La incorporación de personas jurídicas al proceso penal

I. Introducción

El reconocimiento de la persona jurídica como sujeto de imputación con capacidad de soportar una pena a causa de su responsabilidad penal trae como consecuencia práctica su inclusión en el proceso penal. En el caso de la persona jurídica declarada culpable esa condición es atribuida por presentar un defecto de organización en el que radica su injusto típico sin necesidad de comprobar la culpabilidad de la persona física que actuó en su representación o en el ejercicio de actividades de la compañía^{1 [1]}.

Estando claro que la persona jurídica responde como sujeto de imputación únicamente por el hecho propio, con independencia de la suerte que corra en el proceso la persona física que actuó en su nombre^{2 [2]}, no debería haber problema respecto de su incorporación en el proceso penal. En la medida que los derechos y garantías que rigen para las personas físicas valen también para las personas jurídicas es lógico pensar que tanto la persona física como la persona jurídica deberían ingresar al proceso penal en igualdad de condiciones cumpliendo las exigencias procesales en lo que resulten pertinentes. Sin embargo, en el caso de la incorporación de las personas jurídicas la situación no es tan pacífica cuando cohabitan dos modelos de sanciones, como en el caso peruano, el de imputación de responsabilidad propia, y el de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas^{3 [3]}.

En efecto, la convivencia de los dos modelos de sanciones contra las personas jurídicas se manifiesta, de una parte, en la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas, en rigor desde del 1 de enero de 2018 mediante Ley 30424, y, de otra parte, en las denominadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 del Código penal, vigente desde su dación en 1991. Si el defecto organizativo es la razón para considerar a la persona jurídica como sujeto de imputación, susceptible por eso de ser incorporada al proceso penal para una eventual imposición de una pena, no hay razón para tratar de manera diferenciada la incorporación dependiendo de si el caso se encuentra bajo la cobertura del sistema de responsabilidad propia o por el de las consecuencias accesorias.

En las líneas que siguen me ocuparé de los problemas que generan para la práctica penal el tratamiento diferenciado del defecto organizativo al momento de incluirse a las personas jurídicas como sujeto de imputación en el proceso penal.

II. Convivencia de dos sistemas de sanciones

1. Sanciones penales autónomas

Para que la persona jurídica pueda ser sancionada penalmente antes debe ser incorporada al proceso penal. En consonancia con la función material del proceso penal, de resolver conflictos generados por hechos revestidos del sentido de infringir una norma penal^{4 [4]}, la razón de incorporar a la persona jurídica al proceso es por un hecho propio sobre el que recae la sospecha de haber infringido una norma penal. El hecho infractor de la persona jurídica con significado de relevancia penal es el defecto estructural normativo que difiere de la fenomenología delictiva llevada a cabo por el miembro de la organización^{5 [5]}. Es decir, para entender el delito corporativo de la persona jurídica por el cual es llevada al proceso no es necesario contar con la explicación de lo que el miembro de la organización haya podido haber realizado de manera activa u omisiva. Pero tampoco significa que el obrar de la persona física tenga que hacerse a un lado por completo, como si no importara. Lo cierto es que el hecho de la persona física aporta el sentido de constituir tan solo el presupuesto, pero no representa el fundamento de responsabilidad de la persona jurídica^{6 [6]}. No cabe duda de que quien comete el delito de cohecho, el delito de colusión, o el delito de lavado de activos es el representante de la empresa ejercitando, por ejemplo, las funciones de gerente comercial o gerente legal. En este campo la persona jurídica no realiza por sí misma la acción típica de tales delitos, pero como tales delitos fueron cometidos en su nombre, por su cuenta, o en su beneficio directo o indirecto, favorecido por las ausentes o deficientes medidas de supervisión, vigilancia y control, en esto se comprueba precisamente el defecto organizativo^{7 [7]}.

El defecto organizativo es una realidad normativa de ausencia de regulación que permite la intromisión de elementos ilícitos en la actividad de la organización. Es un fenómeno estructural, más concretamente organizativo-institucional, que como una unidad de sentido evidencia la acción o injusto típico de la persona jurídica. En esto radica el delito corporativo, en el hecho propio de la persona jurídica, como realidad existente por separado del obrar individual del trabajador o administrador de la organización^{8 [8]}.

El legislador peruano concibe el defecto estructural en la no implementación de un modelo de prevención previo a la comisión del delito^{9 [9]}. La lógica normativa es que a través de los mecanismos o medidas de autorregulación para la prevención, detección y reacción frente a los delitos, la empresa exhiba los esfuerzos por incentivar o fomentar el cumplimiento de la legalidad al interior de su organización^{10 [10]}. Si la empresa está cubierta con el sistema de medidas del compliance tiene un buen motivo para comunicar un mensaje de desincentivo para cometer delitos al interior de la organización, es decir, que los objetivos corporativos se deben alcanzar sólo mediante prácticas correctas y no ilícitas.

