembre. Crítico con…

Autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección…

En la tradición dogmática de los países que pertenecen a nuestra cultura jurídica los grandes modelos teóricos como los de Feuerbach, los hegelianos, el determinista V. Liszt o Welzel con su ontología subjetivista tan impregnada de fenomenología han partido de un determinado modelo antropológico o filosófico de los sujetos de imputación. De hecho la correspondiente teoría de la acción no era más que un derivado de dicho punto de partida. En este sentido es lógico, por ejemplo, que V. Lizt no viera demasiados problemas en hacer responder a las personas jurídicas o que Jakobs cambiara la posición que mantuvo en su manual sobre las personas jurídicas en cuanto pasó a ocupar un lugar esencial en su teoría un concepto de sujeto con una clara impronta hegeliana⁶. Es cierto que las personas jurídicas han desempeñado un rol insignificante y residual en esta tradición dogmática si es que han desempeñado alguno.

Su último trabajo al respecto Jakobs, Zeitschrift für die Grundlagen des Rechts…

A pesar de esta orfandad dogmática, los legisladores españoles y de diversos países con los que compartimos lengua y cultura jurídica han dejado a doctrina y jurisprudencia la tarea de racionalizar la aplicación de unas normas que silencian más que lo que dicen en una función de intermediación entre la ley y una aplicación coherente y no arbitraria que tenga todos los aspectos en juego sin el apoyo de la tradición dogmática. Las soluciones de otras tradiciones como la anglosajona son difíciles de trasladar directamente.

El debate sobre los modelos de responsabilidad penal de personas jurídicas, como otros muchos retos dogmáticos, está condicionado por cuestiones más generales que no siempre son manifestadas de forma expresa. Por ejemplo, es esencial tener en cuenta las funciones del Derecho Penal⁷. Si se entiende que su función esencial es la protección de bienes jurídicos la responsabilidad corporativa alcanzara legitimidad si acredita proteger mejor bienes jurídicos. Para los que no compartimos esta visión, la cuestión decisiva es qué aporta la responsabilidad corporativa a la desestabilización/estabilización de las normas penales que no quede cubierta por la responsabilidad individual. Estas diferencias plantean ya que las preocupaciones de partida y las cuestiones a resolver se tornen distintas para los diversos autores. Pero el debate resulta en última instancia de tal calado que obliga, incluso, a enfrentarse a cuestiones más amplias y profundas como la relevancia de las aportaciones de la sociología de las organizaciones (por ejemplo, si cabe hablar de una “emergencia fuerte” en la línea de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos o de una “emergencia débil” como la que yo sostengo con un sector de la doctrina⁸). Existe también un trasfondo de combate cultural y de ideas sobre las relaciones entre Estado y sociedad civil y sobre la legitimidad de la intervención del Estado en el mercado que sería ingenuo pensar que vaya a resolver un artículo o un libro y que dan muestras de que un amplio acuerdo doctrinal se puede tildar por el momento de milagroso. Se trata más de aportar perspectivas que soluciones universales. Sería interesante identificar qué es lo que resulta para muchos tan contraintuitivo. En ciencia nos encontramos con frecuencia diversas herramientas teóricas para resolver una cuestión, ofreciendo cada una de ellas ámbitos de aplicación o validez diferentes con sus ventajas y sus defectos o inconvenientes. Incluso en este tema, más que en ningún otro ámbito dogmático, existen tendencias e influjos externos de implicaciones no siempre claras.

Sobre estos debates de fondo en relación con la responsabilidad penal de…

Creo que la segunda resulta más asumible en general para la doctrina…

A pesar de ser conscientes de estas dimensiones tan complejas no deberíamos cejar en el empeño de que la dogmática ofrezca soluciones, tan rigurosas como prácticas. Sobre todo porque a estas alturas los ordenamientos van ofreciendo soluciones que permiten comparar las consecuencias razonables o inaceptables de los diversos modelos y de qué manera se van resolviendo ciertos conflictos jurídicos. Este dinamismo de los legisladores en esta materia debe estimular el debate dogmático, más allá de la exégesis de textos.

El objetivo de este trabajo es cartografiar las propuestas, tanto legislativas como doctrinales, que me parecen más relevantes sobre la responsabilidad penal corporativa señalando en sentido crítico los senderos dogmáticos que entiendo que pecan de sinuosos o llevan a callejones sin salida identificando por qué conducen a resultados insatisfactorios y señalando los puntos oscuros que tienen que ser mejor iluminados. Me centraré en la regulación del Código Penal español, pero tendré en cuenta los ordenamientos con los que nos podemos sentir más hermanados en el convencimiento de que es imprescindible una perspectiva que analice las diversas soluciones en Derecho comparado. Estas reflexiones críticas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas o, mejor dicho, de organizaciones con personalidad jurídica (o en sentido más amplio algún tipo de reconocimiento jurídico) pretenden identificar lo que no sirve en absoluto, resulta insatisfactorio o presenta por el momento más inconvenientes que ventajas. En la parte final se realizará alguna propuesta de mejora de las legislaciones vigentes.

II. La responsabilidad del principal. Especial referencia a la fundamentación vicarial.

II.1. Descripción del modelo.

En términos evolutivos estamos hablando del modelo más antiguo. De hecho, es el más extendido en Derecho comparado y se puede remontar a criterios de legitimación de largo recorrido en el ámbito del Derecho privado (arts. 1903 CC o 120 CP).

Parte de que la persona jurídica no es reconocida como sujeto de imputación jurídico-penal, sino simplemente como un sujeto que puede sufrir consecuencias jurídicas (económicas o de otro tipo) derivadas de la infracción cometida por las personas físicas, que serían los auténticos sujetos de imputación. La persona jurídica no responde en relación con lo que hace otro, sino directamente por lo que hace otro bien porque le representa o bien porque es su dependiente (respondeat superior). Por esta razón tradicionalmente en nuestra cultura jurídica este tipo de responsabilidad quedaba expulsada del Derecho Penal.

Los criterios materiales tradicionales serían la representación o la identificación (lo que hace la persona física es como si lo hiciera la persona jurídica: la voluntad o acción del representante u órgano se imputa a la persona jurídica)⁹. Si bien este modelo se puede construir trasladando a la persona jurídica la culpabilidad ajena (modelo de transferencia o de la identificación)¹⁰, lo habitual en el ámbito Latinoamericano es que se trate de una responsabilidad objetiva de tintes civilistas que se limita a exigir una vinculación que convierte a la persona jurídica en principal y un criterio de beneficio o provecho del delito para la persona jurídica. Se trata más que de transferir la culpabilidad, de transferencia de ciertas consecuencias o costes negativos.

Un buen ejemplo de esta idea en el Código Penal español en…

10.

Sea individual o colectiva. Sobre la agencia colectiva o grupal desde la…

Un buen ejemplo se puede encontrar en Brasil en el art. 3 de la Ley nº 9.605/1998, de 12 de febrero (ley de delitos medioambientales) que establece que las personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme a lo dispuesto en la ley en los casos en los que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual o de su órgano colegiado y en interés o beneficio de su entidad. La responsabilidad penal se limita a los delitos medioambientales¹¹.

11.

La Ley nº 12.846/2013, de 1 de agosto, conocida como Ley Anticorrupción…

Esta solución es propia de ordenamientos que fueron introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el siglo pasado¹². Muchas de las críticas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas van dirigidas más que a tal responsabilidad en general a este modelo en particular, que no es un modelo de responsabilidad corporativa propia por el hecho delictivo, sino de responsabilidad en las consecuencias por un hecho ajeno.

12.

Así, la pionera y muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de Estados…

Un ejemplo más reciente ya de este siglo se puede encontrar el art. 49 del Código Orgánico Integral Penal de Ecuador que establece que

(i) “en los supuestos previstos en este Código,

(ii) las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables

(iii) por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados,

(iv) por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas”.

Insistiendo en la relevancia del beneficio se añade que “no hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica”.

Se afirma expresamente que “la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito”. Se trata de un tipo de cláusulas que recomienda contemplar la OCDE. En Brasil, si bien no existe una cláusula legal similar, también se opera de esta manera sancionando a las personas jurídicas con independencia de la responsabilidad individual¹³. De esta manera se remedia una consecuencia lógica de la identificación entre individuo y organización de los modelos de responsabilidad del principal: sólo se podría sancionar a la persona jurídica cuando existe una culpabilidad individual que transferir o trasladar¹⁴. Esto acredita que no se trata de modelos de identificación (doctrina del alter ego) o de transferencia de la responsabilidad individual o la culpabilidad como, por ejemplo, la postura tradicional en el common law inglés¹⁵, ya que la sanción a la persona jurídica es posible aunque no exista culpabilidad que trasladar de la persona física a la jurídica, sino que nos encontramos ante modelos vicariales que operan con una lógica propia del Derecho privado y que fueron desarrollados en el contexto de la responsabilidad civil extracontractual¹⁶.

13.

Vid. Sentencia del Supremo Tribunal Federal de 6/8/2013 (RE 548.181, Primeira Turma,…

14.

García Cavero, InDret 2/2022, p. 142.

15.

Sobre este problema en la aplicación de la responsabilidad penal de las…

16.

Sobre el tránsito en el ámbito de la responsabilidad civil de una…

Mientras el modelo de la ley brasileña de delitos medioambientales, una de las primeras en contemplar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Sudamérica, obedece a una lógica de los tiempos, llama la atención que el Código Penal ecuatoriano no tuviera ya en cuenta los nuevos modelos que se podían encontrar en el entorno como la ley chilena de 2009 y que desarrollaban la responsabilidad corporativa en otras direcciones.

Ambas regulaciones tienen características diferentes. La regulación ecuatoriana tiene un concepto más amplio de beneficio que no se limita al beneficio para la entidad, sino también para sus asociados. Además, es claramente más amplia en cuanto a las exigencias de vinculación con la persona jurídica. Ya no se basa en responsabilidad por representación como el modelo brasileño, sino que la persona jurídica puede responder no sólo de los delitos cometidos por “ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión” o bien “se inmiscuyen en una actividad de gestión”, sino que pueden generar responsabilidad para la persona jurídica “quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas”. Abarca también a los dependientes, como es habitual en otros ordenamientos en lengua española. Esta es la tendencia que se ha implantado en los últimos años. Por esta razón prefiero referirme a un modelo basado en la responsabilidad del principal y no a un modelo basado en la representación, salvo que esta se entienda de manera extensiva e impropia de tal manera que todo integrante de la organización sea tratado como representante de la persona jurídica. No se hace referencia en el supuesto de los subordinados o de quien actúe siguiendo instrucciones a la infracción de deberes de control, vigilancia, supervisión o diligencia por parte de los superiores jerárquicos, lo que suele ser habitual en Derecho comparado. Si lo formulamos en términos de responsabilidad civil extracontractual se trataría de responsabilidad puramente objetiva sin culpa o negligencia como la contemplada en el Código Penal español para la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos de empleados, dependientes, representantes o gestores. Si bien este es un tema que resulta marginal para los objetivos de este trabajo, es de destacar esta característica de la regulación ecuatoriana con respecto a otras.

Desde un punto de vista puramente descriptivo, si la solución dogmáticamente más aceptada por la doctrina tradicional era no reconocer a la persona jurídica como sujeto de imputación, sino contemplar la posibilidad de imponer consecuencias accesorias basadas en la peligrosidad objetiva, instrumental u organizativa¹⁷, estas regulaciones contemplan consecuencias accesorias que ya no están orientadas -al menos preferentemente- a la peligrosidad objetiva, sino que se aplicarían de forma automática (por reflejo o de rebote) sin un juicio de peligrosidad previo¹⁸. Se trata de una especie de responsabilidad penal patrimonial solidaria basada en la identificación o la representación. Si la persona física infringe la norma, además de responder personalmente si se dan los requisitos de la teoría jurídica del delito (acción culpable), responde en todo caso adicionalmente la persona jurídica¹⁹. La “sanción corporativa” es una consecuencia accesoria para persona distinta a la que es condenada. Al menos en los modelos clásicos de orientación preventivo-especial era preciso que el órgano judicial fundamentara la necesidad de intervención frente a la entidad. Esto ya nos indica un problema. La solidaridad no suele ser aceptada como un criterio legítimo de responsabilidad penal. El modelo se basa en criterios ajenos a las bases y principios del Derecho Penal como rama del Derecho Público²⁰.

17.

Así el modelo de consecuencias accesorias original de los código penales español…

18.

Sin perjuicio de que determinadas sanciones exijan un juicio específico de peligrosidad….

19.

En un modelo coherente de transferencia de la culpabilidad, sin culpabilidad individual…

20.

Vid. en este sentido los comentarios en relación con sanciones previstas para…

II.2. Valoración crítica.

Se encuentra bastante extendida en la doctrina la idea de que este modelo en el que la persona jurídica recibe una sanción por su condición de principal del que comete el delito plantea serios problemas de legitimidad. La responsabilidad vicaria (vicarious liability) suele ser utilizada por la doctrina no como un criterio de legitimación, sino como una referencia para deslegitimar²¹.

21.

Feijoo Sánchez, Estabilización, pp. 135 ss., con ulteriores referencias; Silva Sánchez, Liber…

La pena exige que el que la sufre sea hecho responsable del hecho desvalorado. Si la consecuencia jurídica no se aplica a la corporación porque sea responsabilizada de la infracción o del hecho punible, sino que el único responsable es la persona física, no estamos ante auténticas penas corporativas, sino otro tipo de consecuencia jurídica accesoria a la pena individual. Se trata de una manifestación de la responsabilidad por el hecho de otro (un sujeto como la corporación sufre males por un hecho ajeno y no propio como exige conceptualmente toda pena). En realidad, el delito individual pone en marcha sanciones para el sujeto que ha cometido el delito y, además, para otro ente o patrimonio que no es hecho responsable de ese mismo delito. Es más, que no es hecho responsable de nada aunque sufra ciertas consecuencias. La doctrina ha puesto sobradamente de manifiesto que estos modelos de hetero-responsabilidad o responsabilidad ajena tienen serios problemas de legitimidad desde el punto de vista del Derecho Penal si se quiere hablar en propiedad de penas y no de meras consecuencias punitivas en un sentido tan amplio que pierde sus contornos.

Es cierto que en las legislaciones a las que se ha hecho referencia se podrían paliar los casos más sangrantes mediante una interpretación constitucionalizada o utilizando principios generales del Derecho Penal, pero los presupuestos objetivos del modelo permiten castigos inmerecidos ajenos a la idea de responsabilidad propia por el hecho que los jueces tendrán problemas para limitar respetando el tenor literal de la ley. Además, si materialmente no se trata ni de penas ni de medidas de seguridad, ¿Por qué aplicar las garantías penales? Si este fuera el único modelo penal posible, tendrían sin duda razón los críticos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los criterios de vinculación funcional como “en nombre” o “por cuenta” y el beneficio como “hechos de conexión” entre la persona física y la persona jurídica son legítimos para establecer otro tipo de responsabilidades para la persona jurídica por el delito de una persona física. Por ejemplo, civiles basadas en el enriquecimiento injusto derivado del delito de otro (participación a título lucrativo²²) o en el decomiso de las ganancias. Pero si hablamos de una pena (por ejemplo, de multa) ésta exige proporcionalidad con la gravedad del hecho punible o de la infracción y la responsabilidad de la propia persona jurídica. Por tanto, si se pretende hablar en propiedad de una genuina responsabilidad penal son necesarios criterios más amplios de naturaleza distinta a los recogidos en las regulaciones expuestas.

22.

Art. 122 CP español. Sobre esta figura recientemente STS 352/2024, de 30…

Una “pena” sin responsabilidad no es más que un mal que carece de significado comunicativo, por lo tanto no es una pena.

Los sistemas denominados vicariales suelen evolucionar de modelos puros a modelos impuros, donde, a pesar de que el fundamento de la responsabilidad siga siendo objetiva, en el ámbito de determinación de la pena se tiene en cuenta -con una perspectiva menos individualista- la gestión corporativa para prevenir, detectar y reaccionar adecuadamente frente a delitos o riesgos de incumplimiento en general. De esta manera los aspectos organizativos o estructurales sólo son tenidos en cuenta a efectos de determinación de la pena; es decir, no para el “si”, sino para el “cómo”. Es sobradamente conocida la evolución en Estados Unidos²³. También existe otra posibilidad, como en el modelo austríaco (que ha orientado los últimos proyectos de reforma alemanes), de ofrecer amplias opciones al juez de sustituir la multa por medidas de reestructuración²⁴. Se trata de modelos vicariales en su fundamento, pero que introducen otro tipo de consideraciones para individualizar la sanción.

23.

No puedo profundizar aquí en que dicha responsabilidad se zanje como en…

24.

Un análisis crítico de estos modelos en Feijoo Sánchez, Redepec nº 1,…

En este sentido en el año 2021 el Código Orgánico Integral Penal de Ecuador introdujo una regulación expresa de la atenuación de la persona jurídica con referentes ajenos a la responsabilidad individual:

“La responsabilidad penal de la persona jurídica se atenuará de conformidad con el número 7 del artículo 45 del presente Código²⁵. Los sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión, deberán incorporar los siguientes requisitos mínimos, sin perjuicio de las disposiciones del Reglamento que se dicte para el efecto, y de otras normas específicas:
1. Identificación, detección y administración de actividades en las que se presente riesgo;
2. Controles internos con responsables para procesos que representen riesgo;
3. Supervisión y monitoreo continuo, tanto interna, como evaluaciones independientes de los sistemas, programas y políticas, protocolos o procedimientos para la adopción y ejecución de decisiones sociales;
4. Modelos de gestión financiera;
5. Canal de denuncias;
6. Código de Ética;
7. Programas de capacitación del personal;
8. Mecanismos de investigación interna;
9. Obligación de informar al encargado de cumplimiento sobre posibles riesgos o incumplimientos;
10. Normas para sancionar disciplinariamente las vulneraciones del sistema;
11. Programas conozca a su cliente o debida diligencia

25.

El art. 45.7 establece:

Se considerarán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal…

Esta evolución interna sin cambiar el modelo de partida nos indica el segundo problema de estos modelos al margen del esencial que es el merecimiento: la necesidad social. ¿Qué necesidad político-criminal queda cubierta si castigamos siempre y de forma automática a toda persona jurídica por delitos vinculados o relacionados con su actividad que le generan beneficios? Si todo depende de una decisión individual, ¿Cuál queremos que sea la aportación o prestación de la persona jurídica? ¿Qué tendrían que mejorar los gestores para adaptarse a las expectativas del ordenamiento jurídico? En los modelos vicariales puros no se estimula o promueve la implantación de modelos, programas o sistemas de cumplimiento y en los impuros el estímulo es débil. De esta manera se descuida un aspecto esencial para cualquier teorización sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el cumplimiento normativo. El principal objetivo del Derecho Penal no debería ser habilitar el castigo sin más a las personas jurídicas para dejarlas a merced del Ministerio Fiscal, sino más bien estabilizar el cumplimiento generalizado de las normas (prevención general).

Es dudoso incluso que se gane en colaboración o implicación de la organización en la resolución del conflicto cuando la única defensa para la persona jurídica es que no se pueda probar la comisión del delito o negar el “hecho de conexión” (el infractor es totalmente ajeno a la persona jurídica -por ejemplo, ha fingido fraudulentamente ser un empleado de la empresa- o el delito no le ha beneficiado). Por ello en Derecho comparado los ordenamientos buscan en muchos casos la colaboración a través de la oportunidad y al margen de la legalidad con criterios ajenos a nuestra tradición jurídica. Los criterios de solución de estas cuestiones deben estar ya en las normas materiales, no remitirse a las procesales.

La importación por este modelo del principal de criterios de responsabilidad civil extracontractual pensados para determinar qué patrimonio responde económicamente o quién asume los costes en caso de perjuicio da lugar a que los fines preventivos no queden claros. Además, todo lo que tiene que ver con el cumplimiento normativo queda desvinculado del fundamento de la responsabilidad como una cuestión de punibilidad y oportunidad que atiende a fines o razones jurídicas ajenas al fundamento del modelo²⁶ y, por tanto, sometido a una aplicación arbitraria que deja a las personas jurídicas a merced del Ministerio Fiscal.

26.

Alfaro Águila-Real, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y cuando los…

En los supuestos de modelos vicariales impuros no existen diferencias cualitativas entre ser ya una entidad con un sistema de cumplimiento eficaz en el momento de los hechos (ex ante acto) o implantar un programa a posteriori con el exclusivo fin de rebajar la sanción y sus costes.

II.3. Análisis crítico de la posición de Jesús Alfaro Águila-Real.

Las ideas expuestas están bastante extendidas en la doctrina penal. En tiempos recientes desde el Derecho Mercantil y partiendo de una “concepción patrimonial de la persona jurídica” como “patrimonio personificado” o “dotado de capacidad de obrar” ha reivindicado Alfaro Águila-Real en un artículo titulado “Personalidad jurídica y penas” publicado en InDret 3/2024 interpretar las normas penales para personas jurídicas del Derecho Penal español en la línea que se está criticando.

Considera el Catedrático de mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid que el art. 31 bis CP configura la responsabilidad penal de las personas jurídicas como puramente objetiva basada en el criterio del ubi commodum²⁷. E incurre en una conclusión que sería inaceptable para la mayoría de la doctrina penalista: “la legitimidad de la imposición de una multa (como lo estaría la inexistencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas) está fuera de toda duda. Si los accionistas de Repsol y los socios del Real Madrid se benefician cuando su consejero delegado o su junta directiva lo hacen extraordinariamente bien (o tienen suerte, simplemente), han de soportar las consecuencias cuando los administradores de la persona jurídica de la que son miembros lo hacen mal; no porque les sea imputable en modo alguno la comisión del delito por parte de administradores o empleados de la persona jurídica”²⁸. O, en sentido contrario a lo manifestado en los apartados previos, se afirma que “no se sostiene el reproche dirigido contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sentido de que se hace pagar a justos por pecadores, esto es, a los accionistas o socios o asociados o mutualistas o cooperativistas que carecen de cualquier posibilidad de influencia sobre el comportamiento de los administradores y empleados de las personas jurídica, verdaderos «pecadores» sin un criterio subjetivo de imputación de algún «injusto» a la persona jurídica. Es más simple. El que se convierte en miembro de una persona jurídica – y titular o beneficiario de un patrimonio – asume el riesgo de que los que gestionan el patrimonio cometan delitos y que se sigan, por ello, consecuencias negativas para dicho patrimonio”. Su idea es que “dado que la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, es suficiente para imputar responsabilidad, incluso penal, a ese patrimonio con que los que pueden actuar con efectos sobre él – administradores y empleados – hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones”²⁹. Pues bien, el argumento de “estar a las duras y a las maduras” es demasiado simple para ser aceptable desde una perspectiva penal. Si esta es la legitimidad es cierta la crítica de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es ilegítima³⁰.

27.

Este autor afirma también que “en cuanto recaen sobre patrimonios y exigen…

28.

InDret 3/2024, pp. 471 s.

29.

“Responsabilidad penal de la persona jurídica: teoría del delito y dogmática de…

30.

Alfaro, remitiéndose a Fernando Pantaleón (https://almacendederecho.org/la-responsabilidad), entiende que la responsabilidad se puede…

En su contribución se pueden observar gran parte de las características que se han expuesto previamente. Por un lado parte de la teoría de la identificación: “la conducta del administrador es una conducta de la persona jurídica”³¹. Defiende, por otro lado, que las sanciones corporativas son consecuencias accesorias del delito cometido por los administradores o empleados de la persona jurídica³². Ello le lleva a una conclusión curiosa: en el Código Penal habría dos tipos de consecuencias accesorias, por un lado las reguladas en los arts. 31 bis CP y concordantes y, por otro, en el art. 129 CP sin que ello reciba explicación alguna.

31.

InDret 3/2024, p. 451. Vid., además, “La exención de responsabilidad penal de…

32.

InDret 3/2024, pp. 452, 454, 465 ss. Elude denominarlas como en contribuciones…

Y sostiene que “para obligar a pagar la multa penal a la persona jurídica basta con los criterios generales de imputación objetiva del Derecho civil”³³. Esto llevaría a una curiosa conclusión en la que en una sentencia condenatoria para la persona jurídica se utilizarían esos criterios para imponer la multa y, además, exactamente los mismos para la responsabilidad civil derivada de delito (art. 116.3 CP)³⁴. La equiparación de la responsabilidad penal a la civil porque en ambos casos se trata de responsabilidad patrimonial que propugna el Prof. Alfaro acaba equiparando consecuencias jurídicas tan dispares como penas para personas jurídicas, consecuencias accesorias para entidades sin personalidad jurídica y responsabilidad civil orientada a la reparación o indemnización del daño material causado³⁵.

33.

P. 452.

34.

“La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil…

35.

“La responsabilidad penal de las personas jurídicas y cuando los cerdos y…

El trabajo parte de presupuestos altamente discutibles y poco claros que no comparto como que “los hombres son un resultado de la Naturaleza y las leyes de la Evolución” y las personas jurídicas no. Pero la personalidad jurídica no forma parte del mundo natural, ni para los seres humanos ni para las organizaciones. Las personas, tanto físicas como jurídicas, como centros de imputación, son en ambos casos construcciones del sistema jurídico. No se impone una pena a alguien como nudo individuo, sino en la medida en la que ha sido reconocido como sujeto por los otros y el sistema jurídico. No creo que los bienes de la personalidad sean derechos naturales otorgados por el creador³⁶, sino que son valores reconocidos por el sistema jurídico. La libertad, la responsabilidad y la culpabilidad individual no existen en la naturaleza (la voluntad libre indeterminada a lo Agustín de Hipona o Anselmo de Canterbury para resolver el problema de la teodicea no existe), sino que son construcciones sociales; no elementos que vengan predados por la naturaleza. Aunque no se comparta que vivimos en una Sociedad de organizaciones³⁷ es difícil partir de la premisa de que en el Derecho no hay más que individuos y cosas. Por tanto, en las premisas que se formulan se encuentran las conclusiones: “Cuando la pena se impone a un individuo, es pena. Cuando se impone a una persona jurídica no es pena. Es responsabilidad patrimonial”³⁸. Si se parte de que las penas sólo se pueden imponer a seres humanos y las personas jurídicas no son seres humanos, la conclusión es tautológica. Pero eso sólo significa que la conclusión es correcta o la premisa es falsa. No está mal acordarse de Gödel y sus teoremas. Yo creo lo segundo. Sobre todo si tenemos en cuenta que es difícil afirmar que exista una única teoría del delito y una única teoría de la pena.

36.

InDret 3/2024, p. 453.

37.

Clásico Perrow, A Society of Organizations, pp. 265 ss. Sobre la Sociedad…

38.

InDret 3/2024, p. 466.

Con tal punto de partida propugna Alfaro que los penalistas abandonemos nuestras herramientas conceptuales para pasar a explicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas correctamente teniendo en cuenta los criterios del Derecho civil. Evidentemente, si se trata de mera responsabilidad patrimonial los criterios son los de la responsabilidad civil extracontractual. Pero ya he expuesto que es evidente que no puede ser la de la responsabilidad civil derivada del delito porque éste se encuentra en el art. 116.3 CP, no en el art. 31 bis CP. Por otro lado, se incurre en una falacia confundiendo la parte con el todo, si se afirma que quien es condenado y sufre la pena es el patrimonio de la persona jurídica pero no ésta. Recuerda a la falacia mereológica en el debate sobre la relación consciencia-cerebro. Quien es condenada es la persona jurídica. Sería como decir que son los cuerpos de los ciudadanos pero no éstos quienes son condenados. El mal es una capitis deminutio del condenado derivada de un hecho previo. Que se trate de privación de libertad, de pérdida de otros derechos, de privación del patrimonio o de cualquier otro mal (por ejemplo, amonestación en una sociedad con un alto sentido del honor) es algo meramente fenomenológico. No se trata más que de símbolos convencionales históricamente contingentes³⁹. Que las sanciones sean pecuniarias no determina que estemos ante mera responsabilidad patrimonial. Al igual que si en una hipotética sociedad opulenta sólo existieran penas de multa para los seres humanos por cualquier delito los presupuestos que legitiman la pena no tendrían que ser sustituidos por criterios propios del Derecho privado. De hecho en países como Alemania aproximadamente el 90 % de las condenas a personas físicas se resuelven con penas de multa y no privativas de libertad. En el mismo sentido, si las penas pecuniarias se sustituyeran por otras de carácter más comunicativo o simbólico (obligación de sufragar la publicación de la condena en medios de comunicación, publicación de la condena en la página web del Ministerio de Justicia en un registro con acceso en abierto, etc.) las cuestiones dogmáticas esenciales no variarían sustancialmente. Esto es una obviedad para quienes asumimos la intercambiabilidad o fungibilidad de los diversos tipos de pena para la estabilización normativa, fenómeno plenamente acreditado empíricamente⁴⁰. Es preciso diferenciar la responsabilidad patrimonial frente a terceros de la criminal frente al Estado en su función pública de garante de la legalidad. No se trata de una responsabilidad que tiene como objetivo ver quién paga o asume costes frente a terceros (relación horizontal), sino el deber de tolerar o soportar una reacción del Estado consistente en una restricción de derechos (la relación en este caso es vertical⁴¹).

39.

Sobre esta idea generalizada en la doctrina española, alemana y anglosajona Feijoo…

40.

Feijoo Sánchez, La pena como institución jurídica, pp. 270 ss., con ulteriores…

41.

Silva Sánchez, Malum passionis, p. 21, critica con razón la teoría de…

A partir de los principios expuestos -que no se comparten- Alfaro entra en terreno estrictamente penal considerando que el art. 31 bis CP representa un “Derecho Penal de las cosas” propio de un comiso sui generis⁴² en el que el patrimonio es decomisado como potencial instrumento o efecto del delito.

42.

InDret 3/2024, p. 453.

Siendo un gran especialista en personas jurídicas⁴³, especialmente en sociedades mercantiles, creo que la argumentación de Alfaro resulta deficiente cuando se adentra en el terreno penal e intenta construir cuáles serían los fines públicos a los que atendería la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español. Defiende que las penas a las personas jurídicas cumplen una función semejante al decomiso: las multas son a los patrimonios lo que el decomiso a los bienes singulares⁴⁴. Considera que la “finalidad es reducir la probabilidad de que esos patrimonios se utilicen en el futuro para cometer delitos”. Sin embargo, colisiona con el muro del tenor literal de la ley. El art. 66 bis CP, que es el que regula esta cuestión, establece claramente que esa es la finalidad de todas las sanciones interdictivas (que algunas como la intervención judicial o la inhabilitación no son penas patrimoniales o que son tan personales como las penas privativas de derechos del art. 39 CP), pero no precisamente de la multa. La multa tiene una finalidad diferente a las otras sanciones.

