Vigencia espacial de la norma penal en los delitos cometidos por las personas jurídicas: ¿en qué medida es aplicable el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial?

_{Esta publicación se ha elaborado en el marco de los proyectos RYC2022-037101-I (IP: Ana Belén Valverde-Cano)/PID2022-141610OB (IIPP: Bernardo Feijoo Sánchez, Enrique Peñaranda Ramos)/PID2022-141824OB-I00 (IIPP: Adán Nieto Martín, Marta Muñoz de Morales Romero). Agradezco especialmente a Juan Antonio Lascuraín Sánchez por haberme introducido en este tema y por las conversaciones que fueron dando forma a muchas de las ideas que aparecen aquí, como atestigua nuestra colaboración en Verdes y Justas: Responsabilidad penal y diligencia debida en las organizaciones internacionales (2025). Otro agradecimiento necesario es a Leopoldo Puente Rodríguez, por sus pertinentes comentarios. Naturalmente, cualquier desacierto es solo mío.}

I. Introducción

El establecimiento de criterios de atribución de jurisdicción generosos puede evitar eficazmente lagunas de impunidad. Habrá, eso sí, dilemas de coordinación porque varios Estados tendrán que ponerse de acuerdo para decidir quién es competente y cómo afrontar los posibles problemas de bis in idem en caso de enjuiciamiento parcial en distintos foros^{1 [1]}. Pero este no es el único problema. Supongamos que un país muy poderoso y desarrollado establece un principio de personalidad activa muy amplio, de modo que es competente para enjuiciar a las empresas que tengan su domicilio social en ese Estado, aunque los hechos tengan lugar íntegramente fuera de su territorio. Si esta empresa provoca una catástrofe medioambiental en un país en vías de desarrollo y los tribunales del país donde está domiciliada enjuician la actuación de la empresa —cobrando la multa correspondiente—, esta podría oponer el bis in idem frente verdadero sufridor de los hechos y donde seguramente sean más acuciantes las exigencias de estabilización normativa y de reparación económica^{2 [2]}.

Los criterios de atribución de jurisdicción deben tener en cuenta los delicados equilibrios globales. Esta es la razón por la que, aunque no existe un tratado internacional que discipline lo que se conoce como jurisdiction to adjudicate^{3 [3]}, los Estados tienden a compartir idénticos criterios. El absolutamente dominante es el de territorialidad (su enjundia histórica puede atisbarse en el aforismo latino extra territorium ius dicenti impune non paretur)^{4 [4]}. Pero también son ampliamente compartidos los restantes criterios de personalidad —normalmente activa— y de protección real^{5 [5]}. Esto sin contar con que la mayoría de los ordenamientos jurídicos introducen cláusulas que permiten extender la jurisdicción a los hechos extraterritoriales que se acuerden en tratados internacionales^{6 [6]}. A continuación puede observarse un cuadro comparativo con varios países^{7 [7]}:

País	Territorialidad	Personalidad activa	Personalidad pasiva	Protección real	Universalidad
Alemania	Sí	Sí	Limitada	Sí	Limitada
Australia	Sí	Sí	Sí	Sí	Limitada
España	Sí	Sí	No	Sí	Limitada
EEUU	Sí	Sí	Amplia	Sí	Limitada
Finlandia	Sí	Sí	Sí	Sí	Limitada
Francia	Sí	Sí	Amplia	Sí	Limitada
Italia	Sí	Sí	Sí	Sí	Limitada
Rusia	Sí	Sí	Limitada	Sí	No
Suiza	Sí	Sí	Sí	Sí	Limitada

Estos criterios, que son los que básicamente recoge nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1985^{8 [8]}, fueron diseñados a medida de las personas físicas. Estos individuos eran los súbditos que tenían un vínculo personal con el soberano, base de jurisdicción conocida como principio de personalidad activa^{9 [9]}. Las personas físicas, a diferencia de las personas jurídicas, no pueden transmutar. No son ubicuas y, para cambiar de localización jurisdiccional, deben ser trasladadas (o extraditadas). Además, las razones de su responsabilización penal parecen ser, como mínimo, algo distintas. Teniendo en cuenta estas diferencias entre los sujetos a quienes se dirigen las normas penales, parece razonable que también las haya en cuanto los criterios de atribución de jurisdicción^{10 [10]}. Como mínimo, estas deberán tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la aplicación de los ya existentes.

El objetivo de este trabajo, cuyo origen puede trazarse en un artículo que realicé junto con el profesor LASCURAÍN SÁNCHEZ^{11 [11]}, y a quien agradezco la discusión de muchas ideas que aparecen aquí, es el de examinar en qué medida son aplicables los principios del art. 23 LOPJ a los delitos imputables a la persona jurídica. Para ello se sigue la siguiente estructura: en primer lugar, examino brevemente el alcance de la norma penal en el espacio y la medida en que las distintas concepciones sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica pueden influir en la determinación del locus delicti commissi (II). A continuación, analizo la aplicabilidad actual del art. 23 LOPJ al delito de la persona jurídica, especialmente cuando el foro no puede determinarse por la conexión con el hecho de la persona física (III); y, por último, reflexiono sobre la necesidad de crear unas reglas específicas adaptadas a los delitos de la persona jurídica, para así evitar una suerte de in dubio pro iurisdictione (IV).

II. Cuestiones preliminares

Con carácter previo, es útil dilucidar dos cuestiones: la primera es un presupuesto (¿cuál es la naturaleza de las normas de competencia sobre las que estamos discutiendo?), y la segunda es una advertencia metodológica sobre la influencia de las distintas concepciones de la responsabilidad penal de la persona jurídica en la respuesta a la pregunta de investigación (¿en qué medida es aplicable el régimen del art. 23 LOPJ a los delitos de las personas jurídicas?). Estas aclaraciones allanan el camino, o como mínimo, hacen explícitos ciertos razonamientos sobre los que se construyen los análisis posteriores.

II.1. El alcance espacial de la norma penal y la naturaleza de las normas de atribución

De una lectura combinada de los arts. 8 del Código Civil («Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español») y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se deducen las reglas de delimitación de las fronteras de aplicación del Derecho penal nacional. El eje básico es el principio de territorialidad (art. 23.1 LOPJ), que significa que el Código Penal rige en los lugares en los que el Estado español es soberano —básicamente, en su territorio y sus buques y aeronaves—; pero también, como hemos visto, puede ejercer el ius puniendi sobre individuos a los que le une un determinado vínculo.

En el caso del principio de personalidad activa (art. 23.2 LOPJ) este vínculo es la pertenencia formal a la misma comunidad política, que se tiene con independencia del comportamiento previo de la persona^{12 [12]}. En los restantes supuestos (principio de protección real y de jurisdicción universal de los apartados 3 y 4 del art. 23 LOPJ), el vínculo es contingente y lo desencadena el propio individuo con su previo actuar ilegítimo. En el primer caso, el Estado reacciona frente a un agravio que le afecta exclusivamente a él^{13 [13]}. En el segundo, en teoría, actúa como representante de la comunidad internacional a quien el individuo ha lesionado en su conjunto (y, en esa medida, también al Estado concreto)^{14 [14]}, aunque, por razones prácticas, se limiten las posibilidades de enjuiciamiento a la existencia de lazos adicionales. En ambos casos, por tanto, el Estado se autodefiende.

Aunque subsiste la tentación de considerar las reglas de atribución de jurisdicción meramente procesales, esto es, condicionantes de la punibilidad de la conducta, más nos vale recordar que estas definen nuevas obligaciones penales^{15 [15]}: si se amplía el catálogo del art. 23.3 LOPJ, múltiples personas que por ahora no tienen ninguna clase de vínculo con el Estado español, se verían sujetas a sus normas. Ocurre lo mismo con los delitos definidos en el art. 23.4 LOPJ sobre los que se admite jurisdicción universal. Su modificación implica el establecimiento de nuevas obligaciones^{16 [16]}, de modo que la aplicación de las garantías del principio de legalidad en estos casos adquiere pleno sentido, en la medida en que implican una ampliación imprevisible de la incriminación penal^{17 [17]}. Dicho con otras palabras: estas normas suponen la creación de obligaciones penales ex novo.