La superación del riesgo permitido imputable a la persona jurídica se comprueba entonces en el defecto estructural normativo que para la Ley 30424 está en la no adopción o implementación con anterioridad a la comisión del delito de un modelo de prevención adecuado a la naturaleza, riesgos, necesidades y características de la persona jurídica para prevenir los delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión^{11 [11]}. Nótese que la norma no exige como requisito para su configuración el tomar parte en la realización delictiva, sino el hecho propio corporativo está en el sentido penalmente relevante del defecto estructural normativo que se muestra como la ausencia de medidas de supervisión vigilancia y control. De esta manera el hecho de la persona física se conecta con los objetivos de la persona jurídica en una relación funcional, como un hecho de conexión^{12 [12]}.

La jurisprudencia penal reciente así también la entiende en la primera sentencia condenatoria dictada contra una persona jurídica en el Perú. Es el caso de la empresa Alpha Consult, condenada el 12 de mayo de 2025, por el delito de lavado de activos en aplicación de la Ley 30424. Esta es una empresa prestadora de servicios de evaluación de proyectos de inversión y diseño de proyectos de ingeniería que recibió en sus cuentas los sobornos que la empresa Odebrecht entregó a su representante y socio mayoritario por la supervisión fraudulenta de la correcta ejecución de unos proyectos de construcción de infraestructura regionales. Los sobornos fueron destinados a la cuenta del representante en la banca privada de Andorra y transferidos luego a las cuentas de la compañía. La sentencia concluyó que Alpha Consult era responsable por no haber implementado un modelo de prevención con anterioridad a la comisión del delito que le permitiera evitar ser utilizada como vehículo para canalizar, encubrir y reinsertar en el sistema financiero activos provenientes de actividades ilícitas vinculadas a delitos de corrupción pública y lavado de activos. El tribunal consideró asimismo que el haber contado solo con un sistema de gestión antisoborno amoldado al ISO 37001 resultaba insuficiente para prevenir riesgos delictivos^{13 [13]}. Como es de ver, el defecto estructural normativo facilitó a que el autor delinquiera haciendo de las suyas en la compañía con el poder que le confería su estatus, lo que fue favorecido por la ausencia de medidas de vigilancia y control que pudieron haber sujetado y conducido su representación por los cauces del correcto cumplimiento de la legalidad.

#14 ^[14]La adopción de mecanismos preventivos y correctivos idóneos para el cumplimiento de la legalidad es una práctica activa que se comprueba en el día a día del ejercicio de actividades acorde al objeto societario y no se trata meramente de un estado de juridicidad que a modo de etiqueta exhibe la persona jurídica. Así se forja una cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad¹⁴, como práctica reiterada y permanente que genera y comunica un estereotipo de actuación conforme a las expectativas normativas del ordenamiento jurídico. La existencia de esa cultura de cumplimiento normativo es considerada por la Ley 30424 inclusive como causal de exoneración de responsabilidad penal de la persona jurídica. Es importante resaltar que no se trata solamente de contar con mecanismos preventivos formales, sino de poner en práctica un efectivo ejercicio de la capacidad de control concretada en los deberes de supervisión, vigilancia y control.

2. Sanciones penales accesorias

El legislador introdujo en el Código penal las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas por primera vez en 1991 bajo una concepción de que las personas jurídicas carecían de responsabilidad penal propia, pero que debían ser sancionadas penalmente por su peligrosidad objetiva^{15 [15]}. Para la época este pensamiento guardó armonía con la generalizada opinión de que las personas jurídicas a lo sumo podían ser objeto de medidas de seguridad y no ser sujeto de imputación, siempre que en el ejercicio de sus actividades se vieran vinculadas con los delitos cometidos por las personas físicas que obraban en ejercicio de las actividades de la sociedad o utilizándola para favorecerla o encubrirla^{16 [16]}.

En vista que las sanciones penales a los miembros individuales eran insuficientes para eliminar el peligro de continuidad o reiteración delictiva, las consecuencias accesorias fueron reguladas como medidas orientadas a erradicar o reducir significativamente la peligrosidad asociada a su funcionamiento. Bajo esta orientación, las consecuencias accesorias del art. 105 del Código penal se aplican a las personas jurídicas que desde su actividad, administración u organización se ven involucradas con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible^{17 [17]}. Su función estaría en la prevención de la criminalidad empresarial a fin de evitar que la persona jurídica sea utilizada delictivamente por la persona física que actúa en su representación. Desde esta perspectiva el contenido asegurativo de las consecuencias accesorias frente a la peligrosidad objetiva de comisión de nuevos delitos se hacía evidente^{18 [18]} y su razón de ser encontraba anclaje en la prevención de las actividades de la persona jurídica o la de sus miembros.