43.

La persona jurídica, passim.

44.

InDret 3/2024, pp. 475 ss.

Concretando, afirma Alfaro que a la persona jurídica (a su patrimonio) no se le impone una multa en los supuestos contemplados de exención de responsabilidad basada en los modelos de organización y gestión porque “la imposición de la pena no es necesaria dado que no es probable ni la continuidad delictiva ni una ampliación de los efectos del delito”. Como ya he dicho, esta posición es contraria al art. 66 bis CP ya que la “necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos” es un criterio para todas las sanciones menos, precisamente, para la multa. Sencillamente tal afirmación deriva de una lectura incorrecta del art. 66 bis CP. Parte Alfaro de que “la regla 1ª del precepto, letra a) se refiere a que la imposición de la multa o liquidación sea necesaria “para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus defectos”⁴⁵. Si se lee con detenimiento el principio de esta regla de determinación de la pena se refiere a ”las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. Pues bien, la pena de multa está contemplada en la letra a). Por esa razón la determinación de la multa no está orientada a la necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, sino a los mismos criterios que las personas físicas: las circunstancias de la persona jurídica y la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1.6ª CP). Siendo esto así, sólo hay que soplar un poquito al castillo de naipes construido por este autor fuera de los límites que permite la ley. No hay que llevar a cabo una gran demolición. Sus puntos de partida son opinables y se pueden compartir o no, pero la propuesta concreta a la que llevan es contra legem.

45.

InDret 3/2024, p. 475.

Además, si lo único que importa es el futuro (prevención especial) perderían sentido las diferencias entre que el modelo estuviera eficazmente implantado en el momento de los hechos o con posterioridad pero antes de la condena. El art. 31 bis CP no deja, sin embargo, lugar a la duda. La exención sólo es posible si el modelo de organización y gestión estaba “adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito”. Si no es así sólo es posible atenuar la pena (art. 31 quater CP). En este punto la posición de Alfaro también parece incompatible con la ley o, al menos, está ayuna de ulteriores explicaciones.

Pero la peor consecuencia de esta posición es que sólo se podría exigir responsabilidad e imponer la multa si existieran necesidades preventivo-especiales. Sin embargo, la exclusión de la responsabilidad de las personas jurídicas no se basa en consideraciones preventivoespeciales. Esta solución no promete, como dice este autor, mejores resultados, sino una vuelta a lo que no funciona: las consecuencias accesorias.

El Derecho privado puede servir de ayuda para interpretar algunos elementos del apartado primero del art. 31 bis CP como “en nombre o por cuenta”⁴⁶. Pero no es posible quedarse simplemente en una interpretación de este primer apartado del art. 31 bis CP, sino que una teoría sobre la función a desempeñar por el Derecho Penal con respecto a las personas jurídicas debe tener en cuenta una interpretación sistemática de todo el sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, que englobe la regulación de la exclusión de la responsabilidad y los fines establecidos para determinar las sanciones. Si nos quedamos en la puerta de entrada (en primer apartado del art. 31 bis CP) no conoceremos toda la casa.

46.

Sin olvidar nunca que el Derecho Penal moderno está basado en una…

Alfaro critica que se trate a las personas jurídicas “como sujetos de imputación análogos a las personas físicas”. No le voy a quitar la razón en este punto, pero la posición homogeneizadora es absolutamente minoritaria en la doctrina penalista en lengua española. Está más presente en los críticos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que en las propuestas positivas. No hay que asumir que no hay más opciones para la responsabilidad penal de organizaciones con personalidad jurídica que bien seguir criterios civilistas o bien sostener la analogía entre personas jurídicas y físicas⁴⁷. La dicotomía es totalmente falsa. Podemos tener el Derecho Penal clásico para individuos y un Derecho Penal de organizaciones de características diferentes. Una gran sociedad cotizada no es como tu mejor amigo o como tu mujer, pero tampoco es como tus zapatos o la silla del comedor⁴⁸. Como se expondrá a continuación, la mayoría de las propuestas más extendidas tanto legal como doctrinalmente sobre la responsabilidad de las personas jurídicas no parten de la analogía al estilo de tratar una persona jurídica como si fuera una persona física. Pero tienen algo en común. De lo que no se olvida ninguna de ellas es de que se trata de Derecho Público.

47.

Desde el Derecho mercantil señala Paz-Ares Rodríguez, Revista de Derecho mercantil 2023,…

48.

Existe una línea de trabajos empíricos sobre cómo las técnicas de neuroimagen…

No deja de ser llamativo que lo único que prácticamente se afirma sobre los “programas de cumplimiento” es que si estos “son eficientes, es decir, aumentan el valor del patrimonio de la persona jurídica, se adoptarán voluntariamente. No hay necesidad de coacción”⁴⁹. Dejando de lado que esta última afirmación tenga algún tipo de base empírica, en Derecho Penal lo esencial no es incrementar valores patrimoniales. Esa es una perspectiva mercantilista. Cuando el Código Penal se refiere a que se exime de responsabilidad a la persona jurídica si “el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión” no está pensando en que el modelo haya aumentado el valor del patrimonio. La exclusión de la responsabilidad de las personas jurídicas, al igual que su fundamento, tiene que ver con la satisfacción de fines o intereses públicos (mediante el uso de la coacción estatal). Y, si esto es así, no “basta con los criterios generales de imputación objetiva del Derecho civil”.

49.

InDret, p. 478. En una entrada de blog concluye que “un sistema…

En conclusión, la concepción de la responsabilidad penal como mera responsabilidad patrimonial a resolver con los criterios tradicionales del Derecho Privado es incompatible con las normas del Código Penal sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas⁵⁰.

50.

Alfaro Águila-Real concluye su crítica a mi posición sobre la responsabilidad penal…

II.4. Conclusión.

El modelo de responsabilidad del principal (respondeat superior), por sus características, permite que la responsabilidad corporativa se extienda más allá de lo merecido y necesario, generando una ilegítima e ineficiente inflación de la responsabilidad penal.

Este modelo, como modelo de heterorresponsabilidad, presenta un evidente problema de supra-inclusión que tiene como consecuencia que resulte disfuncional si el objetivo es promover el cumplimiento de la legalidad en las organizaciones. Se acaba contemplando una sanción punitiva accesoria para toda persona jurídica vinculada o conectada con un delito, con independencia de cómo esté gestionada la organización para cumplir con el Derecho. Pagan por igual justos y pecadores, por lo que carece de lógica desde la perspectiva de una distribución justa -no sólo eficiente- de las penas. Por tal razón estos modelos no estimulan en general a las organizaciones a colaborar con la legalidad, que debería ser, al menos, una de las aportaciones de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De esta manera no quedan claros los fines preventivos que se persiguen con las sanciones y, desde luego, éstas son totalmente ajenas a la idea de retribución ya que no son merecidas.

En los modelos vicariales impuros la existencia de un adecuado modelo de cumplimiento mitiga la sanción y, con ello, los problemas expuestos, pero no resuelve las deficiencias de fondo. Además, en esos casos el ordenamiento penal sólo podrá adquirir algún tipo de influencia en el funcionamiento de las organizaciones de conformidad con la ley si éstas llegan a la conclusión de que el ahorro de costes por la disminución de la sanción compensa las inversiones en materia de cumplimiento.

La conclusión de lo expuesto hasta aquí es que el modelo del principal es incompatible con el Código Penal español y debería evitarse como modelo explicativo general de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Incluso resulta disfuncional para aquellos modelos que optan por una responsabilidad de tipo administrativo por la comisión de delitos si con esas sanciones se buscan fines preventivo-generales razonables. Los ordenamientos como el brasileño o el ecuatoriano deberían evolucionar hacia otro tipo de modelos más actuales como el italiano, el español o el chileno que se expondrán posteriormente.

III. La organización como riesgo o factor criminógeno. Los modelos mixtos o intermedios que combinan responsabilidad vicarial o hetero-responsabilidad con fines preventivos.

III.1. Planteamiento de partida.

Existe una posición en la doctrina española en la que, sin asumir que exista una responsabilidad propia y autónoma de la persona jurídica (la persona jurídica responde por el hecho de otro), se considera que las reglas para las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico-penal cumplen ciertos fines preventivos. La aparición de las multas como penas y la exoneración basada en los modelos de organización y gestión ha provocado que se entienda que las sanciones para personas jurídicas cumplen una combinación de fines preventivo-especiales y preventivo-generales. De esta manera ya se hace referencia a presupuestos de imposición que están basados en fines públicos que ya no serían exclusivamente preventivo-especiales, que era la solución clásica en nuestro entorno jurídico para organizaciones y entidades⁵¹. La denominación de modelos mixtos o intermedios obedece a que enriquecen la perspectiva de la hetero-responsabilidad, pero sin llegar a dar el paso hacia una responsabilidad corporativa autónoma. Más bien se niega que el legislador utilice el término responsabilidad penal con propiedad. En palabras de Carlos Martínez-Buján Pérez, uno de los defensores de estas tesis, estamos ante un modelo mixto o intermedio “en la medida en que tiene en común con el vicarial que la PJ responde por un hecho típico ajeno (de una persona física), pero en él se añade a los requisitos de los sistemas vicariales —que provienen del Derecho civil de daños— un elemento de Derecho público, esto es, el estado de cosas peligroso de la PJ, que favorece la conducta delictiva de los integrantes de la empresa”⁵².

51.

Sobre esta línea de legitimación Feijoo Sánchez, Estabilización, 127 ss.; Martínez-Buján PG,…

52.

Martínez-Buján, Redepec nº 3, pp. 15, nota 28 y 27, nota 69.

Se moderniza la dicotomía tradicional entre culpabilidad por el hecho y penas para personas físicas e irresponsabilidad y prevención especial para personas jurídicas. De esta manera se busca acomodar las soluciones clásicas basadas en la prevención especial a las nuevas regulaciones en España y diversos países sudamericanos que, ni en sus presupuestos ni en el tipo de sanciones, se acomodan ya a esta idea de un modelo de medidas orientado a la prevención especial. Se trata de un modelo que se fundamenta de forma genérica en la prevención al margen de la culpabilidad o responsabilidad propia de la organización, entremezclando fines preventivo-generales que tienen como destinatarios personas físicas (volvemos a la idea de heterorresponsabilidad, pero no en el momento de la imposición, sino de la conminación) y fines preventivo-especiales frente a la organización. Ya no se puede afirmar como en el modelo anterior que la impronta civilista no deje entrever claramente los fines preventivos que se persiguen con las sanciones.

Estas perspectivas se pueden reconducir a una línea clásica de fundamentación de la responsabilidad corporativa que se puede remontar al menos a Sutherland⁵³ que incide en la “actitud criminógena” del grupo o de la corporación. En ocasiones se ha hecho referencia al carácter, espíritu o estructura criminógenos de la organización o de la agrupación⁵⁴. La pena vendría a incidir en la corporación como factor criminógeno⁵⁵. Esa línea que, en principio, servía para legitimar sanciones con una orientación preventivo-especial con el fin de combatir dicho factor criminógeno corporativo se ha transformado en tiempos recientes por parte de algunas propuestas doctrinales en lengua española en imputación objetiva de un hecho propio (que en muchas ocasiones se define como un estado de cosas peligroso u objetivamente antijurídico que favorece la conducta delictiva de los integrantes de la empresa) para poder fundamentar la imposición de sanciones que carecen de una clara orientación preventivo-especial como sucede con la multa.

53.

El delito de cuello blanco, pp. 73 ss.

Sobre las aportaciones criminológicas…

54.

Un referente clásico de la “actitud o espíritu criminógeno de la corporación…

55.

Coca Vila, Compliance, pp. 126 s.; Silva Sánchez, Fundamentos, pp. 283 ss.;…

La diferencia con lo que posteriormente denominaré modelos de prevención es que éste se centra en la prevención directa de la conducta delictiva por parte de la organización, mientras en este modelo que se está exponiendo la prevención es más indirecta: se debe prevenir por determinadas personas físicas que surja o aparezca el estado de cosas o factores criminógenos que pueden llevar a otras personas físicas a cometer delitos en interés de la organización.

En palabras de Alcácer Guirao, “la razón de ser de esta opción político-criminal es clara: partiendo del presupuesto de que la organización empresarial puede conllevar un efecto criminógeno, resulta más eficiente que sea la propia empresa la que directamente se involucre en la remoción de esos factores criminógenos, y despliegue labores de vigilancia, prevención y detección de los delitos cometidos en su seno”⁵⁶.

56.

Redepec nº 4, p. 5.

El fundamento de la sanción a la persona jurídicas estaría en la peligrosidad objetiva u organizativa y la exclusión dependería de que los responsables de la organización hayan combatido adecuadamente dicha peligrosidad.

III.2. Las posiciones de Silva Sánchez y Martínez-Buján Pérez.

Ambos autores mantienen posiciones que considero que se pueden encuadrar en esta línea de fundamentación de las sanciones para personas jurídicas, si bien existen algunos matices diferenciadores entre ellos. El propio Martínez-Buján, que comparte a grandes rasgos la fundamentación y las líneas esenciales del modelo expuesto por Silva, matiza que si para éste “el referido “estado de cosas peligroso” es un elemento supralegal implícito desvinculado de la ausencia de las medidas eficaces de prevención de delitos”, para él “el estado de cosas peligroso es precisamente la consecuencia de la ausencia de tales medidas. Por tanto, ello comporta que, por de pronto, esta ausencia se erija como el auténtico presupuesto de la infracción penal de la PJ, pero con la importante particularidad añadida de que, a través de la ausencia de las medidas preventivas, se origina el estado de cosas defectuoso y peligroso favorecedor de la comisión de delitos, que acaba causando un resultado (el delito cometido por la persona física)”⁵⁷. De esta manera entiende que una organización bien gestionada no es un objeto peligroso, sino que la peligrosidad deriva de una gestión no ordenada o de la desorganización. La sanción corporativa reaccionaría frente a ésta. Esta diferencia de partida no es menor y tiene importancia.

57.

Redepec nº 3, p. 16, nota 31.

En su última propuesta Silva Sánchez⁵⁸, bajo el curioso título de “la lógica preventivo-general al servicio de la prevención especial”, se refiere a la empresa económica como “un estado de cosas peligroso”⁵⁹. Ya he señalado como en este punto de partida existen diferencias con Martínez-Buján. Tal estado de cosas es definido como “un supuesto peculiar de peligrosidad, que consiste en afectar al proceso deliberativo de las personas físicas integrantes de la organización, alterando la percepción de estas acerca de lo que es jurídico y antijurídico (un aspecto cognitivo), o aportando motivos –obediencia, solidaridad de grupo– para su conducta contraria a Derecho (un aspecto volitivo)”. En este contexto, “mediante la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se pretende introducir un incentivo para la implantación de programas de compliance de prevención y de detección de delitos. Es decir, se construye un sistema de prevención general con el fin de producir una prevención especial autogestionada (…) La vía elegida responde a una estructura –y a una estrategia– de coacción psicológica, de modo que la argumentación es preventivo general”. Según el Catedrático de la Pompeu Fabra “la pretensión del sistema de responsabilidad corporativa es que administradores y socios impulsen la adopción y mantenimiento de mecanismos que impidan que la estructura organizativa económica –la organización empresarial– favorezca la comisión de delitos individuales. Así pues, el efecto de prevención general negativa que se ejerce sobre los administradores y socios tiene una finalidad indirecta de prevención especial positiva –resocialización– relativa a la «empresa como riesgo»”. La función de la intervención penal sería bloquear esos factores criminógenos, lo que lleva a la idea de la prevención especial, que, según Silva, tiene que ser llevada a cabo mediante “coacción extrínseca”⁶⁰. Ello lleva a una concepción del Compliance donde lo relevante no son los riesgos generales de incumplimiento de la organización, sino la actuación de los individuos como riesgos por sus sesgos cognitivos y volitivos. Los integrantes de la organización, al perder la capacidad de autodeterminación que tendrían cuando actúan al margen de la misma, deben pasar a ser tratados como meros peligros para bienes jurídicos que la empresa debe controlar. Silva habla incluso de “intensificar la introducción de mecanismos de prevención técnica –controles y mecanismos de vigilancia–“⁶¹ complementados con medidas preventivas de comunicación. En mi opinión, esto acredita que toda visión excesivamente instrumental de las sanciones para personas jurídicas acaba teniendo incidencia en riesgos o efectos negativos para los derechos de los integrantes de la organización, especialmente de los que disponen de menos poder dentro de la misma. Los integrantes quedan contaminados por esa visión negativa de la empresa económica como un estado de cosas peligroso que limita la capacidad de autorresponsabilidad de sus miembros.

58.

Redepec nº 1, pp. 10 ss., 14 ss.

Han manifestado expresamente su…

59.

En mi opinión, a partir del año 2021 surge con especial fuerza…

60.

Ya previamente Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp….

61.

Redepec nº 1, p. 15.

Martínez-Buján, no comparte este punto de partida tan negativo, sino que parte del “criterio del favorecimiento” y se refiere a un “modelo preventivo-general indirecto”⁶². En su objetivo de ofrecer un modelo teórico para la comprensión de la responsabilidad penal de personas jurídicas a la vista de la regulación del Código Penal español, considera que se trata de una responsabilidad penal en sentido amplio que se basa en la lesión de una norma de valoración (no de determinación), por lo que la persona jurídica responde por un hecho (que no una acción) objetivamente propio, con elementos propios, cuyo fundamento básico reside en la peligrosidad manifestada en el caso concreto de cara a la comisión de delitos por parte de sus integrantes y cuya sanción tiene como finalidad primordial intimidar a administradores y socios para que adopten medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos. El hecho propio es definido como “déficit organizativo criminógeno, favorecedor de la comisión de delitos por parte de los integrantes de la empresa”⁶³. Considera que la infracción penal de la persona jurídica debe restringirse teleológicamente a los supuestos en los que la omisión de las medidas idóneas de prevención de delitos (presupuesto de la infracción) crea un riesgo que, en el caso concreto, se materializa en la comisión de un delito por parte de una persona física. En concreto señala como “la RPPJ solo existirá cuando se pueda demostrar una conexión de riesgo entre el incumplimiento de las medidas de prevención (presupuesto lógica y cronológicamente anterior) y el hecho penalmente típico cometido por la persona física”⁶⁴. Comparte con Silva “la idea de que la multa impuesta a la PJ (así como las restantes sanciones) posee efectos directos sobre las personas físicas que la integran” y de que “la finalidad de la coacción intimidatoria que recae aquí sobre los destinatarios de la conminación penal abstracta (administradores y socios) no consiste en que estos se abstengan personalmente de la comisión de delitos (para eso ya existen las conminaciones penales que se les dirigen como personas físicas), sino en que impulsen programas de compliance que impidan el favorecimiento de delitos, con lo cual el efecto de prevención que se ejerce sobre administradores y socios tiene además una finalidad indirecta de prevención especial positiva (resocialización) relativa a la ‘empresa como riesgo’”⁶⁵.

62.

Redepec nº 3, pp. 14 ss. En contra de la lógica del…

63.

Ib., p. 29.

64.

Ib., p. 33.

65.

Ib., p. 13, notas 22 y 25.

El fundamento de la sanción a la persona jurídica residiría en la peligrosidad objetiva u organizativa y la exclusión dependería de que los responsables de la organización hayan combatido adecuada o diligentemente dicha peligrosidad.

La gran novedad radica en que las reglas de exclusión de la RPPJ o relativas al cumplimiento normativo son entendidas como un nuevo tipo de normas de conducta distintas a las prohibiciones o mandatos que derivan de las formulaciones típicas de la parte especial (prohibido matar, obligado socorrer al que esté en peligro grave, etc.)⁶⁶. Como expondré posteriormente en las observaciones críticas considero que esta obligatio ad diligentiam para que la organización no sea un factor criminógeno (desorganización peligrosa) es una norma que dista de estar clara en cuanto a su contenido. Dejando de lado las críticas y quedándonos en el plano meramente descriptivo, el entendimiento por parte de un sector doctrinal de que la norma penal -como norma de conducta- sólo puede determinar procesos neuronales, provoca que tal dinámica de determinación no pueda funcionar directamente con las organizaciones. Como señala gráficamente Martínez-Buján, “la PJ carece del soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión o nexo de comunicación con la norma penal (un soporte que debe ser capaz de motivación autónoma y de reconocimiento valorativo de las normas), con lo cual no es posible hablar de un posicionamiento autónomo de la PJ frente al Derecho penal, en la medida en que dicho soporte solo concurre en la PJ a través de sus miembros individuales, o sea, de una manera mediata: solo los administradores y empleados están en condiciones de interiorizar lo que la norma espera de la PJ y solo ellos pueden verse intimidados por la sanción penal”; o bien “la PJ no está en condiciones ya de realizar una acción en sentido jurídico-penal porque carece del sustrato biológico o soporte cognitivo que posibilitaría justificar su conexión con la norma penal”⁶⁷. Silva Sánchez⁶⁸ señala como si las personas jurídicas “carecen de un sistema psíquico que permita experimentar el miedo a la sanción” y “(s)ólo pueden experimentar miedo las personas físicas”, “(e)l sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas pretende producir un efecto intimidatorio sobre los administradores y socios de las personas jurídicas, que son los únicos que pueden experimentar un efecto psicológico derivado del anuncio –la amenaza– de que recaiga una pena sobre aquellas”. Por esa razón los individuos integrantes de la organización son tratados como una especie de neuronas de la misma y la gestión de la organización se vería determinada indirectamente a través de las personas físicas.

66.

En este sentido es de destacar el paralelismo que encuentra Martínez-Buján entre…

67.

LH De Vicente Remesal, p. 1035; Redepec nº 3, pp. 22 s.,…

68.

Redepec nº 1, pp. 14 s.

Los partidarios de esta tesis suelen propugnar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se incorpore al Código Penal, sino que se regule en una ley especial⁶⁹, si bien este es un aspecto más bien secundario o adjetivo que nos recuerda el viejo y poco fructífero debate sobre si los delitos económicos deben ser regulados en el Código Penal o en leyes especiales. Más bien lo que quieren propugnar es que no se trata de Derecho Penal, sino de puro Derecho administrativo sancionador o, a lo sumo, de un “Derecho de intervención”⁷⁰, es decir, de intervención del Estado en el mundo corporativo al margen del Derecho Penal y del Derecho administrativo sancionador⁷¹. Pero esto sólo demuestra que estamos más bien ante un modelo crítico con la existencia de un Derecho Penal de personas jurídicas que haga uso de “penas corporativas”. Se trata más de una teoría crítica y alternativa al Derecho positivo que hermenéutica. La responsabilidad penal corporativa no sería en realidad tal ni las penas se merecen tal calificativo porque no es posible eludir que la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre es responsabilidad por una infracción ajena, no meramente relativa a una responsabilidad individual.

69.

Díaz y García Conlledo, Redepec nº 2, pp. 28, 33; Martínez-Buján Pérez,…

70.

Silva Sánchez, Redepec nº 1, p. 23 como conclusión, considerando que se…

71.

Sobre este debate en España, Martínez-Buján Pérez, Redepec nº 3, pp. 9…

III.3. Valoración crítica.

En palabras de Silva⁷², la responsabilidad penal de personas jurídicas que se está extendiendo en los últimos años en nuestra cultura jurídica se caracterizaría porque el delito individual, además de imputarse a la persona física que lo comete, es imputado “al estado peligroso inherente a la empresa y éste, a su vez, a la propia persona jurídica”. Sin embargo, la mezcla de perspectivas no resuelve los problemas que plantea cada una de ellas por separado. Combinar la lógica de la peligrosidad objetiva propia de las consecuencias accesorias con una lógica de la hetero-responsabilidad sólo permite sumar a la lógica tradicional de la peligrosidad objetiva u organizativa insuficiente para explicar los nuevos modelos legislativos una lógica totalmente ilegítima, como ya se ha expuesto previamente. De esa mezcla de elementos heterogéneos no cabe esperar una vía de solución satisfactoria. Además, creo que falta coherencia en el modelo entre fundamento (peligrosidad objetiva u organizativa) y una exclusión que dependería de que los responsables de la organización hayan combatido adecuada y diligentemente dicha peligrosidad. En palabras de Martínez-Buján que hayan adoptado “medidas eficaces de prevención que impidan el favorecimiento de delitos”. Las características expuestas anteriormente del sistema vicarial entran por la ventana de la exención de la responsabilidad. Nada nuevo bajo el sol: peligrosidad objetiva y deberes de diligencia de los administradores propios de la responsabilidad civil extracontractual (sólo que ahora se identifican deberes de los socios con los administradores para ofrecer una justificación a que éstos sufran consecuencias penales).

72.

Redepec nº 1, pp. 13 s.

Por otro lado, creo que este modelo no explica satisfactoriamente el Derecho Penal español ni tampoco otros sistemas como el chileno, argentino o de algunos estados mexicanos que están introduciendo exclusiones específicas de la responsabilidad corporativa basadas en modelos de organización o gestión o sistema de gestión del cumplimiento de la legalidad penal.

Si se tratara simplemente de consecuencias accesorias para combatir la organización como factor peligroso no habría hecho falta cambios tan radicales como la introducción de la responsabilidad penal de personas jurídicas con exclusiones específicas de la responsabilidad. El modelo clásico de consecuencias accesorias habría sido suficiente. Es más, creo que este modelo sirve para fundamentar las consecuencias accesorias de ordenamientos como el español o el peruano, como sanciones que se basan en la necesidad de “prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos”⁷³. Pero no pueden tener el mismo fundamento las tradicionales consecuencias accesorias de nuestros ordenamientos y las nuevas normas que se están introduciendo para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Concretando, los arts. 31 bis y ss. del Código Penal español o la ley peruana sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas no son un desarrollo natural de las consecuencias accesorias, sino un cambio de paradigma. Expresamente el Código Penal excluye que la multa (única pena que siempre se impone) esté orientada a “prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos” y establece en el art. 66 bis CP que los criterios de determinación de la multa son los mismos que existen para las personas físicas.

73.

Art. 66 bis CP español.

Por ello creo que no explica la regulación vigente sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas considerar que no estamos más que ante una modernización de la idea original que inspiraba la solución de las consecuencias accesorias adaptándola a ciertas novedades legislativas⁷⁴.

74.

Silva Sánchez, Liber amicorum Zugaldía Espinar, p. 146 (“el legislador no trata…

No se respeta para los ordenamientos, como el español, que establecen penas para personas jurídicas y consecuencias accesorias para otras entidades con criterios diferentes una distinción clara establecida por la ley, ya que el fundamento acaba siendo idéntico: imposición de consecuencias penales “destinadas a combatir su peligrosidad objetiva y con base en unas reglas de imputación objetiva propias adaptadas a la infracción penal de las PJ”⁷⁵. Ese es el fundamento que yo mismo, junto con un amplio sector doctrinal, otorgaba a las tradicionales consecuencias accesorias para personas jurídicas y otras entidades⁷⁶. Y sigue sirviendo para las consecuencias accesorias que se conservan en la actualidad⁷⁷. Pero la introducción de la responsabilidad penal de personas jurídicas en España y otros ordenamientos obedece a un cambio más profundo que forma parte de una tendencia político-criminal global. Además, no se explica por qué en un caso se imponen multas y en otro no, más allá de la explicación vicarial de que en caso de personas jurídicas la multa sería una sanción a la persona jurídica por el incumplimiento de “deberes” por parte de administradores y socios.

75.

Martínez-Buján, Redepec nº 3, p. 11.

76.

Sanciones para empresas, pp. 137 ss., 172 ss.

77.

Feijoo Sánchez, Bajo/Feijoo/Gómez-Jara, Tratado, pp. 304 ss.

En esta línea de pensamiento un sector tan destacado como amplio de la doctrina española pretende integrar el Compliance como una difusa norma de conducta dirigida tanto a administradores como a socios para neutralizar la peligrosidad de la organización⁷⁸. A diferencia de las soluciones clásicas basadas en medidas contra la peligrosidad objetiva u organizativa, el momento relevante de valoración de los factores criminógenos no sería el de la sentencia, sino el momento previo al hecho o a los hechos delictivos. Como ya no se trata sólo de combatir situaciones de riesgo, sino también de prevenir situaciones o hechos desvalorados por el ordenamiento jurídico, el juez no se limitaría desde esta perspectiva a valorar la necesidad de intervención en el momento de la sentencia, sino que (des)valoraría más bien la situación previa o coetánea a la comisión del hecho delictivo por la persona física.

78.

Pionero de esta idea en la doctrina española Nieto Martín, La responsabilidad…

No acabo de entender cómo lo que el Código Penal define como exención de la responsabilidad de la persona jurídica basada en la implantación de un Sistema de Compliance penal queda de repente convertido en una especie de difusa norma de conducta (mandato) dirigida a administradores y socios para neutralizar la peligrosidad de la organización, que es lo que fundamenta la sanción corporativa⁷⁹.

79.

Alfaro Águila-Real, InDret 2024, p. 459 (“para lograr el efecto que Silva…

Dejando de lado que las personas jurídicas no se limitan a las sociedades mercantiles, sino que existen muchos otros tipos de organizaciones con personalidad jurídica (partidos, sindicatos, etc.) la referencia a los socios plantea un sinfín de interrogantes que quedan sin respuesta. Se trata a todos los socios como si fueran socios dominicales con capacidad de influencia en la gestión y marcha de la sociedad. En una gran sociedad anónima si el socio no está de acuerdo con la evolución de la sociedad, le parece excesivamente arriesgada o tiene datos o indicios de que puede haber problemas con las autoridades tiene la opción de vender sus acciones antes de que pierdan valor y de esa manera desligarse del futuro de la sociedad⁸⁰. Cuando se afirma que la norma tendría como destinatarios tanto administradores como titulares del patrimonio social no entiendo cómo se pueden equiparar los deberes de los primeros y los segundos, cuando los administradores tienen deberes imperativos de diligencia y control de riesgos de los que carecen los socios. Esto indica que esa norma de conducta indirecta para personas con posiciones jurídicas de contenido jurídico tan diverso peca de indefinición y resulta extremadamente difusa. ¿Qué se está mandando a los socios que hagan? La personalidad jurídica no sólo limita la responsabilidad patrimonial, sino también la capacidad de decisión de los socios en la gestión de la organización.