Creo que puede encontrarse respaldo en la jurisprudencia a esta forma de operar, aunque no sea un apoyo rotundo^{18 [18]}. En la STC 75/1984, de 27 de junio (ponente: Francisco Pera Verdaguer), se discutía si se había interpretado de manera analógica in malam partem el principio de personalidad pasiva, abarcando no solo al nacional, sino a quien tenía expectativas de serlo (el nasciturus) en un delito de aborto llevado a cabo por una mujer española en Londres. La Ley sobre organización del Poder Judicial, aplicable en aquel entonces, establecía en su art. 339 la regla de que «[e]l español que cometiere un delito en país extranjero contra otro español será juzgado en España». En esta resolución, el TC defiende que la extensión de esta norma, aunque sea formalmente de competencia, implica la declaración de punibilidad de una conducta no descrita —básicamente, el establecimiento de una nueva norma penal—. Por este motivo, determina que deben aplicarse las garantías que derivan del art. 25.1 CE, incluyendo la prohibición de una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal (FJ 6).

Otro ejemplo: en la STS 269/2015, de 6 de mayo (ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón), en un procedimiento para el enjuiciamiento de los supuestos crímenes cometidos como consecuencia de la dominación de la República Popular de China en el Tíbet entre 1950 y 1979, se confirma la ausencia de jurisdicción de los Tribunales españoles debido a la aplicación de la Disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo. Entre otras muchas cuestiones, el Tribunal Supremo recuerda que es obligatoria la aplicación retroactiva si se trata de una ley que favorece al reo porque, aunque tenga carácter procesal, produce «efectos penales sobre las personas querelladas en este procedimiento» (FFJJ 31 y 33)—^{19 [19]}.

II.2. ¿Cuál es el locus delicti commissi de la persona jurídica?

El locus delicti commissi es el lugar en el que se han desarrollado, en todo o en parte, los hechos de referencia. Estos elementos, que conforman el objeto procesal, son a su vez los que habrán de ser objeto de investigación y de prueba^{20 [20]}. Normalmente, la persona jurídica sigue el fuero de la persona física porque su imputación se funda mayoritariamente en los hechos de referencia cometidos por la física^{21 [21]}. No obstante, es preciso tener en cuenta dos cosas. Primero, que el delito de la persona física y el de la jurídica siguen cauces, como mínimo, parcialmente independientes (art. 31 ter CP). Segundo, que el objeto procesal del delito corporativo es algo más complejo y distinto que el de la persona física, puesto que no se limita a las acciones u omisiones del individuo que desencadenan la posibilidad de enjuiciar a la persona jurídica. Conlleva necesariamente otros elementos extraídos del art. 31 bis CP, sobre los que versarán las alegaciones y pretensiones de las partes.

Estos dos elementos hacen que sea insuficiente el mero escrutinio de la conducta individual para determinar el destino jurisdiccional de la persona jurídica. Los criterios que permiten agrupar causas conexas (art. 17 LECrim) presuponen la existencia de jurisdicción, no la atribuyen^{22 [22]}. Por ejemplo, aunque podamos ser competentes para enjuiciar a un nacional español en virtud del principio de personalidad activa del art. 23.2 LOPJ, no podemos arrastrar a la empresa en cuyo contexto ha actuado la persona física, si no se constata un título de atribución de jurisdicción válido para enjuiciar el delito de la persona jurídica^{23 [23]}. Por esta razón es relevante preguntarse cuándo somos competentes por delitos cometidos por personas jurídicas, ya que, aunque la regla general es que lo somos cuando tenemos jurisdicción para enjuiciar el delito de la persona física, puede haber algunas excepciones.

Ahora bien: ¿cuán diferentes son los objetos procesales de los delitos de la persona física y jurídica? ¿y sus loci delicti commissi? Por desgracia para el principio de seguridad jurídica (y, por ende, para todos), esta pregunta tiene una dimensión sustantiva que implica cierto posicionamiento sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La razón es sencilla: dado que el objeto procesal está constituido por los elementos relevantes para el derecho de defensa —es decir, aquellos que inciden en la declaración o exención de responsabilidad o punibilidad y que, por tanto, deben ser objeto de prueba—, su delimitación dependerá en parte de cómo se conciba el injusto de la persona jurídica y de hasta qué punto este coincide con el de la persona física^{24 [24]}.

Así, cabrían dos posibilidades:

a) Si se considera que los hechos internos de la persona jurídica con relevancia para la infracción son, sobre todo, aquellos que producen o manifiestan el defecto de control o de organización, el único vínculo del delito con el Estado español podrían ser los hechos imputables en exclusiva a la persona jurídica. De este modo, aunque no se tenga competencia para perseguir a las personas físicas autoras materiales del delito de referencia en el extranjero, se podría perseguir a la corporación^{25 [25]}. A esta solución se llega tanto desde el entendimiento de que la conducta de la persona jurídica es una forma de participación omisiva respecto a la conducta individual de referencia^{26 [26]}; como desde otras perspectivas que sostengan que es el propio actuar de la persona jurídica —generador o elevador del riesgo no permitido— el que acaba realizándose en el resultado lesivo concreto^{27 [27]}.

b) Si, por el contrario, se defiende que el delito de la persona física es a su vez el delito de la persona jurídica, y que el defecto de organización no tiene relevancia penal per se (no es delictivo que una empresa sea «desorganizada»), entonces el lugar de comisión del delito es única y exclusivamente el lugar en el que se han cometido los hechos de referencia. El defecto organizativo no sería, entonces, el delito de la persona jurídica, sino el título por el que se puede imputar a esta el delito cometido por la persona física. Esta forma de entender el hecho delictivo puede alcanzarse desde posiciones doctrinales muy distintas, tanto desde enfoques próximos al modelo vicarial como desde concepciones que parten de la auto-responsabilidad de la persona jurídica^{28 [28]}. Por ejemplo, tanto quienes defienden que el delito de la empresa consiste en una transferencia (limitada) del hecho cometido por la persona física, como quienes consideran que la empresa es co-responsable en la realización concreta del tipo penal, pueden coincidir en esa misma caracterización del hecho^{29 [29]}. 

Estos distintos posicionamientos pueden influir en la respuesta a cuál es el locus delicti commissi en un supuesto como el que plantea la SAP de Barcelona 751/2022, de 12 de diciembre (ponente: José Manuel del Amo Sánchez), sobre el caso Neymar 2. En él se discute si el pago de una comisión económica por parte del Fútbol Club Barcelona a favor de una sociedad controlada por el jugador Neymar y su familia, para asegurarse su fichaje, constituye un delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP^{30 [30]}. Los hechos se refieren a «(u)n contrato firmado el día 15 de noviembre de 2011 en la ciudad de Sao Paulo (Brasil)» y a un pago de diez millones de euros que «se ingresaron por el futbol Club Barcelona en la cuenta de N&N. Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada en Sao Paulo el 9 de diciembre de 2011». Si se sostiene que el injusto del FCB se comete también en el lugar en el que se produjo la desorganización, el lugar de comisión del delito será también España. Si, por el contrario, se considera que esta desorganización no es un elemento (siquiera parcial) del delito, el lugar de comisión será únicamente Brasil^{31 [31]}.

A nadie se le escapa que esto puede tener implicaciones a la hora de decidir si los Tribunales españoles son o no competentes. Sin ir más lejos, puede resultar decisivo en el caso Neymar 2 porque en el momento de los hechos aún no estaba en vigor el apartado n) del art. 23.4 LOPJ, que prevé la aplicación extraterritorial de los delitos de corrupción en los negocios entre particulares^{32 [32]}. Ahora bien: el alcance concreto de estas discrepancias doctrinales debe examinarse teniendo en cuenta que la ley es el punto de referencia insoslayable. Al análisis de lo que la ley dice —y lo que no—, sobre la atribución de jurisdicción, y la medida en que estos criterios son aplicables al régimen de personas jurídicas, dedicaré las siguientes páginas.