Se tiene de este modo que la peligrosidad objetiva ha sido utilizada históricamente como el fundamento de imposición de las consecuencias accesorias desde que fuera introducida en el Código penal de 1991. Sin embargo, a la luz de la vigente responsabilidad penal propia de la persona jurídica la peligrosidad objetiva tiene que ceder el paso al defecto de organización como único fundamento de imputación de responsabilidad penal contra las personas jurídicas. Si a causa de una anomia preventiva, de ausencia de protocolos y directivas de control, la empresa se ve involucrada en algún delito de corrupción, por ejemplo, en el de colusión, y, al mismo tiempo, en un delito medioambiental, el defecto organizativo tendría que servir en ambos casos como fundamento común para incorporar a la empresa al proceso penal a efectos de descartar o comprobar su responsabilidad penal. Es decir, si el ilícito penal es la consecuencia de un inexistente o inadecuado manejo de las medidas de vigilancia, supervisión y control, es insostenible defender la tesis de que a la empresa le corresponde una sanción penal autónoma por el delito de colusión sólo por estar comprendido este delito en la Ley 30424 a causa de su defecto de organización, mientras que por el delito medioambiental recibiría una consecuencia accesoria sólo porque este delito no está abarcado por Ley 30424 no quedando otra alternativa que echar mano a una supuesta peligrosidad objetiva para aplicarle el art. 105 del Código penal. Sin embargo, la persona jurídica es culpable en base a su defecto organizativo y nada más, pudiendo ser sancionada con una pena por cualquier delito que le sea imputable. Sota Sánchez ya lo vio así de manera visionaria en el 2012, al afirmar que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en realidad “son auténticas penas”^{19 [19]}.

No tiene sentido diferenciar los planos de imputación de responsabilidad penal corporativa. La peligrosidad objetiva ya cumplió su ciclo histórico, tuvo algún sentido dentro de una concepción a la que le costaba aceptar la responsabilidad penal propia de la persona jurídica. Como a la persona jurídica no podía imputársele por sí misma un injusto típico, ni reconocérsela culpable, o no ser sujeto de imputación, era lógico pensar que la única forma de sancionarla era a través de unas consecuencias accesorias bastando para su imposición tan solo con identificar la peligrosidad objetiva de la persona jurídica junto a la comprobación de la responsabilidad penal de la persona física. Pero nada impide admitir en realidad que la peligrosidad objetiva esté abarcada incluso por el defecto de organización, por la misma razón de que los modelos tienen en común la prevención e identificación de los factores criminógenos que podrían exponer a la persona jurídica a una responsabilidad penal. Se trata de prevenir el delito mediante un sistema de autorregulación normativa plasmada en directivas de vigilancia, supervisión y control que, ante su ausencia, la culpabilidad por el defecto de la organización no se verá como responsabilidad por la comisión del delito, sino como el fallo de la organización por no haber prevenido eficazmente el delito^{20 [20]}.

Es importante anotar que la jurisprudencia penal mediante el Acuerdo Plenario 7-2009 dio el paso de reconocer que las consecuencias accesorias no son necesariamente un complemento dependiente o accesorio de la pena que se imponga el autor del delito. En estricto, si bien se trata de medidas independientes que para su imposición necesitan de la identificación previa de la persona natural como autora del hecho punible, la condición o calidad de accesoria estaría en función de no poderse aplicar la sanción de manera directa contra la persona jurídica. Entiendo que el juzgador identificó que la persona jurídica podría tener responsabilidad penal, pero ante una inexistente normatividad que llegó tiempo después, en el 2018, mediante la Ley 30424, la consecuencia accesoria como pena sólo se podrá aplicar, a pesar de la comprobada responsabilidad penal de la persona jurídica, solamente después de establecerse en el proceso la autoría de quien obró en ejercicio de representación o de actividades de la sociedad, “se trataría, pues, de una especie de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias”^{21 [21]}. El Acuerdo Plenario 7-2009 precisó también que el hecho de conexión que empalma la acción de la persona física con el defecto organizativo de la persona jurídica se encuentra en la denominada “cadena de atribución” en la que se funden las acciones de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del delito como razón justificante para incluir al ente colectivo en el proceso penal^{22 [22]}.

El instrumento jurisprudencial no hace una mención expresa del defecto de organización como fundamento de imputación de responsabilidad penal contra la persona jurídica, sin embargo, al explicar las razones para imponer la disolución de la persona jurídica como la sanción más grave en los casos de personas jurídicas de fachada o de papel, el defecto estructural normativo es reconocido como “defecto de origen de la organización”^{23 [23]}.

III. Incorporación al proceso penal

Es acertado que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se regule mediante una ley especial, como lo demuestra la Ley 30424 al establecer de manera sistemática las reglas de imputación, las sanciones aplicables, las circunstancias atenuantes y agravantes, los criterios para la determinación de las sanciones, así como la eximente derivada de la implementación de un modelo de prevención^{24 [24]}. Inclusive el tratamiento de los principios, los procedimientos, componentes, estándares y elementos mínimos que debe contener un modelo de prevención se encuentran normados en un Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS. En este sentido, la política criminal del tratamiento normativo del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante una ley especial ha sido correcta en vista de que el Código penal habría quedado desbordado por completo si tuviera que regular dicho fenómeno en su cabal dimensión.

Existiendo una ley especial que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas llama la atención que el asunto de la incorporación de las personas jurídicas al proceso penal no sea abarcado por la normatividad especial sino más bien su tratamiento haya sido remitido al Código Procesal Penal^{25 [25]}. No es difícil advertir que el sentido de la remisión se orienta por la igualdad de trato a que tiene derecho la persona jurídica a fin de que su incorporación se realice bajo las mismas reglas, derechos, deberes y garantías contenidos en el Código Procesal Penal que rigen para las personas físicas. El marco legal vigente asegura entonces que las garantías procesales alcanzan a las personas jurídicas en toda su dimensión de acuerdo con los principios del debido proceso.