80.

Alfaro Águila-Real, InDret 2024, p. 471 (“el efecto señalizador de la multa…

Por otro lado, cuando el delito es cometido por los administradores (por ejemplo, dan indicaciones para que los subordinados cometan delitos), ¿Estarían infringiendo las prohibiciones penales propias al mismo tiempo que infringen otros deberes distintos por estar omitiendo medidas para que la organización sea resistente a sus indicaciones o actividades delictivas? Se plantea de esta manera una confusa situación psicológica en la que el administrador tendría que representarse la infracción de la prohibición o del mandato emanada del tipo penal correspondiente al tiempo que tiene que representarse que infringe otro mandato relacionado con la gestión de la organización como un riesgo o factor criminógeno. Todo esto me resulta personalmente una construcción psicológica extraordinariamente complicada.

Tiene razón, por tanto, Alfaro⁸¹, uno de los máximos expertos españoles en la persona jurídica como institución, cuando afirma en este punto que “si hay separación entre propiedad y control (entre la titularidad del patrimonio de la persona jurídica, que corresponde a los socios en el caso de las corporaciones societarias y la gestión de dicho patrimonio, que corresponde a los administradores), los titulares del patrimonio no están en condiciones de vigilar estrechamente lo que hacen los administradores y estos tienen los incentivos adecuados para no delinquir en la gestión dado que responderán penalmente en tal caso”. Como señala este autor, sólo están en condiciones de impedir la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica los que pueden controlar la toma de decisiones, esto es, los administradores y socios de control -que son administradores de hecho añado yo-, pero “no los accionistas -o asociados- dispersos”. Por lo que “imponer una multa al patrimonio no intimida a quien no puede hacer otra cosa que vender sus acciones o darse de baja de la asociación ante la comisión del delito por sus administradores o empleados”. Señala también otro mercantilista como Paz-Ares al respecto que la asunción o presuposición de que “la finalidad de la imposición de sanciones penales o administrativas a la persona jurídica es establecer incentivos de última instancia para que los accionistas vigilen la actuación de sus administradores y el cumplimiento por parte de estos de sus deberes de legalidad y de control de legalidad”, “no parece verosímil. La mens legislatoris no se deja racionalizar en tales términos, que se dan de bruces con la arquitectura organizativa y decisional de las sociedades de capital, en la que el papel de gatekeeper no corresponde a los accionistas, sino a los administradores”⁸².

81.

InDret 2024, p. 470, con notas 40 s.

82.

Revista de Derecho mercantil 2023, apartado III.1.

Dejando incluso de lado todos los problemas generales de las estrategias intimidatorias o disuasorias para legitimar la pena, esta concepción tiene, además, como problema que, en la propia lógica de la intimidación o de la disuasión, no queda claro cómo la pena contemplada en la ley puede determinar a una persona si se le conmina con un mal que no va a sufrir él directamente, sino otro: la persona jurídica (quien sufre la multa o la prohibición de contratar es la persona jurídica). Desde el punto de vista de la lógica intimidatoria, los problemas generales de esta teoría de la pena se ven exacerbados cuando se corta el vínculo psicológico entre pena y sujeto que la sufre. En todo caso, como ya he criticado previamente a estas perspectivas en otros trabajos, hay un problema de legitimidad cuando la pena con la que conmina o amenaza la ley se impone a persona distinta que aquella que la infringe. No se trata de la responsabilidad por hecho ajeno de los modelos de impronta civilista (modelos del principal), pero estamos ante la imposición de una pena corporativa por una infracción ajena de la norma (individual). A la persona jurídica se le transfieren o trasladan los costes del incumplimiento por las personas físicas⁸³. Sólo si se identifica plenamente individuo y persona jurídica se eluden estos problemas, pero volvemos a los de la doctrina de la identificación. Se acaba castigando a individuo y corporación por el mismo hecho y con el mismo fundamento. O son el mismo sujeto o no lo son. Pero los administradores o gestores no pueden ser A (en el momento de la conminación penal) y no A (en el momento de la imposición) al mismo tiempo. Una de las características del artefacto persona jurídica como patrimonio organizado es la sucesión permanente, de tal manera que se mantiene la persona jurídica aunque se sucedan personas diferentes de forma perpetua. Si se entiende que, como la persona jurídica es una ficción, la pena se impone a los socios o accionistas, pueden ser castigadas personas a las que no es posible responsabilizar del hecho delictivo (Inditex no tiene los mismos socios hoy que hace ocho o diez años). Es más, como la personalidad jurídica crea una estructura de decisión institucional ajena a los socios, en esta lógica podrían ser castigados de forma ilegítima socios minoritarios que hayan buscado promover una mejor gestión del cumplimiento normativo o que en la Junta o Asamblea no hayan aprobado o respaldado la gestión de la entidad. Esto es así porque la personalidad jurídica es una institución que permite independizar las decisiones de gestión de la organización de la voluntad de los socios individuales⁸⁴. Además, centrándonos en los administradores, si éstos no infringen realmente una norma penal, sino una especie de “requerimiento legal” de que organice la empresa para que no sea un factor criminógeno que promueva los delitos de otros, ¿Por qué se va a castigar a la persona jurídica si no se puede condenar y castigar a la persona física que infringiría la norma de la que debe responder la persona jurídica? Si la responsabilidad penal de las personas jurídicas pretende atender a problemas organizativos y estructurales que en muchos casos exceden el ámbito de la responsabilidad individual o que no se pueden resolver mediante responsabilidad individual, volvemos a tropezar con el problema que pretendemos resolver. La responsabilidad penal de las personas jurídicas puede estimular determinados comportamientos por parte de los gestores de una organización, pero ello nada tiene que ver con la función intimidatoria que se asigna a la pena cuando alguien está tentado de hurtar un reloj en unos grandes almacenes o de abusar sexualmente de una persona que ha bebido de más. Los administradores nada tienen que temer de forma directa de las normas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

83.

Con lo cual faltan los fundamentos legitimadores para la imposición de la…

84.

Por ello creo que es poco afortunada la comparación con una calle…

Todos estos inconvenientes tienen un presupuesto común. Esta posición parte de que, en realidad, no se puede hacer responsable penal a la propia persona jurídica, sino que sólo pueden ser sujetos últimos de imputación jurídico-penal las personas físicas⁸⁵. La pena a la persona jurídica sigue sin ser entendida como una pena corporativa en sentido estricto, sino meramente una consecuencia accesoria de la responsabilidad individual.

85.

Como señala García Cavero, InDret 2/2022, p. 136, “queda claro para este…

Este sector doctrinal no acaba de abandonar una perspectiva individualista⁸⁶, que nos reconduce a Carl von Savigny y su idea de que la persona jurídica no es más que una ficción jurídica⁸⁷. Por esta razón se entiende más bien como un objeto perteneciente al mundo de las cosas (patrimonio con capacidad de obrar en el tráfico jurídico) y no como un sujeto de imputación. Muchos autores consideran que los fenómenos corporativos complejos se pueden reducir en última instancia a fenómenos individuales (aunque sea como actuación colectiva)⁸⁸. No hago referencia al reduccionismo en términos peyorativos, sino descriptivos, que tiene que ver con la idea de que para entender algo complejo (el funcionamiento del BBVA o del Banco Santander) hay que descomponerlo en sus componentes (como las piezas de un reloj). Aquí nos encontramos ya con alguno de los grandes debates filosóficos de la postmodernidad⁸⁹. Si se adoptan perspectivas de la sociología de la organización, la distinción entre la organización y sus dinámicas y los individuos y sus dinámicas provoca que ciertos hechos se escapen a una explicación suficiente mediante la referencia a acciones individuales o colectivas. La organización con personalidad jurídica deja de ser una ficción, para ser un constructo o artefacto social reconocido por el Derecho como sujeto. De esta manera, en términos kelsenianos, se convierte en un “punto final de la imputación jurídica”. Pero los autores a los que estamos haciendo referencia se resisten a dar ese paso, por lo que la organización sólo cobra relevancia como factor criminógeno y el Compliance como un mecanismo para combatir dicho estado de cosas incompatible con el Derecho.

86.

En profundidad Mongillo, La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, pp….

87.

System des Heutigen Römischen Rechts, p. 312.

88.

Si bien Martínez-Buján Pérez, Redepec nº 3, p. 23 señala “que las…

89.

Desde la perspectiva de la filosofía de la ciencia Godfrey-Smith, Filosofía de…

Creo que en concreto la posición expuesta de Silva conduce a una concepción del Compliance que resulta difícilmente compatible con las legislaciones que excluyen la responsabilidad corporativa en virtud de la implantación de un adecuado sistema de gestión del cumplimiento de la legalidad penal y que, además, resulta enormemente complicada en su aplicación práctica. No pretendo negar ciertas aportaciones del behavioral compliance como mecanismo de implantación de un Sistema de gestión de Compliance⁹⁰. Pero, frente a lo que sostiene Silva, no deberíamos perder de vista que el Compliance es básicamente un modelo de organización y gestión de riesgos de incumplimiento⁹¹ de la organización, no de sesgos psicológicos individuales. El objeto esencial de la exención de la responsabilidad corporativa no es la psicología individual o colectiva, por lo que las soluciones a las cuestiones normativas esenciales que plantea dicha responsabilidad no se van a encontrar en la psicología conductual que sólo puede servir de ayuda para ciertos aspectos concretos. En materia de corrupción, blanqueo de capitales o financiación del terrorismo es importante la formación y la concienciación (aunque ordenamientos como el español ni lo mencionen), pero principalmente controles financieros como un procedimiento de tesorería que dificulte el pago de sobornos que nada tienen que ver con sesgos cognitivos ni volitivos. El elemento central de todo programa o sistema de cumplimiento no es la identificación de sesgos, sino de los riesgos de incumplimiento por actividades o procesos inherentes a la organización⁹². Sobre esa base se desarrolla todo el sistema. Una organización que se dedicara exclusivamente a trabajar con los sesgos de sus integrantes debería responder penalmente porque no estaría cumpliendo con las exigencias del ordenamiento jurídico. La concienciación y la formación sólo son un aspecto del Compliance⁹³ y ni siquiera suele estar mencionado como requisito o condición para la exclusión de la responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de delitos en los ordenamientos que contemplan tal posibilidad.

90.

Vid. por muchos Tejada Plana, Redepec nº 1, passim; el mismo, Behavioral…

91.

Tal como lo entienden los máximos especialistas de la materia en lengua…

92.

Feijoo Sánchez, Redepec nº 1, pp. 32 ss.; Nieto Martín, Redepec nº…

93.

Silva Sánchez, Redepec nº 1, pp. 12 s., entiende que el behavioural…

En todo caso deberíamos tener cuidado para no construir la responsabilidad y la exclusión de la responsabilidad corporativa sobre bases inciertas y de las que carecemos de datos fiables. La delincuencia empresarial obedece a factores enormemente complejos que es difícil reconducir a un determinado sesgo. Y son muchos los déficits existentes hasta el momento en el conocimiento de las causas de los delitos económicos y de empresa⁹⁴. No disponemos de perfiles definidos por la criminología de delincuentes económicos o empresariales que deberían ser presupuesto imprescindibles de todo sistema de gestión del Compliance basados en sesgos. Por otro lado, ¿Se debería diferenciar entre hombres y mujeres? ¿Son todos los sesgos iguales en los diversos niveles de la organización? ¿Los sesgos son iguales en todo tipo de empresas? ¿Es lo mismo una constructora que un banco? Silva hace referencia a la obediencia, pero la influencia de la jerarquía y la obediencia en el comportamiento humano es enormemente compleja y los estudios empíricos no permiten sacar conclusiones concluyentes⁹⁵. Si la ciencia no conoce aún cuáles son los factores del contexto grupal u organizativo que llevan a las personas a cometer infracciones (dejando de lado aquí el comportamiento adolescente) y los experimentos no son concluyentes, mal podemos basar la sanción corporativa en la prevención de estos factores.

94.

Cuervo García, Perfil criminológico del Delincuente de Cuello Blanco, pp. 189 ss….

95.

Por muchos, Sapolsky, Compórtate, Cap. 12 (Jerarquía, obediencia y resistencia), con una…

En mi opinión, este modelo mixto o intermedio que combina heterorresponsabilidad con fines preventivos generales y especiales no explica satisfactoriamente las tendencias más actuales en materia de responsabilidad corporativa en perspectiva española y latinoamericana⁹⁶. Las reglas de exención y atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ordenamientos como Chile, Perú, España y otros recientes en lengua española hacen referencia expresa a una prevención directa del delito, no a una prevención indirecta actuando sobre influencias criminógenas en los integrantes de la organización⁹⁷. Los textos legales no están orientados a la prevención de procesos internos de los individuos, sino en un primer plano a que quien tome la decisión de cometer un delito al hilo de su pertenencia corporativa lo tenga más difícil (de ahí expresiones como eludir controles) para poder cometer el delito o que quien quiera resistirse a participar en una actividad delictiva lo tenga más fácil. Desde luego el enfoque basado en los sesgos en lugar de en los riesgos de incumplimiento no se acomoda a la concepción del Compliance extendido en el tráfico jurídico⁹⁸. Es cierto que la práctica podría ser incorrecta, pero habría que alegar por qué la inmensa mayoría de las personas jurídicas están desarrollando unas políticas erróneas en materia de Compliance, con la aquiescencia de los operadores jurídicos institucionales. No son psicólogos los que están realizando informes periciales de Compliance en la práctica forense y, personalmente, dudo mucho que pudieran aportar datos o información relevante para la condena o absolución de una persona jurídica. En todo caso, el Compliance penal es un apartado de las políticas y estrategias generales de las corporaciones en materia de cumplimiento, por lo que debería estar alineado con otros ámbitos como el Compliance fiscal, en materia de competencia, de sanciones internacionales, etc. Y, sobre todo, habría que explicar por qué la jurisprudencia está dando por buena esa praxis si lo que importan esencialmente son los sesgos individuales como factores criminógenos. La propuesta de Silva lleva a un cambio global de todo lo que tiene que ver con el Compliance de resultados inciertos.

96.

Desde luego no lo que he definido como “modelo latino” (Italia, España…

97.

Baste citar trabajos como el de Matallín Evangelio, RDPC 2024, pp. 91…

98.

Basta con hacer un recorrido por las páginas web de las empresas…

Si la persona jurídica es sancionada por los sesgos cognitivos o volitivos de los integrantes de la organización a la hora de cometer los delitos, la culpabilidad individual debería verse disminuida en proporción a la existencia de dichos sesgos. En todo caso, la persona jurídica debería sufrir una sanción mayor por aquellos que son más influenciables por estar en niveles bajos de la organización que los que tienen más poder dentro de la misma. Esta lógica creo que podría ser poco entendida en general.

Más allá de los inconvenientes planteados, creo que esta posición en todas sus variantes presenta serios problemas prácticos especialmente en lo relativo a sus consecuencias. Si los modelos vicariales encierran problemas de supra-inclusión, la idea de la organización como factor criminógeno plantea problemas de infra-inclusión al vincular la sanción corporativa a la prevención especial que tiene como presupuesto necesario la constatación de un estado de cosas peligroso que ha llevado a la persona física a cometer un delito. La comprensión de la organización como un factor criminógeno genera una infrainclusión que creo que resulta incompatible con las tendencias político-criminales más actuales sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica. Esto es así porque en la lógica del favorecimiento introduce como requisito la prueba del “estado de cosas peligroso” o de la existencia de “factores criminógenos” en la organización. Requisito que, por cierto, no aparece -al menos de forma expresa- en las regulaciones más recientes en el ámbito español ni latinoamericano para poder imponer una multa. Una posible alternativa como partir de una presunción de que si ha existido un delito éste será siempre consecuencia de que la empresa es una “organización criminógena” o que toda empresa es criminógena si carece de un modelo de organización y gestión robusto dinamitaría las bases del modelo y tendría problemas muy serios de legitimidad ya que sin la prueba del estado de cosas peligroso no se trata más que de responsabilidad objetiva o de una especie de strict liability⁹⁹. Sin tal objetivación de la responsabilidad que encierra serios problemas de legitimidad volvemos a la endémica inaplicación de las consecuencias accesorias en los ordenamientos que optaron hace años por dicha solución.

99.

García Cavero, InDret 2/2022, p. 142, en sentido crítico con lo que…

Como se expondrá posteriormente, es insuficiente la mera expectativa jurídica de que la empresa no sea un factor criminógeno¹⁰⁰. Se introduce una exigencia que conduce a una muy escasa posibilidad de aplicación, especialmente con respecto a las grandes empresas, como demuestra la experiencia con las tradicionales consecuencias accesorias orientadas a la prevención especial.

100.

En general, sobre las debilidades de los sistemas orientados a la prevención…

También creo que desde el punto de vista político-criminal tal modelo no permite explicar adecuadamente aquellas regulaciones que establecen los criterios para que la persona jurídica responda de un delito, operan básicamente con la imposición de una pena de multa y contemplan un sistema de eximentes y atenuantes específicas para excluir la responsabilidad corporativa al margen de las eximentes y atenuantes individuales. Los modelos mixtos o intermedios se adaptan mejor a un sistema donde, como sucede en el sistema austríaco -o en diversos proyectos existentes en Alemania¹⁰¹-, la persona jurídica responde por infracciones individuales (modelo vicarial) y se contempla la posibilidad de tratar las necesidades de re-organización o re-estructuración en el ámbito de la determinación de la pena. Pero lo cierto es que este modelo centroeuropeo (que, por ejemplo, los proyectos alemanes han recogido de Austria y Estados Unidos) no es el que se está implantando en las regulaciones Latinoamericanas más recientes. En todo caso, en este modelo la prevención especial no fundamenta la reacción del Estado (que se rige por una lógica vicarial), sino que en el ámbito de la individualización de la sanción abre opciones para sustituir la multa como pena esencial del sistema por medidas de reestructuración o de organización. Este modelo, como he expuesto en otro lugar, tiene importantes problemas normativos, pero me parece más operativo que la solución que están propugnando los denominados modelos mixtos o intermedios. Es todo más sencillo si se reconoce una fundamentación vicarial con la posibilidad de sustituir la multa por razones preventivo-especiales. Pero este no es el modelo español ni de otros ordenamientos a los que se hará referencia.

101.

Me refiero en concreto a los denominados Proyecto de Colonia, Proyecto del…

Los problemas de infrainclusión denunciados obedecen a que, en realidad, este modelo no está fundamentando una “pena corporativa” que derive de un delito corporativo o hecho propio de la organización, sino de una especie de medidas de seguridad sui generis de naturaleza híbrida (tertium genus entre penas y medidas) que derivan de comportamientos individuales de gestión defectuosa de la organización como factor criminógeno. O, formulado con palabras de Martínez-Buján¹⁰², “que el déficit organizativo surja de una actuación acumulativa de integrantes”.

102.

Redepec nº 3, p. 25.

Esto es debido a que, al renunciar a la responsabilidad propia de la corporación, se renuncia a una evaluación retrospectiva, ocupando el protagonismo una perspectiva prospectiva¹⁰³. El punto neurálgico es prevenir lo que puede suceder en el futuro.

103.

Este ha sido el eje de mi crítica tradicional a una propuesta…

Percy García Cavero¹⁰⁴ ha definido estos modelos de forma inteligente como modelos mixtos entre la autorresponsabilidad y la heterorresponsabilidad: “En un sistema mixto el punto de referencia del juicio de eficacia preventiva no es el delito concretamente cometido, sino los distintos delitos que podrían cometerse en la actividad de la persona jurídica. En efecto, la sanción penal se le impone a la persona jurídica porque el delito cometido por su órgano o representante evidencia un estado de cosas antijuridico o la existencia de una estructura corporativa criminógena que favorece en general la comisión de delitos por parte de sus miembros individuales. Bajo este esquema conceptual, el modelo de organización y gestión se presentaría como una especie de causa de exclusión de la pena que levantaría la necesidad de castigar a la persona jurídica por el delito cometido, en su beneficio, por su órgano o representante, pues no existiría un riesgo relevante de nueva comisión de delitos por sus miembros individuales en actividades futuras. Como puede verse, la eficacia preventiva no atiende al hecho de si el modelo de organización y función contaba con medidas de prevención ex ante razonables para evitar el delito concretamente cometido, sino de si, en el futuro, se podrá evitar razonablemente la comisión de delitos previsibles o reducir significativamente su riesgo de comisión. Al igual que el modelo de organización y gestión post delictum en el sistema de heterorresponsabilidad, se trata aquí también de una eficacia preventiva ex ante de carácter general”.

104.

La Ley compliance penal 2022, apartado 3.

De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, no se acaba de desarrollar un auténtico modelo de responsabilidad corporativa. En mi opinión, existe una clara tendencia en ciertos países a desarrollar modelos de autorresponsabilidad en los que la pena corporativa va vinculada a la responsabilización de la corporación por el hecho delictivo. Para estas legislaciones el modelo doctrinal expuesto se queda corto, en mi opinión, como acredita la evolución de la jurisprudencia española desde el año 2016. Mejoran el modelo vicarial al introducir elementos preventivos de Derecho Público, pero el paso que se da resulta insuficiente o, al menos, no tan atrevido como el que están dando las legislaciones más recientes sobre responsabilidad penal de personas jurídicas en lengua española.

III.4. Una cuestión central: ¿La organización con personalidad jurídica como un factor criminógeno?

Creo que la concepción de la organización con personalidad jurídica como objeto peligroso o factor criminógeno no se corresponde con nuestra realidad jurídica¹⁰⁵ ni está a la altura de los tiempos. En la era de los criterios ESG no se trata tanto de combatir estructuras criminógenas, sino estructuras deficitarias desde el punto de vista del cumplimiento normativo.

105.

Crítico con esta idea de la persona jurídica como objeto peligroso Alfaro…

Esto es así porque en los últimos años estamos presenciando un cambio cultural que se puso en marcha hace veinte años con el impulso de las políticas de sostenibilidad referidas a medioambiente, entorno social y gobernanza (ESG) que ha alterado totalmente el mundo de la empresa¹⁰⁶. Hoy en día todas las grandes empresas y sociedades cotizadas tienen un departamento de sostenibilidad o responsabilidad social corporativa. En la doctrina penal especializada Nieto Martín -pionero de algunas ideas que se han expuesto en este apartado- puso en su día el foco en la transformación coactiva de la responsabilidad social¹⁰⁷ corporativa y Gómez-Jara en la idea anglosajona de buen ciudadano corporativo para poner de manifiesto este cambio en el rol de la gran empresa¹⁰⁸. Dichas ideas tienen un indudable valor histórico para la descripción que se está realizando.

106.

Megías López, AFDUAM 2022, pp. 311 ss., 314 ss., sobre los cambios…

107.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 60 ss., 127 ss.,…

108.

Recientemente, Redepec nº 1, pp. 8 s. Críticas a tener en cuenta…

En esta línea la responsabilidad de las corporaciones ya no se limita a responder por la reparación de los daños materiales que se derivan de su actividad. Preocupan socialmente también los “costes externos” inmateriales de su actividad que van más allá de la comisión puntual de hechos delictivos. La exigencia jurídica de información veraz y comparable sobre sostenibilidad no es más que una manifestación de esta evolución. Si los temas de gobernanza y buen gobierno corporativo primero y medioambientales posteriormente han protagonizado estos cambios, otros aspectos de impacto social han ido también cobrando protagonismo. Desde una perspectiva estatal o pública, no se trata tanto del impacto en los stakeholders (grupos de interés), sino en los bienes o intereses públicos como la normatividad. Mientras la responsabilidad social corporativa suele estar más vinculada a intereses inmediatamente conexos (trabajadores, clientes, etc.) ajenos a los socios, la Sostenibilidad surge como algo más conectado con las consecuencias de la actividad empresarial sobre intereses más difusos y generales o públicos¹⁰⁹. En ese contexto surge la idea de “diligencia debida” con el entorno social y medioambiental que ya no se corresponde con los deberes de diligencia clásicos de la responsabilidad civil extracontractual.

109.

Vid. en España recomendación 55 del Código de buen gobierno de la…

No se debe ocultar que ya está en marcha una “guerra cultural” o ”discusión ideológica” alrededor de estas cuestiones (una concepción liberal y contractualista frente a una concepción más institucional de las grandes sociedades mercantiles¹¹⁰), pero tampoco se debe desconocer que se ha producido un cambio cultural sobre la función social de las grandes corporaciones que ha permeado las instituciones jurídicas y que está produciendo cambios significativos¹¹¹. No todo se limita a la creación del mayor valor económico para los socios. Por esta razón las grandes corporaciones tienen funciones o áreas corporativas de cumplimiento y/o sostenibilidad que dan soporte al negocio, aumentando la complejidad de las organizaciones en los últimos años.

110.

Para una visión institucionalista Megías López, Diario La Ley, 2017, passim.

En…

111.

Günther, KritV 2015, p. 376; Kohlhof, Verbandsstrafe, pp. 161 ss., 186 ss.

Toda esta exposición indica que se debe vincular la responsabilidad penal de la persona jurídica a una lógica social de los tiempos que corren. Así, por ejemplo, la ley española 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción¹¹², establece como una de sus finalidades en el art. 1 “el fortalecimiento de la cultura de la información, de las infraestructuras de integridad de las organizaciones y el fomento de la cultura de la información o comunicación como mecanismo para prevenir y detectar amenazas al interés público”. Esto significa que las organizaciones deben garantizar no solamente que la información sobre cumplimiento circule adecuadamente de arriba hacia abajo, sino también de abajo hacia arriba para permitir una gestión ordenada y responsable del cumplimiento normativo. Y esta ley no sólo afecta a las empresas, demostrando que el cumplimiento normativo se está convirtiendo en un elemento básico de cualquier organización con personalidad jurídica, sino a todo tipo de organización de cierto tamaño. Progresivamente lo que exigimos a las grandes empresas se va extendiendo mutatis mutandis a grandes partidos políticos, grandes fundaciones y otro tipo de organizaciones con personalidad jurídica¹¹³.

112.

Transposición de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de…

113.

Vid. por ejemplo, en España art. 9 bis de la LO 6/2022,…

Esas nuevas exigencias implican también ciertos cambios en la responsabilidad individual. Pero esta tiene limitaciones y para superarlas entra en juego la responsabilidad penal corporativa y la incorporación de las personas jurídicas como sujetos de imputación jurídico-penal¹¹⁴. En este nuevo contexto considero que el tratamiento de las personas jurídicas por parte del Derecho Penal como meros factores criminógenos va desacompasado con el “espíritu de los tiempos”. Muchos más si se parte de que a toda organización es inherente una cultura de incumplimiento que llevará con alta probabilidad a sus integrantes a la delincuencia si no se hace algo en sentido contrario.

114.

Por esta razón ya he señalado más arriba que el nonato art….

No pretendo sostener que ciertas tendencias legislativas muy presentes en la Unión Europea tengan que desembocar necesariamente en un determinado modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas, ni siquiera en una responsabilidad corporativa de carácter penal, sino más bien que los modelos de regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas más innovadores deben ser entendidos en el contexto de una mayor responsabilización de las personas jurídicas de un alcance más amplio que no se reduce estrictamente a combatir la organización como factor criminógeno. Echo en falta que la doctrina penal no haya discutido hasta el momento más sobre estos aspectos. Evidentemente, quien parta de que no estamos más que ante modas pasajeras, podrá opinar lo mismo en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero creo que es ingenuo pensar que el entorno normativo no influye en las cuestiones que están siendo tratadas en este trabajo. Algún lector estará pensando que estas reflexiones sólo son válidas para el ámbito de la Unión Europea, con una apuesta muy fuerte en materia de sostenibilidad. Pero estamos hablando de tendencias que también se han venido desarrollando desde la ONU, por lo que estamos hablando de una tendencia global que se va desarrollando por áreas geográficas con distintas intensidades. Tampoco nos podemos olvidar de la reciente firma del tratado de libre comercio entre Mercosur y la Unión Europea. En mi opinión, sólo una mirada amplia que tenga en cuenta todo este contexto normativo podrá ofrecer propuestas dogmáticas sólidas que sean compatibles con las características y funciones del Derecho Penal.

En conclusión, aunque se entienda que una persona jurídica es un patrimonio con capacidad de gestión por parte de sus representantes orgánicos (administradores, patronato, Junta Directiva, etc.), dicha definición es insuficiente si no se tiene en cuenta que la gestión incluye intereses públicos y el cumplimiento de la legalidad. No se trata de que las personas jurídicas se conviertan en una especie de entidades cuasi-públicas o paraestatales primando ciertos intereses públicos, sino de que los integren como parte integrante de la gestión para evitar ciertos efectos indeseados¹¹⁵. Y ello no es simplemente porque una empresa o cualquier otro tipo de organización sea una “cosa peligrosa” en nuestro ordenamiento.

115.

Carlos de Oliveira, Blanqueo de capitales, pp. 185 s., en el marco…

IV. Modelo basado en la prevención de delitos individuales y con exenciones propias para la persona jurídica.

IV.1. Planteamiento de partida y descripción general del modelo y de los submodelos.

Ciertos modelos doctrinales y legislativos buscan una fundamentación de las sanciones corporativas totalmente ajenas a la prevención especial y a la responsabilidad vicarial. Han ido surgiendo propuestas que rompen con la identificación de partida entre hecho individual y hecho de la organización, que genera la ya criticada identidad entre responsabilidad individual y de la persona jurídica titular de la organización. Se trata de modelos que rompen con la premisa del modelo del principal y de la vicarialidad de que la responsabilidad corporativa llega a los mismos lugares de la responsabilidad individual. De esta manera permiten que pueda existir responsabilidad individual sin responsabilidad corporativa y con este fin contemplan exenciones para ésta al margen de aquélla.