III. Aplicabilidad del actual art. 23 LOPJ a los delitos de las personas jurídicas

III.1 Principio de territorialidad (apartado 1)

Brevemente: el art. 23.1 LOPJ asigna a los Tribunales españoles el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español^{33 [33]}. A falta de regulación expresa sobre cuándo se entiende cometido el delito en el territorio, la jurisprudencia ha adoptado decididamente la teoría de la ubicuidad^{34 [34]}, según la cual «el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado», considerándose que, en los delitos de omisión, «el lugar de comisión se considerará, en principio, aquél en el que el omitente debía haber realizado la acción». También, en los supuestos «de tentativa o preparación, el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado (no acaecido)»^{35 [35]}.

El principio de territorialidad así definido —sin especificar los sujetos responsables—, nos ofrece un marco para interpretar qué hechos imputables a la persona jurídica son enjuiciables por Tribunales españoles. Un marco no exento de problemas^{36 [36]}, pero delimitado. El delito se comete en todos los lugares en los que la persona jurídica actuó o debería haber actuado, o en los que el resultado típico ocurrió o debiera haber ocurrido^{37 [37]}.

Ahora bien, ¿dónde y en qué circunstancias puede considerarse que la persona jurídica «actuó o debería haber actuado»? Este criterio exige una reflexión más profunda, especialmente en dos casos. El primero se refiere a la persona jurídica extranjera cuyo representante o empleado comete un delito en España actuando en su nombre y beneficio. El segundo, al caso inverso: cuando los representantes o empleados de una persona jurídica española actúan completamente en el extranjero, también en su nombre y beneficio. Las demás combinaciones —es decir, cuando tanto la persona jurídica como su agente actúan íntegramente en España o íntegramente en el extranjero— no suscitan, en principio, dificultades particulares. Vamos a examinar los dos tipos de supuestos por separado.

a) La responsabilidad penal de la persona jurídica extranjera por los delitos que cometen sus representantes o subordinados en España

Esta cuestión ha sido excelentemente tratada por BLANCO CORDERO en un artículo reciente^{38 [38]}. Haciéndose eco de dudas semejantes expresadas por la doctrina italiana sobre esta cuestión^{39 [39]}, este autor se plantea si se puede exigir responsabilidad a la sociedad matriz o a la persona jurídica extranjera que actúa en España a través de sus representantes o empleados, pero que, por lo demás, no tiene núcleos organizativos en el territorio nacional.

Aquí caben dos posibilidades. Si se considera que el delito de la persona física y jurídica es el mismo (con independencia de los fundamentos de imputación), entonces la persona jurídica podrá ser también declarada responsable conforme al art. 31 bis CP, tenga o no un núcleo organizativo relevante en España. Si, por el contrario, se parte de que el injusto específico del ente está conectado con el defecto de organización —materializado en el lugar donde la persona jurídica tiene su centro de decisión—, los Tribunales españoles serán competentes del delito cometido por la persona física con base en el principio de territorialidad, pero no la jurídica a cuyo nombre y beneficio se ha actuado porque su injusto no se ha materializado en el territorio español^{40 [40]}.

Este primer criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia italiana desde el importante caso Siemens AG de 2004^{41 [41]}. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo italiano de 7 de abril de 2020 apuntala este criterio, apoyándose principalmente en dos argumentos. En primer lugar, recuerda que el art. 3 del Código Penal establece que la ley penal italiana vincula a todos aquellos que se encuentran en su territorio, con independencia de su nacionalidad; y que la responsabilidad de las empresas deriva del delito. La competencia judicial debe evaluarse, por tanto, atendiendo al delito subyacente. En segundo lugar, sostiene que el art. 1 del Decreto No. 231/2001 define su ámbito subjetivo de aplicación sin distinguir entre entidades italianas o extranjeras, por lo que inaplicar la norma cuando el sujeto no tenga personalidad jurídica italiana atentaría contra el principio de igualdad al suponer una diferencia de trato injustificada: «no hay razón para sostener que las personas jurídicas están sujetas a una disciplina especial respecto a la vigente para las personas físicas que eluda los principios de obligatoriedad y territorialidad del Derecho penal»^{42 [42]}.

Autores como DI VETTA han criticado decididamente esta interpretación. Algunas consideraciones son más bien de lege lata^{43 [43]}, y por tanto no tan interesantes para el contexto español, pero otras pueden resultarnos provechosas. Así, este autor sostiene que no cualquier criterio formal de conexión entre el Estado y la empresa extranjera es respetuoso con el Derecho internacional y el principio de no injerencia en los asuntos internos de un Estado. Para ejercer la jurisdicción territorial sobre una persona jurídica,el vínculo ha de tener un contenido material. En concreto, debe certificarse una «operatividad comercial o económica» en el territorio para que pueda ejercerse jurisdicción sobre una empresa que tiene su domicilio en otro país^{44 [44]}. Lo funda, entre otras razones, en exigencias de previsibilidad razonable de las normas penales: el criterio de conexión no solo debe estar expresamente previsto, sino que además debe poseer la suficiente solidez «como para colocar al individuo o a la entidad en condiciones de orientar su conducta ante la posibilidad de que otro Estado ejerza una pretensión jurisdiccional, aplicando su propio Derecho»^{45 [45]}.

En el régimen penal español es el delito de la persona física el que se tiene en cuenta para el castigo de la persona jurídica, con independencia de que quepa castigar a esta última sin que se dilucide la responsabilidad de la concreta persona física (art. 31 ter CP). Lo que otorga jurisdicción es la comisión de delitos (art. 23.1 LOPJ), que son los que contempla el Libro II del Código Penal. Entre ellos no está incluido tener un ecosistema empresarial desorganizado o no disponer de un organismo de supervisión autónomo eficaz. No hay un Libro III con delitos «propios» de la persona jurídica que atribuyan jurisdicción, digamos, independiente, que obligue a determinar qué órgano jurisdiccional es competente —si el del lugar del delito de la persona física o el del delito de la persona jurídica—^{46 [46]}.

De manera análoga a como sostienen los tribunales italianos, podríamos decir que una interpretación del concepto de delito del art. 23.1 LOPJ que distinga entre lo que tiene de vertiente de persona física (perseguible sea o no extranjera) y lo que tiene de vertiente institucional o corporativa (solo perseguible si la entidad es nacional), supone un atentado al principio de igualdad, un privilegio injustificado para la persona jurídica extranjera^{47 [47]}. Lo interesante del argumento de DI VETTA es que nos sugiere que, aunque efectivamente haya una diferencia de trato, esta podría llegar a estar justificada por razones de equidad, atendibles sea cual sea la concepción que se mantenga sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica^{48 [48]}.

La pregunta que debemos hacernos entonces es si la obligación penal impuesta a la persona jurídica extranjera es exigible. Y hay dos razones fundamentales que nos llevan provisionalmente a decir que sí. La primera es que, en la medida en que la imputación de la persona jurídica requiere no solo la realización del delito por los sujetos a los que se refiere el art. 31 bis CP, sino que se realice a su nombre o por cuenta y, sobre todo, en su beneficio, esta tiene, en principio, razones para adecuar su comportamiento al ordenamiento en el que interactúa, adoptando las precauciones requeridas por el Estado en el que opera y se lucra. Y, en segundo lugar, no supone una carga desproporcionada si se permite que sus modelos de organización, gestión y supervisión autónomos sean valorados de conformidad con el Derecho del Estado de nacionalidad de la persona jurídica^{49 [49]}. Tal y como señala BLANCO CORDERO, el art. 31 bis CP no exige que la persona jurídica adopte unos mecanismos formales determinados. La imposición de un modelo nacional rígido que no tenga en cuenta la eficacia de los modelos de organización y gestión extranjeros supondría una carga excesiva y, en ese sentido, injusta^{50 [50]}. En la medida en que el juez nacional puede realizar un «juicio de equivalencia» sobre la existencia y eficacia de los mecanismos que permiten excluir la responsabilidad de la persona jurídica^{51 [51]}, puede afirmarse que la adopción de tales precauciones es razonable y previsible —o, como mínimo, no irrazonable o imprevisible—.