En el plano normativo el Código Procesal Penal contiene un abanico de normas que son de perfecta aplicación a la incorporación de personas jurídicas. Importa destacar del Título Preliminar los siguientes principios:

Artículo I.2: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.
 
Artículo I.3: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.
 
Artículo IX.1: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”.

El propio texto del Código Procesal Penal regula concretamente en lo relacionado a las personas jurídicas lo siguiente:

Artículo 93.1: “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado”.

La mencionada cobertura normativa de incorporación de la persona jurídica es una concreción del principio de igualdad ante la ley que la Constitución garantiza:

Artículo 2.2: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Si bien la Constitución no menciona expresamente que las personas jurídicas gozan de la misma protección que una persona física en el proceso penal, ello no genera impedimento alguno para su real aplicación. La inexistencia de algún artículo en la Constitución que literalmente consagre los derechos fundamentales de las personas jurídicas exigibles de respeto en el Código Procesal Penal se debe a que el tratamiento normativo expreso de la persona jurídica como sujeto de imputación responsable penalmente por un hecho propio está vigente en el derecho peruano recién a partir del 01 de enero de 2018, mediante la Ley 30424, mientras que la Constitución es de 1993. En realidad, son pocos los ordenamientos constitucionales que de manera expresa garantizan los derechos fundamentales de las personas jurídicas. Baste a título de ejemplo mencionar la Constitución alemana, cuyo artículo 19.3 señala “los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, por la propia naturaleza, de estos, le sean aplicables”. De la misma manera la Constitución portuguesa refiere en el artículo 12.2: “las personas colectivas gozarán de los derechos y deberes compatibles con su naturaleza”.

No existe discusión entonces en que los derechos conferidos a las personas naturales rigen también para las personas jurídicas en la medida que por su propia naturaleza les sean aplicables^{26 [26]}. En esta dirección la regulación española contiene la Ley Nº 37/2011, de 10 de octubre de 2011, en cuyo artículo primero modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882 para introducir un listado de incisos que otorgan a las personas jurídicas incorporadas en un proceso penal un conjunto de garantías mínimas. Por ejemplo, el inciso ocho introduce un nuevo artículo 786 bis, redactado en los siguientes términos:

“1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio (…)”.

Queda claro que las personas jurídicas están protegidas con los mismos derechos fundamentales que valen a las personas físicas sometidas a un proceso penal. Siendo esto así, en este apartado no solamente se analizarán los presupuestos para la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal, sino también se desarrollará una propuesta interpretativa de las normas referidas a la incorporación de las personas jurídicas al proceso a fin de garantizar su efectiva aplicación con el respeto de las garantías penales.

1. Presupuestos de incorporación

a. Presupuestos formales

La Ley Nº 30424 en su tercera disposición complementaria final señala que la inclusión de las personas jurídicas a un proceso penal se tramitará bajo los criterios normativos del Código Procesal Penal, por lo que son de consideración los artículos 90 al 93.

El art. 91 fija la oportunidad y trámite de incorporación: i) Las personas jurídicas deberán ser emplazadas e incorporadas a requerimiento del Ministerio Público (excluyendo a la parte agraviada o la incorporación judicial de oficio); ii) el requerimiento fiscal deberá presentarse ante el Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de la conclusión de la investigación; iii) en el requerimiento fiscal se indicará la identidad y domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio, y la fundamentación jurídica del pedido; iv) el trámite se sigue con lo estipulado en el art. 8 del Código Procesal Penal, resaltándose la programación de una audiencia en la que el Fiscal expondrá su requerimiento y la persona jurídica emplazada hará valer su derecho de defensa. Concluida la audiencia, el juez el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, en todo caso, en el plazo de dos días, luego de celebrada la vista.

En relación al requerimiento del Ministerio Público, al igual que como ocurre con las personas físicas, sólo el Ministerio Público está legitimado para iniciar una investigación conforme a la Constitución^{27 [27]}, el Código Procesal Penal^{28 [28]} y Ley Orgánica del Ministerio Público^{29 [29]}. En ejercicio de la acción penal pública sólo al fiscal le compete requerir ante el Poder Judicial la incorporación de la persona jurídica al proceso penal^{30 [30]}. Es por este motivo que ni el agraviado, ni cualquier otro sujeto procesal, se encuentran legitimados para solicitar dicha incorporación.

Esta potestad exclusiva tampoco debe ser considerada como una liberalidad. Como ocurre en el caso de las personas físicas, para postular su requerimiento, el fiscal debe realizar un análisis concienzudo de los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios. Posterior a dicho análisis, recién vendrá la decisión del juez acerca de si corresponde o no incorporar a una persona jurídica al proceso penal. Entiéndase que es el pronunciamiento de un ente neutral debidamente motivado.