Como se trata de sanciones vinculadas a un hecho defectuoso sucedido en el pasado y entienden que lo relevante para la responsabilidad de la persona jurídica no es el defecto individual, sino el defecto de su organización se ha extendido la referencia a una “culpabilidad por defecto de la organización”. En puridad con este término no se pretende ofrecer una fundamentación autónoma de la culpabilidad, sino que se hace referencia a la idea esencial de estos modelos: la base o referencia de la responsabilidad corporativa no se encuentra ya en una actuación individual delictiva o desviada de las normas penales, sino en un defecto de la organización adicional a la comisión del delito. De esta manera ya no se trata de fundamentar la sanción corporativa en el delito individual (hecho ajeno), sino en algún defecto de la propia organización que justifique la imposición de una sanción diferenciada. Se cambia así el foco de la responsabilidad corporativa. El hecho del que responde la persona jurídica no es el delito individual, sino la no evitación de un delito individual que podría haberse evitado o, por lo menos, dificultado.

De acuerdo con esta perspectiva, si en el caso de las personas físicas las normas penales desvaloran conductas, en el caso de las personas jurídicas desvaloran bien un defecto puntual de la organización o bien la gestión defectuosa de la organización a lo largo del tiempo. Como se expondrá, estos son los dos grandes submodelos que coexisten a partir de las ideas expuestas: basta un defecto puntual o coyuntural de la organización o bien la responsabilidad penal exige una dinámica estructural o con cierta permanencia en el tiempo. Cada uno de estos submodelos acarrea criterios jurídicos diferentes con soluciones no coincidentes.

Desde luego las cosas no cambian mucho con respecto al modelo vicarial si se presume iuris et de iure que la infracción individual equivale o implica un defecto de organización, como hacía Tiedemann¹¹⁶ en su propuesta original para explicar el Derecho de contravenciones alemán (OWiG), que es un modelo vicarial. Las presunciones iuris tantum mitigan el problema pero no lo resuelven.

116.

NJW 88, pp. 1171 ss.; Lecciones de Derecho penal económico, pp. 176…

El defecto organizativo queda definido en este modelo como falta de eficacia en la prevención de delitos individuales. En consecuencia, la persona jurídica no responde si se consigue prevenir los delitos, pero tampoco responde si desde la organización se han realizado los esfuerzos idóneos y necesarios (debida diligencia) en ese sentido. En sentido contrario, la persona jurídica es sancionada si no se ha hecho todo lo que era exigible para prevenir la comisión de delitos por personas vinculadas a la entidad.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se fundamentaría en tratarse de un mecanismo eficiente para la prevención de delitos en organizaciones y en responder a una necesidad social en este sentido ante ciertas dificultades del Derecho Penal clásico para reaccionar adecuadamente frente a los delitos de empresa. Ello nos recuerda a los argumentos basados en el estado de necesidad del bien jurídico o en una debilidad preventiva de la responsabilidad individual para la protección de bienes jurídicos (Schünemann¹¹⁷). Por tanto, el fundamento último se encuentra en una mejora en la protección de bienes jurídicos.

117.

Unternehmenskriminalität und Strafrecht, pp. 235 ss. Más referencias en Feijoo Sánchez, Sanciones,…

Califico este modelo como preventivo para diferenciarlo de los dos anteriores por las siguientes razones:

a) La prevención ya no es entendida como prevención de los factores criminógenos o estado de cosas que llevan a los integrantes de la organización a delinquir. Se trata de prevención directa del delito. El dirigente o el integrante de la organización han podido cometer el delito con facilidad porque la organización no lo ha evitado o dificultado.

b) La idea de “culpabilidad por defecto de la organización” no ofrece un fundamento de la culpabilidad, sino que cambia el enfoque de lo que se imputa a la persona jurídica. Es decir, varía el hecho del que debe responder ésta. Ya no se trata como en el sistema vicarial de responder por la comisión del delito, sino de que la organización no lo ha prevenido. En esa no-prevención es donde se encuentra el punto neurálgico de la responsabilidad corporativa. De ahí que insista en la denominación de modelo preventivo.

Lo que caracteriza este modelo frente a los anteriores es que el hecho propio de la persona jurídica ya no consiste en la realización del delito por la persona física, sino en la no evitación de tal hecho delictivo. El eje de la responsabilidad corporativa pasa a ser una omisión. Como expone Martínez-Buján con respecto a la propuesta de Tiedemann¹¹⁸, la responsabilidad se basa en este caso en “que la empresa ha omitido las medidas de precaución tendentes a evitar la comisión de delitos y ha infringido los deberes de vigilancia, control y de organización que son deberes propios de la PJ”.

118.

Martínez-Buján Pérez, PG, p. 807. Es bastante habitual identificar defecto de organización…

En este modelo que renuncia a la prevención especial y se centra en el castigo de la omisión de deberes preventivos se encuadran propuestas doctrinales y legislativas variadas. A grandes rasgos podemos identificar dos perspectivas diferenciadas:

a) Una que entiende que la responsabilidad de la persona jurídica está montada sobre un defecto puntual o coyuntural (por ejemplo, una disposición de fondos puntual sin cumplir la normativa interna para pagar un soborno). En este caso es habitual identificar la “culpabilidad de la organización” desde una perspectiva antropomórfica con una especie de injusto imprudente en comisión por omisión. Insisto en que en este modelo la identificación suele ser con un injusto imprudente en comisión por omisión, no con la culpabilidad en el delito imprudente¹¹⁹.

119.

La culpabilidad en el delito imprudente exige tener en cuenta en algún…

b) Otra perspectiva menos antropomórfica entiende que la persona jurídica debería responder exclusivamente por defectos organizativos de cierta permanencia o estructurales. En este segundo caso se valora desde una perspectiva más organizativa u organizacional si la gestión de los riesgos de incumplimiento por parte de la organización se puede calificar en general de inadecuada o inidónea, incluso aunque pueda haber existido algún fallo puntual.

IV.2 Primeras versiones del modelo de prevención. Defecto de organización puntual: La persona jurídica responde por la infracción de deberes de prevención por parte de personas físicas.

En este submodelo la persona jurídica responde por la infracción de los deberes de control, vigilancia o supervisión que la doctrina dominante entiende que tienen los superiores jerárquicos dentro de una organización por su posición de garantía¹²⁰ (control de los riesgos de la organización)¹²¹. En realidad se trata de una cierta variante del modelo ya expuesto de responsabilidad del principal y de responsabilidad vicaria. La diferencia radica en que la persona jurídica no respondería directamente y de forma automática de la comisión del delito, sino indirectamente a través de la infracción de deberes como garante de otro miembro de la organización distinto al que ha cometido el delito¹²². La responsabilidad penal de la persona jurídica quedaría equiparada así a la comisión de un delito por uno o varios miembros de la organización más la infracción de deberes de control, vigilancia y supervisión por parte de otro u otros integrantes de la organización. Cambiamos la referencia de la responsabilidad corporativa, pero los problemas de legitimidad no difieren sustancialmente de los expuestos en el primer apartado: la persona jurídica responde como principal porque un integrante de la organización ha incumplido sus deberes de control, vigilancia o supervisión. En cierta manera se podría decir que los criterios iusprivatistas de la responsabilidad civil del principal por infracción de deberes de diligencia (culpa in vigilando, in eligendo, in operando, in instruendo, etc.) se transforman en deberes de cuidado en la gestión de riesgos propios de la dogmática del delito imprudente.

120.

Sobre este tipo de deberes Feijoo Sánchez, Derecho Penal de la empresa,…

121.

En este sentido era entendido, por ejemplo, por un sector de la…

122.

Esa infracción podría ser a su vez delictiva o no (por ejemplo,…

Un sector de la doctrina ha intentado utilizar la imagen de una autoría o de una participación imprudente en comisión por omisión. Se trataría materialmente de un descuido organizativo en la prevención al estilo de un comportamiento infractor del deber de cuidado. La no prevención supondría una intervención en el delito.

Desde mi perspectiva, sin embargo, esta perspectiva antropomórfica que intenta explicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas con los criterios tradicionales de imputación desarrollados para las conductas imprudentes es errónea y no resulta un camino a seguir¹²³. El delito corporativo no es un delito imprudente, sino una forma nueva de responsabilidad para personas jurídicas titulares de organizaciones desconocida hasta el momento.

123.

Fusco/Paliero, Sistema Penale 2022, pp. 131 s., criticando la posición de la…

En mi opinión, cualquier intento de utilizar estructuras dogmáticas pensadas para acciones individuales con el fin de legitimar la imposición de sanciones penales a personas jurídicas está condenada al fracaso. La equiparación entre estructuras de imputación para responsabilidades tan diferentes como la individual y la corporativa no acierta a ofrecer una solución satisfactoria. La referencia a la imprudencia o culpa se puede entender a lo sumo como una imagen aproximativa (persona que no gestiona adecuadamente su ámbito de organización), pero no como que la estructura de la responsabilidad corporativa sea materialmente la de una conducta imprudente¹²⁴. Aunque la doctrina se encuentre siempre más cómoda con fórmulas conocidas, no creo que puedan servir como referente para una forma de responsabilidad tan peculiar como la corporativa las categorías dogmáticas desarrolladas para imputar a las personas físicas delitos no dolosos, siempre que no queramos conformarnos con imputar a la persona jurídica un hecho ajeno (la infracción de deberes de cuidado por parte de un individuo aislado o un colectivo de individuos). Se trata de realidades absolutamente diversas.

124.

Paradigmático en lo que considero en el texto un camino erróneo, Galán…

Se han recuperado, incluso, ideas denostadas como, por ejemplo, entender el delito corporativo como un cuasi-delito, respondiendo la persona jurídica por un tipo autónomo: una especie de crimen culpae en el que el delito individual sería la condición objetiva de punibilidad. De esta manera, sin embargo, la responsabilidad corporativa queda excesivamente desvinculada del tipo penal concreto (estafa, cohecho, etc.). El problema es común al del tradicional crimen culpae¹²⁵ porque lo que es un criterio de imputación del hecho típico queda convertido en el objeto de imputación (el hecho típico o desvalorado por la norma). La no-prevención queda convertida en un tipo penal autónomo. La opción de entender las cláusulas de responsabilidad penal de personas jurídicas como normas de conducta autónomas o un tipo penal autónomo que obligan a las personas jurídicas a prevenir delitos plantea, además, una infinidad de problemas dogmáticos a los que no veo solución. El injusto de la persona jurídica consistiría en el incumplimiento de un mandato: omitir deberes de prevención o control de las personas físicas. Sin embargo, en la medida en la que la omisión exige conceptualmente capacidad de evitar o de realizar la conducta correcta u obligada, esa capacidad sólo se encuentra en las personas físicas y volvemos a los modelos criticados: la persona jurídica respondería de forma automática de una omisión individual. No se consiguen superar los tradicionales problemas de la responsabilidad de las personas jurídicas con la teoría de la acción. La referencia a una omissio libera in causa¹²⁶ traslada la cuestión a un momento previo, pero no la resuelve materialmente.

125.

Según Gómez Tomillo, Redepec nº 3, p. 13, un crimen societatis cuando…

126.

Este modelo de responsabilidad anticipada caracteriza tanto propuestas como la de…

Por otro lado, ¿dónde se encontrarían los mandatos de los que derivan los deberes? Habría que entender esa supuesta norma que tiene a las personas jurídicas como destinatarias como una ley penal en blanco de muy dudosa legitimidad que se remitiría a todas las obligaciones de prevención que una persona jurídica tendría en leyes extra-penales (administrativas, mercantiles, etc.) o, incluso, a la lex artis¹²⁷. El problema esencial es que si el centro de la responsabilidad corporativa es el incumplimiento de una norma de conducta como mandato, volvemos a los tradicionales problemas de la persona jurídica desde la perspectiva de la acción: quienes cumplen o incumplen los mandatos son personas físicas.

127.

Un buen ejemplo de esta idea en Nieto Martín, Redepec nº 1,…

Por último, si se entiende que el delito individual no es más que una condición objetiva de punibilidad el déficit preventivo podría prescribir mucho antes de que exista tal delito¹²⁸. La única forma de que no prescribiera y respetar el principio general actio nondum nata non praescribitur sería entender la “omisión de la persona jurídica” como un delito permanente, pero de esta manera ya abandonamos la idea de un defecto organizativo puntual.

128.

La posición de la doctrina dominante es que en los delitos con…

Los problemas no se resuelven si entendemos que la persona jurídica sería una especie de interviniente o partícipe imprudente en comisión por omisión en el delito de la persona física. Esta idea ha cobrado especial relevancia en doctrinas como la italiana, chilena o española con regulaciones con muchos puntos en común¹²⁹. En realidad la persona jurídica no organiza conjuntamente un hecho delictivo con la persona física (accesoriedad). No aporta algo (instrumento, información, etc.) que el autor necesite para realizar el hecho¹³⁰. La sanción a la persona jurídica es accesoria en el sentido de que los ordenamientos hacen depender la misma de la existencia de un delito individual¹³¹, pero no en el sentido de que la persona física y la persona jurídica organicen conjuntamente el hecho con relevancia penal. La referencia a la participación imprudente en comisión por omisión también ofrece una imagen inadecuada: los déficits preventivos (por ejemplo, la falta de control de pagos) pueden ser muy anteriores a la comisión del delito o, incluso, a la resolución de cometer un delito por parte de la persona física. En ordenamientos como el español donde la persona jurídica puede responder por una conducta de participación de una persona física¹³², se podrían dar supuestos de participación en una participación o de participación en cadena¹³³ (¿Podría darse una participación omisiva en una participación omisiva?). Como se puede apreciar, la búsqueda de analogías con estructuras de imputación desarrolladas para individuos plantea más interrogantes que respuestas. Y no he pretendido agotar todos los problemas dogmáticos que se plantean desde esta perspectiva.

129.

Con respecto a la regulación española: Galán Muñoz, Fundamentos, p. 287; el…

130.

Parece querer afirmar algo similar al texto Silva Sánchez, Redepec nº 1,…

131.

Ya se ha expuesto en nota 117 como un sector minoritario de…

132.

Al menos así lo ha reconocido la jurisprudencia. Vid. STS 298/2024, de…

133.

Morales Prats, LH Díez Ripollés, p. 903.

Esta idea errónea de que la persona jurídica no responde del mismo delito que la persona jurídica (cohecho, estafa, defraudación tributaria, etc.), sino de un tipo penal propio que consiste en la omisión de deberes de prevención ha dado lugar en España a una jurisprudencia errática que resulta altamente disfuncional¹³⁴. El problema se puede remontar a la STS 154/2016, de 29 de febrero que define el “núcleo de la responsabilidad” en “la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos”, por lo que “la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción”. De esta manera se entiende que la persona jurídica responde por la omisión de la implantación de medidas o mecanismos de control o prevención. A partir de este sentencia han surgido “dos almas” en nuestra jurisprudencia sobre el objeto de la imputación: el tipo correspondiente de la parte especial o un tipo de omisión propio. Por suerte, parece que se va imponiendo la primera, que es la única compatible con el tenor literal de la ley¹³⁵. De todas maneras la jurisprudencia está obligada a aclarar esta cuestión porque de ella dependen conclusiones concretas de gran relevancia práctica. Por ejemplo, si persona física y jurídica responden por el mismo título de imputación o si una pudiera ser autora y otra partícipe; o si una pudiese responder de un delito consumado y otra en grado de tentativa. Si el objeto de la responsabilidad no es una omisión autónoma, sino la comisión del delito, la persona jurídica responderá por tentativa si el delito de la parte especial ha quedado en grado de tentativa o responderá como partícipe si el delito a la que está vinculada constituye una participación. De ello dependen también cuestiones como la vigencia espacial o temporal o la determinación del dies a quo a efectos del plazo de prescripción (lo relevante sería la comisión del hecho y no la omisión de la persona jurídica). La conclusión que hay que extraer es que entender que la persona jurídica no responde del mismo delito que la persona física, sino de una omisión propia, convirtiendo un criterio de imputación en el objeto de la misma, genera un sinfín de problemas.

134.

Hace tiempo que vengo realizando esta crítica. La última ocasión en Redepec…

135.

En trabajos anteriores ya he rechazado que este modelo no es defendible…

En todas las perspectivas que estamos analizando existen también problemas adicionales desde el punto de vista de la comisión por omisión como alternativa a considerar que las normas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas configuran una especie de crimen culpae de la universitas complementario al delito individual. Basar el hecho propio corporativo en la infracción de deberes de policía o de colaboración con el Estado en la prevención de delitos no permite fundamentar sin más una genuina posición de garantía¹³⁶. Un funcionario de policía ejerce los deberes de seguridad y protección que son competencia del Estado. Si hablamos de una función cuasi-funcionarial para organizaciones privadas¹³⁷ dicho fundamento se esfuma. Sobre todo porque la posición de garantía no estaría basada -al menos en la mayoría de los casos- en la protección de las víctimas¹³⁸, sino en el control de los riesgos de la organización. Normativamente falta un fundamento para equiparar la no evitación del delito a una intervención o participación en el mismo. No está reconocida a día de hoy una posición de garantía de protección basada ya no en el desempeño de funciones públicas, sino cuasi-públicas por parte de particulares (personas físicas o jurídicas), a no ser que se quiera volver a la denostada teoría formal de las fuentes¹³⁹. La solución pasaría, a mi modo de ver, por defender una teoría de las posiciones de garantía de personas jurídicas más amplia que las de las personas físicas que no estaría mínimamente esbozada. Pero en un modelo antropomórfico en el que el defecto de organización es tratado como un injusto imprudente, me falta una fundamentación normativa de por qué la persona jurídica sería garante allí donde una persona física sólo tendría deberes generales de solidaridad relevantes exclusivamente para delitos de omisión simple¹⁴⁰. No siempre que alguien lo tiene más fácil para evitar un hecho o el Estado necesita que un particular cumpla determinadas funciones de protección surge una posición de garantía¹⁴¹. Hay que tener cuidado con incurrir en una confusión entre Estado y sociedad civil que traslade a ésta deberes de protección estatales, es decir, que tienen un fundamento institucional. De hecho, cuando el Estado obliga a los particulares a suplir los fallos o deficiencias del Estado crea deberes genéricos de solidaridad (arts. 195, 450 CP), pero no posiciones de garantía. Si se entiende que la persona jurídica responde por los deberes de garante de los superiores jerárquicos de la organización volvemos a los problemas de partida: responsabilidad del principal por las omisiones individuales. Al fin y al cabo los deberes de los superiores jerárquicos para evitar los delitos de los subordinados son deberes derivados que originalmente corresponden a la titular de la organización. En conclusión, o se fundamenta una posición de garantía de las organizaciones con personalidad jurídica equivalente o análoga a la dogmática de las posiciones de garantía o se reconoce que no se puede hacer referencia con propiedad a una posición de garantía para construir una especie de injusto imprudente en comisión por omisión.

136.

En la doctrina abundan este tipo de referencias: Lascuraín Sánchez, L-H Corcoy,…

137.

Robles Planas, L-H Queralt Jiménez, p. 338 (“a la lógica del beneficio…

138.

Robles Planas, L-H Queralt Jiménez, p. 338 defiende que “la exención de…

139.

Un sector de la doctrina considera que la naturaleza del injusto del…

140.

Con una profundidad que aquí no es posible, Feijoo Sánchez, Teoría de…

141.

Por diversos lugares Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, p. 205 y passim siguiendo…

En conclusión, considero que los intentos de construir una responsabilidad penal de la persona jurídica basada exclusivamente en un defecto puntual conducen a callejones sin salida o no nos permiten alejarnos demasiado del modelo del principal. Es más, desde la perspectiva práctica encierra un cierto riesgo de versarismo (versari in re illicita) que entronca con la responsabilidad objetiva propia del modelo vicarial. Esto es así porque cualquier irregularidad (incumplimiento o no aplicación de normas internas de contratación, de contabilidad, de facturación, de pagos, etc.) puede generar responsabilidad penal corporativa. Las primeras versiones del modelo de prevención basadas en un incumplimiento o defecto de la organización puntual dan lugar a una responsabilidad penal sobredimensionada.

Los jueces se pueden colocar en el lugar de un individuo pero no de una organización compleja¹⁴². Por esa razón la ayuda de peritos es casi inevitable en los casos de cierta complejidad.

142.

En sentido diferente Sentencia de la Corte de Casación italiana Nº 23.401…

La doctrina, cuando se encuentra con novedades de las dimensiones de las que estamos hablando, intenta buscar similitudes con lo conocido. Se trata de una constante. Sin embargo, creo que es un error incurrir en el antropomorfismo estableciendo para las organizaciones paralelismos o similitudes con estructuras de imputación para conductas individuales y definiendo la responsabilidad de las personas jurídicas como una participación omisiva y/o imprudente en el delito de su miembro o integrante. Pueden servir, a lo sumo, como -inexactas- imágenes pedagógicas, pero no otorgan un fundamento material a la imposición de una pena a una persona jurídica. La responsabilidad penal de organizaciones con personalidad jurídica implica cambios en la forma de abordar los problemas. El cumplimiento de la legalidad en una organización no tiene mucho que ver con dejar que un farmacéutico venda una sustancia tóxica sin receta que es utilizada en un asesinato o que en una cantera no se vigile bien el depósito de explosivos. Seguramente en este necesario cambio de mentalidad radiquen gran parte de las dificultades y resistencias por parte de un sector de la doctrina en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

IV.3. Hacia una perspectiva más organizativa de la gestión de riesgos de incumplimiento. La denominada autorregulación preventiva.

Desde una perspectiva más organizativa el hecho del que responde la persona jurídica es ajeno a la omisión de los deberes personales de los integrantes de la organización. Me interesa más destacar la línea político-criminal basada en este segunda idea ya que algunas de las legislaciones más innovadoras en el ámbito sudamericano tienen esta idea como referente de partida y tales ideas permiten un primer avance en la idea de autorresponsabilidad, por lo tanto de una responsabilidad corporativa realmente diferenciada de la individual. Una revisión de las legislaciones sudamericanas más recientes nos permitirá profundizar en esta idea y avanzar por un camino con perspectivas atractivas.

De acuerdo con esta dimensión organizativa la persona jurídica no responde tanto de una omisión puntual de deberes de prevención, sino que responde debido a que la organización no ha gestionado de forma correcta sus riesgos de incumplimiento a lo largo del tiempo¹⁴³. Desde esta perspectiva pasa a ser objeto esencial de debate, prueba¹⁴⁴ y valoración en el procedimiento si ha existido una adecuada gestión de los riesgos de incumplimiento por parte de la organización. La cuestión normativa esencial es si, más allá de los deberes de garante que se derivan de las posiciones individuales de cada integrante de la organización, ésta estableció un sistema diligente de prevención de delitos (incumplimientos), que algún ordenamiento de los que nos interesan en este trabajo define como “observancia del debido control en su organización”¹⁴⁵ o “debida diligencia”¹⁴⁶. Ya en el año 2016 el Código Nacional de Procedimientos Penales de México vino a exigir la prueba de la inobservancia del debido control por parte de la organización para imponer sanciones a una persona jurídica¹⁴⁷.

143.

Me interesa destacar, por el error conceptual que suele concurrir en la…

144.

No es posible con las dimensiones de este trabajo abordar problemas específicos…

145.

Expresión utilizada en México por el art. 421 Código Nacional de Procedimientos…

146.

Es definida en el art. 5 del Decreto Supremo nº 002-2019-JUS de…

147.

Sobre esta reforma Espinoza de los Monteros de la Parra, EPC 2024,…

En aquellos casos en los que la gestión no es adecuada habrá que determinar si el ordenamiento en concreto exige que el delito individual sea prevenido, simplemente dificultado (disminución del riesgo de incumplimiento) o que baste su mera concurrencia como una condición objetiva de punibilidad. En este punto se encuentra una de las grandes decisiones político-criminales que tienen que adoptar los ordenamientos que no parten de un modelo vicarial y no tienen como referente de la responsabilidad corporativa un defecto puntual. Se trata de una cuestión que sólo surge cuando la persona jurídica no responde automáticamente por el defecto individual, sino que quedan claramente diferenciados los fundamentos de la responsabilidad corporativa frente a la responsabilidad individual (la persona jurídica puede no responder aunque sea el principal de alguien que haya cometido el delito en su beneficio o interés). En cuanto la referencia es una gestión general de la organización, la tendencia natural es exigir exclusivamente un mayor esfuerzo o dificultad en la comisión del delito.

En este segundo contexto, que parte de una perspectiva más organizativa, es donde irrumpe la idea de “autorregulación regulada” que la doctrina conecta habitualmente con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero sin saber en muchos casos cómo integrar autorregulación y responsabilidad corporativa. La autorregulación está vinculada a un enfoque orientado a o basado en el riesgo de incumplimiento que caracteriza los modelos más actuales de responsabilidad penal de personas jurídicas¹⁴⁸. De esta manera las normas penales ya no se remitirían a un conjunto difuso de obligaciones de prevención en leyes extra-penales o usos mercantiles, sino a una valoración de cómo la organización ha identificado, valorado, analizado y gestionado sus riesgos de incumplimiento. Es decir, se trata de una lógica procedimental. Las leyes penales que regulan la responsabilidad de las personas jurídicas no son tipos penales abiertos que realizan una remisión más allá del Derecho Penal a las medidas organizativas que se deben adoptar, sino que establecen una determinada dinámica organizativa, que es sobre lo que deben versar las acusaciones y que los juzgadores deben valorar¹⁴⁹. Ello obliga al juzgador a realizar una valoración de conjunto del modelo de prevención de delitos en relación con el delito cometido: si, a pesar de la comisión del delito, la persona jurídica ha desarrollado un sistema de prevención de incumplimientos que se pueda entender razonable¹⁵⁰ y exigible de acuerdo a sus características se verá exonerada de responsabilidad. Los medios de prueba son los habituales y, al igual que sucede cuando los tipos penales hacen referencia a términos como justificación económica o empresarial o administración o gestión ordenada o racional, las periciales tendrán un peso importante para dicha valoración judicial. Como se puede apreciar, el modelo cambia sustancialmente en relación con el expuesto en el subapartado anterior que se basaba en un defecto preventivo puntual.

148.

Art. 22 Ley 27.401 argentina de marzo de 2018: “El programa de…

149.

Esto es lo que creo que no entendió adecuadamente en España la…

150.

El art. 4.11 del Decreto Supremo nº 002-2019-JUS de Perú define razonabilidad…

Dos buenos ejemplos en el ámbito latinoamericano se pueden localizar tanto en la legislación peruana (responsabilidad administrativa en el proceso penal) como chilena (responsabilidad penal), habiendo sido ambos cuerpos normativos reformados en tiempos recientes, por lo que su estudio puede ser de gran utilidad para identificar tendencias político-criminales actuales en esta materia.

La ley peruana nº 30.424 de 21 de abril de 2016 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal (y que en origen estaba pensada como tantas otras para las obligaciones con la OCDE por el delito de corrupción pública en transacciones económicas internacionales), tras su modificación mediante la ley 31.740, de 13 de mayo de 2023¹⁵¹, recoge en su art. 3 los requisitos de la responsabilidad:

151.

En profundidad sobre los antecedentes y diversos proyectos, Carrión Díaz, La responsabilidad…

“Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos señalados en el artículo 1, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:
a. Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias, bajo cualquiera de las modalidades de autoría y participación previstas en el Código Penal.
b. La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización.
c. La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la comisión del delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el literal a. han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.
Las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán responsables y sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o subsidiarias, que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo, hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.
Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las personas naturales indicadas en el primer párrafo hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica”.

Se contempla en el art. 12 una eximente privativa de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica:

“La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1 si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión”.

Aquí ya podemos apreciar una diferencia esencial con los modelos de responsabilidad vicarial o del principal expuestos previamente. También podemos ver cómo la referencia del cumplimiento es expresamente la organización. El modelo ha de estar no sólo adoptado, sino también implementado en la organización con anterioridad a la comisión del delito, como se viene exigiendo habitualmente en Derecho comparado.

No se puede silenciar, en todo caso, que la ley ha sido reformada, adoptando un modelo como el que se ha denominado de responsabilidad del principal cuando el delito es cometido por alguna persona situada en una posición apical¹⁵²:

152.

De tal manera que ha sido bautizada por Caro Coria/Ruiz Baltazar, La…

“Es inaplicable la referida eximente cuando el delito es cometido por los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica; en este caso, el juez únicamente impone la medida administrativa de multa, la que puede ser reducida hasta en un noventa por ciento”.

En estos casos el modelo se convierte en un modelo vicarial impuro, por lo que convive este modelo cuando las personas que cometen el delito tienen “capacidad de control de la persona jurídica” con un modelo de autorregulación preventiva cuando las personas sometidas a la autoridad y control de las personas mencionadas anteriormente cometan el delito “bajo sus órdenes o autorización”. Estamos ante un modelo mixto¹⁵³, que le gusta propugnar a la OCDE para el delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales¹⁵⁴.

153.

Este modelo propugnado por la OCDE debe generar preocupación por la capacidad…

154.

Vid. en este sentido las críticas a la regulación española que no…

“17.1. La persona jurídica elabora su modelo de prevención en base a su perfil de riesgo que identifica y evalúa los riesgos inherentes y residuales, conforme a su tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones.
17.2. El modelo de prevención debe contar con los siguientes elementos mínimos:
17.2.1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el órgano de administración.
17.2.2. Acciones de mitigación de riesgos identificados.
17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.
17.2.4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
17.2.5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.
17.3. La persona jurídica, en el ejercicio de su autorregulación, puede implementar o incorporar a su modelo de prevención, cualquier otro elemento conforme a su perfil de riesgos y diseñar los mecanismos que resulten necesarios. En el caso de la micro, pequeña y mediana empresa, el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características”.

La “implementación del modelo de prevención” es regulado en el art. 17 que, a su vez, tiene un reglamento de desarrollo (Decreto Supremo nº 002-2019-JUS)¹⁵⁵:

155.

En los arts. 12 ss. del reglamento se desarrolla la identificación, la…

Los procedimientos de denuncia son un mecanismo más de prevención o control, en la línea, por ejemplo, del art. 26 bis de la ley administrativa 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo de España. Los parentescos son evidentes, por lo que es como si la opción político-criminal por un modelo preventivo consistiera, en esencia, en extender la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo a otras actividades delictivas como la corrupción. Esto nos da una pista de que no estamos hablando en sentido estricto de responsabilidad penal por el delito, sino de responsabilidad por no prevención del delito o por no colaborar eficazmente con el Estado en la prevención del delito. Un indicador de que no se trata de responsabilidad por un injusto penal es que la determinación de las sanciones en el modelo peruano no viene determinada principalmente por la gravedad del delito cometido, con independencia de que en el art. 14 uno de los criterios sea “la gravedad del hecho punible”.