Es preciso advertir, sin embargo, que la lógica del beneficio no es la única que parece importar en la asignación de responsabilidad penal^{52 [52]}. La doctrina más cualificada se refiere también al mantenimiento de la legalidad o al papel de las empresas en la prevención de delitos^{53 [53]}. Esto puede generar tensiones en el enjuiciamiento de personas jurídicas extranjeras porque ¿en qué medida es admisible imponer estas incumbencias de prevención o de mantenimiento de la legalidad de un determinado orden jurídico a unos entes adscritos al régimen de otro Estado? Aunque seguramente no haya mucho inconveniente en los ámbitos sujetos a una fuerte armonización internacional, como la lucha contra el blanqueo de capitales, fuera de ellos, no sería extraño que se planteen problemas de legitimación.

Advertido lo anterior, me parece que hay razones suficientes para aplicar las normas penales nacionales a la empresa extranjera como regla general^{54 [54]}. Estas están relacionadas con la afectación de la libre competencia con las empresas nacionales que, a diferencia de las extranjeras, tendrían que asumir los costes derivados de la prevención de delitos^{55 [55]}, así como los posibles vacíos de impunidad (si no se puede enjuiciar a la empresa responsable en el país cuyo orden jurídico se lesiona, ¿de qué delito responderá la empresa en lugar en el que tiene la sede?). Si el delito tiene una dimensión personal e institucional —esta última otorgada, conforme al Código Penal, de acuerdo con criterios eminentemente formales—^{56 [56]}, parece que hay que concordar con BLANCO CORDERO en que, al igual que las empresas españolas han de cumplir con la ley nacional, también deben hacerlo las empresas extranjeras que se benefician de la actividad mercantil en España, aunque sea a través de establecimientos sin personalidad jurídica^{57 [57]}.

b) La responsabilidad penal de la persona jurídica extranjera por hechos cometidos íntegramente en el extranjero

El segundo problema que presenta la aplicación del principio de territorialidad a los «delitos corporativos» es el reverso del anterior. ¿Qué ocurre cuando el único vínculo con el delito, materializado en el extranjero, es que la persona jurídica en cuyo nombre y beneficio se ha actuado tiene sede social en España?

Esta fue la cuestión que tratamos LASCURAÍN SÁNCHEZ y yo en el capítulo de la obra colectiva Verdes y Justas: Responsabilidad penal y diligencia debida en las organizaciones internacionales^{58 [58]}. En él sostuvimos que «si entendemos que el Código Penal sitúa el injusto de la persona jurídica en su déficit de organización, en su mala gestión de ciertos riesgos personales, podemos sostener que el delito se comete donde se produce y quizás donde se concreta tal defecto de organización»^{59 [59]}. Por razones relacionadas con el principio de legalidad, ya que la determinación del sitio donde se ha producido el defecto organizativo (muchas veces omisivo) puede resultar difícil, consideramos que este lugar debía ser el del domicilio de la sociedad. Al fin y al cabo, aquí es donde, de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, «se hall[a] el centro de su efectiva administración y dirección» (art. 9.1 LSC). El domicilio de la sociedad es el lugar en que la persona jurídica se organiza (o desorganiza)^{60 [60]}.

Como advertíamos en aquel trabajo, esto planteaba problemas cuando el hecho individual y el domicilio social no coincidían espacialmente. «Si no se tiene jurisdicción para enjuiciar a los autores individuales, y salvando posibles cuestiones, no menores, de prueba, de litispendencia y de bis in idem, ¿puede, o debe, afirmarse respecto de la persona jurídica?». Respondimos que sí, fundamentalmente por entender que se trata de un hecho propio y, además, porque es deseable desde la perspectiva de la prevención de futuros riesgos: «la empresa, a pesar de ser una fuente de peligro en relación con las conductas de los suyos en su favor, no ha sido debidamente controlada por aquellos que debían hacerlo»^{61 [61]}. Y consideramos que esto es relevante para el orden público español porque, aunque el delito se haya cometido en el extranjero, la empresa garante de sus riesgos opera básicamente en España^{62 [62]}.

Esta postura es completamente coherente con el planteamiento que el propio profesor LASCURAÍN SÁNCHEZ ha desarrollado de forma muy clara y sugerente en otros trabajos^{63 [63]}. A mí, sin embargo, no me parece ahora tan convincente como entonces. Creo que hay razones de peso para sostener justamente lo contrario: si el único elemento de conexión es el domicilio de la persona jurídica —porque el hecho que desencadena la responsabilidad penal se ha producido íntegramente en el extranjero—, los Tribunales españoles no pueden declararse competentes para enjuiciar con base en el principio de territorialidad.

La principal razón tiene que ver, nuevamente, con la literalidad del art. 23.1 LOPJ. Incluso aunque se fundamente la responsabilidad corporativa en una suerte de injusto estructural^{64 [64]} o de desorganización^{65 [65]}, lo cierto es que el tenor del artículo deja poco margen de interpretación: la jurisdicción se atribuye por los delitos que se materializan en el territorio (¡los que contiene la Parte Especial!), y —siento ser repetitiva—, disponer de un «estado de cosas desorganizado» o sin supervisión autónoma, no constituye delito alguno.

A esto podría oponerse que las acciones de la persona jurídica tienen relevancia penal, aunque no sean delictivas per se. Estas van a examinarse para, en su caso, excluir o limitar la responsabilidad, por lo que deben formar parte del objeto procesal si se pretende condenar a la persona jurídica. Del mismo modo en que podría enjuiciarse la conducta de un partícipe omisivo que actúa en el extranjero, podemos enjuiciar a la persona jurídica cuya inacción genera un riesgo o contribuye a la materialización del delito fuera del territorio nacional^{66 [66]}.

Creo, no obstante, que esta interpretación rebasa los límites de lo admisible. No porque suponga una aplicación analógica de la norma, ya que no hay una laguna que tenga que cubrirse recurriendo a la analogía. Lo que ocurre es que se aplica una consecuencia jurídica distinta a la prevista para ese supuesto de hecho: cuando un delito se comete en nuestro territorio, los Tribunales españoles tienen jurisdicción. En caso de que el delito tenga lugar fuera de nuestras fronteras, la misma consecuencia jurídica requiere la satisfacción de requisitos adicionales (p. ej., la presentación de una querella por parte del Ministerio Fiscal). Aplicar a estos supuestos las consecuencias previstas para los casos de territorialidad es una manera de eludir las barreras adicionales que el legislador ha considerado conveniente imponer^{67 [67]}. Por la vía de la interpretación no se debe «territorializar» aquello que era, prima facie, extraterritorial^{68 [68]}.

Alguien podría responderme que no me estoy haciendo cargo de la interpretación del principio de ubicuidad del Tribunal Supremo. Recordemos que la STS 1/2008, de 23 de enero (ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), sostenía expresamente que, en los delitos omisivos, «el lugar de comisión se considerará, en principio, aquél en el que el omitente debía haber realizado la acción». Esta resolución menciona además otras legislaciones europeas con normas muy parecidas. Tantas, que el Tribunal considera que puede considerarse una regla constitutiva de Derecho penal internacional de los Estados europeos^{69 [69]}. De acuerdo con esta regla, pues, podemos decir que el delito de la persona jurídica se cometió en nuestro territorio porque el deber de actuar lo omitió en España. Con esto no estaríamos «territorializando» el injusto de la persona jurídica, sino aplicando correctamente una regla aparentemente compartida del principio de territorialidad.

Sobre este argumento cabe hacer dos observaciones. En primer lugar, una obviedad: a diferencia de otros Estados europeos, España no ha regulado expresamente el alcance concreto del principio de territorialidad. Cabría hacer una lectura contraria a la del Tribunal Supremo, pues, dado que se trata de una cierta expansión del principio de territorialidad —especialmente en relación con la tentativa, que se perpetran también donde el acto debió haberse cometido—, que los Estados europeos lo hayan regulado expresamente no implica una cristalización de una suerte de Derecho consuetudinario europeo. Justo al contrario, podría significar que tales expansiones necesitan respaldo legal. En España, donde persiste la incertidumbre legal sobre el alcance del principio de territorialidad, eso debería llevar quizás a sostener una interpretación algo más conservadora.