Respecto a la descripción fáctica y jurídica de la solicitud de incorporación, el art. 91 del Código Procesal Penal establece que el requerimiento de incorporación debe presentar una la relación sucinta de los hechos y la fundamentación jurídica del petitorio. La fase del proceso en que corresponde la incorporación es el de la investigación preparatoria que requiere de un nivel de sospecha reveladora de vinculación con el delito para incorporar a cualquier persona en el proceso penal. El art. 336.1 del Código Procesal Penal así lo exige al establecer que “si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria”^{31 [31]}.

Los denominados indicios reveladores son abordados por la Corte Suprema con la terminología procesal de una sospecha reveladora, aclarándose que no es el de una sospecha construida sobre una mera corazonada sin fundamento objetivo, sino referida a la existencia de una probabilidad de intervención del imputado en un hecho punible basada en elementos de convicción racionales, “descartándose por ello de vagas indicaciones o livianas sospechas, de suerte que la aludida disposición debe apoyarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza supongan una probabilidad de la existencia de un delito -no se exige un inequívoco testimonio de certidumbre”^{32 [32]}. El nivel de imputación es claramente superior al de las diligencias preliminares, pero inferior al de la etapa intermedia, que requiere de una sospecha suficiente^{33 [33]}. Por lo tanto, el grado de análisis que el fiscal deberá considerar al momento de postular la incorporación de las personas jurídicas -claro está, del defecto organizativo- sobre la base de una existencia de elementos de convicción, tendrá que ser más riguroso y alejado de una mera conjetura de apartamiento de la legalidad a fin de no ser rechazado judicialmente.

En otras palabras, el representante del Ministerio Público deberá desarrollar una argumentación que contenga los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios que demuestren la responsabilidad penal de la persona jurídica en un nivel de sospecha reveladora y acorde a la progresividad alcanzada en el desarrollo de la investigación preparatoria. Este nivel de exigencia en la imputación y en el desarrollo del grado de sospecha no es un requisito antojadizo o caprichoso, sino es una exigencia normativa, tal como lo impone el art. 336 del Código Procesal Penal.

En la medida que la norma procesal del art. 93 confiere a la persona jurídica, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, los mismos derechos y garantías que a la persona física imputada, si en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria se exige una imputación concreta contra el investigado, es lógico que este mismo grado de precisión y desarrollo debe exigirse del requerimiento de incorporación de personas jurídicas.

Sin embargo, y contrario a esta lógica, en la práctica penal de los últimos años se advierten diversos pronunciamientos jurisdiccionales que por alguna razón no identificable optan por apartarse de la legalidad, dando cabida a la legitimación de arbitrariedades. Me refiero al hecho que, después de celebrada la audiencia de incorporación, al emitirse la decisión se considere que no es necesario acreditar en ningún sentido, ni en el de una sospecha inicial simple -requisito perteneciente inclusive al de la etapa anterior, el de las diligencias preliminares- la existencia de un defecto de organización. Claro está, dicha jurisprudencia piensa en la peligrosidad objetiva, de la que, como hemos visto, está abarcada por el defecto de organización. Sin proponerse, los jueces terminan siendo una mera mesa de partes de la fiscalía por cuanto restringen la decisión de incorporar a la persona jurídica únicamente a la comprobación de los requisitos meramente formales de los contemplados en el artículo 91 del Código Procesal Penal, como la simple identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos imputados y una mención de la base legal correspondiente, es decir del tipo penal concernido. Se cree así que la exigencia de la “fundamentación legal correspondiente” exigida por el artículo 91 se refiere a una mera mención de la literalidad de la norma penal concernida, y no a la obligación de expresar las razones motivadas de la existencia de una imputación consistente en la peligrosidad objetiva o en un defecto de organización, al menos en un nivel de sospecha reveladora, que justifique razonablemente por qué la persona jurídica ha de ser procesada penalmente.

El pronunciamiento judicial que consagra esta anomalía se encuentra en el Acuerdo Plenario 2-2021 dictado en el marco del II Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, de fecha 22 de octubre de 2021. En el fundamento 25 precisa lo siguiente:

 
“Queda claro que normativamente para la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una persona jurídica se debe tener en cuenta su peligrosidad objetiva (artículo 105-A del CP); asimismo, para imponerle las medidas preventivas en el numeral 1 del artículo 313 del CPP se requiere contar con suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito de los que se desprenda su instrumentalización para ese propósito, necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos del delito y peligro de que la persona jurídica obstaculizará la averiguación de la verdad (artículo 313.2 del CPP). Por otro lado, para la incorporación de la persona jurídica al proceso (artículo 90 y 91 del CPP) en la etapa de investigación preparatoria el legislador no consideró necesario acreditar su peligrosidad objetiva”^{34 [34]}.