Otro indicador de que se trata de responsabilidad puramente administrativa donde lo que se sanciona es no tener un modelo de prevención adecuado sin que exista responsabilidad por el delito es que en el art. 18 que regula la “emisión del informe técnico sobre el modelo de prevención” se contempla que

“El fiscal para formalizar la investigación preparatoria, siempre que la persona jurídica alegue contar con un modelo de prevención, debe contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención con relación al delito imputado a la persona natural”¹⁵⁶.

156.

Vid. Resolución SMV Nº 006-2021-SMV/01 de 29 de marzo de 2021, que…

Es cierto que la actuación del fiscal ya no depende de la SMV como en la versión original, pero se trata sin duda de un fuerte componente de administrativización. Especifica este precepto que “al momento de elaborar el informe técnico se tienen en cuenta los estándares internacionales sobre el modelo de prevención y las buenas prácticas en el gobierno corporativo”. No se trata tanto de responsabilizar a la persona jurídica por un delito concreto, sino del cumplimiento de un estándar. Sobre ello es sobre lo que tendría que informar la SMV.

En el art. 30 del reglamento aparece una referencia a la “cultura organizacional” que establece la orientación prioritaria del modelo de prevención: “fomento de una cultura de confianza, integridad y de cumplimiento normativo, en todos los niveles de la persona jurídica, por sobre un enfoque represivo y de excesivo control”. Y es de destacar que entre los elementos mínimos del modelo de prevención se recogen en arts. 32 ss. elementos de un Sistema integral de gestión del cumplimiento que van más allá de la prevención como “la implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos” donde se hace referencia a investigaciones internas o medidas disciplinarias y/o sanciones como “actividades de respuesta” y se especifica que éstas “contemplan también que los hechos presuntamente delictivos sean puestos en conocimiento de las autoridades competentes”.

Tales referencias generan dudas en el lector sobre el efecto de la eximente cuando, si bien se constaten déficits preventivos, la propia persona jurídica haya detectado el delito y reaccionado adecuadamente a dicho descubrimiento. Por ejemplo, un integrante de la organización considera que el pago de un costoso viaje a un funcionario con su familia es contrario al Código ético de la entidad debido a una formación anti-corrupción que ha recibido y denuncia los hechos a través del buzón ético de la entidad. La denuncia llega al Comité de Compliance, que inicia una investigación interna y comprueba el pago del viaje con los fondos de la compañía. Tras esa constatación sanciona a los responsables, pide al funcionario la devolución de los fondos y denuncia los hechos ante fiscalía. Además, revisa las deficiencias y refuerza el sistema de pago de viajes a directivos para que no se pueda volver a aprovechar para el pago de sobornos.

La regulación peruana aporta un supuesto paradigmático de integración de los estándares internacionales sobre Sistemas de gestión de Compliance penal en el ordenamiento jurídico, pero, en mi opinión, se pueden identificar dos deficiencias:

A) La distinción entre efectos eximentes y atenuantes dependiendo exclusivamente de si la persona física que comete el delito tiene capacidad de control de la organización.

B) No se termina de desarrollar un modelo claro sobre las consecuencias de implantar un sistema eficaz y robusto de gestión del cumplimiento de la legalidad penal una vez que se comprueban déficits preventivos. Se puede argumentar que si el reglamento concreta las exigencias no limitándose a la prevención, sino también a la detección y la reacción, éstas deberían tener relevancia para valorar la eficacia y robustez global del modelo más allá de los defectos preventivos. Pero aquí ya entramos en las posibilidades interpretativas del sistema y en terreno inseguro. Un especialista como Percy García Cavero¹⁵⁷ pone de manifiesto como, si bien en el reglamento “las acciones de mitigación no se circunscriben a medidas de prevención de delitos, sino que también abarcan aquellas dirigidas a la detección de los delitos que no se han podido prevenir para evitar la continuidad de sus efectos lesivos”, la ley por su parte establece “que, para gozar de la exención de pena, el modelo de prevención debe contar con medidas de vigilancia y control idóneas que le permitan a la persona jurídica prevenir los delitos o reducir significativamente el riesgo de su comisión”. Este desajuste lleva a García Cavero a afirmar que “podría concluirse entonces que, si bien las acciones de mitigación incluyen medidas de prevención del delito y medidas de neutralización de sus efectos lesivos, la idoneidad del modelo de prevención de cara a la obtención del beneficio de la exención de sanción se circunscribe únicamente a las medidas de prevención”. En todo caso, otra interpretación más amplia teniendo en cuenta el desarrollo reglamentario significaría que ya no estamos ante un modelo preventivo puro en el que el cumplimiento se reduce a la prevención y es discutible que el reglamento pueda modificar el modelo legal teniendo en cuenta el sistema de fuentes. Existe, pues, inseguridad sobre si incumplir el estándar preventivo supone ya responsabilidad, aunque la corporación haya detectado por sí misma los déficits y haya reaccionado adecuadamente.

157.

EPC 2023, pp. 9 s.

La regulación más reciente de un modelo preventivo de las características que estamos exponiendo se puede encontrar en Chile¹⁵⁸. La ley 21.595 de delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, que se ha convertido en una referencia en el debate político-criminal sobre los delitos económicos, reformó 14 años después una de las leyes pioneras en Sudamérica: la ley nº 20.393, reforma que acaba de entrar en vigor el 1 de septiembre de 2024. Se trata de un texto que abarca todos los aspectos sustantivos, procesales, de determinación de las sanciones para personas jurídicas y de su ejecución. El art. 3 de la ley reformada recoge los presupuestos de esta clase de responsabilidad penal. Establece que una persona jurídica será responsable por un delito económico, siempre que haya sido

158.

Vid. Artaza Varela, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 279 ss.;…

“perpetrado en el marco de su actividad por o con la intervención de alguna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, siempre que la perpetración del hecho se vea favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica”.

También se establece responsabilidad en relación con otra persona jurídica “siempre que ésta le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, o carezca de autonomía operativa a su respecto, cuando entre ellas existan relaciones de propiedad o participación”, pero los requisitos materiales serían los mismos. Llama la atención la definición en coincidencia con la ley peruana del modelo de prevención como adecuado¹⁵⁹ (no, por ejemplo, como eficaz en términos que utilizan otras regulaciones como alguna mexicana) que también se suele incorporar a las normas europeas sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad¹⁶⁰. Esta referencia a que el modelo fuera adecuado ya existía en la versión original de la ley. A diferencia de la ley peruana, que se refiere a “un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características”, la ley chilena carece de un referente expreso para la adecuación. Se podría entender, por ejemplo, que la adecuación debe ir referida al tamaño, características y complejidad de la organización¹⁶¹ o bien a las mejores prácticas existentes (adecuación a un estándar técnico). Pero tales hipótesis no parecen compatibles con el art. 4 de la ley donde se define que el modelo de prevención de delitos es adecuado para los efectos de eximirla de responsabilidad penal cuando en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad recursos y a las actividades que desarrolle, considere seria y razonablemente una serie de aspectos. Por esta razón, atendiendo a la lógica del modelo, me da la impresión de que el juicio de adecuación debe ir referido a los medios elegidos para gestionar los riesgos¹⁶². De esta manera, al igual que sucede con los deberes de diligencia en los delitos de insolvencia¹⁶³, la empresa tendrá que justificar en la investigación o el proceso penales la identificación de riesgos llevada a cabo y las decisiones que adoptó con respecto a dicha identificación. No hay un estándar jurídico -aunque el técnico sea un indicio- de cómo gestionar diligentemente los riesgos, por lo que la representación de la persona jurídica tendrá que exponer el método y procedimiento que ha empleado para que el juez valore si se adapta a las exigencias del ordenamiento jurídico. Un modelo de prevención adecuado sería el que se ha adoptado e implantado de forma seria y razonable atendiendo a las características de la organización. La referencia en el art. 4 a que se hayan considerado con seriedad y de forma razonable una serie de aspectos en la prevención de los riesgos demuestra que lo que importa es el cómo lo ha llevado a cabo la organización. Se trata de la lógica procedimental a la que ya hemos hecho referencia. Evidentemente, lo relevante no es si los documentos que se aportan son adecuados, sino el modelo en acción (lo que queda claro con la referencia a “implementación efectiva”).

159.

El art. 9 de la ley 27.401 que establece en Argentina el…

160.

Así, la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de…

161.

Como el art. 21 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes…

162.

En este sentido, el art, 31 bis CP español señala con respecto…

163.

El art. 463 CP chileno se refiere a una “administración racional”.

Llama también la atención la desaparición de la referencia al interés o provecho de la persona jurídica_¹⁶⁴. Simplemente se añade en un último párrafo que “lo dispuesto en este artículo no tendrá aplicación cuando el hecho punible se perpetre exclusivamente en contra de la propia persona jurídica.». En este sentido la reforma chilena marca una peculiaridad en Derecho comparado¹⁶⁵, de acuerdo con una cuestión que había sido bastante discutida por la doctrina penal chilena¹⁶⁶. En un modelo preventivo es una decisión que tiene lógica.

164.

Una exposición de cómo se había venido aplicando este precepto por la…

165.

Las tradicionales consecuencias accesorias (Perú, España, Panamá) tampoco contemplaban tales referencias. En…

166.

Este requisito fue entendido inicialmente en clave subjetiva (Hernández Basualto, Política Criminal…

También es de destacar que no se realizan distinciones en función de la posición de la persona física que comete el hecho delictivo dentro de la organización. En coherencia con ello en todos los supuestos se entiende que la implantación efectiva de un modelo de prevención de delitos exime de responsabilidad (art. 4) sin establecer distinciones:

“Se entenderá que un modelo de prevención de delitos efectivamente implementado por la persona jurídica es adecuado para los efectos de eximirla de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle, considere seria y razonablemente los siguientes aspectos:
1. Identificación de las actividades o procesos de la persona jurídica que impliquen riesgo de conducta delictiva.
2. Establecimiento de protocolos y procedimientos para prevenir y detectar conductas delictivas en el contexto de las actividades a que se refiere el número anterior, los que deben considerar necesariamente canales seguros de denuncia y sanciones internas para el caso de incumplimiento.
Estos protocolos y procedimientos, incluyendo las sanciones internas, deberán comunicarse a todos los trabajadores. La normativa interna deberá ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos sus máximos ejecutivos.
3. Asignación de uno o más sujetos responsables de la aplicación de dichos protocolos, con la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la persona jurídica para informarla oportunamente de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido, para rendir cuenta de su gestión y requerir la adopción de medidas necesarias para su cometido que pudieran ir más allá de su competencia. La persona jurídica deberá proveer al o a los responsables de los recursos y medios materiales e inmateriales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica.
4. Previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones.»

Si bien existen parentescos con la regulación peruana expuesta previamente, la principal diferencia es que los deberes de control, vigilancia y supervisión ya no son personales, girando definitivamente la regulación chilena hacia una perspectiva más organizativa desvinculada de deberes a cumplir por personas concretas. De esta manera queda claro que lo relevante no es la omisión personal de deberes, sino la omisión de un modelo eficaz implantado de forma adecuada (con rigor y seriedad). Y ya no se exige expresamente que el modelo evite o prevenga el delito, sino simplemente que lo favorezca o facilite: “la perpetración del hecho se vea favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica”. Esto debe entenderse como que el delito no se haya visto dificultado. En este sentido se podía hacer una cierta comparación con la “teoría de la diminución o reducción del riesgo” en la comisión por omisión, como correlato del “incremento del riesgo” en los delitos activos. Es decir, se tiene que acreditar que con un modelo preventivo adecuado habría sido más difícil cometer el delito o al infractor le hubiera supuesto un mayor esfuerzo. No hace falta que la condena a la persona jurídica pase por acreditar que un modelo preventivo adecuado habría evitado con seguridad la comisión del delito individual. Esto forma parte de la lógica de un modelo más organizativo que se basa en una gestión de riesgos a largo plazo y no en un déficit puntual.

Por las razones expuestas hasta aquí no creo que haya que entender el modelo chileno como una forma de participación en el delito de la persona física. La referencia de la ley a “la perpetración del hecho se vea favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales delitos” quiere resolver el problema práctico ya expuesto: basta para la responsabilidad penal de la persona jurídica la constatación de que el modelo no estaba bien implementado y que una implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención habría hecho más difícil o habría exigido mayores esfuerzos para la comisión del delito, pero sin necesidad de comprobar o tener que probar que con seguridad lo habría evitado¹⁶⁷. La referencia a la facilitación o favorecimiento quiere excluir que la persona jurídica se pueda ver exonerada de responsabilidad en aquellos casos en los que no se pueda probar que una “organización correcta” habría evitado el resultado (“organización alternativa preventivamente adecuada”). Esta es una cuestión que ya se está planteando en ciertas jurisdicciones¹⁶⁸. Como ya señalé previamente, los modelos preventivos pueden optar por diversas fórmulas para constatar la relación entre el déficit preventivo de la organización y el delito individual concreto. Esta es una de las grandes cuestiones político-criminales que tiene que afrontar cualquier modelo. Reitero que considero un error establecer equivalencias estructurales entre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los delitos de resultado imprudentes. No tiene nada que ver la decisión de si una persona jurídica es responsable de un delito de cohecho con la imputación de una muerte a una conducta imprudente. La relación entre delito y organización nada tiene que ver con la relación entre resultado y conducta creadora de un riesgo. En el primer caso se trata de responsabilización por un delito cometido por otro y en el segundo de determinar si el resultado forma parte de la conducta infractora de la norma. Por esa razón es lógico, como ya he señalado, que un modelo que no se basa en un defecto puntual o personal no exija constatar que el modelo preventivo alternativo adecuado habría evitado con seguridad o con una seguridad rayana en la certeza la comisión del delito. Dicho de forma sencilla: El legislador chileno no quiere que una persona jurídica que no ha adoptado un modelo adecuado de prevención se vea absuelta porque no se ha podido probar con la certeza necesaria que el modelo adecuado habría podido evitar el delito.

167.

Señala con acierto Piña Rochefort, Redepec nº 3, p. 17 que la…

168.

En Italia Sentencia de la Corte de Casación Nº 23.401 Año 2022…

IV.4. Valoración crítica.

Las tendencias político-criminales actuales apuntan como mejor opción a que lo que he denominado modelos preventivos tengan como referencia no un defecto puntual o coyuntural, sino la gestión de los riesgos de la organización a largo plazo. La referencia doctrinal al defecto de la organización en términos similares al tratamiento de la infracción de la norma de cuidado parece más bien desde una perspectiva actual una concepción que se debe entender históricamente como una transición hacia modelos más organizativos basados en la auto-regulación.

La cuestión relativa a que lo relevante no es una omisión puntual, sino que en la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo relevante es el mantenimiento de la gestión o del modelo defectuoso a lo largo del tiempo se ha buscado legitimar mediante diversas referencias. Así, por ejemplo, Nieto Martín añadió en 2008 a la idea original de Tiedemann de la “culpabilidad por defecto de organización” que el defecto preventivo o de autorregulación tiene que ser permanente o, mejor dicho, estructural¹⁶⁹; otros autores han hecho referencia a la “culpabilidad por conducción de la organización”¹⁷⁰. Pero con ello más que ofrecer un fundamento normativo de la responsabilidad corporativa, se está poniendo de manifiesto que la responsabilidad penal de la persona jurídica no tiene que ver con una decisión concreta, sino con la gestión de los riesgos de la organización a lo largo del tiempo. En esta línea, como se ha expuesto, están evolucionando los modelos preventivos a nivel legislativo. Quien no perciba esta evolución tendrá más difícil entender las tendencias más actuales en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas.

169.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 38 ss.

170.

Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pp. 248 ss. Heine trabajó en profundidad…

El Estado tiene toda la legitimidad para implantar en un sistema jurídico mecanismos de Derecho Público que ayuden a la prevención de delitos en organizaciones o en el ámbito empresarial. Pero esto no es suficiente para poder definir el incumplimiento de tales expectativas como genuina responsabilidad penal. Se tratará de responsabilidad administrativa (en este caso me parece jurídicamente impecable la decisión del ordenamiento peruano o de otros ordenamientos como el colombiano¹⁷¹) o de tipo policial cuando la persona jurídica no es, en realidad, responsabilizada del delito, sino meramente de no haber activado mecanismos para la prevención de delitos. En muchos ordenamientos no estamos ante sanciones por ser responsable del delito, sino por no haber activado mecanismos de prevención. Si el modelo del principal presenta una impronta civilista con criterios como el respondeat superior, el modelo de la prevención obedece a una lógica administrativa o policial¹⁷², que podría ser tan eficiente como el Derecho Penal para proteger bienes jurídicos (o, incluso, más). Nieto Martín coincide en que en este modelo que define como “modelo de autorregulación preventiva eficiente” “la sanción debe estar ubicada prioritariamente en el derecho sancionador administrativo”¹⁷³.

171.

Una exposición de los mecanismos previstos en el Derecho colombiano respecto a…

172.

Tiene razón Silva Sánchez, Redepec 1, p. 6 al señalar que el…

173.

L-H Mir Puig, p. 174. Al igual que sucede en Italia, en…

El segundo submodelo expuesto dentro de la lógica preventiva, que adopta una perspectiva más organizativa, se puede definir como un modelo de autorresponsabilidad limitado, pero considero que tiene el defecto de que a efectos de valoración de la responsabilidad penal de la persona jurídica desatiende aspectos importantes como la detección (funcionamiento de sistemas internos de información, investigaciones internas, etc.) y la reacción frente al delito (sanciones, acciones correctivas, etc.). Aunque estos aspectos podrían tener relevancia para atenuar la sanción, tal efecto pudiera ser insuficiente, al menos en algunos casos. La mera prevención no atiende a todos los aspectos relevantes para valorar el cumplimiento normativo de una organización. Se puede entender la prevención en un sentido amplio, como indican algunas regulaciones que introducen elementos en esta dirección y exigen controles de alto nivel (canales de denuncias, sanciones, etc.), pero esto parece indicar más bien una evolución hacia otro tipo de modelos que se expondrán posteriormente y que, en mi opinión, dan una vuelta de tuerca más en el sentido correcto a la idea de autorresponsabilidad.

En conclusión, es mejor un modelo basado en la prevención que un modelo basado en la responsabilidad del principal en sus diversas variantes porque estamos trabajando ya con una lógica de Derecho público y no de Derecho privado, pero eso no significa que se pueda hablar de una responsabilidad que se merezca el calificativo de penal y que implique la responsabilización de la persona jurídica por el hecho desvalorado como delito.

Creo que recurrir en sentido crítico a la imagen del delito imprudente nos puede servir para entender mejor esta objeción contra la aceptación extendida de la “culpabilidad por defecto de organización” como déficit de prevención. Existe en este contexto de legitimación un amplio acuerdo en entender que la gestión eficiente, adecuada o razonable de los riesgos de la organización sería algo equivalente al “riesgo permitido”¹⁷⁴, incluso aunque el riesgo se materialice en el resultado (en este caso, el delito individual). Eso entronca con la debida diligencia. Riesgo permitido sería otra forma de definir la diligencia debida. La idea de que no debe responder ni, por tanto, sufrir una pena el que ha creado riesgos de forma permitida tiene indudablemente un fondo correcto. El problema surge si vemos la cuestión desde el punto de vista de la fundamentación: ¿Toda persona que crea de forma no permitida un riesgo o no ha sido diligente es siempre culpable? ¿El que conduce a 60 km./h en una zona con límite de 50 km/h ha hecho todo lo necesario para ser culpable? ¿Podemos conformarnos para la culpabilidad con constatar que se ha creado un riesgo no amparado por el ordenamiento primario o el estándar técnico? Quien conteste negativamente estas preguntas se dará cuenta de que el modelo que he denominado como preventivo encierra algo que no resulta satisfactorio. Desde el ámbito de la responsabilidad individual sería difícil admitir tales conclusiones que van en contra de todos los elementos que hemos desarrollado tradicionalmente en la teoría jurídica del delito como presupuesto de la pena. Un descuido preventivo no siempre es suficiente para responsabilizar penalmente a alguien de un hecho. Se puede pensar que con las personas jurídicas es diferente, pero corren con la carga de la argumentación los que se conformen con una responsabilidad penal de carácter tan formal.

174.

Paradigmáticos Montaner Fernández, La Ley Compliance penal 2020; Navas Mondaca, La Ley…

Si el cumplimiento se reduce a la prevención ex ante no se discrimina entre casos diferentes una vez que se constatan fallos preventivos. Por ejemplo, entre que la organización detecte los hechos gracias a los mecanismos implantados, a la concienciación y a la formación y reaccione adecuadamente en virtud de su robusta cultura de cumplimiento o, por el contrario, que los hechos sean descubiertos por las autoridades y la persona jurídica se limite a responder a los requerimientos de las autoridades para evitar males mayores como entradas y registros, pero sin adoptar ningún tipo de iniciativa colaborativa o interna. Si el modelo legal de responsabilidad penal de personas jurídicas se centra exclusivamente en la prevención, no queda garantizado que la implantación de un robusto sistema de cumplimiento de la legalidad penal que no se reduzca a la prevención y sea más completo excluya la responsabilidad y, por tanto, evite la sanción si se detecta algún defecto preventivo. Sólo en la medida en la que el modelo se entienda de forma más amplia -no sólo como un modelo de prevención- las soluciones podrán acercarse a las de otros modelos que vamos a exponer posteriormente, que me parece político-criminalmente más satisfactorios. Pero eso significa, en mi opinión, que el modelo preventivo se va convirtiendo en más satisfactorio a medida que va perdiendo sus características esenciales y evoluciona hacia otro tipo de modelo. Tal como sucede con los modelos vicariales, que van paliando sus defectos a medida que se van haciendo menos vicariales y pierden su pureza como tales. Ello nos demuestra que se trata de modelos cuyos defectos se pueden corregir en cierta medida, pero que cuya lógica tiene problemas tanto normativos y de legitimidad de partida como prácticos en cuanto a sus consecuencias que son insalvables.

IV.5. Conclusiones.

Los modelos preventivos mixtos, que excluyen de exoneración de responsabilidad los delitos cometidos por los niveles directivos de la empresa y la limitan a los subordinados son incoherentes y siguen manteniendo, aunque sea parcialmente, los problemas de los modelos vicariales.

Los modelos preventivos puros logran paliar parte de estos problemas, pero siguen incurriendo en una cierta supra-inclusión. Este aspecto práctico negativo se va diluyendo a medida que se contemplan exclusiones propias y autónomas de la responsabilidad que tengan en cuenta no sólo la prevención de delitos, sino también una gestión global de riesgos penales que abarque también su detección y la reacción adecuada tras la identificación de que el riesgo de cumplimiento se ha materializado.

V. La culpabilidad por el carácter de la organización o de la corporación.

V.1. Descripción.

Un sector minoritario de la doctrina convierte el carácter criminógeno de la organización o de la agrupación en una especie de “culpabilidad por el carácter”¹⁷⁵, solución que se entiende más apropiada para las personas jurídicas donde sólo se podría hablar de forma figurada o metafórica de una “culpabilidad por la voluntad”. A diferencia de los modelos expuestos previamente, aquí sí que se pretende ofrecer una fundamentación a la culpabilidad como presupuesto de la pena corporativa. Para ello se aprovecha una vía de legitimación tradicional de la responsabilidad moral.

175.

Clásico Lampe, ZStW 106, pp 731 ss. y Strafphilosophie, pp. 48, 119…

Es una constante en la teoría jurídica del delito que cuando no se puede recurrir como fundamento a la “culpabilidad por la voluntad libre” se suele recurrir como alternativa a la “culpabilidad por el carácter” (por ejemplo, en el ámbito de la imprudencia inconsciente). Se asume de esta manera una agencia de la persona jurídica (como patrimonio con agencia) o de la organización al margen de la libre voluntad que caracterizaría a los seres humanos. La culpabilidad tiene que ver desde esta perspectiva con una personalidad o con un carácter corporativo propio que se valora o califica como defectuoso que ya no resulta posible sub-dividir o reconducir a personalidades o caracteres individuales. La idea ha sido muy bien formulada por Juan Pablo Mañalich basándose en la dimensión de la persona jurídica como “hecho institucional” en el sentido formulado por Searle: “Las personas jurídicas son, esencialmente, personas institucionales, esto es, personas cuya existencia está enteramente construida –sin que esto la haga menos «real»– sobre un complejo artefacto de prácticas, reglas y convenciones que generan, distintivamente, determinadas posibilidades y contextos de acción previamente inexistentes”¹⁷⁶. Este autor, a raíz de la entrada en vigor en Chile de la ley 20.393 en el año 2009, entendió la persona jurídica como sujeto y no como objeto de responsabilidad jurídico-penal con base en esta idea. Mediante la referencia a la culpabilidad por el carácter ya se da un paso definitivo hacia una auto-responsabilidad de la corporación con una fundamentación diferenciada y totalmente ajena a la culpabilidad de sus componentes. El carácter de la corporación se ve influido y se puede ver modificado por acciones individuales, pero no depende directamente de dichas conductas individuales¹⁷⁷.

176.

Revista chilena de Derecho 2011, pp. 296 ss., en especial 302 ss.

177.

En sentido contrario a esta idea Silva Sánchez, Redepec nº 1, p….

Es altamente discutible que la agencia de los seres humanos se pueda construir sobre un libre albedrío indeterminado como causa incausada, pero esta cuestión no puede ser abordada aquí¹⁷⁸. Se tratará esta fundamentación basada en el carácter y su rendimiento en el ámbito de la responsabilidad corporativa con independencia de la fundamentación que se pueda otorgar a la culpabilidad individual.

178.

No comparto, pues, la opinión de Silva Sánchez, Redepec nº 1, p….

La crítica extendida y fácil a esta posición por parte de la doctrina dominante es que este fundamento debería ser rechazado por las mismas razones por las que se rechaza para la culpabilidad individual y éstas se centran en que la “culpabilidad por el carácter” es incompatible con la “culpabilidad por el hecho”. No es que comparta la fundamentación de la culpabilidad que estoy exponiendo, pero considero tal crítica tan injusta como precipitada. La “culpabilidad por el carácter” o “culpabilidad por la personalidad” de bases deterministas no implica que no se responda por un hecho, sino que se contrapone a la idea de la “culpabilidad por la voluntad libre” de presupuestos indeterministas¹⁷⁹. En mi opinión es un error -bastante extendido- entender que la culpabilidad por el carácter implica un Derecho Penal de autor incompatible con un Derecho Penal de la culpabilidad por el hecho. Sin embargo, el “por” no hace referencia al objeto de la responsabilidad, sino a su fundamento. El carácter o la personalidad ocupan el lugar del libre albedrío en la fundamentación, pero no del hecho. Es cierto que se diluye la vinculación con una decisión puntual, pero ello no significa que el objeto de la responsabilidad no sea un hecho concreto (un acto de corrupción, un fraude, etc.).

179.

En profundidad y con ulteriores referencia, Feijoo Sánchez, LH Reyes Echandía, pp….

En este sentido, hay que tener cuidado en el debate doctrinal sobre la ambigüedad de la proposición “por”. Si se ha afirmado previamente que la culpabilidad por defecto de organización no ofrece un fundamento de la culpabilidad, sino que cambia el objeto de la responsabilidad (la persona jurídica no responde por la comisión del delito, sino por su no evitación), con la culpabilidad por el carácter sucede exactamente lo contrario: se ofrece un fundamento, pero ello no presupone cuál es el hecho propio de la organización. La persona jurídica responde por el carácter puesto de manifiesto a través del hecho delictivo. Se trata de un uso opuesto de la palabra “por” a la hora de ofrecer soluciones dogmáticas. La “culpabilidad por defecto de la organización” cambia el objeto de la responsabilidad (omisión preventiva), pero no otorga un fundamento. Por su parte, la culpabilidad por el carácter proporciona un posible fundamento que podría ser válido para diversos hechos. También para ser responsable del hecho tipificado como delito.

La culpabilidad por el carácter o la personalidad es una opción determinista que parte del reconocimiento de que la culpabilidad tiene pasado y que no surge segundos o minutos antes del hecho. El sujeto no puede hacer algo distinto en una determinada situación porque es como es. En consonancia, la culpabilidad por el carácter entiende que existe responsabilidad si la decisión o la acción serían distintas si el carácter fuera otro o el sujeto tuviera una personalidad distinta. Es una teoría que surge de las aporías del indeterminismo. Desde un punto de vista filosófico vincula al autor con su hecho en un mundo determinista. La acción sólo podría ser distinta si el sujeto fuera otro (en términos modernos, si su cerebro fuera otro), por lo que el hecho obedece a su carácter defectuoso. Las neurociencias (neurobiología, neurofisiología, etc.) respaldan el punto de vista determinista de esta teoría, lo cual no significa que normativamente fundamente de forma adecuada la culpabilidad. El delito no estaría -o no estaría solo- determinado por factores externos, sino también – o básicamente- por el propio carácter del autor, que esta teoría entiende que puede ser objeto de reproche. Precisamente lo que tienen en común las diversas modalidades de culpabilidad por el carácter es que el reproche se vincula al carácter defectuoso del autor. El delito tendría su origen y explicación no en la voluntad libre, sino en el carácter del autor. Esta teoría parte del presupuesto de que cada uno es responsable del carácter o de la personalidad que le ha llevado a delinquir en un determinado momento. Lo propio por lo que se debe responder no es la voluntad, sino el carácter o la personalidad ya que sólo siendo otra persona se podría haber actuado de otra manera. No se responde por un uso defectuoso puntual de la libertad, sino por ser como se es. No se trata de si el sujeto en la situación podía actuar de otra manera, sino que sólo siendo una persona distinta habría podido querer algo distinto y actuar de otra manera. Sólo siendo otro podría haber realizado una acción distinta. Entiende esta perspectiva que es incumbencia de cada uno controlar su propio carácter o configurar su forma de ser.

La culpabilidad por el carácter no implica necesariamente que el infractor no responda por un hecho. Lo que sucede es que lo relevante deja de ser la voluntad puntual manifestada a través del hecho, para serlo la personalidad o el carácter. Lo que cambia es el elemento personal relevante para la responsabilidad.