Pero este no es el lugar donde pronunciarse críticamente sobre la interpretación jurisprudencial del principio de ubicuidad, que requeriría un examen más pormenorizado^{70 [70]}. La segunda objeción, en cambio, sí me parece decisiva. Y es que la defensa de esa tesis requiere a su vez que aceptemos dos premisas. La primera, que la persona jurídica es responsable como partícipe omisivo del delito cometido en el extranjero^{71 [71]}. Y, la segunda, que la existencia de un adecuado programa de cumplimiento constituye un elemento negativo del tipo^{72 [72]}.

Sin embargo, esto último no se deduce de la ley. Las personas jurídicas son penalmente responsables de los delitos cometidos por sus representantes o personas empleadas (art. 31 bis.1 CP). El Código Penal no exige que el déficit organizativo empresarial se relacione de manera negativa con el delito concreto, aunque sí uno parecido al que finalmente se comete. Así, el art. 31 bis.2. CP declara la exención de responsabilidad cuando se hayan adoptado medidas idóneas para «prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de comisión» (apartado 1.ª). Si el delito lo cometen los empleados, el art. 31 bis.1 b) CP requiere un incumplimiento genérico de los deberes de control de la actividad y, además, declara a la sociedad exenta si esta había adoptado un modelo de organización y gestión que, nuevamente, «resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión». Con esta regulación, deducir que la acción (u omisión) de la empresa constituye un elemento negativo del delito concreto que se ha cometido en el extranjero es, sencillamente, una interpretación contra legem.

A todo esto hay que añadir una última razón práctica. Si enjuiciamos a la persona jurídica con sede en España por el delito cometido fuera de nuestras fronteras, ¿por qué delito? ¿El que establezca el Código Penal extranjero? ¿Y qué pena o consecuencia jurídica? ¿Y si nuestro Código Penal no prevé la responsabilidad de la persona jurídica para ese delito en concreto? En ausencia de una cláusula similar al principio de doble incriminación previsto en el artículo 23.2.a) de la LOPJ —para cuando una persona física comete un delito en el extranjero—, aplicar de forma expansiva el artículo 23.1 LOPJ para «territorializar» el delito de la persona jurídica supone, en la práctica, sortear las garantías específicas que el ordenamiento establece para los supuestos de extraterritorialidad^{73 [73]}.

III.2 Principio de personalidad activa (apartado 2)

El artículo 23.2 LOPJ atribuye competencia a los Tribunales españoles por delitos «que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho». Además, regula una serie de requisitos que deben concurrir para enjuiciar el hecho: ha de ser punible en el lugar de ejecución; el agraviado o el Ministerio Fiscal (en algunos casos, la Fiscalía Europea) han de interponer querella; y el delincuente no debe haber sido absuelto, indultado, o no debe haber cumplido condena en el extranjero.

En el principio de personalidad activa el ejercicio del ius puniendi estatal se legitima por la nacionalidad del autor, con independencia del lugar del hecho. Quiero incidir en este aspecto: lo que se aplica es el Derecho interno, no el delito del lugar en el que se cometió el hecho, donde solo tiene que constatarse que es punible, y no siempre^{74 [74]}. Lo que subyace a este principio es el vínculo entre el Estado de origen y el autor. Las razones y extensión de este vínculo son difusas y sin duda problemáticas: no han faltado visiones que lo han relacionado con un deber de lealtad con el país de origen^{75 [75]}, y, en la tradición histórica, parece que sus raíces se hunden en la importancia del aspecto personal de la relación entre el soberano/titular del ius puniendi y sus vasallos^{76 [76]}.

En la actualidad, este sistema de soberanía personal se suele justificar de otras maneras indudablemente más liberales: como una suerte de contrapartida por la protección diplomática o consular que los nacionales infractores pueden recibir en el extranjero^{77 [77]}; para asegurar el mantenimiento de buenas relaciones interestatales^{78 [78]}; como una especie de «obligación positiva» de los Estados de origen frente a víctimas en el extranjero^{79 [79]}; o por la necesidad práctica para evitar la impunidad en los sistemas jurídicos que prohíben la extradición de los propios nacionales^{80 [80]}. Para los partidarios de una visión del Derecho penal que relaciona su legitimidad con diversas concepciones de ciudadanía, la personalidad activa es, incluso, un principio de atribución de jurisdicción mucho menos incómodo de justificar que el principio real de protección y algunos supuestos de jurisdicción universal. A la pregunta de «By what right do you try me?» el Estado puede legítimamente responder: «por el vínculo político que nos une antes de cometer el delito». O «porque disfrutas de los beneficios del estado de libertades al que puedes volver en cualquier momento»^{82 [81]}. Dado el carácter relacional que la responsabilidad penal tiene para estos autores, puede ser menos problemático justificar que me castigue el Estado con el tengo una conexión previa de índole política, que un Estado extraño al que he ido únicamente de turismo^{83 [82]}.

Una idea de ciudadanía en sentido material late en muchas de estas concepciones. Pero este desiderátum tiene un reflejo más bien escaso en la LOPJ, que admite el enjuiciamiento de extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho, o que no se interroga sobre la verdadera naturaleza del vínculo político: ¿es una persona que tiene el pasaporte, pero nunca ha vivido en España? ¿vota en las elecciones? ¿adquirió la ciudadanía gracias a una (ya extinta) Golden visa? Son preguntas completamente irrelevantes. Aunque hay sugerentes propuestas de autores que plantean modular las exigencias estatales en atención al tipo de vínculo que le une con el individuo^{84 [83]}, esto no tiene un reflejo de lege lata, al menos de momento. El art. 23.2 LOPJ alude a la nacionalidad en un sentido puramente formal, como también son formales las restricciones que lo acompañan^{85 [84]}.

Esta constatación puede ser un argumento a favor de la aplicabilidad del art. 23.2 LOPJ a las personas jurídicas españolas^{86 [85]}. Puesto que este parece aludir a un concepto formal de ciudadanía, no hay motivos para excluir a otros entes que también tienen nacionalidad española o que pueden adquirirla con posterioridad. Ni siquiera se refiere al que «cometa un delito», sino al que sea «criminalmente responsable» de este. Tampoco parece decisivo el argumento histórico (en 1985, fecha de aprobación de la LOPJ, la responsabilidad penal de las personas físicas era la única imaginable), ya que no es la intención de los legisladores lo que debe prevalecer en la interpretación de la norma, sino el tenor literal. Y este no distingue entre los españoles o extranjeros nacionalizados «criminalmente responsables» a los que se refiere la norma.

A este argumento debe añadírsele otro: y es que las sanciones previstas para las personas jurídicas, distintas de la multa, como la disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades o su inhabilitación para obtener subvenciones, son medidas que difícilmente pueden imponerse (y menos hacerse cumplir) desde el extranjero. Que el Estado del domicilio (aquel que realmente puede «morder», porque es en el que la empresa tiene la mayor parte de sus intereses económicos), sea el más indicado para imponerle una sanción realmente preventiva, también es un argumento favorable a una interpretación expansiva del ámbito subjetivo del art. 23.2 LOPJ. Por último, debe tenerse en cuenta que esta vía no es desconocida en el Derecho comparado. Otros ordenamientos recurren a esta técnica para enjuiciar a las empresas nacionales por cierto tipo de delitos cometidos en el extranjero, justificándolo en una manera de contribuir a la «igualación de las condiciones» en la red económica global^{87 [86]}. Así, en el artículo 12 de la Bribery Act de 2010, los tribunales británicos son competentes si, en el momento de realizar los actos u omisiones relevantes, era «una persona jurídica constituida conforme a la legislación de cualquier parte del Reino Unido» (h) o una sociedad de tipo Scottish partnership (i).