El razonamiento plasmado en el mencionado Acuerdo Plenario de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada tiene como antecedente otros pronunciamientos que de la misma manera se decantan por incorporar a la persona jurídica en el proceso penal sin requerir para ello la verificación de la peligrosidad objetiva. Así por ejemplo está el auto recaído en el Expediente N° 19-2018-16 de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, en cuyo fundamento jurídico 9 precisa que basta con verificar “los requisitos señalados taxativamente en el artículo 91 del Código Procesal Penal”, acotando que de esa manera se cumpliría con el principio de legalidad (?). Qué duda cabe, si reemplazamos lo “taxativo” por lo “literal” la oración no se altera en lo absoluto:

“Debe considerarse que para la incorporación de una persona jurídica no se tiene como presupuesto la peligrosidad objetiva, pues queda claro que para la incorporación solo se requiere cumplir los requisitos señalados taxativamente en el artículo 91 del CPP expuestos en el considerando anterior, establecer un requisito adicional constituiría una vulneración al principio de legalidad, por el contrario, ya para la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una persona jurídica sí se debe tener en cuenta y fundamentar su peligrosidad objetiva (conforme al artículo 105-A del Código Penal).

En el mismo sentido reitera su razonamiento la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional en el Expediente N° 46-2017, fundamento 23:

“El análisis jurídico de la peligrosidad objetiva no forma parte de los requisitos para la incorporación de una persona jurídica, conforme al artículo 91 del Código Procesal Penal”.

Un caso en el que se aprecia la aplicación de la desacertada postura del Acuerdo Plenario 2-2021 se vio en la solicitud de incorporación de la persona jurídica Ocho Sur P S.AC. al proceso penal con la finalidad de aplicársele las consecuencias accesorias del art. 105 del Código Penal por el delito de deforestación, tipificado en el art. 310 del mismo cuerpo legal. Luego de llevarse a cabo la audiencia de incorporación, el Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada emitió el auto declarando fundado el requerimiento fiscal en base a una declaración meramente formalista:

 
“71. Al respecto, es posible establecer que el fiscal desarrolló los presupuestos establecidos en el fundamento jurídico 21 del Acuerdo Plenario N.°7 2009/CJ-116, en el que es de resaltar la imputación (cadena de atribución que se ha postulado de la referida persona jurídica), asimismo según a lo señalado por Ley, artículo 91 (referido a la oportunidad y la tramitación del emplazamiento de la incorporación de la persona jurídica), como datos sobre ella, domicilio, datos circunstanciados de los hechos, no se exigen la peligrosidad objetiva para su incorporación”.

Luego de transitar por la apelación, el caso llegó a la Corte Suprema vía el recurso de casación, y he aquí lo importante a destacar: Mediante la sentencia de Casación Nº 3328-2023/Nacional^{35 [35]}, dictada recientemente, el 15 de octubre de 2025, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema revocó el sentido de los pronunciamientos previos reafirmando la validez de la garantía de tratamiento uniforme de la persona física y la persona jurídica, reconociendo que para incorporar a una persona jurídica al proceso necesariamente debe considerarse los indicios reveladores de la existencia de un delito^{36 [36]}, que de acuerdo a lo que venimos diciendo, radica en su defecto organizativo como hecho propio imputable penalmente. Importa para el análisis los siguientes fundamentos:

“2. La exigencia procesal para la imposición de este tipo de consecuencias accesorias requiere que el fiscal pida su incorporación como sujeto pasivo del proceso penal y que el juez de la investigación preparatoria la acepte mediante resolución fundada, previa preceptiva audiencia, conforme a los artículos 90 y 91 del Código Procesal Penal.
 
Las garantías de la tutela jurisdiccional y de defensa procesal requieren que la incorporación de la persona jurídica al proceso solo se produzca si se presentan los presupuestos que determinan la imposición de una consecuencia accesoria (medida) y que siempre consten ‘indicios reveladores de la existencia de un delito…’ , conforme al artículo 336, apartado 1, del Código Procesal Penal, aplicable conforme a la regla de extensión del artículo 93, apartado 1, del Código Procesal Penal. Si la persona jurídica es parte procesal pasiva y, como tal, es pasible de ser condenada a una medida que afecta sus derechos, es obvio que ha de reconocérsele los derechos procesales equivalentes, en lo pertinente, a la persona natural imputada.
 
Así las cosas, no solo debe realizarse un juicio jurídico sustantivo conforme al artículo 105 del CP, sino también un juicio jurídico procesal de presencia de una sospecha reveladora tanto del delito en sí atribuido a una persona natural, cuanto de los elementos de conexión con la persona jurídica conforme al citado artículo 105 del CP, en los términos del Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116.
 
(…)
 
4. La afirmación de que se trató de la utilización de mecanismos de simulación y de configuraciones empresariales fraudulentas para proteger indebidamente el patrimonio adquirido por las empresas involucradas no tiene base indiciaria sólida –ni siquiera a nivel de sospecha reveladora–. Las empresas Plantaciones Agrícolas de Pucallpa Sociedad Anónima Cerrada y Ocho Sur P Sociedad Anónima Cerrada surgieron a propósito de operaciones lícitas.”