Aunque se suele identificar por muchos autores la culpabilidad por el carácter con la tesis de la culpabilidad por conducción de vida como configuración defectuosa previa de la propia vida que se puede reconducir en última instancia a la Ética a Nicómano de Aristóteles, dicha identificación es precipitada. La culpabilidad por el carácter no traslada necesariamente el momento de la culpabilidad a una fase previa en el tiempo, sino que permitiría hacer responsable al sujeto en el momento que realiza el hecho que estaba determinado por su carácter. Por ello pecan de simplistas las críticas que equiparan en el debate sobre la responsabilidad de las personas jurídicas “culpabilidad por conducción de la organización” y “culpabilidad por el carácter”, aunque existan puntos de contacto. En el ámbito de las personas físicas muchos partidarios de la culpabilidad por el carácter han recurrido a la conducción de vida, pero la vinculación es contingente. La conducción de vida o de la organización es una forma de seguir vinculando el delito a decisiones ocurridas previamente en el tiempo, pero no tiene que ser la única forma de fundamentar por qué una persona o una organización debe responder por su carácter o su personalidad en el momento de los hechos.

Si aprovechamos estas ideas en este contexto de la responsabilidad corporativa, la persona jurídica sería responsable del delito cometido por una persona física cuando ciertas características intrínsecas de la organización o la corporación hayan tenido influencia en la comisión del delito. La persona jurídica responde por ciertas características intrínsecas y permanentes manifestadas a través del hecho delictivo de la persona física como síntoma. No responde, por el contrario, cuando el delito es ajeno a su carácter.

Si entendemos la referencia al carácter como un símil y buscamos modernizar esta idea con las aportaciones de la sociología de la organización y nuevas tendencias en Derecho comparado, el carácter corporativo se podría definir como una “cultura corporativa de incumplimiento del Derecho”. La persona jurídica responderá cuando el delito se ha producido debido a que la organización dispone de una cultura de incumplimiento¹⁸⁰. Es decir, con una cultura distinta el delito no se habría producido o sería menos probable que se hubiera cometido. De esta manera la gestión defectuosa de los riesgos de incumplimiento por parte de la organización se vincula a la cultura corporativa como algo que no es incumbencia de los individuos, sino de la persona jurídica. No responde la persona jurídica por la falta de fidelidad o disposición de los individuos (por los sesgos cognitivos y afectivos o emocionales individuales), sino por “su propia cultura defectuosa”.

180.

Pérez Machío, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 209 ss.

Un modelo de esta regulación lo podríamos encontrar en el Código Penal federal australiano que estableció en los años noventa con respecto a organizaciones “que ese requisito de culpabilidad deberá ser imputado a una entidad corporativa que expresa, tácita o implícitamente autorizó o permitió la comisión del delito” y, adicionalmente, que “los medios a través de los cuales puede establecer dicha autorización o permisión incluyen: “la prueba de que existía una cultura corporativa en la entidad corporativa que dirigía, incitaba, toleraba o guiaba hacia el no-cumplimiento de la disposición normativa correspondiente”¹⁸¹. Esta idea influyó en el Decreto legislativo italiano del año 2001 que ha tenido, a su vez, una influencia decisiva en la actual versión del Código Penal español.

181.

Beale, Compliance, p. 113; Gómez-Jara Díez, Bajo Fernández/Feijoo Sánchez/Gómez-Jara Díez, Tratado, p….

V.2. Valoración crítica.

En mi opinión, las críticas a la culpabilidad por el carácter son las mismas que se pueden hacer a esta fundamentación de la culpabilidad cuando se trata de individuos¹⁸². Ya he señalado que son injustas las críticas de que se incurre en un Derecho Penal de autor incompatible con un Derecho Penal de la culpabilidad por el hecho.

182.

Por muchos, Ebert, Kühl-FS, pp. 149 s., entendiendo que la culpabilidad por…

Como teoría jurídica el problema de legitimidad es que no ofrece una fundamentación normativa suficiente para dicha incumbencia sobre el carácter o para delimitar la responsabilidad de la casualidad. La referencia al carácter por sí mismo es insuficiente como presupuesto de una pena. No existe asidero para fundamentar la culpabilidad en una auto-responsabilidad. ¿En qué medida se puede hacer responsable a una persona jurídica del carácter de la organización que se ha ido formando a lo largo del tiempo? Engisch, uno de los grandes teóricos de esta línea de legitimación, fue un precursor de las teorías que vinculan la culpabilidad a los fines o la función de la pena al entender que no existía culpabilidad allí donde a través del hecho se ha manifestado un carácter que no necesita ser influido por medio de la imposición de la pena¹⁸³. Pero de esta manera volvemos a desembocar a una orientación básica de las sanciones corporativas a la prevención especial: se impondría la sanción cuando fuera necesario combatir un carácter criminógeno o una “filosofía empresarial” criminógena como lo formulaba Lampe, quedando en otros casos las corporaciones impunes. Ya hemos puesto de manifiesto al analizar las teorías mixtas o intermedias que ello genera una insatisfactoria infrainclusión.

183.

Willensfreiheit, pp. 60 s. Sobre ello Ebert, Kühl-FS, pp. 153 ss.; Roxin/Greco,…

Lo que aporta la idea de la culpabilidad por el carácter es que tradicionalmente, a diferencia de la culpabilidad basada en una voluntad libre e indeterminada y la posibilidad puntual de obrar de otro modo, se caracteriza por tratarse de una teoría que tiene una “perspectiva holística” y con un alcance temporal amplio que permite valorar la culpabilidad como un proceso dinámico que lleva a la responsabilidad. Esta perspectiva presenta puntos de contacto con las teorías más organizativas de la prevención que ya fueron expuestas previamente, pero permitiendo que la detección y la reacción frente al delito se conviertan en aspectos a tener en consideración.

Los problemas expuestos subsisten aunque modernicemos la tradicional idea del carácter con la referencia a una cultura de incumplimiento de la organización. Esta lógica se encuadra perfectamente en un sistema orientado a la prevención especial para corregir o combatir dicha cultura de incumplimiento. Pero el Código Penal español y otras regulaciones similares encajan mejor con una responsabilización de la persona jurídica por el hecho delictivo y una pena de multa que tiene efectos preventivo-generales o de estabilización de la norma o, al menos, donde la prevención especial tiene un papel secundario para legitimar ciertas medidas interdictivas complementarias. Es decir, en un subsistema penal que persigue un cumplimiento normativo generalizado en las organizaciones más que en reestructuraciones o reorganizaciones de personas jurídicas concretas.

El propio promotor de la idea de la cultura de incumplimiento como presupuesto de la pena en la doctrina española, Gómez-Jara¹⁸⁴, ha renunciado a “culpabilidad de la persona jurídica por establecer una cultura de incumplimiento de la legalidad” que caracterizaba sus propuestas iniciales y que estaba fronteriza a la “actitud criminógena de grupo”¹⁸⁵ o a la idea de una cultura corporativa criminógena (combate de cara al futuro de factores criminógenos internos o estructuras deficitarias criminógenas) porque considera que modelos como el español quedan mejor definidos con la referencia a una cultura de cumplimiento de la legalidad defectuosa.

184.

Gómez-Jara Díez, L-H Miguel Bajo, p. 145 (“autores como Feijoo Sánchez y…

185.

Sobre una concepción de la cultura corporativa en la línea de la…

La culpabilidad por el carácter aporta como puntos de vista positivos la visión a largo plazo o estructural de los defectos de la organización jurídico-penalmente relevantes. Sin embargo, creo que precisa una mayor concreción y vinculación con el cumplimiento normativo. La idea se puede formular en sentido negativo con respecto a la exención de responsabilidad. Quedan más claras y concretadas las expectativas respecto de las personas jurídicas mediante la referencia a sistemas de cumplimiento de la legalidad penal que a sistemas de gestión de gestión del carácter corporativo, que tiene un contenido más ambiguo. Lo que aporta de positivo la responsabilidad por el carácter se podría conseguir mediante otro tipo de referencias menos antropomórficas.

Llegados a este punto es posible hacer un balance de las reflexiones críticas realizadas hasta el momento.

VI. Balance.

VI.1. La aparición de legislaciones que dan un paso definitivo de la hetero-responsabilidad a la auto-responsabilidad y hacen a la persona jurídica directamente responsable de hechos delictivos. Especial referencia al Código Penal español y ordenamientos similares.

De acuerdo con la exposición realizada, considero que los modelos teóricos expuestos previamente no permiten ofrecer una explicación dogmática satisfactoria de las normas del Código Penal español que establecen la responsabilidad penal de la persona jurídica. El ordenamiento español en esta materia forma parte de una serie de nuevas regulaciones para las que no son válidos los criterios tradicionales para la responsabilización por daños materiales o de responsabilidad civil extracontractual, no están orientadas preferentemente a la prevención especial y no reducen las expectativas jurídicas a la mera prevención. Dicho de forma sencilla, si las posiciones expuestas previamente fueran las únicas posibles bajo la etiqueta penal estarían circulando normas y criterios de imputación propios del Derecho civil, administrativo o de policía. Por tanto, tendrían razón quienes afirman que no se trata de responsabilidad penal y las sanciones no son penas.

Sin embargo, diversos ordenamientos han ido avanzando hacia un modelo donde la pena no se impone a la persona jurídica por no prevenir delitos -de forma directa o indirecta-, sino porque es responsabilizada por el delito como un hecho propio. La sanción corporativa es denominada como pena porque se impone con carácter retrospectivo (no prospectivo) y la persona jurídica es responsabilizada de un hecho delictivo con un fundamento propio ajeno a la culpabilidad individual. La mera no-prevención quedaría relegada al Derecho administrativo o al Derecho de policía (por ejemplo, no es lo mismo una sanción administrativa por la infracción de la ley de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que una pena por ser responsable de un delito de blanqueo). Una consecuencia natural es que se trata de modelos especialmente exigentes en cuanto a la responsabilidad. Esto deriva de que, en una lógica ya estrictamente jurídico-penal, no puede haber pena para la persona jurídica sin una responsabilidad propia por el hecho delictivo y la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho y de la propia responsabilidad de la persona jurídica (no de los individuos). Sólo bajo tal lógica es legítimo hablar de responsabilidad penal corporativa en sentido estricto: de delito corporativo (en el sentido de la teoría jurídica del delito y no de un delito autónomo¹⁸⁶) y de pena corporativa. El ordenamiento español y otros afines han convertido estas premisas irrenunciables en Derecho positivo.

186.

En contra de tal nomenclatura Martínez-Buján Pérez, Redepec nº 3, p. 31,…

De esta manera las legislaciones que se pueden caracterizar bajo este tipo de modelos ofrecen criterios, por un lado, para identificar cuándo nos encontramos ante un hecho propio de la organización y, por otro, para excluir la responsabilidad aunque los riesgos de incumplimiento se materialicen. En una lógica jurídica, estos últimos criterios sirven también para atenuar la pena (eximentes incompletas). Bajo estos parámetros doctrina y jurisprudencia tendrían por delante como empresa el desarrollo de una teoría jurídica del delito corporativo que sistematice estos criterios, que no tiene que ser idéntica en su contenido a la teoría jurídica del delito de las personas físicas, pero sí debe ofrecer criterios normativos consistentes que permitan justificar la imposición de una pena a una concreta persona jurídica, de tal manera que hagan que la pena se pueda entender como merecida y no sólo preventivamente necesaria o útil. Los fines preventivos ofrecen una fundamentación basada en la necesidad social, pero no una justificación individualizada de por qué una persona jurídica concreta debe responder por un hecho concreto.

Estos modelos a los que estoy haciendo referencia permiten romper definitivamente la identificación entre individuo y organización que ha lastrado las regulaciones clásicas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, diferenciando totalmente entre responsabilidad individual y responsabilidad corporativa. El delito de la persona física no es más que un presupuesto de partida para la responsabilidad corporativa. Además, tienen que existir otros elementos vinculados a la propia corporación. La responsabilidad penal de la persona jurídica tiene como punto de partida ese delito individual, pero las razones de dicha responsabilidad son autónomas de la culpabilidad individual. Esto ya nada tiene que ver con una lógica vicarial. Se ha de excluir la responsabilidad penal de la corporación (no sólo la punibilidad¹⁸⁷) en aquellos casos en los que exista realmente un sistema o modelo de organización y gestión del cumplimiento de la legalidad penal eficaz y robusto. Esta conclusión puede ser adoptada en cualquier momento del procedimiento. No hace falta esperar al juicio si está claro desde un principio que la condena es imposible¹⁸⁸. Por otro lado, la persona jurídica no se verá exenta de responsabilidad si no se puede acreditar una cultura de incumplimiento o criminógena o un estado de cosas peligroso. Estos aspectos sólo afectan a la posibilidad de imponer sanciones complementarias de la multa orientadas a la prevención especial (suspensión o prohibición de actividades, clausura, intervención judicial, etc.), pero no a la propia responsabilidad corporativa por el hecho típico y antijurídico.

187.

Como propugnó en España la Circular de la Fiscalía General del Estado…

188.

En España ya tenemos casos reseñables con algunas de las mayores empresas…

Esbozaré a continuación algunos puntos esenciales para desarrollar estas ideas y que permitirían un alejamiento, de tener éxito tal empresa, de las deficiencias puestas de manifiesto en páginas anteriores.

Creo que en el Código Penal español tenemos un buen ejemplo de un modelo de auto-responsabilidad como al que se está haciendo referencia¹⁸⁹. Al menos es compatible con tal modelo. Sobre todo teniendo en cuenta la evolución desde su regulación original en 2010 hasta la actual tras la reforma operada mediante la LO 1/2015, enormemente influida por el Decreto Legislativo italiano de 8 de junio de 2001, n. 231¹⁹⁰. Un modelo idéntico al de 2015 ha sido incorporado en México por los Códigos penales de Yucatán (arts. 16 bis ss.) y de Quintana Roo (arts. 18 bis ss.)¹⁹¹. Merece la pena detenerse, sin embargo, en la evolución del ordenamiento español. La versión de 2010 no contemplaba exenciones o eximentes propias y autónomas de la responsabilidad para las personas jurídicas y las atenuantes tenían que ver todas con actuaciones postdelictivas¹⁹². Con base en principios penales y constitucionales generales y la contemplación de una atenuante postdelictiva un sector doctrinal interpretábamos ya el modelo como de auto-responsabilidad¹⁹³, tal como consagró posteriormente la reforma de 2015. Pero esta no era ni mucho menos la posición dominante¹⁹⁴. El tenor literal de la ley proporcionaba ciertos argumentos para defender un modelo del principal o un modelo muy limitado de auto-responsabilidad, tal como sostuvieron inicialmente un abundante sector doctrinal y la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011.

189.

Sobre mi fundamentación dogmática del modelo español vid. Redepec nº 1. Como…

190.

Para una revisión de la vigencia del Decreto Legislativo en estos últimos…

191.

Vid. también la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se…

192.

Al estilo del art. 11 del Código Penal portugués, con la diferencia…

193.

Bajo Fernández/Feijoo Sánchez/ Gómez-Jara Díez, Tratado 1ª ed.

Una de las atenuantes…

194.

González Cussac, Redepec nº 4, passim.

La primera versión de 2010 sólo exigía en los casos de delitos cometidos por representantes legales o administradores que la acción se realizara en nombre y por cuenta de la persona jurídica y en su provecho. En el caso de las personas sometidas a la autoridad de éstos, que los representantes legales o administradores no hubieran ejercido el debido control. Se trataba de una responsabilidad de la persona jurídica enormemente vinculada a la actuación de los máximos responsables de la organización, bien por cometer directamente el delito o por incumplimiento de los deberes de control.

En la versión vigente a partir del 1 de julio de 2015 la exención de responsabilidad gira alrededor de la adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión¹⁹⁵. Es de destacar que se especifica que dichos modelos han de incluir “las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” o se utiliza la expresión “modelos de organización y de prevención”¹⁹⁶. No afirma la ley que los modelos consistan en exclusiva en las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, sino que tales medidas son una parte integrante de los modelos. De hecho se exige que el modelo debe tener componentes que ya no se reducen a la prevención como establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Por consiguiente, no se trata de un mero modelo de prevención o se trata de un modelo que no se puede reconducir exclusivamente a la prevención de delitos¹⁹⁷. El propio tenor de la ley pone de manifiesto que el cumplimiento no se agota, por lo tanto, en la prevención. De esta manera, si la exención de responsabilidad tiene más aspectos que la prevención en sentido estricto, una consecuencia lógica y posible con la regulación vigente es que se podrá excluir la responsabilidad de la persona jurídica si los defectos preventivos quedan compensados con un funcionamiento global correcto del sistema o modelo de cumplimiento normativo¹⁹⁸.

195.

Los Códigos penales de los Estados de Yucatán y Quintana Roo los…

196.

Creo que la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 induce a…

197.

El Código Penal Modelo elaborado por la Academia Mexicana de Ciencias Penales…

198.

Por esta razón no creo que haya que recurrir a una eximente…

Estas características obligan a huir de fundamentaciones basadas en la hetero-responsabilidad, de la prevención especial basada en la idea de la organización como una “cosa peligrosa” y a superar una visión exclusivamente preventiva de la responsabilidad corporativa. Es decir, de las posiciones que se han estado criticando previamente en los apartado II a IV.

VI.2. Las personas jurídicas responsables: Organización con estructura defectuosa de cumplimiento de la legalidad penal.

Ya he señalado previamente como la concepción de la organización como objeto peligroso o factor criminógeno no resulta acorde con los tiempos. Tal visión negativa debería conllevar una intervención estatal tan poco compatible como peligrosa para la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) . Por su parte, la referencia a un carácter o cultura de incumplimiento como fundamento de la pena indica una tendencia o intención acertada, pero no acaba de ser dogmáticamente satisfactoria ni explica adecuadamente los cambios que se están produciendo en Derecho comparado en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Esto nos lleva al planteamiento de la siguiente pregunta: ¿Por qué de repente un cambio tan radical en el Siglo XXI alterando 200 años de tradición codificada? Como he defendido previamente en el apartado III.4, creo que la respuesta hay que encontrarla en un profundo cambio de la visión que los ordenamientos jurídicos han ido incorporando progresivamente en los últimos años de la personalidad jurídica como institución, modificación que está siendo protagonizada por el papel social que le corresponde a las sociedades cotizadas o emisoras¹⁹⁹. Tal cambio se podría formular en lo que nos interesa de la siguiente manera: el mantenimiento de la juridicidad ya no es una cuestión puramente individual, sino que también incumbe a las organizaciones con personalidad jurídica (grandes corporaciones²⁰⁰). Si esto es así, las corporaciones también pueden ser responsabilizadas de la (des)estabilización de las normas penales, de tal manera que bajo ciertas condiciones pueden ser hechas responsables -al margen de la responsabilidad individual- de la puesta en entredicho de normas como la prohibición de corromper o de engañar a los consumidores. Ya no se trata tanto de combatir estructuras criminógenas, sino estructuras deficitarias desde el punto de vista del cumplimiento normativo. La exigencia ya no se limita a que las organizaciones con personalidad jurídica no sean organizaciones criminales o criminógenas, sino que se trata de que sean gestionadas para que las actividades sociales se desarrollen de conformidad con la legalidad. De esta manera, la persona jurídica (que es el sujeto que sufre la pena), no es un garante para prevenir delitos puntuales de personas físicas como en el modelo de la prevención, sino que su responsabilidad tiene un alcance más amplio ya que parte del presupuesto de que es garante o incumbente de mantener la juridicidad de la organización, es decir, el cumplimiento normativo. Esta nueva incumbencia es la que da pie a convertir a las corporaciones en sujetos en sentido jurídico-penal. Todo ello tiene que ver con una determinada lógica social propia de este siglo. Con esta perspectiva una exclusión relacionada con la gestión del cumplimiento normativo no es ningún elemento extraño, sino que cae por su propio peso como fruta madura. Como ya he señalado previamente, creo que la referencia al carácter no da fe de todas estas profundas cuestiones normativas.

199.

Señala Navarro Frías, Derecho de sociedades 2021, como punto de partida de…

200.

Es cierto que hay muchos ordenamientos que permiten también imponer penas a…

Desde este punto de vista no hay problema alguno en afirmar que puede darse una gestión idónea del cumplimiento normativo aunque puntualmente una persona física cometa un hecho delictivo. Los modelos vicariales o que se basan en que la persona jurídica es el principal del infractor tienen problema con esta conclusión. Los modelos preventivos se enfrentan a estos mismos problemas en cuanto se detecta un fallo preventivo.

El caso paradigmático de responsabilidad penal corporativa sería cuando el órgano de gobierno ha impuesto o tolerado una dinámica delictiva general en la organización (por ejemplo, sistema de corrupción como los de Siemens a principios de este siglo o, más recientemente, de la constructora Odebrecht con su eufemístico “Departamento de Operaciones Estructuradas”). Por ejemplo, si un administrador de una sociedad emisora o cotizada da instrucciones para que la organización al completo participe en proporcionar información falsa al mercado de forma delictiva (arts. 282 bis, 284 CP) y la organización se pliega sin inconveniente al plan delictivo, será poco viable exonerar de responsabilidad a la persona jurídica. Sin embargo, si los servicios técnicos de la persona jurídica (departamento económico-administrativo, de contabilidad, etc.) habían confeccionado información financiera correcta sobre la situación de la entidad y el Consejero Delegado por su cuenta, saltándose de forma torticera y fraudulenta los procedimientos y protocolos de información financiera que hubieran impedido comunicar dicha información, declara ante la prensa una información más favorable que la generada por la propia organización, la persona jurídica se podrá desligar de dicho hecho, aunque sea en beneficio de la entidad y el Consejero Delegado haya realizado la declaración falsa en el marco de sus funciones. La exención es más evidente si la propia entidad, en cuanto se entera de la información falsa, lo pone inmediatamente en conocimiento del mercado y reacciona para minimizar el impacto de la noticia falsa. Este ejemplo demuestra que los criterios de representación o identificación no son los esenciales. Puede que ello sea suficiente para que la sociedad mercantil tenga que indemnizar civilmente a los que invirtieron confiando en la información falsa, pero ello no significa que tenga que responder penalmente si ha existido elusión fraudulenta de procedimientos y controles, detección autónoma y reacción adecuada e inmediata en cuanto se ha detectado la falsedad de la información²⁰¹. Por esta razón los ordenamientos que siguiendo una lógica vicarial hacen responder a la persona jurídica sin excepciones de los delitos de sus administradores o cargos o funciones de alto nivel son, en mi opinión, insatisfactorios.

201.

En el momento de estar escribiendo este trabajo he tenido conocimiento del…

En mi opinión, una responsabilidad que se merezca el calificativo de penal debe sumar a la perspectiva organizativa de la gestión de riesgos de incumplimiento, la implantación de una estructura (complementaria del negocio), un sistema o un modelo de gestión del cumplimiento de la legalidad que abarque no sólo la prevención de delitos, sino también su detección y gestión con posterioridad a la detección²⁰². Como exigen la mayoría de los ordenamientos con referencias a una implantación o ejecución eficaz, no se trata de que el sistema o el modelo se encuentren recogidos en documentos (aunque la información documentada sea importante), sino de que se encuentren efectivamente implantados en la organización y determinen su funcionamiento cotidiano. Creo que esta dimensión realista y no meramente formal es lo que se quiere poner de manifiesto con expresiones como “cultura de cumplimiento”²⁰³. Ésta no es más que el resultado positivo de la implantación de estructuras, sistemas o modelos de cumplimiento. Pero la denominación es un medio de comprensión, no un fin en sí mismo.

202.

Martínez-Buján Pérez, Redepec nº 3, p. 24 comparte expresamente conmigo la idea…

203.

En las doctrinas española e italiana la cuestión de si este término…

Si se tiene esto claro la prueba documental (información documental sobre el programa o sistema de cumplimiento) tiene un valor enormemente relativo y más bien indiciario en cualquier fase del procedimiento con respecto a esta cuestión. Esto es así porque no se trata de tener un programa de cumplimiento, sino de que la organización funcione de conformidad con la legalidad porque así se ha planificado y gestionado. El defecto estructural se puede probar de muy variadas maneras, incluyendo la prueba de indicios (por ejemplo, extensión en el tiempo de la dinámica delictiva o la participación de diversos niveles de la organización). Si la cuestión esencial de la responsabilidad corporativa tiene que ver con dicha estructura de la organización la representación procesal de la persona jurídica debería tener margen para hacer alegaciones sobre su cultura corporativa o estructura de cumplimiento de la legalidad penal y se debe practicar prueba sobre su sistema de gestión de Compliance penal para llegar a la conclusión de si debe ser hecha responsable. Si la persona jurídica se ha organizado como era exigible no tiene sentido la pena. Considero que ciertas opiniones que afirman que se debería invertir la carga de la prueba ya que sólo las personas jurídica puede aportar la información documentada sobre su sistema o modelo de cumplimiento se basan en una errónea comprensión de la responsabilidad corporativa. Esta no tiene nada que ver con tener o no tener, por lo que la prueba no tiene que ver con que si la persona jurídica tiene o no tiene, sino cómo es su funcionamiento cotidiano²⁰⁴. Que la mera apariencia de tener un sistema o modelo (lo que se suele denominar como Compliance cosmético o en el papel) no puede excluir de responsabilidad no es más que una obviedad que aburre. La carga sobre un funcionamiento deficiente de la organización en materia de cumplimiento corresponde a la acusación porque es la esencia de la responsabilidad corporativa²⁰⁵. Para ello no es imprescindible presentar ningún documento concreto.

204.

Considero que incurre en este error, por ejemplo, Alfaro Águila-Real, La exención…

205.

De acuerdo, por lo tanto, con que la jurisprudencia española haya reconocido…

En mi concepción la responsabilidad penal de las personas jurídicas plantea dos cuestiones que debe ser diferenciadas. Una es bajo qué criterios el delito individual se convierte en un hecho propio de la organización y otra si la persona jurídica puede ser hecha responsable de ese hecho y, por consiguiente, debe recibir la imposición de la pena. De acuerdo con esta idea la persona jurídica no responde tanto en aquellos casos en que el delito no es un hecho propio de la organización como en los que disponía de un adecuado modelo de organización y gestión respecto al hecho acaecido.

Esta dualidad de cuestiones dogmáticas debería permitir diferenciar los criterios de imputación para entender que el delito es un hecho de la organización de aquellos que tienen que ver con la responsabilidad estructural de la persona jurídica por el hecho. Por ejemplo, la vinculación funcional o el beneficio son criterios que determinan que no estamos ante un mero hecho individual, sino también de la organización²⁰⁶. Por eso no son graduables. Si la actuación delictiva no es en beneficio de la persona jurídica ya no hay que preguntarse nada más. Y si existe, aunque sea escaso, la persona jurídica responde con la multa contemplada por el delito si no había implantado con eficacia un modelo de organización y gestión o no existía una adecuada estructura de cumplimiento. La distinción entre ambas cuestiones dogmáticas (determinar si el hecho es propio de la organización por un lado y la responsabilidad estructural de dicha organización por otro) es esencial para un desarrollo fructífero de la dogmática sobre la responsabilidad corporativa. Se trata de una distinción tan esencial como la existente entre injusto y culpabilidad.

206.

En aquellos ordenamientos en los que se diferencia entre la responsabilidad por…

De acuerdo con lo dicho no sería correcto entender que la exigencia existente en la inmensa mayoría de los ordenamientos de que el delito se cometa en beneficio o interés de la persona jurídica tiene algo que ver con el fundamento de la responsabilidad corporativa²⁰⁷. Se trata simplemente de un elemento para vincular el hecho delictivo (la publicidad fraudulenta, el acto de corrupción, la emisión contaminante, etc.) a la organización. Es decir, la ausencia de beneficio no excluye la responsabilidad de la organización, sino que ya excluye que el delito sea un hecho propio de la organización. Sin su concurrencia se trata exclusivamente de un hecho individual ajeno a la corporación que no permite que entren en juego las normas sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas²⁰⁸. No es correcta, por tanto, la idea de legitimar la pena en la compensación del beneficio de la persona jurídica. Éste puede no existir. Lo relevante es la tendencia objetiva de la conducta en el momento de su realización, con independencia de que acabe existiendo o no el beneficio. La compensación del beneficio no es la razón del castigo, aunque pueda ser relevante para el comiso de ganancias o la eliminación del enriquecimiento injusto. La lógica del beneficio es irrelevante desde el punto de vista de la fundamentación de la pena corporativa.

207.

Incurre en lo que considero un error Alfaro Águila-Real, InDret 2024, p….

208.

Sobre la relevancia práctica del beneficio para la responsabilidad penal de las…

La reciente reforma chilena ha puesto sobre la mesa si es necesario este requisito habitual en Derecho comparado del beneficio, provecho o interés, con independencia de que, como ya he señalado, el requisito siga presente de alguna manera²⁰⁹. A pesar de que se asuma que estos elementos son ajenos al fundamento de la responsabilidad, su mantenimiento puede ser de utilidad para determinar que un delito no es sólo un hecho individual, sino también de la organización. Desde esta perspectiva lo relevante no es el beneficio económico, sino la alineación de intereses de la conducta delictiva con los fines de la persona jurídica. Con este papel limitado es un requisito que puede ser conveniente mantener. Es cierto que el término beneficio tiene una impronta vicarial (ubi commodum, ibi est incommodum), pero no estamos obligadosa interpretarlo de acuerdo a esta lógica, sino integrando el requisito en una interpretación sistemática del modelo. En este sentido, creo que la idea de que el delito debe estar alineado objetivamente con los fines o los intereses de la organización ayuda a discriminar los incumplimientos que son propios de la organización de aquellos que no lo son, por lo que no se debería prescindir totalmente de lo que puede aportar, aunque sea limitado²¹⁰. Esto se ve claramente con las recientes reformas del Código Penal español que han establecido que los delitos contra la integridad moral (acoso laboral) o acoso sexual, puedan generar responsabilidad para las personas jurídicas²¹¹. Incluso tenemos un buen ejemplo en la reforma mediante la LO 4/2023, de 27 de abril, que ha introducido un delito consistente en ocultar de modo reiterado información a familiares o allegados sobre el paradero del cadáver de una persona que, en principio, genera responsabilidad penal de personas jurídicas. No tiene sentido que todas las empresas implanten planes por si alguno de sus trabajadores tiene conocimiento del paradero de un cadáver. En un modelo puramente policial-preventivo no hay problema en que los riesgos no sean propios²¹². Todo lo que ayuda a la policía es relevante. Si no se comparte esta idea es necesario fijar criterios que conviertan el delito individual en un hecho propio de la persona jurídica. La vinculación funcional entre la actuación delictiva y la organización resulta imprescindible, pero insuficiente. Entender como hecho propio todo delito de una persona vinculada a una organización o cometido al hilo de las actividades sociales y en el que la persona jurídica no sea víctima me sigue pareciendo insuficiente. Hace falta algún elemento adicional de contenido material. Si ese criterio puede residir en el alineamiento objetivo de delito e interés corporativo, como vengo sosteniendo, será también objeto de debate en los próximos años a la vista de las más recientes tendencias legislativas.