No obstante, es preciso señalar que hay otras razones que reman a favor de una interpretación que abarque únicamente a las personas físicas. En primer lugar, porque parece que la prohibición de extraditar sigue siendo la más extendida razón que justifica el principio de nacionalidad activa^{88 [87]}. Como sostuvimos con anterioridad el profesor LASCURAÍN SÁNCHEZ y una servidora, este problema no existe con las personas jurídicas. Estas no son extraditables y también carece de sentido extraditar a quien las represente para juzgar a la persona jurídica^{89 [88]}. Pero, además, hay un argumento práctico: teniendo en cuenta que la sanción «estrella» de las personas jurídicas es la multa, proporcional o establecida conforme al sistema de días-multa, ¿no tiene sentido que esto lo reciba el Estado donde se ha producido el daño, que es donde además se ha lesionado el orden público? ¿No es una manera de permitir que las empresas decidan el foro de su enjuiciamiento (forum shopping), estableciéndose en el lugar donde las sanciones penales son menos incisivas? Quizás esto podría resolverse promoviendo la imposición de medidas de decomiso o sanciones restaurativas, como sugieren NIETO MARTÍN, DE PABLO SERRANO o CARDONA BARBER^{90 [89]}, pero no parece que estas tengan por ahora un grado de implantación tan relevante en el contexto internacional como para servir como contraargumento.

En resumen: no parece haber razones concluyentes para excluir a las personas jurídicas del ámbito subjetivo del art. 23.2 LOPJ. La ley no diferencia entre personas físicas y jurídicas y ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. No obstante, tampoco resulta disparatada una interpretación restrictiva. Al fin y al cabo, los españoles o extranjeros nacionalizados a los que se refería originalmente la LOPJ eran solo las personas físicas, por lo que la extensión a un supuesto no regulado (personas jurídicas) podría considerarse interpretación analógica contra reo. Por otro lado, no es obvio qué opción de atribución de jurisdicción es más deseable desde una perspectiva político-criminal. En este escenario, una previsión normativa expresa parece absolutamente necesaria. Ya sea siguiendo el camino trazado por el art. 4 del Decreto Legislativo italiano 231/2001, que establece la responsabilidad de las empresas italianas responsables de delitos cometidos en el extranjero (siempre que el Estado del lugar donde se cometió el delito no adopte medidas contra ellas), u otro distinto.

III.3 Principio de protección (apartado 3)

El criterio real o de protección es una garantía de autodefensa del Estado frente a injerencias que puedan dañar su seguridad nacional u otros intereses centrales^{91 [90]}. Se trata de un principio conectado con la consolidación del Estado-nación: el primer ejemplo moderno codificado se encuentra en el Código de Procedimiento Penal francés de 1808, cuyos artículos 5 y 6 atribuían jurisdicción sobre quienes afectaran desde el extranjero a la seguridad del Estado o quienes falsificaran el sello estatal, la moneda nacional u otros documentos nacionales, seguramente para defenderse por los delitos cometidos por exiliados y extranjeros contra la Francia revolucionaria en países que eran indiferentes o incluso hostiles a sus intereses^{92 [91]}.

Otros Estados europeos siguieron el ejemplo francés, de modo que esta forma de jurisdicción estaba bien establecida a fines del siglo XIX^{93 [92]}, aunque, a partir del siglo XX, ha cedido terreno ante la expansión de la territorialidad por la vía del principio de ubicuidad, que abarca tentativas y otros actos preparatorios, así como la «doctrina de los efectos»^{94 [93]}. En la actualidad continúa siendo un principio esencial y seguramente necesario, aunque debe reconocerse que puede resultar problemático cuando el interés estatal se define recurriendo a cláusulas abiertas^{95 [94]} o de forma excesivamente amplia, entre otras razones, porque en esos casos la legislación penal difícilmente puede ofrecer una orientación clara a los posibles infractores. Un individuo podría ser castigado por una conducta no prohibida y amparada por la libertad de expresión en el Estado en el que se encuentra, si se considera delito grave en otro país^{96 [95]}.

En España, el principio de protección se recoge en el art. 23.3 LOPJ, que atribuye jurisdicción a los tribunales españoles para conocer de «los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional», siempre que se trate de delitos incluidos en una lista cerrada, como los delitos de traición o contra la independencia del Estado^{97 [96]}. Esta atribución se basa en el interés protegido por la norma, con independencia de quién sea el sujeto activo. Por lo tanto, no parece haber una razón convincente para excluir de esta previsión a las personas jurídicas, cuya actuación delictiva puede afectar de igual modo a los intereses nacionales^{98 [97]}.

Además, el tenor literal del precepto no impone restricciones como las que sí encontramos en otras disposiciones, particularmente en el art. 23.1 LOPJ. En este contexto, la expresión cometer un «hecho», a diferencia de cometer un «delito», puede interpretarse de forma amplia, incluyendo los hechos atribuibles a la persona jurídica desvalorados por el legislador^{99 [98]}.

Con todo, conviene advertir una dificultad adicional: algunos delitos comprendidos en el ámbito del principio de protección exigen que el autor tenga nacionalidad española. Es el caso del delito de traición del art. 581 CP, que solo se aplica al español que induce o se concierta con una potencia extranjera para declarar la guerra a España^{100 [99]}. Cuando el hecho lo comete un extranjero residente, se aplica el artículo 586 CP, con una pena inferior^{101 [100]}. Como puede adivinarse, los problemas de autoría y participación en delitos especiales estarán servidos en estos casos.

III.4 Principio de jurisdicción universal (apartado 4)

El principio de jurisdicción universal nace con la lucha contra la piratería y el ius ad bellum. El auge del comercio naval vino acompañado de un creciente riesgo: los piratas, personas con gran capacidad para huir de las aguas territoriales y de cometer delitos en alta mar. Fueron tempranamente reconocidos como hostis humani generis (enemigos de la humanidad) por los tratadistas medievales del ius gentium, que consideraban a los piratas como sujetos legítimos de la guerra justa^{102 [101]}. Más adelante, esta etiqueta se extendió a los tratantes de esclavos, que fueron enjuiciados por tribunales nacionales^{103 [102]} y por Comisiones Mixtas creadas principalmente en tratados bilaterales^{104 [103]}.

En la actualidad, es relativamente poco controvertido afirmar la existencia en el Derecho internacional de un principio de jurisdicción basado exclusivamente en la naturaleza del delito, con independencia de la existencia los vínculos tradicionales que otorgan legitimidad del ejercicio del ius puniendi estatal. El nuevo vínculo legitimador sería la naturaleza de los crímenes, que interpelan a la humanidad en su conjunto^{105 [104]}. Dicho esto: el diablo está en los detalles. Ni los Estados prescinden del requerimiento de ciertos vínculos a la hora de ejercer jurisdicción universal, ni los delitos que se recogen en el catálogo son siempre, claramente, atentados contra la humanidad en su conjunto^{106 [105]}.

La regulación española es una buena muestra de esto^{107 [106]}, y, hasta donde alcanzo, no es una excepción. El artículo 23.4 LOPJ recoge, sí, delitos universalmente reconocidos como execrables, como el delito de genocidio o de lesa humanidad, pero también el tráfico ilegal de drogas (que no está prohibido en todos los países, al menos, no en los mismos términos) y los delitos de corrupción entre particulares (que, siendo atentados a la competencia, dudosamente pueden considerarse crímenes contra la humanidad en su conjunto). En cualquier caso, no es mi objetivo criticar el maltrecho y torturado principio de jurisdicción universal, sino analizar cómo se operacionaliza el art. 23.4 LOPJ cuando interviene una persona jurídica.

Si estuviésemos únicamente ante un listado de delitos, como en la regulación original de 1985, no sería problemático. Es decir, si la jurisdicción se confiriese únicamente en atención al delito y no al sujeto, las consideraciones serían idénticas a las que se han efectuado en el art. 23.3 LOPJ. Pero sucesivas modificaciones han ido incorporando criterios de conexión en cada uno de los delitos del listado. Estos requisitos son variados y normalmente atienden a la nacionalidad española del autor o la víctima. Pero a veces se refieren específicamente a que el delito se cometa por o por cuenta de una persona jurídica (apartados n y e, respectivamente), o que el procedimiento se dirija contra una persona jurídica o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España (apartados k, m, o). El apartado n), sobre corrupción entre particulares, prevé como requisito de conexión que «el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España».