En lo relacionado a la audiencia de incorporación de personas jurídicas al proceso penal, este es un presupuesto para garantizar el debido proceso, la igualdad de armas y el principio de contradicción. La audiencia brinda a los sujetos procesales la oportunidad de sustentar sus pretensiones y a la persona jurídica de cuestionar la postulación del Ministerio Público de una posible sospecha reveladora de responsabilidad penal^{37 [37]}. En esto se manifiesta además la necesidad de que el defecto organizativo o peligrosidad objetiva tenga que ser discutida en la audiencia y el juez necesariamente deba analizarla para decidir si incorporará a la persona jurídica. Naturalmente, el juicio de valoración bajo un esquema de indicios reveladores recaerá en comprobar si la empresa cuenta con normas internas que cumplen funciones de prevención y detección de delitos como un invaluable indicador de la cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho^{38 [38]}. ¿Para qué citar a las partes a una audiencia si tan solo se va a verificar los requisitos formales listados en la norma para procesar a una persona jurídica?

La incorporación de las personas jurídicas al proceso penal requiere entonces de la existencia de un grado de sospecha relevante de su déficit organizativo, acompañado de elementos de convicción que sustenten la imputación. En tal sentido, se descartan los requerimientos vagos, superfluos, desprovistos de una fundamentación jurídica razonable.

b. Presupuestos materiales: el defecto de organización

El artículo 91 del Código Procesal Penal establece que el requerimiento del fiscal deberá contener la fundamentación legal correspondiente. No es de recibo sostener que esa exigencia se circunscribe en estricto a una cuestión meramente formal de verificación de la existencia del enunciado legal orden procesal como sustantivo. Debe haber algo más detrás de la exigencia de la fundamentación legal, y de hecho, lo hay. Ello está en la obligación del fiscal de fundamentar -al menos en un nivel de sospecha reveladora como lo hemos explicado antes- un defecto de organización corporativo, que bien puede ser entendido en tres sentidos: a) Como la ausencia de normas internas de control sobre las acciones de las personas físicas pertenecientes a la organización, b) como deficiente normatividad interna que, a modo de forado, abre la posibilidad de ser aprovechada por la persona física que delinque involucrando en su hecho a la persona jurídica, y c) como realización de acciones distintas al objeto social de la empresa, o elección de una vía ilegal no conciliable con la cultura de cumplimiento de la legalidad^{39 [39]}.

La jurisprudencia que se resiste a examinar la peligrosidad objetiva de la persona jurídica -como evidencia de un defecto de organización- al momento de su incorporación al proceso considera que la fase en la que corresponde dicho análisis es posterior, en de la sentencia. Obviamente, este no es un argumento fuerte porque implica tener incluida a la persona jurídica en el proceso a lo largo de la investigación preparatoria sin la claridad de saber por dónde van los tiros de la imputación de un hecho con sentido de relevancia penal que está legitimada a contradecir a través de los mecanismos de defensa que considere. No es difícil entender que dicho pensamiento guarda relación con una concepción de las consecuencias accesorias como medidas de seguridad y no como penas. Es lógico que al pensar de ese modo se niegue la culpabilidad de la persona jurídica para verla únicamente como un instrumento u objeto del delito, susceptible tan solo de soportar medidas de seguridad para combatir su peligrosidad. Y las garantías de su defensa procesal caen el vacío.

Sin embargo, la propia Corte Suprema ha contribuido a superar el problema reconociendo que para la imposición de una medida de incautación cautelar a personas jurídicas en un contexto de imposición de consecuencias accesorias es importante tener en cuenta, además de la fundamentación del tipo penal que se infracciona, el estado de organización empresarial, sus mecanismos internos de control, los protocolos de seguridad, en buena cuenta, los programas de cumplimiento^{40 [40]}. En efecto, la Casación N° 864-2017/Nacional precisa lo siguiente en el fundamento noveno:

“Cuando el hecho delictivo entraña la intervención de personas jurídicas, el tipo infraccional es propio. El presupuesto del tipo es el injusto típico, pero no es su elemento o supuesto de hecho constitutivo. Éste es, alternativamente, que el injusto típico (i) fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o (ii) que se utilice su organización para favorecerlo o encubrirlo –es decir, como apunta Gracia Martín, el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las ‘consecuencias accesorias del delito’, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y finalidad es la neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punibles–.
 
La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la existencia de estos programas –si legalmente están impuestos, como en el caso de las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas (Ley número 30424, de veintiuno de abril de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo número 1352, de siete de enero de dos mil diecisiete)”.
 

Como se sabe, el sentido de contar con los programas de cumplimiento es para cumplir con la normatividad concreta que la persona jurídica debe observar en el ejercicio de sus actividades. Su debida implementación, de acuerdo con el art. 12 de la Ley 30424, trae como consecuencia inclusive la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos representantes o empleados. En tal sentido, no hay razón alguna para evitar el análisis de los programas de cumplimiento en la audiencia de incorporación de personas jurídicas, en la medida que funcionan como elementos de descarga de imputación pudiendo conducir incluso al juez a rechazar el requerimiento de incorporación. Lo interesante del compliance es que en esta etapa puede mostrar que la empresa está en una ajenidad en relación al hecho penal imputado y que sus actividades son llevados a cabo acorde a la legalidad. La transversalidad de los programas de cumplimiento no sólo considera los intereses de la empresa sino también de terceras personas^{41 [41]} como socios comerciales, inversores, que podrían verse afectados por la incorporación al proceso penal solamente por razones meramente formales. Y esto precisamente pasó con la empresa Ocho Sur P S.A.C. al haber sido incorporada al proceso con solo el chequeo de los requisitos formales contemplados en el art. 91 del Código Procesal Penal. Para la tranquilidad de la compañía, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema puso las cosas en su justo lugar al revocar las decisiones formalistas de las instancias previas precisando que, en el caso concreto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no alcanzaban el nivel de indicios reveladores de una vinculación de la empresa con el delito imputado.