209.

Vid. también art. 51 CP panameño desde la reforma del año 2015,…

210.

Sentencia del Tribunal Supremo 89/2023, de 10 de febrero (Fundamento de Derecho…

211.

Sobre esta cuestión Fernández Teruelo, La Ley compliance penal 2023, passim.

212.

No considero, por tanto, que, como señala Ragués i Vallès, Redepec nº…

Los ejemplos mencionados nos indican que criterios como la vinculación funcional o el alineamiento objetivo del delito con los fines o los intereses de la organización sirven para identificar cuáles son los incumplimientos propios de la organización, que son los únicos que deberían generar responsabilidad para la persona jurídica porque son los únicos que tiene sentido estabilizar su gestión y prevención mediante penas. Si no se comparte la idea de que las personas jurídicas tienen que ser un policía de todo lo que suceda vinculado a su actividad (para las personas jurídicas tampoco todo es incumbencia de todas las personas), hay que determinar el perímetro de su responsabilidad. Una parte importante de esta delimitación está en la parte especial. Es una cuestión político criminal de primer orden optar por un sistema de numerus clausus o apertus y, en el primer caso, determinar con claridad los delitos que generan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero esta cuestión también precisa tanto una teoría general como criterios jurídicos generales comunes para todos los delitos que pueden generar responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Un modelo de auto-responsabilidad parte sin mayores problemas de que, aunque una organización no se pueda desvincular del hecho, no siempre la persona jurídica tendrá una responsabilidad que justifique la imposición de una pena. Ese es el ámbito de los modelos o sistemas de organización y gestión del cumplimiento de la legalidad penal. Quien considere que sólo se pueden imponer penas a organismos biológicos conscientes (con capacidades cognitivas y afectivas o emotivas) negará que esta sea una cuestión que se pueda calificar como de responsabilidad penal en sentido estricto²¹³. Quien no esté de acuerdo con este punto de partida²¹⁴ está obligado a desarrollar para las organizaciones una dogmática que tenga como objeto una responsabilidad de tipo estructural diferente a la culpabilidad que conocemos para las acciones humanas. En trabajos previos he utilizado la expresión responsabilidad objetivo-estructural²¹⁵. En ambos casos el objetivo es el mismo: que la pena quede racionalmente justificada frente al que se ve obligado a soportarla o tolerarla. La pena como institución jurídica exige una responsabilidad originaria, por lo que no basta con disponer de cierta capacidad o idoneidad para sufrir la sanción (porque, por ejemplo, se es titular de un patrimonio de derechos). El futuro de la responsabilidad corporativa depende de que esta empresa tenga éxito²¹⁶.

213.

En tiempos recientes Menéndez Conca, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,…

214.

En contra de la perspectiva de primera persona para fundamentar la culpabilidad…

215.

Esa responsabilidad objetivo-estructural se puede definir como complementaria pero no coincidente con…

216.

En todo caso, esta es la perspectiva de la jurisprudencia desde la…

VI.3. Valoración crítica de las regulaciones existentes y propuestas de futuro.

Lo que se ha expuesto en el presenta apartado no se debe entender como una asunción acrítica de lo que establecen ciertas legislaciones como la española. También estos modelos deben ser objeto de crítica y precisan ciertas reformas o retoques.

En mi opinión, la autorresponsabilidad quedaría potenciada si en el futuro las legislaciones tuvieran los siguientes aspectos en cuenta:

De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, creo que la tendencia político-criminal identificada como modelo de autorresponsabilidad por el hecho propio debe avanzar hacia una mayor despersonalización de la gestión del riesgo, adoptando una perspectiva organizativa de gestión de los riesgos de incumplimiento propios de la organización o de la actividad social. Las legislaciones deben abandonar una perspectiva individualizada del control, supervisión y/o vigilancia y adoptar una postura más organizacional. En este sentido valoro de forma positiva la reciente reforma de la ley chilena que acaba de entrar en vigor. Es decir, los criterios a tener en cuenta para entender el delito como un hecho de la organización no deberían depender de la posición del que haya cometido el delito dentro de la organización. Lo relevante debería ser valorar el sistema de controles y cumplimiento y por qué éstos no se aplicaron en el caso concreto, pero desvinculando tal valoración del cumplimiento de deberes por personas concretas, que deberían ser relevantes en exclusiva desde el punto de vista de la responsabilidad individual.
Esa “despersonalización”, como ha hecho la ley chilena, debería tener como consecuencia que se exija simplemente que se favorezca o facilite el delito²¹⁷, pero no la constatación de que un sistema de gestión mejor o más eficaz habría podido evitar la comisión del delito. En este sentido deberíamos olvidarnos de proyectar en esta cuestión el debate dogmático sobre la imputación del resultado en el delito imprudente.
Si bien valoro adecuadamente estos aspectos de la ley chilena que entró en vigor el pasado 1 de septiembre, no creo, sin embargo, que se deba adoptar como modelo de referencia en Derecho comparado. La razón es que entiendo como un déficit que no abarque -al menos de forma expresa- un sistema o modelo global de organización y gestión de los incumplimientos que comprenda no sólo su prevención, sino también su detección y respuesta frente a los mismos, de tal manera que lo decisivo sea si se ha gestionado de forma correcta el cumplimiento de la legalidad, incluso aunque se constate algún fallo preventivo. La ley chilena se centra en exceso en la prevención desde mi perspectiva. En este sentido me parece mejor un modelo de valoración amplio del modelo de organización y gestión como el español, pero donde los deberes de control, vigilancia y supervisión no residan personalmente en administradores y altos directivos (el nivel dirigente de la organización), sino en un modelo organizativo liderado por administradores y altos directivos como hace el modelo chileno. En conclusión, entiendo como una buena solución partir del modelo español enriqueciéndolo con algunos aspectos novedosos de la ley chilena que ha optado por abandonar la existencia de criterios diferenciados de imputación dependiendo de la posición del integrante de la organización que encierra un cierto tufo vicarial.
En el mismo sentido organizativo, creo que los ordenamientos deberían abandonar las referencias individuales a la existencia de un oficial o responsable de cumplimiento penal (aunque la ley chilena haga referencia a “uno o más sujetos responsables”)o, incluso, de un órgano colegiado, siendo lo decisivo si existe una función, unidad o área corporativa que se encargue de supervisar y gestionar el modelo o sistemas de controles y cumplimiento penal (al igual que existen áreas que gestionan los temas fiscales, laborales o contables)²¹⁸.

217.

O que no se redujo significativamente el riesgo de la comisión del…

218.

Por las razones expuestas en el texto no creo tampoco que las…

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no genera deberes penales nuevos para los administradores que estén garantizados penalmente²¹⁹. Lo que sucede es que como la persona jurídica tiene una incumbencia asignada con respecto al cumplimiento de la legalidad sus representantes y órganos de gobierno asumen la gestión de tal incumbencia, al igual que asumen deberes de lealtad y diligencia con su principal y personalmente posiciones de garantía en relación con el control de riesgos de la organización (de ahí derivan las posiciones de garante de los superiores jerárquicos con respecto a los subordinados). Como no se trata de deberes directos garantizados penalmente, sino de deberes de gestión derivados de las expectativas jurídicas que tienen como destinatarias originarias a las personas jurídicas, la gestión incorrecta tiene consecuencias para éstas. Si un administrador de una planta industrial no controla adecuadamente los riesgos que crean sus subordinados (para la vida y salud de las personas, contra el medio ambiente, etc.) puede responder personalmente con una pena si se dan todos los requisitos para hacerle culpable en comisión por omisión. Si ese mismo administrador no gestiona correctamente los riesgos de incumplimiento de una organización desatendiendo elementos estructurales (no personales) como la formación y la concienciación, el correcto funcionamiento del sistema interno de información, etc. él no responde personalmente, sino la persona jurídica. Este aspecto de la gestión es una función como administrador que puede ser delegada en una estructura de cumplimiento paralela al negocio. De hecho con las personas jurídicas de pequeñas dimensiones el Código Penal español deja la decisión en manos de los administradores (art. 31 bis 3 CP). Si esa función o área corporativa no hace bien su trabajo responderá la persona jurídica si las deficiencias favorecen o dan lugar a la comisión de un delito (por ejemplo, un Director General paga con fondos de la compañía un viaje de alto coste a un funcionario y su familia cuando el funcionario tiene un papel decisivo para la renovación del principal contrato público de la compañía porque ésta ha venido teniendo tradicionalmente “manga ancha” con este tipo de gastos). Tradicionalmente los administradores asumían una posición de garante de control de riesgos o por la organización o bien de protección o institucional basadas en deberes especiales (deber de salvaguarda patrimonial). En los ordenamientos que se introduce una responsabilidad penal de personas jurídicas asumen de forma derivada una especie de “posición de garantía de cumplimiento de la legalidad penal por parte de la organización” o ”deber de control de la legalidad”²²⁰ que -a diferencia de la posición de garantía por control de riesgos- no genera deberes personales, por lo que no permite la imputación como autor o partícipe y no habilita penas personales. Esa posición también puede ser delegada como las tradicionales posiciones de garantía. De hecho el Código Penal español y otros ordenamientos parten de que debe ser delegada cuando no se trata de organizaciones de pequeñas dimensiones.

219.

Tampoco genera desde el punto de vista mercantil un deber especial de…

220.

Utilizo las comillas para dejar claro que no estoy proponiendo una nueva…

Como este trabajo se centra en la perspectiva española y latinoamericana, no puedo dejar de mencionar para terminar que creo que en el campo legislativo de la América de habla española y portuguesa se está entablando una pugna soterrada entre dos visiones contrapuestas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una tendría que ver con el modelo estadounidense de aplicación de la FCPA que la OCDE tiene interés en expandir²²¹. Este modelo tiene como objetivo esencial simplificar la labor de la policía y de las autoridades penales²²². Los criterios son estrictamente pragmáticos como la utilidad y la eficiencia²²³. La responsabilidad corporativa sólo es entendida como un mecanismo para favorecer la detección y persecución de delitos individuales por parte del Estado. En este modelo el concepto clave es la colaboración o cooperación, de tal manera que se trata de presionar a las corporaciones a que colaboren para conseguir a cambio acuerdos de no persecución o de posposición de la persecución u otro tipo de beneficios. En este contexto la reacción de las personas jurídicas como las investigaciones internas no son más que una externalización por el Estado de labores policiales. Esta idea conlleva una grave erosión de las garantías constitucionales de los individuos, especialmente de los que no tienen poder suficiente dentro de las organizaciones²²⁴. Otra visión diferente a la que me acojo pretende mantener en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas los principios y garantías básicos del Derecho Penal sustantivo y procesal, reconociendo que -guste más o menos- hay un nuevo actor en el escenario penal que es el corporativo. Para ello no hace falta afirmar que se trata de un sujeto igual, equivalente o similar a las personas físicas, basta con establecer una responsabilidad diferenciada, aunque ello nos saque a los dogmáticos de nuestra zona de confort. En este segundo contexto elementos como el modelo de prevención o las investigaciones internas²²⁵ sólo cobran relevancia como mecanismos de cumplimiento normativo. En ese segundo modelo de pensamiento la persona jurídica que no es responsable del delito por disponer de un modelo o sistema satisfactorio de cumplimiento de la legalidad penal debe ser absuelta (o sobreseída o archivada en fases previas del procedimiento) con independencia de que haya o no colaborado con el Estado. Puede haber responsabilidad con colaboración²²⁶ y exclusión de la responsabilidad sin colaboración. Es más, hay que asumir que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no supone necesariamente un acicate para la colaboración, sino en muchos casos una limitación en virtud de los derechos y garantías que lleva implícita la intervención a través del Derecho Penal²²⁷. La colaboración puede fomentarse y contemplarse como una opción que reporte beneficios a la persona jurídica, pero no debería constituirse en el eje del sistema de responsabilidad corporativa²²⁸. Por dicha razón este trabajo ha versado sobre los criterios jurídicos para determinar y excluir dicha responsabilidad con independencia de lo útil o positiva que haya sido la colaboración o cooperación de la persona jurídica con las autoridades encargadas de perseguir delitos. Si sólo interesa esto segundo la teoría resulta superflua. Sólo hay que limitarse a comentar la práctica. No debemos olvidar que la OCDE sólo puede exigir a los Estados una responsabilidad de las personas jurídicas por la corrupción de un agente público extranjero “de conformidad con sus principios jurídicos”²²⁹ (art. 2 Convenio OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales).

221.

Vid. Recomendación del Consejo de la OCDE para Fortalecer la Lucha contra…

222.

En este sentido Gómez Tomillo, Redepec nº 3, p. 17 defiende esta…

223.

Vid. en la segunda edición de la Guía de referencia en español…

224.

Una demoledora exposición de la realidad estadounidense en Tejada Plana, Investigaciones internas,…

225.

Entendidas como un proceso profesional de determinación de hechos, iniciado por o…

226.

Dejo aquí de lado la cuestión de los ordenamientos que regulan procesos…

227.

Vid. arts. 409 bis y 786 bis LECRim y art. 3.3 LO…

228.

En el mismo sentido, Mongillo, EPC 2023, pp. 24 s.

229.

Vid. una crítica al contenido del Informe de 8 de diciembre de…

Sigue valiendo en el ámbito de la responsabilidad corporativa algo que la doctrina ha asumido en el ámbito de la culpabilidad individual: la mejor prevención es la que puede ser entendida como justa o legítima. Eso no se consigue mediante traslados miméticos de criterios de responsabilidad civil extracontractual ni teniendo en cuenta exclusivamente fines preventivos al margen de la responsabilidad por el hecho, especialmente si éstos quedan vinculados a una responsabilidad vicarial (como hacen las teorías intermedias o mixtas que se han expuesto). Sobre ello ha versado gran parte de este trabajo. Pero tampoco si a las normas que regulan la responsabilidad penal de la persona jurídica se les otorga un limitado alcance como mero mecanismo para facilitar la investigación y persecución de delitos individuales. En este segundo caso, además, no son pocos los riesgos para los derechos fundamentales y garantías de los miembros con menor poder en las organizaciones. La responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo esta perspectiva de instrumento dúctil para el Ministerio Fiscal se convierte en un regalo envenenado para un Derecho Penal propio de un Estado de Derecho.

VII. Conclusión.

Estaremos haciendo un uso ilegítimo del Derecho Penal y haciendo circular con el nombre responsabilidad penal sanciones que no se merecen tal calificativo si nos limitamos a

(i) trasladar al Derecho Penal los criterios de la responsabilidad patrimonial o de la responsabilidad civil extracontractual,

(ii) utilizar las normas para personas jurídicas para establecer de forma indirecta deberes de vigilancia y control de administradores y órganos de gobierno y representación

(iii) utilizar las normas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas como medio para facilitar o conseguir mayor colaboración con las labores policiales de prevención, detección e investigación de delitos individuales “subcontratando” o externalizando las funciones estatales o

(iv) combatir el enriquecimiento injusto de las organizaciones.

Si por separado se trata de líneas de legitimación insuficientes para fundamentar una auténtica y genuina responsabilidad penal corporativa, su mera suma o combinación tampoco ofrece ninguna solución aceptable.

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I. Introducción

Algoritmos de alta complejidad, vehículos sin conductor, robots “humanoides”, sistemas de armas autónomos y letales, y mucho más, ya no son sólo material para guionistas y autores de libros de ciencia ficción. Sin duda alguna, hemos entrado en la era de la inteligencia artificial (en adelante también denominada “IA”), que probablemente se convertirá en la tecnología más importante del siglo XXI, gracias a los extraordinarios avances impulsados por el aumento exponencial de los datos digitales y las capacidades computacionales¹. El carácter histórico de tales logros técnicos-científicos explica que observadores atentos vislumbren una cuarta revolución industrial² y, en perspectiva, “el mayor acontecimiento de la historia de nuestra civilización”³. Sus posibles repercusiones afectarán – y, en cierta medida, ya han afectado – a todos los ámbitos de la vida social, tanto en contextos de paz como de guerra, de trabajo o de ocio: medicina, industria, finanzas, tráfico rodado, asistencia, recaudación de impuestos, entretenimiento, funcionalidad de los hogares (la llamada domótica), conflictos armados, etc.⁴.

Véase, en la doctrina penal, por ejemplo, F. Basile, Intelligenza artificiale e…

Schwab, La cuarta revolución industrial, Barcelona, 2016, passim.

Según la opinión del gran físico, cosmólogo y matemático Stephen Hawking, fallecido…

Sobre algunas de estas aplicaciones y sus repercusiones jurídicas, véanse las contribuciones…

Por lo tanto, los ordenamientos jurídicos están llamados a hacer frente a las ambivalentes repercusiones de las llamadas máquinas inteligentes de última generación, que, por un lado, representan un factor de mejora de las condiciones de vida de naciones y pueblos enteros, al ser capaces de fomentar el crecimiento humano y social, y, por otro, constituyen una fuente de riesgos potencialmente desmesurados.

Por estas razones, la IA se ha convertido en un campo de investigación muy estimulante también para los estudiosos del Derecho penal, como revela un considerable número de investigaciones y estudios en toda Europa y en todo el mundo. En este contexto, destacan las investigaciones sobre la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas u otras entidades colectivas y, en particular, de las sociedades mercantiles, que figuran entre los mayores usuarios de las nuevas tecnologías. Esto se debe a dos razones, que afectan tanto al aspecto relativo a la prevención como a la represión de delitos.

La primera razón es que las técnicas de inteligencia artificial, en combinación con la denominada blockchain, probablemente cambiarán radicalmente los métodos y prácticas de cumplimientopenal y el diseño de sistemas de control interno en las empresas. En el contexto general de lo que puede designarse como el “mundo RegTech”⁵, las empresas, utilizando sofisticados sistemas informáticos, pueden disparar señales de alarma (red flags) que de otro modo no se hubieran podido identificar a través de las técnicas clásicas de análisis y supervisión. Además, pueden construir sistemas de toma de decisiones transparentes y fiables, en los que sea más complicado ocultar actividades ilícitas⁶.

El término hace referencia a la “tecnología reguladora”, es decir, el uso…

Sobre este tema, incluido el uso de la tecnología no sólo como…

Obviamente, todo lo dicho hasta aquí pertenece al mundo de las aspiraciones; la realidad podría ser menos idílica, ya que el nuevo hito de la digital compliance también presenta grandes incógnitas y riesgos que hay que gestionar. Entre las cuestiones que exigen atención, podemos mencionar, por ejemplo: la calidad de los datos en los que se basan los sistemas de inteligencia artificial⁷; el impacto sobre la protección de los datos personales y los derechos de los trabajadores, con innegables implicaciones de carácter ético; el papel de la ciberseguridad en la salvaguarda de los datos sensibles objeto de los procesos de cumplimiento digital; las disparidades en el acceso a los recursos digitales; o los efectos macroeconómicos sobre el empleo y la organización del trabajo, que requieren una cuidadosa consideración de las implicaciones sociales y políticas. De todo ello se deduce que, incluso desde la perspectiva de la “conformidad” legal, la regulación y gestión de las herramientas de IA aconsejan la adopción de un enfoque holístico que tenga en cuenta los aspectos tecnológicos, éticos, jurídicos, de seguridad y sociales.

En una conferencia celebrada el 22 de junio en la Universidad de…

La segunda razón del especial interés que los instrumentos de IA hoy suscitan entre los juristas, incluidos los penalistas, es aún más relevante desde la óptica del impacto social: su uso en el contexto de una empresa puede ocasionar peligros o daños de diversa índole, significativos desde el punto de vista de la comisión de delitos (dolosos o culposos). Piénsese en los sectores, ya de gran importancia y actualidad, de los coches de conducción autónoma (self-driving cars)⁸ ⁹, la robótica y los sistemas de diagnóstico médico, el trading financiero o la gestión logística mediante algoritmos.

A nivel monográfico, exhaustivamente, M. Lanzi, Self-driving cars e responsabilità penale. La…

Pensemos en los robots que se utilizan desde hace tiempo en operaciones…

Como ya se ha dicho, el problema se ve amplificado por el siguiente dato fáctico: gran parte de los sistemas de IA son producidos o utilizados por personas, en particular, con forma societaria. A este respecto, la cuestión jurídica clave es si las personas jurídicas involucradas pueden de iure condito o deben de iure condendo ser llamadas a responder en procedimientos penales o para-penales (por ejemplo: en el ordenamiento jurídico italiano, en virtud del Decreto Legislativo nº 231 de 8 de junio de 2001; en sistema penal español, en virtud de los artículos 31-bis y siguientes del Código penal) por delitos relacionados con el uso de IA.

En este artículo pretendemos centrarnos en esta última perspectiva, explorando, en primer lugar, la posibilidad de que una organización pueda ser considerada responsable de la comisión de delitos de diversa índole vinculados al uso de dispositivos o algoritmos de IA. Para ello examinaremos el marco normativo actual¹⁰, exploraremos las técnicas jurídicas que parecen en abstracto viables para responsabilizar a las personas jurídicas en estas peculiares esferas de riesgo, y abordaremos los posibles obstáculos y argumentos que se oponen a tal enfoque jurídico¹¹. Por último, extraeremos conclusiones de las consideraciones realizadas¹².

10.

Véase el párrafo 2.

11.

Véase el párrafo 3.

12.

Véase el párrafo 4.

II. Los regímenes de responsabilidad penal (o para-penal) de las empresas a nivel internacional y los delitos relacionados con la IA: el escenario actual

Ante el dilema de si una persona jurídica puede ser considerada responsable de un delito caracterizado, en la fase de preparación o de ejecución, por el uso de herramientas de IA, hay que distinguir entre los sistemas informáticos no autónomos y los sistemas que pueden tomar decisiones totalmente autónomas, que los propios programadores o usuarios finales son incapaces, en todo o en parte, de prever¹³.

13.

Para una visión general véase. S. Beck, The Problem of Ascribing Legal…

1. Sistemas de IA no autónomos y sistemas autónomos utilizados intencionalmente para cometer delitos

Partiendo de la primera constelación de casos, los sistemas no autónomos no parecen plantear problemas adicionales a los abordados tradicionalmente en el Derecho penal de las personas físicas o en el Derecho punitivo de las entidades pluripersonales.

Tales dispositivos, de hecho, se limitan a ejecutar instrucciones recibidas del programador humano o, en cualquier caso, operan bajo el control directo de una o varias personas físicas. En consecuencia, pueden activarse las vías “ordinarias” o usuales de enforcement e imputación de responsabilidad penal a la persona física y, eventualmente, también a la persona jurídica¹⁴.

14.

Sobre este tema, véase también B. Panattoni, AI and Criminal Law: the…

En efecto, tanto en los casos en que la herramienta tecnológica se utilice con el propósito específico de cometer un delito contra la vida, la seguridad, la privacidad personal, el patrimonio ajeno, etc., como en las situaciones en que el uso del sistema cause un daño involuntario (es decir, imputable a título de imprudencia) y susceptible de constituir una infracción penal¹⁵, la responsabilidad podrá ser invocada sobre la base de los principios y regulas habituales en los diferentes ordenamientos jurídicos. Podrán ser considerados responsables del delito, según el caso, el productor, el distribuidor o el usuario final del sistema¹⁶, así como la persona jurídica o las personas jurídicas según corresponda. Respecto a la entidad colectiva, los modelos de imputación varían desde las formas basadas en la responsabilidad vicaria (vicarious liability) o en la responsabilidad objetiva (strict liability), hasta las centradas en la culpa de organización (organizational fault) o en la falta de prevención de delitos específicos (failure to prevent model)¹⁷.

15.

Caldwell et al., AI-enabled future crime, en 9 Crime Science, 2020, 14,…

16.

En la literatura italiana, véase C. Piergallini, Intelligenza artificiale: da ‘mezzo’ ad…

17.

Sobre este punto véase también Fe. Mazzacuva, The Impact of AI on…

Obviamente, incluso entre estos casos más “sencillos», pueden surgir, en la práctica, cuestiones delicadas de atribución de responsabilidad, tanto desde el punto de vista del autor o cómplice individual como de la organización a la que pertenecen. Como ya se ha mencionado, estas dificultades aplicativas no suelen diferir de las que se plantean normalmente en los casos de responsabilidad por productos defectuosos¹⁸. Sin embargo, los problemas tradicionales de imputación se ven agravados, en el contexto que nos concierne, por la incidencia en la dinámica fáctica de tecnologías complejas como las de la IA, especialmente en lo que respecta a los métodos utilizados en la fabricación y la marcada complejidad técnica del output de la producción.

18.

C. Piergallini, Inteligencia artificial, cit., 1753. En idioma español, en general y…

En particular, desde la perspectiva de la responsabilidad individual, se amplían – para mencionar sólo las más evidentes – las cuestiones dogmáticas relacionadas con la identificación de los responsables y las causas penalmente relevantes del resultado, la distinción entre acción y omisión, las fuentes legales y la delimitación de las posiciones de garantía de los distintos actores en el proceso de producción, programación y comercialización de la máquina, la previsibilidad ex ante del eventual carácter defectuoso del producto, los requisitos de la cooperación imprudente y la acumulación de culpas, el papel del principio de confianza en Derecho penal.

También tiene trascendencia la tendencia a distribuir el proceso productivo en cadenas de suministro extremadamente fragmentadas: un aspecto que no sólo caracteriza a la industria de la IA, sino que aquí se eleva a la máxima potencia. La figura del “productor” se descompone en una miríada de operadores económicos, distribuidos nacional y globalmente, para cada componente del producto final. Esto complica la reconstrucción de las posiciones de garantía y los eslabones causales, y agrava las dificultades de previsión de los efectos del conjunto por parte de cada uno de los participantes en la cadena causal. Pero incluso cuando el proceso de producción se concentra en una única organización, la imagen monolítica del “fabricante” o “diseñador” corresponde a un uso sincopado del lenguaje, dado que en los procesos de construcción de máquinas inteligentes intervienen multitud de técnicos que aportan su contribución al proyecto unitario.

Además, pueden surgir problemas de jurisdicción, debido a la división nacional e incluso mundial de los diferentes segmentos productivos¹⁹. Desde este último punto de vista, la relación entre vendedor y consumidor también puede estar profundamente fragmentada geográficamente. Baste considerar que hoy en día cualquiera puede comprar en línea herramientas de IA – drones, por ejemplo – a vendedores que residen en terceros países.

19.

Sobre el impacto de la globalización económica en la aplicación de la…

En cuanto a la concreta cuestión de la posible imputación de responsabilidad a una entidad colectiva, también deben tenerse en cuenta las peculiaridades de los distintos regímenes normativos. Sólo a título de ejemplo, considérese el caso en que la puesta en circulación de un vehículo autónomo bajo la supervisión de un conductor humano lleve a la comisión de un homicidio imprudente y, sin embargo, las normas aplicables en materia de responsabilidad de las empresas no incluyan este delito entre los que pueden dar lugar a la responsabilidad de la societas. Evidentemente, este problema de aplicación sólo puede plantearse en los sistemas legales nacionales basados en un “catálogo cerrado” (numerus clausus) de delitos de los que puedan responder las personas jurídicas²⁰.

20.

Como es el caso de nuestro Decreto Legislativo nº 231 de 8…

Los resultados de esta primera fase de nuestro análisis también pueden reproducirse sin demasiada dificultad con respecto a los sistemas de IA que son completamente autónomos pero que han sido diseñados desde el principio con el objetivo de cometer delitos y causar intencionadamente daños a terceros, por ejemplo, con fines terroristas o de desestabilización de gobiernos legítimos.

En estos casos, las aplicaciones de IA actúan como una especie de longa manus de quienes pretenden perpetrar hechos delictivos²¹. Por consiguiente, la responsabilidad penal podrá atribuirse – como se ha subrayado anteriormente – a las personas físicas que utilicen la herramienta con intenciones criminales, así como a la persona jurídica a la que pertenezcan, cuando la legislación vigente lo permita.

21.

Sobre este tema, véase también I. Salvadori, Agenti artificiali, opacità tecnologica e…

Además, en caso de condena de la persona física y/o jurídica, el dispositivo lesivo puede, por regla general, ser decomisado como instrumentum sceleris, es decir,como instrumento utilizado para cometer el delito, en el ordenamiento jurídico español según el art. 127 del código penal y en el ordenamiento jurídico italiano en virtud del art. 240 del código penal.

2. Sistemas de IA completamente autónomos y no programados/utilizados para cometer delitos

Como se ha anticipado, los que se acaban de reseñar son los casos más sencillos, los easy cases, como diría Herbert Hart.

La cuestión se vuelve mucho más nebulosa y compleja en relación con los sistemas de IA completamente autónomos que no se programan ni se utilizan para cometer delitos. Estos son los verdaderos hard cases, los que más ocuparán a los tribunales tan pronto como los escenarios que hoy tememos comiencen a convertirse en una posibilidad más realista. Nos referimos a herramientas digitales estructuradas by design para aprender automáticamente y actuar “solas”, es decir, capaces de percibir su entorno, interactuar con él, analizar datos, hacer previsiones, tomar decisiones y provocar modificaciones en la realidad externa con total independencia tanto del productor del sistema como del usuario²².

22.

Sobre este punto, desde la perspectiva específica de las armas autónomas y…

En la literatura científica se habla de machine learning (aprendizaje automático), cuya última evolución son las sofisticadas técnicas de deep learning (aprendizaje profundo)²³. La máquina, en este caso, es un sistema abierto²⁴ que aprende de forma continua y automática, con la consecuente modificación de las conexiones entre neuronas artificiales, por lo que desde este prisma lo que se pretende es imitar, en la medida de lo posible, la “plasticidad” del cerebro humano y el cambio incesante de las redes neuronales que lo componen²⁵.

23.

Cf. T. Sejnowski, The Deep Learning Revolution, Cambridge, 2018.

24.

Véase también B. Magro, Robot, cyborg e intelligenze artificiali, en Cybercrime, en…

25.