Aquí caben dos interpretaciones^{108 [107]}. La primera, más restrictiva (pero también más intuitiva), se hace cargo del argumento a contrario sensu que transpira de esta regulación: solo seremos competentes de enjuiciar los delitos de las personas jurídicas en el extranjero cuando la Ley contemple expresamente esta posibilidad^{109 [108]}. Por ejemplo, en los delitos de terrorismo, se prevén como hechos de conexión que «el procedimiento se dirija contra un español» y que «el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España». Si se interpreta que las personas con nacionalidad española incluyen las entidades, las menciones específicas de las personas jurídicas serían completamente superfluas.

Cabría otra interpretación más generosa. Puesto que las alusiones específicas a la persona jurídica parecen provenir directamente de las Directivas europeas u otras normas internacionales (con el clásico copy-paste al que tanto recurre nuestro legislador), podría sostenerse que el argumento a contrario sensu no es adecuado porque las diferencias no responden a una voluntad del legislador de dejar fuera a las personas jurídicas^{110 [109]}. Esta exégesis sería además congruente con la lectura propuesta del art. 23.3 LOPJ, donde hemos entendido que la referencia a los «españoles o extranjeros» debe incluir a las personas jurídicas.

En mi opinión, sin embargo, esta última interpretación resulta asistemática además de forzada (¿deberíamos ser competentes también cuando la persona jurídica sea víctima de un delito si se prevé como criterio de conexión la nacionalidad española de la víctima?). Aunque las menciones específicas a las personas jurídicas vengan de exigencias asumidas de «fuera», el legislador ha tenido la oportunidad de incluirlas también en otros apartados y no lo ha hecho. Lo importante no es lo que el legislador tenga en mente (que puede en algún caso servir de criterio de interpretación ex art. 3 CC), sino lo que finalmente refleja en el tenor literal^{111 [110]}. De hecho, es preciso recalcar que hay variaciones en las maneras de referirse a las personas jurídicas: a veces menciona que el delito tiene que cometerse por ella (apartado n), o por su cuenta (apartado e), mientras que otras ocasiones requiere que un procedimiento se dirija contra la persona jurídica (apartados k, m, o). Estos matices también deben influir necesariamente en la manera de determinar los supuestos que confieren jurisdicción a los Tribunales españoles.

En definitiva, en virtud del art. 23.4 LOPJ, solo habría competencia española para enjuiciar a las personas jurídicas por razones de universalidad cuando estuviésemos ante delitos de terrorismo (e), contra la libertad e indemnidad sexual de menores (k), de trata de seres humanos (m), de corrupción en los negocios (n), o de falsificación de productos médicos (o).

IV. La necesidad de una regulación específica

Se ha puesto de manifiesto en muchos otros lugares que los posicionamientos sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica pueden tener extraordinarias repercusiones prácticas, como, por ejemplo, en la interpretación de instituciones como la prescripción o la tentativa, en los efectos del error, o, incluso en lo relativo a la carga de la prueba^{112 [111]}. No es diferente en relación con los criterios de atribución de jurisdicción. Tal estado de cosas puede dar lugar a interpretaciones diversas, más o menos abarcativas, lo que se compadece mal con el principio de seguridad jurídica y es especialmente grave si tenemos en cuenta que las reglas de jurisdicción no son meras reglas procesales. En la medida en que en muchos casos suponen la creación de obligaciones penales ex novo, deben estar cubiertas por las garantías jurídico-penales. Aunque las interpretaciones extensivas no están prohibidas porque se mueven en el sentido literal posible^{113 [112]}, la línea que las separa de una aplicación analógica de leyes penales en «casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» es estrecha.

Así, un principio del tipo in dubio pro jurisdictione, que extienda la jurisdicción en aquellos casos donde existan dudas de si somos jurídicamente competentes con arreglo al art. 23 LOPJ, no está proscrito en nuestro ordenamiento. La regla in dubio pro reo se refiere a los hechos y no a las cuestiones jurídicas. Y, como se reconoce mayoritariamente, no existe una regla de interpretación que obligue a los jueces a seleccionar la más favorable al acusado de entre todas las opciones posibles. Esto no obsta a que sea deseable el establecimiento de una regla específica, pensada y diseñada atendiendo a las particularidades que presenta la persona jurídica.

Aquí cabrían varias posibilidades. Podría optarse por un modelo formal, como el que establece el artículo 4 del Decreto Legislativo italiano 231/2001 al regular el supuesto del delito extraterritorial realizado por una persona que tiene su «sede principal» en Italia. En el caso inverso —operaciones efectuadas por empresas extranjeras en territorio italiano—los Tribunales han concluido que es suficiente con que se pueda atribuir el delito cometido en Italia a la persona jurídica. Es decir, no han de constatarse relaciones comerciales u operativas relevantes en territorio italiano para afirmar que existe un vínculo de conexión que legitime el establecimiento de jurisdicción^{114 [113]}. La Ley de Contravenciones alemana (OWiG), aplicable a las personas jurídicas (§ 30 OWiG), también parece adoptar un criterio formal en el § 5: solo pueden sancionarse infracciones administrativas que hayan sido cometidas en territorio alemán o a bordo de buques o aeronaves alemanes^{115 [114]}. La mayor parte de la doctrina determina el ámbito de aplicación del § 30 OWiG a partir del hecho de referencia (Bezugstat), por lo que este precepto se aplica a todas las empresas —nacionales y extranjeras— si el hecho que da lugar a la imposición de la multa se comete por la persona física en territorio alemán^{116 [115]}.

Existen, no obstante, otras posibilidades que atienden a criterios materiales y más acordes —según los autores que las defienden— con el Derecho internacional consuetudinario. Hasta donde alcanzo, DI VETTA ha sido uno de los autores que más pormenorizadamente ha desarrollado estos criterios^{117 [116]}. El autor parte de una premisa que considera fundamental, que es la importancia de la presumption against territoriality, que requiere verificar la razonabilidad de las aplicaciones extraterritoriales del derecho interno^{118 [117]}. Además, es especialmente sensible a los problemas de previsibilidad que plantea la aplicación extraterritorial generalizada de leyes nacionales, así como otros problemas prácticos de aplicación de la ley penal: «[a]spectos fundamentales y cuestiones importantes que conciernen al ‘derecho aplicable’ (¿qué parámetros debe aplicar el juez para evaluar la conducta organizativa de sociedades no radicadas?) son tratados y resueltos desde un enfoque concreto o procesal, apelando al derecho de defensa mediante la prueba; y de este modo se asiste a una degradación de las exigencias de tutela, en la que la legalidad queda relegada forzosamente a un segundo plano, cuando en realidad habría debido ocupar el centro del escenario»^{119 [118]}.

DI VETTA propone un enfoque alternativo, fundado en lo que considera el verdadero (y casi único) contenido del reproche normativo a la persona jurídica, que es su defectuosa organización. Desde esta perspectiva, considera razonable que el Estado donde la persona jurídica tiene su domicilio sea el competente para enjuiciarla como una implicación necesaria del motivo del reproche —no ajustarse a ciertos parámetros organizativos que reducen los riesgos delictivos en general—^{120 [119]}. Además, sostiene que esta interpretación es compatible con las exigencias materiales del principio de legalidad porque el establecimiento de la persona jurídica en el territorio le impone deberes de información sobre lo que está prohibido y, en consecuencia, puede ser sancionada legítimamente al poder presumirse su conocimiento^{121 [120]}.