Las redes neuronales artificiales están «compuestas por elementos interconectados que funcionan sincrónicamente…

Desde la perspectiva del Derecho penal, el problema más delicado que suscitan estos avances tecnológicos es precisamente la imposibilidad de predecir, al menos en su totalidad, el funcionamiento futuro del sistema, ergo todas las decisiones que, en las infinitas situaciones de la vida real, el dispositivo de IA podrá tomar independientemente de la instrucción o autorización de una guía humana.

Si las máquinas inteligentes estuvieran totalmente automatizadas, este problema no se plantearía, ya que por definición se puede automatizar todo lo que es predecible. Por el contrario, los dispositivos de última generación capaces de autoaprendizaje toman decisiones a través del contacto con el entorno externo y los datos almacenados en el cloud, “un potente hub computacional capaz de almacenar, procesar y proporcionar enormes cantidades de datos²⁶, de los cuales extraer continuamente para las actualizaciones, los upgrades”²⁷. La consecuencia es que ni el diseñador, ni el programador, ni el usuario final pueden conocer exactamente de antemano el pattern decomportamiento que la máquina elegirá, una y otra vez, al interpretar las infinitas situaciones de la vida real²⁸.

26.

Se habla, en este sentido, de big data.

27.

R. Bodei, Dominio e sottomissione, cit., 315.

28.

Sobre la cuestión de la imprevisibilidad tecnológica de las “máquinas inteligentes”, véase,…

En algunos aspectos, una dosis de imprevisibilidad está incluso “preordenada”, ya que el objetivo del fabricante de estos dispositivos avanzados no es instruir y regular de antemano cualquier elección de la máquina, sino hacer que la tecnología “pensante” funcione y tome sus decisiones de una manera que se espera que sea lo más eficaz posible. Ésta es también la única declinación concebible del principio de confianza en la relación hombre-máquina inteligente. Pero la principal novedad, frente a las versiones clásicas del principio de confianza en la teoría del delito imprudente, es que en este caso no se trata de confiar en una persona humana de la que se tienen razones para creer que tiene la suficiente experiencia, formación y prudencia para realizar determinadas tareas, sino en una máquina que aprende, hipotéticamente dispuesta a un continuo proceso de aprendizaje basado en la experiencia y perfeccionamiento de sus “habilidades”. Aquí, como se ha dicho, reside el punctum dolens penal de las tecnologías en cuestión.

Es evidente entonces cómo, a través de esta inédita dimensión empírica, se pasa del peligro previsible y en todo o en parte cuantificable, que representa el dominio de la prevención, al riesgo desconocido, que se sitúa, electivamente, en el dominio de la llamada precaución. De hecho, la idea de prevención está marcada por el conocimiento científicamente corroborado. El principio de precaución, en cambio,a se refiere a los ámbitos de riesgo caracterizados por una considerable incertidumbre científica, de modo que se refiere a lo que se supone que pueda ocurrir, pero no se sabe si – y en qué términos – ocurrirá.

En una sociedad que tiende a rechazar la idea de lo “fortuito”, es fácil predecir una enérgica demanda de justicia por parte de las víctimas ante cualquier fallo del algoritmo presuntamente “inteligente”. Sin embargo, según la opinión doctrinal dominante, en la fundamentación de la responsabilidad por imprudencia no cabe recurrir al principio de precaución como fuente jurídica supletoria del deber de cuidado.

En puridad, este criterio de imputación subjetiva “requiere, ante todo, la violación de reglas de cautela con fundamento nomológico, orientadas a la prevención de resultados previsibles (y no meramente hipotéticos) ex ante: sobre la base, por tanto, del patrimonio cognitivo disponible (para el agente modelo de referencia o, al menos, para el agente concreto que por azar posee conocimientos superiores) en el momento de la conducta, cuya naturaleza contraria a deber no puede ser afirmada de manera retroactiva”²⁹.

29.

D. Castronuovo, Principio di precauzione e diritto penale. Paradigmi dell’incertezza nella struttura…

La perspectiva orientada por el principio de precaución se convierte así en un método de buena gestión administrativa del riesgo hipotético, que puede incluso aconsejar, en casos límite, la prohibición absoluta de actividades o del uso de tecnologías de las que se teme que puedan generar peligros aún no corroborados científicamente, pero que parecen previsiblemente insostenibles en cuanto a su gravedad y potencial difusión.

Una vez definido el marco conceptual de nuestra reflexión, no se puede excluir que las decisiones tomadas autónomamente por un sistema de IA puedan constituir, al menos desde un punto de vista material-objetivo, conductas penalmente típicas. Nos vienen a la mente ejemplos de abusos de mercado llevados a cabo mediante software de IA capaz de gestionar de forma autónoma transacciones bursátiles o financieras³⁰, o daños a la integridad física – homicidio o lesiones imprudentes – causados por robots/sistemas de IA dotados igualmente de autonomía operativa³¹.

30.

Véase F. Consulich, Il nastro di Mobius. Intelligenza artificiale e imputazione penale…

31.

Véase, por ejemplo, R. Crootof, War Torts, cit., 1347 y ss.; así…

A veces, la experimentación sobre el terreno de una determinada máquina (por ejemplo, un dispositivo de diagnóstico o uno utilizado en intervenciones quirúrgicas) o los feedback de los clientes pueden permitir al fabricante y/o al usuario tomar conciencia de que un determinado tipo de IA se desviará, en un cierto porcentaje de casos (aunque no sea exactamente cuantificable), de las funciones programadas, desencadenando cursos causales potencialmente dañinos que no pueden neutralizarse con medidas preventivas adecuadas, en el estado de los conocimientos científicos. En estos casos, podemos hablar de un mínimo riesgo conocido, que puede llevar a la autoridad estatal a la decisión jurídico-política de tolerarlo, cuando el efecto secundario adverso parezca de poca relevancia, o, por el contrario, a prohibirlo como riesgo jurídicamente inadmisible y por esto no permitido.

Sin embargo, en el escenario característico del machine learning y, más aún, del deep learning, el conocimiento científico-experimental, por regla general, ni permite afirmar que el uso de un determinado sistema de IA pueda causar peligros o daños específicos incontrolables, ni excluirlos categóricamente.

En este contexto, la responsabilidad penal individual está expuesta a grandes incertidumbres y dudas potencialmente irresolubles. Pero lo mismo sucede con la cuestión relativa a la responsabilidad penal de las organizaciones empresariales implicadas, que sitúa al jurista ante un dilema difícil de resolver de modo unívoco. En todo caso, antes de responder a esta última cuestión, parece necesario abordar una hipótesis que, no obstante su carácter fantasioso, surge recurrentemente en el debate científico: la idea de atribuir personalidad jurídica a los sistemas de inteligencia artificial como tales y castigar directamente a la máquina³², en presencia de un mal funcionamiento que genere perjuicios a intereses jurídicamente protegidos, penalmente trascendentes. Esta sugerencia evoca los juicios medievales contra los animales o incluso el animismo de los pueblos primitivos³³, que pasa por atribuir propiedades espirituales a realidades físico-materiales.

32.

Véase, por ejemplo, el pensamiento del penalista israelí G. Hallevy, Liability for…

33.

Cf. H. Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), trad. esp., México, 1966,…

Es evidente, sin embargo, que la solución a los problemas jurídicos aquí abordados no puede venir, en el estado actual de modernidad hipertecnológica que nos rodea, de la exhumación del pensamiento arcaico más irracional y, por tanto, de una regresión – por decir lo menos grotesco – a las fases primitivas del desarrollo social; de hecho, hasta la fecha, ninguna legislación (al menos que sepamos) prevé medidas o sanciones penales directamente aplicables a las herramientas informáticas o dispositivos de IA³⁴.

34.

Véase el General Report de L. Picotti, en Traditional Criminal Law Categories…

En el estado actual de los conocimientos técnico-científicos, hay consenso unánime en que estos instrumentos supuestamente inteligentes carecen de capacidad de autodeterminación y, por tanto, de verdadera autoconciencia o identidad personal, entendida – al menos a partir del padre del empirismo moderno John Locke – como la conciencia que una persona tiene de su permanencia a través del tiempo y de las fracturas de la experiencia³⁵. La autoconciencia es indispensable para fundar la responsabilidad penal stricto sensu, y de ella depende también la posibilidad de que cualquier medida punitiva (independientemente de su calificación) pueda motivar psicológicamente al destinatario a cumplir la norma. En definitiva, un dispositivo de IA, “aun siendo “inteligente”, no deja de ser siempre una máquina”³⁶. El propio uso del término “inteligencia” refleja un lenguaje metafórico con el que atribuimos al dispositivo cualidades de las que, en realidad, carece³⁷.

35.

De hecho, tal enfoque de la “personalidad”, en el pensamiento filosófico, se…

36.

Mensaje del Santo Padre Francisco para la 57ª Jornada Mundial de la…

37.

Bodei, Dominio e sottomissione, cit., 300.

En contra podría decirse que: muchos ordenamientos jurídicos nacionales ya admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sí mismas carentes de consistencia psicofísica³⁸. Sin embargo, la comparación no se sostiene: un algoritmo no sólo carece de self-consciousness,sino también del sustrato propio de una colectividad humana. En cambio, una legal person (persona jurídica) no es sólo una abstracción jurídica, sino una organización de personas y recursos, y por tanto también una colectividad de individuos de carne y hueso (como los directivos, empleados y colaboradores de una sociedad mercantil), motivados por un precepto normativo (mandato o prohibición) y la amenaza de sanciones por su incumplimiento.

38.

Así, en efecto, S. Gless, E. Silverman y T. Weigend, If Robots…

Queda entonces por abordar la cuestión de si, frente a delitos en cuya dinámica causal hayan intervenido herramientas de IA completamente autónomas, la persona jurídica que – a través de sus miembros – haya hecho uso de esa tecnología, o que haya diseñado, producido, distribuido o vendido el dispositivo, también puede ser castigada.

Para ello son necesarias algunas aclaraciones preliminares. En primer lugar, conviene considerar que, a nivel internacional, la responsabilidad penal de las empresas está, por regla general, indisolublemente vinculada a la comisión de un delito por parte de una persona física (el denominado “hecho de conexión”; en alemán Anknüpfungstat)³⁹. Sin embargo, en los casos mencionados anteriormente, es difícil – y la mayoría de las veces imposible – afirmar la responsabilidad penal de una persona física.

39.

Véase, entre otros, European Developments in Corporate Criminal Liability, editado por J….

Para empezar, puede resultar imposible la demostración judicial de la existencia del tipo objetivo del delito (en inglés, actus reus), por ejemplo, en lo que respecta al nexo causal entre el resultado final ofensivo y un error de diseño cometido por un individuo, teniendo en cuenta además que muchas personas – y a veces variadas galaxias empresariales y multiempresariales – cooperan para crear y lanzar determinados productos al mercado.

Pero aparte de ello, el verdadero e insuperable obstáculo suele ser la prueba del tipo subjetivo (mens rea), ya que, en los casos en cuestión, no es posible imputar la responsabilidad penal a un individuo del que resulta descartada la intención de cometer un delito y que ni siquiera podía prever el comportamiento del sistema informático, salvo la simple y abstracta posibilidad de que algo negativo pudiera salir mal: pero en este caso estaríamos volviendo no al campo de la prevención, sino al de la precaución⁴⁰ o, a lo sumo, al de una genérica e inconsistente previsibilidad de la imprevisibilidad. Como ya hemos señalado, de hecho, estos dispositivos inteligentes toman decisiones autónomas e impredecibles, a la vez que los mecanismos por los que aprenden y toman determinadas decisiones son a menudo desconocidos (el nodo de la llamada “black-box”)⁴¹.

40.

Sobre la imposibilidad de aplicar el principio de precaución para integrar normativamente…

41.

Sobre estos aspectos, véase C. Grandi, Positive obligations (Garantestellung) grounding the criminal…

En resumen, la imposibilidad – ya sea teórica o práctica – de responsabilizar penalmente a un ser humano (por la vía del dolo, la imprudencia o hipótesis intermedias como la recklessness inglesa), significa que tampoco se podrá responsabilizar y castigar a una corporation.

Esto es indudablemente cierto en el caso de los modelos de heterorresponsabilidad, es decir, aquellos en los que la persona jurídica responde indirectamente por el delito cometido por una persona física dentro del marco de la relación que lo une a la organización y en el interés de esta. El tradicional mecanismo estadounidense de imputación, conocido como vicarious liability (responsabilidad vicaria)⁴², implica, de hecho, que las corporaciones sólo pueden ser consideradas culpables y castigadas cuando sea posible identificar a una persona física que ha realizado una conducta que cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del delito relevante⁴³.

42.

Observa que los modelos vicariales anglosajones como el estadounidense tienen, en todo…

43.

Véase V.P. Nanda, Corporate Criminal Liability in the United States: Is a…

Algunos estudiosos han reflexionado sobre la posible extensión de la corporate mind – en la que fundamentar una imputación de responsabilidad – también a los fallos algorítmicos que contribuyen a causar daños a terceros, argumentando la posibilidad de imaginar ilícitos “cometidos” por sistemas digitales y considerarlos ilícitos corporativos (corporate wrongs), similares a los perpetrados por empleados⁴⁴.

44.

Se hace referencia en particular al trabajo de M.E. Diamantis, The Extended…

Se trata de construcciones claramente artificiosas porque comparan datos empíricos objetivamente incomparables. Partiendo de esta incongruente asimilación, este planteamiento consideraría al algoritmo como un agent de la organización y, sobre todo, le atribuiría una culpabilidad/mens rea que luego imputaría a la persona jurídica. El planteamiento es inasumible, debido a la mencionada imposibilidad de captar un elemento de Gewissen (conciencia moral), o más sencillamente autoconciencia, en la máquina.

La respuesta a tal cuestión sólo puede ser negativa, y ello es así aun asumiendo el recurso a un modelo diferente de responsabilidad, basado en la teoría de la identificación, también de origen anglosajón (identification doctrine), aunque también con ascendientes en la teoría del órgano propia del derecho público de matriz continental⁴⁵. En su caso, conllevaría el problema adicional de cómo concebir el algoritmo como la “directing mind and will of the company”⁴⁶.

45.

V. Mongillo, La responsabilità penale tra individuo ed ente collettivo, cit., espec….

46.

Véanse: C. Wells, Corporate Criminal Liability in England and Wales: Past, Present…

Por último, los resultados no cambian al dirigir nuestra atención a los ordenamientos jurídicos en los que la responsabilidad de la persona jurídica se basa en un requisito de “culpa de organización”⁴⁷ o, de forma similar, se construye en términos de no prevención del delito (failure to prevent). La idea que subyace a estas disciplinas es que las organizaciones pueden ser consideradas responsables por no haber implementado compliance programs o procedimientos adecuados para prevenir la comisión de delitos específicos.

47.

Con referencia a la experiencia italiana, véase V. Mongillo, El defecto de…

No se ignora cómo, en determinadas condiciones, muchos de estos regímenes de responsabilidad empresarial admiten la posibilidad de declararla de forma “autónoma”, es decir, prescindiendo de la identificación material del autor del delito (la llamada “culpabilidad anónima”o anonymous guilt). En este paradigma “autonomista” podemos situar, sin duda, el art. 8 del Decreto Legislativo italiano nº 231/2001⁴⁸ o el art. 31-ter, párrafo 1, del Código penal español. Sin embargo, incluso estos modelos de responsabilidad siguen anclados en la necesidad de determinar la comisión de un delito en todos sus elementos esenciales, objetivos y subjetivos, o al menos los factores objetivos de la conducta humana y del resultado, permitiendo como mucho que la autoridad judicial prescinda de la identificación del autor individual concreto⁴⁹.

48.

Sobre los problemas de aplicación que plantea esta disposición, véase V. Mongillo,…

49.

Sobre las normas que rigen la responsabilidad penal de las empresas, véase,…

III. Las perspectivas de futuro: ¿hacer responsables a las personas jurídicas por delitos relacionados con la IA?

Ha llegado el momento de reflexionar, de manera concisa, sobre las técnicas legislativas que podrían adoptarse, en el futuro próximo, para fundamentar la responsabilidad de una empresa por delitos determinados por el uso de sistemas de IA, y en particular, de aquellos completamente autónomos. Además, es necesario entender si las diversas estrategias político-criminales son adecuadas y justas o no.

Nuestra primera tesis es que este problema no debe abordarse desde una perspectiva unilateral y monista. Especialmente en relación con las nuevas tecnologías de IA, cualquier decisión de política criminal debería ser el último peldaño de un proceso más amplio y articulado de regulación pública, dentro del cual el legislador debería encargarse también de establecer las “reglas del juego” y los límites del denominado erlaubtes Risiko (“riesgo permitido”)⁵⁰.

50.

Sobre la importancia de este aspecto, véase también A. Fiorella, Responsabilità penale…

Las instituciones de la UE, recientemente, han adoptado importantes medidas en la dirección auspiciada, entre las que destaca el Reglamento sobre inteligencia artificial (la llamada “Ley europea de Inteligencia Artificial”), publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de julio 2024⁵¹. Las Organizaciones Internacionales también podrían adoptar iniciativas normativas similares, a escala global, mediante la celebración de acuerdos multilaterales y la coordinación de su aplicación e implementación⁵².

51.

Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de…

52.

Como también pide el Santo Padre Francisco en su Mensaje para la…

El instrumento europeo que acaba de ser adoptado tiene como objetivo introducir normas comunes en el mercado único para garantizar la circulación de herramientas de IA seguras, prohibiendo las prácticas más peligrosas – incluyendo algunas formas muy controvertidas de predictive policing ⁵³– y estableciendo medidas específicas de cumplimiento normativo, con inclusión de la supervisión del producto tras su comercialización, o la obligación de adoptar todas las medidas correctivas adecuadas para garantizar el buen funcionamiento del sistema de IA, su eventual retirada del mercado o su posible reintroducción en el mismo dentro del plazo que pueda prescribir la autoridad de supervisión del mercado, según la lógica de la reactive fault o del ilícito por omisión de reacción (véase, por ejemplo, los arts. 20 y 79, párrafo 3, del Reglamento)⁵⁴. Los operadores que deseen comercializar software de IAde alto riesgo deberán cumplir de manera efectiva con estas prescripciones, y se impondrán obligaciones similares a los operadores para la distribución de los diversos dispositivos. El instrumento normativo de la UE también prevé que los Estados miembros (EM) establezcan o designen autoridades nacionales responsables de garantizar la aplicación de estas normas y que establezcan (véase el art. 99) “el régimen de sanciones” – que deberán ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias” – “y otras medidas de ejecución, como advertencias o medidas no pecuniarias, aplicable a las infracciones del presente Reglamento que cometan los operadores […]”. Por último, se especifica que los Estados miembros deberán adoptar “todas las medidas necesarias” para garantizar una correcta y eficaz aplicación del referido Reglamento. En consecuencia, el texto deja un amplio margen de apreciación y decisión a los Estados miembros sobre los tipos de medidas sancionadoras a adoptar (así como sobre su contenido), más allá de los requisitos esenciales establecidos por el Reglamento⁵⁵.

53.

La versión final de la Ley de IA incluye entre las prácticas…

54.

Sobre el concepto de reactive fault, véase, en la pionera doctrina australiana,…

55.

De hecho, el artículo 99 del Reglamento también establece lo siguiente: “[…]3….

En nuestra opinión, antes de considerar cualquier medida penal o punitiva de aplicación directa a las empresas que producen o utilizan herramientas de IA, los Estados – incluso fuera de la UE y, por tanto, no sujetos a disposiciones europeas directamente aplicables – deberían contar con una legislación que regule la producción y venta de tales dispositivos tecnológicos y otras actividades en el sector. Dicha legislación debería, como mínimo, identificar qué productos están permitidos, establecer las reglas de compliance que deben observarse para introducir estos dispositivos en el mercado de forma segura e imponer formas de seguimiento posterior a la comercialización, indicando también la autoridad pública encargada de los controles.

El segundo paso que hay que dar consiste en reflexionar detenidamente sobre el papel que el recurso penal puede desempeñar en esta materia, en particular, en lo que se refiere a las acciones de enforcement dirigidas contra las empresas en relación con los delitos vinculados a la utilización de la IA.

Teóricamente, podrían considerarse y desarrollarse tres estrategias sancionadoras.

1) La primera estrategia consiste en la previsión de sanciones penales/punitivas aplicables al sistema de IA como tal, es decir, como autor directo de un delito, a condición, por supuesto, del reconocimiento de su personalidad jurídica. Desde este enfoque, también debería considerarse la posibilidad de activar las normas ordinarias sobre la responsabilidad penal o ex crimine de las personas jurídicas, vigentes en las distintas jurisdicciones, en caso de que las infracciones penales relacionadas con la IA se cometan en el contexto de una organización empresarial.

2) El segundo modelo de intervención podría contemplar la adopción de sanciones penales/punitivas directas contra la empresa que haya producido o utilizado un sistema de IA, causando daños a terceros y/o realizando los elementos constitutivos de un delito. Según este mecanismo de imputación, la responsabilidad autónoma y directa de la entidad empresarial podría basarse en la falta de adopción de medidas de cumplimiento normativo de carácter preventivo, con anterioridad a la producción del resultado dañoso derivado del mal funcionamiento de la IA. Se trataría, por tanto, de un supuesto de responsabilidad empresarial basado en la culpa o el defecto de organización de la empresa.

3) La tercera solución consiste en la imposición de sanciones punitivas a las empresas, independientemente de la constatación de daños y/o delitos, en consideración a la mera violación de los requisitos y obligaciones de cumplimiento normativo que deben respetarse en la introducción de herramientas de IA en el mercado y la supervisión posterior a su distribución y venta. Como ya se ha mencionado, esta estrategia presupone la previa adopción de una regulación pública que aborde de forma integral el fenómeno en cuestión.

Dicho esto, los tres modelos no parecen igualmente plausibles.

En cuanto a la primera hipótesis normativa (responsabilidad directa de los algoritmos), ya hemos expresado las razones por las que la idea de que machina delinquere potest no es convincente ni practicable. Como se ha explicado, el estado actual de los conocimientos científicos hace imposible captar en el funcionamiento de las herramientas de IA una free will o autoconciencia y capacidad reales de ser motivadas por la amenaza de un mal futuro⁵⁶. Legitimar una responsabilidad de este tenor sería una fictio insensata, sin perjuicio de la posibilidad de “atacar” materialmente al instrumento de IA en función de su objetiva peligrosidad comprobada.

56.

Sobre este punto, véase, en la literatura italiana: F. Basile, Intelligenze artificiali…

La segunda solución es, en principio, viable. No obstante, también requiere algunas aclaraciones y advertencias. Introducir una disposición por la que se castigue la no prevención del delito-resultado derivado del mal funcionamiento del sistema de IA, en ausencia de una regulación pública que establezca, de manera precisa, los estándares aplicables a la producción y venta de tales instrumentos tecnológicos, equivaldría a confiar – de manera irracional y, por tanto, injusta – a las empresas la tarea de gestionar todos los riesgos (y las cuestiones de responsabilidad correlativas) asociados con la producción y utilización de estos dispositivos.

Por lo tanto, como ya hemos señalado anteriormente, de acuerdo con un principio general de política jurídica racional, la introducción de sanciones – formalmente o sustancialmente – penales contra las empresas debería constituir el último recurso en el contexto de una estrategia más amplia y articulada de regulación pública.

Además, al menos en determinados escenarios que no son en absoluto remotos, es cuestionable que pueda legitimarse – en términos dogmáticos y político-criminales – una disposición que introduzca la responsabilidad penal de las empresas por la causación material de resultados negativos imprevisibles, generados por sistemas capaces de tomar decisiones de forma completamente autónoma⁵⁷. En otras palabras, cabe dudar mucho de la posibilidad de probar en juicio que una organización es culpable si ni siquiera con toda la diligencia abstractamente concebible habría podido prever y, por lo tanto, evitar el daño causado por el “fallo” de un sistema de IA cuyo funcionamiento resulte – total o al menos en parte – inescrutable⁵⁸. Es evidente que, en este caso, la única posibilidad real de evitar el acontecimiento imprevisible sería renunciar por completo a la producción y/o uso del sistema de IA, acogiéndose a una regla de abstención basada en el principio de precaución.

57.

Véase también B. Panattoni, AI and Criminal Law, cit., 125 y ss….

58.

Sobre la evaluación del defecto de organización de las empresas en el…

Teniendo en cuenta el conjunto de estos aspectos, la tercera solución podría consistir, al menos en las fases iniciales del proceso de regulación normativa que la materia reclama, en un compromiso equilibrado para evitar, por un lado, injustas imputaciones de responsabilidad y, por otro, una sustancial paralización de la investigación y la producción en el campo de la IA, con un indeseable chilling effect. Como ya hemos subrayado, para desarrollar mejor esta política, el primer paso debe ser la introducción de una legislación que, en línea con el nuevo Reglamento europeo antes mencionado, establezca las “reglas del juego” y todos los requisitos de conformidad asociados a la comercialización y supervisión de los instrumentos de IA. Esta opción también parece más respetuosa con el principio de ultima ratio, según el cual el Derecho penal debería activarse sólo tras haber verificado la capacidad de otras formas de responsabilidad, empezando por la responsabilidad civil y administrativa – para garantizar una protección adecuada de los intereses en juego, teniendo en cuenta asimismo la novedad del fenómeno que debe gestionarse y los riesgos a enfrentar. A este respecto, cabe mencionar también la Resolución del Parlamento de la UE de 16 de febrero de 2017, que contiene recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica, la cual, entre otras cosas, había sugerido el establecimiento de un “régimen de seguro obligatorio” para los posibles daños producidos en tales contextos, así como un “fondo para garantizar la compensación de los daños y perjuicios en los supuestos en los que no exista una cobertura de seguro”⁵⁹.

59.

El texto de la Resolución está disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017IP0051&from=EN….

Por lo tanto, sólo después de haber elaborado un corpus normativo exhaustivo, capaz de ordenar de manera adecuada el fenómeno examinado, sería razonable prever sanciones dirigidas a la entidad colectiva, que desplacen el focus de las actividades de enforcement relativas a las personas jurídicas desde la causación de daños a terceros⁶⁰ a la violación de los requisitos de compliance relativos a la introducción segura en el mercado y la supervisión postventa de las herramientas de IA.

Este sector, como ya se ha dicho, podría estar cubierto al menos…

De este modo, tales medidas sancionatorias permitirían garantizar la correcta aplicación de la normativa pública por parte de los operadores económicos y se orientarían a proteger el respeto de tales (esenciales) disposiciones. En aplicación del principio de precaución, la regulación pública del sector también podría establecer prohibiciones absolutas de producir y comercializar técnicas específicas que no ofrezcan unas garantías mínimas de fiabilidad y que se consideren demasiado arriesgadas por los daños que podrían causar.

En este contexto, sería deseable una estrategia sancionadora articulada, compuesta de medidas punitivas clásicas y medidas “programáticas” dirigidas a la adopción de específicas acciones preventivas o correctivas por parte de la empresa.

Desde el primer punto de vista, deberían introducirse sanciones pecuniarias por infringir las normas de producción/comercialización/uso de productos de IA o por incumplir el deber de informar a las autoridades en caso de incidentes nocivos o peligrosos. Desde el segundo punto de vista, debería otorgarse al juez el poder de imponer la adopción de medidas para garantizar el cumplimiento adecuado de sus deberes por parte de las empresas y, en particular, la implantación o mejora de los mecanismos de cumplimiento empresarial y los sistemas de control interno⁶¹, a los que podría añadirse un período de supervisión pública (administrativa o judicial, en todo caso por parte de una institución pública), para comprobar escrupulosamente que cumplen con los estándares impuestas por la normativa del sector⁶².

61.

En el mismo sentido, véase F: Consulich, Flash offenders. Le prospettive di…

62.

Sobre las posibles reformas del sistema de sanciones contra entidades colectivas en…

Por otra parte, al menos en una primera fase de “experimentación” de la nueva legislación, es deseable un enforcement puramente sancionatorio administrativo en casos de incumplimiento de la regulación específica en materia de IA. Esto también permitiría, con el tiempo, comprender si un modelo de regulación basado en disposiciones no penales es suficiente para contrarrestar los daños que potencialmente pueden generar los dispositivos de IA.

IV. Conclusiones

En esta contribución, hemos intentado explorar las oportunidades y los retos que debe enfrentar la posible responsabilización de las empresas en relación con los delitos vinculados al uso de sistemas de IA.

En referencia a los dispositivos completamente autónomos, se ha destacado cómo actualmente existe un vacío de responsabilidad, dados los modelos de corporate criminal liability más difundidos a nivel internacional.

También se ha señalado cómo la previsión de sanciones penales dirigidas directamente contra los sistemas digitales de IA y el mismo castigo “directo” de las entidades colectivas que los utilizan no encuentra una base adecuada en el estado actual de los conocimientos científicos.

En este contexto, las únicas alternativas plausibles parecen reducirse a la introducción de sanciones punitivas contra:

(a) la organización que negligentemente no implemente medidas destinadas a contener el riesgo de producción de resultados lesivos debidos a la IA, en los casos y en la medida en que los conocimientos técnico-científicos hoy disponibles permitan identificar estrategias y acciones para prevenir un riesgo previsible: en este caso, la persona jurídica respondería por la no prevención de los daños producidos como consecuencia del uso del dispositivo de IA; o

(b) la corporation que omita adoptar las medidas de cumplimientonormativo o los estándaresestablecidos para producir y comercializar legalmente dichos productos digitales, con independencia de la producción de un delito o resultado lesivo o peligroso.

Así pues, hemos tratado de señalar los puntos fuertes y débiles de ambas opciones, cuya exposición revela lo difícil que resulta regular un universo tecnológico que está creciendo a una velocidad inimaginable hace tan sólo unos años, así como las complejas implicaciones que deben tenerse en cuenta a la hora de adoptar necesarias medidas de política legislativa⁶³.

63.

Véase también C. Burchard, L’intelligenza artificiale come fine del diritto penale? Sulla…

Frente a estos desafíos, las estrategias para contener eficazmente los riesgos inherentes al uso de las nuevas formas de IA deben tener como objetivo el desarrollo de tecnologías al servicio de la dignidad humana, los derechos fundamentales y el progreso social, sin sacrificar – en el ámbito disciplinar en el que nos hemos centrado – los principios fundamentales del Derecho penal, como logros irrenunciables de la civilización jurídica.