Desde esta perspectiva, critica la generalización en la jurisprudencia italiana de lo que denomina «tesis monista» en la aplicación extraterritorial del Decreto Legislativo a entes que no tienen un núcleo organizativo en Italia. En su lugar, aboga por el recurso a una modalidad funcionalmente ampliada de territorialidad, de modo que se aplique el derecho nacional únicamente a entidades con las que se mantenga un vínculo económico o funcional, por ejemplo, porque desarrollan parte de su actividad en el territorio del Estado (doing business criteria); o porque generan, en un determinado mercado, un volumen de negocio u otro resultado de referencia que alcance determinados umbrales^{122 [121]}. Por último, considera especialmente prometedor el enfoque del Transnational Due Diligence Law aplicable a contextos auténticamente transnacionales, donde se tienen en cuenta los diferentes cuerpos normativos en distintas jurisdicciones. Las reglas de la diligencia debida actuarían como una interfaz equipada para navegar el pluralismo jurídico de las cadenas de valor y afrontar los conflictos de jurisdicción que las caracterizan^{123 [122]}.

En definitiva, lo que es evidente es que el ordenamiento español necesita incorporar unos criterios de atribución de jurisdicción específicamente concebidos para dar respuesta a las particularidades de los delitos de la persona jurídica. Idealmente, tras una reflexión detenida sobre la naturaleza de su responsabilidad, de modo que pueda darse respuesta a otras cuestiones que se presentan habitualmente ante los tribunales^{124 [123]}. En tanto dicha regulación no se materialice, los criterios del artículo 23 LOPJ deberían ser aplicados conforme a una interpretación de corte formal, sujeta, en todo caso, a los límites que imponen los principios constitucionales. Ahora bien, nada impide explorar vías alternativas de atribución de jurisdicción vinculadas al contenido propio del injusto —o del reproche normativo— de la persona jurídica. Es, de hecho, una tarea aún pendiente.

V. Conclusiones

La cuestión de la vigencia espacial de las normas penales se encuentra en la frontera del Derecho sustantivo y el procesal. Quizás por eso su análisis haya sido algo desatendido por los penalistas, a pesar de su evidente vinculación con cuestiones nucleares para el Derecho penal: se trata de decidir a quiénes se puede sujetar legítimamente al ius puniendi estatal.

Los límites de la jurisdiction to adjudicate y la jurisdiction to prescribe tienden a confluir, y esto tiene una lógica principialista y liberal, porque solo cuando la persona (física o jurídica) tiene la posibilidad de acceder al contenido de la norma es legítimo castigarla por no acomodar su comportamiento a ese mandato. A la hora de interpretar el art. 23 LOPJ, estas consideraciones deben estar, creo, especialmente presentes.

El objetivo de este trabajo ha sido determinar en qué medida son aplicables los clásicos principios de territorialidad, nacionalidad activa, protección y universalidad a los delitos de las personas jurídicas. Ante la ausencia de una regulación específica, nos teníamos que contentar con interpretar estos principios contenidos en el art. 23 LOPJ, diseñados a medida de la persona física. Era preciso advertir, sin embargo, que, como en tantas otras ocasiones, una preconcepción sobre lo que es o no la responsabilidad penal de la persona jurídica podía influir en la determinación del locus delicti commissi, y, por tanto, en la admisibilidad de la interpretación propuesta. Es decir, según cómo se conciba el injusto empresarial —si como injusto estructural, organizativo o como una mera traslación del ilícito individual—, el lugar de comisión, que afecta a la determinación de la competencia, variará sustancialmente. Por esta razón, y para mitigar los problemas de seguridad jurídica, me he ceñido lo más posible a la letra de la ley.

Reflexionar sobre los criterios de atribución específicos es necesario porque, aunque normalmente el foro de la persona jurídica sigue al de la persona física, los criterios de conexidad presuponen la jurisdicción, no la atribuyen. Aunque podamos ser competentes por un delito cometido por la persona física (por ejemplo, en virtud del principio de nacionalidad activa), esto no significa que podamos «arrastrar» a la persona jurídica si no tenemos un vínculo de jurisdicción que nos permita legítimamente enjuiciarla. También puede ocurrir que, por algún motivo, no se haya podido identificar a la persona concreta que desencadena la responsabilidad de la entidad (art. 31 ter CP). O que haya un vínculo con la persona jurídica (p. ej., tiene su domicilio en España), pero el delito se ha cometido en el extranjero.

El principio de territorialidad del art. 23.1 LOPJ plantea problemas en dos tipos de casos: cuando una persona jurídica domiciliada en el extranjero comete un delito en España, y cuando el delito lo comete en el extranjero una persona jurídica española. En el primer escenario caben dos líneas de interpretación. Si se sostiene que el locus delicti commissi es el lugar donde la persona física realizó la acción u omisión que genera la responsabilidad penal de la persona jurídica, los tribunales españoles serán competentes para enjuiciar el delito corporativo. Otra línea exige un vínculo material con el foro, como cierta operatividad económica o comercial, porque considera que el reproche normativo se funda en el defecto de organización (que, en este caso, se produce en otro Estado). En ese supuesto, solo si se constata tal vínculo pueden enjuiciar los tribunales españoles. A mi juicio, la primera interpretación es la correcta porque el art. 23.1 LOPJ atribuye jurisdicción por el delito cometido. El delito que comete la persona jurídica (o que se le atribuye) no es de desorganización empresarial, que no está tipificado, sino uno de la Parte Especial. Además, dado que el art. 31 bis CP no exige una forma específica de organización ni impone modelos nacionales rígidos, puede concluirse que no existen razones constitucionalmente atendibles para excluir a la persona jurídica extranjera del enjuiciamiento. Lo contrario supondría un privilegio injustificado que lesiona el principio de igualdad, distorsiona la competencia e incrementa los vacíos de impunidad.

Distinto es el caso en que la persona jurídica, con sede en España, se beneficia de un delito cometido íntegramente en el extranjero por representantes o empleados actuando por su cuenta. Nuevamente, podría sostenerse que el defecto organizativo, que se produce en el domicilio social, podría justificar la competencia con base en el principio de territorialidad. Sin embargo, esta tesis tropieza con límites difícilmente superables. El más importante, nuevamente, es la literalidad del art. 23.1 LOPJ, que exige la comisión del delito en territorio español y no permite la «territorialización» artificial de un injusto omisivo sin incurrir en una extensión indebida. En ausencia de una cláusula de doble incriminación para personas jurídicas o de una regulación específica, ampliar la jurisdicción en estos casos supone erosionar garantías y proyectar el ius puniendi más allá de los límites que el legislador ha querido trazar.

En relación con el principio de personalidad activa, el art. 23.2 LOPJ permite ejercer jurisdicción penal sobre hechos cometidos en el extranjero por nacionales o nacionalizados, aludiendo a una noción formal de ciudadanía que no se interroga sobre la intensidad del vínculo político. Esta literalidad —que no distingue entre personas físicas y jurídicas ni exige que el responsable haya cometido el delito, sino que sea penalmente responsable de él— podría justificar su aplicación a personas jurídicas españolas. La clave está en si asumimos que ese vínculo formal basta, o si, por el contrario, debemos restringir la jurisdicción a los supuestos en los que se niega la extradición.

El principio de protección, consagrado en el art. 23.3 LOPJ, responde a una lógica de autodefensa del Estado frente a amenazas externas a intereses vitales como la seguridad o la independencia nacional. Nada impide que sirva para atribuir jurisdicción por los delitos de las personas jurídicas porque también ellas pueden lesionar los bienes jurídicos tutelados. Esta misma lógica seguía también el art. 23.4 LOPJ, que en su redacción inicial bastaba con verificar el tipo penal. No obstante, la inclusión de requisitos de conexión adicionales obliga a revisar la respuesta porque muchos de ellos aluden expresamente a las personas jurídicas. El legislador ha previsto de forma expresa la competencia sobre entidades en algunos casos, pero no en otros, lo que sugiere —salvo una forzada interpretación extensiva— que la intención ha sido limitar la jurisdicción a los supuestos específicamente contemplados.

En fin, mientras el legislador no aborde de forma expresa las singularidades que plantea la atribución de jurisdicción en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo cabe operar con criterios de contención interpretativa. No se trata de nos tengamos que resignar a una lectura minimalista, pero sí de asumir que extender artificialmente la jurisdicción por vía hermenéutica —amparándonos en ficciones de ubicación o en reproches normativos implícitos— no solo tensiona el principio de legalidad, sino que erosiona la legitimidad del sistema penal en su conjunto.

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