IV. Problemas interpretativos

Existen algunos vacíos legales que pueden ser oportunamente subsanados con el único objetivo de garantizar el debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de todos los sujetos procesales, en particular de las personas jurídicas.

Uno de los problemas se relaciona con la oportunidad en que la fiscalía debería presentar la solicitud de incorporación de las personas jurídica al proceso penal. Desde ya sostengo que debería haber una postulación simultánea de la disposición de formalización de la investigación preparatoria con el requerimiento de incorporación de las personas jurídicas al proceso penal.

El art. 91.1 del Código Procesal Penal regula que el requerimiento deberá ser formulado al juez “hasta antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria”. No se establece con seguridad y precisión hasta cuándo el fiscal podría presentar su requerimiento. El fraseo “hasta antes de darse por concluida la investigación preparatoria” no es suficiente para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales de la persona jurídica, puesto que abre un abanico de posibilidades interpretativas sobre el momento preciso en que indefectiblemente debería concluir la investigación preparatoria. Este problema se presenta cuando se incorpora al proceso a una parte después de que la investigación preparatoria concluyó a nivel fiscal, pero todavía continúa en sede judicial.

Sobre el particular existe un primigenio pronunciamiento de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación 613-2015, de 3 de julio de 2017, que en su fundamento décimo estableció lo siguiente:

“De la interpretación de las normas señalas líneas arriba, el fiscal, como director de la investigación, a través de una disposición fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto. Esta no puede ser concluida por el juez con el solo vencimiento del plazo legal; ante la ausencia de la respectiva disposición fiscal, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de Investigación Preparatoria, a través de una audiencia de control de plazo”^{42 [42]}.

Ante este pronunciamiento es oportuno formular la siguiente interrogante: ¿Basta únicamente con que el fiscal emita la disposición fiscal de conclusión de la investigación preparatoria para afirmar categóricamente que la misma ha concluido? En respuesta a la interrogante, el Colegiado A de la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante resolución de 30 de enero de 2018 contenida en el Expediente Nº 031-2017-3, formuló cuatro criterios que podrían dar a entender que la investigación preparatoria había concluido:

i) Primer criterio: la investigación concluye cuando materialmente vence su plazo legal^{43 [43]}.

ii) Segundo criterio: la investigación concluye cuando el fiscal dicta la disposición de conclusión o cuando el juez dicta el auto que ordena la conclusión de la investigación^{44 [44]}.

iii) Tercer criterio: Cuando se comunica al juez de la disposición de conclusión^{45 [45]}.

iv) Cuarto criterio: Cuando se notifica a las partes con la disposición de conclusión^{46 [46]}.

Analizados los cuatro criterios propuestos, el Tribunal Superior estimó que tanto el tercer como el cuarto criterio interpretativo resultaban válidos de invocar para efectos de determinar la finalización del cómputo del plazo. Sin embargo, termina por afirmar la Sala Penal “en atención a los principios generales de interpretación -entre ellos: los principios pro actione, de interpretación conforme, de interpretación razonable, de protección efectiva de los derechos, entre otros-, nos decantamos por el cuarto criterio (…)”^{47 [47]}.

En consonancia con el criterio elegido por el Tribunal Superior, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación Nº 482-2022/Puno de fecha 10 de julio de 2023, en los fundamentos jurídicos 1.10 y 1.13 determinó que:

“1.10 La disposición de conclusión de la investigación preparatoria es también un acto procesal, por lo que, independientemente de su naturaleza eminentemente declarativa, su eficacia para restringir el derecho de presentación de la solicitud de constitución en parte civil rige a partir de su notificación al agraviado y/o perjudicado por la acción delictiva”.
 
“1.13. Según se deriva de lo prescrito en el artículo 143.5 del CPP, la notificación surte efecto al día siguiente hábil de efectuada, por lo que la notificación de la disposición de conclusión de la investigación preparatoria para efectos de la restricción del ejercicio del derecho de constitución en parte civil recién operó al día siguiente hábil de efectuada (…)”.

Para la reciente jurisprudencia no basta entonces con que el plazo material de la investigación preparatoria haya vencido, tampoco que el fiscal haya emitido la disposición de conclusión de la investigación preparatoria, o que el juez de investigación preparatoria, vía control de plazo, haya ordenado la conclusión de la investigación. De la misma manera, tampoco importa que la fiscalía haya comunicado al juez la disposición de conclusión. Por el contrario, para la eficacia de la disposición de conclusión de la investigación preparatoria y determinar que indefectiblemente esta ha concluido, se requiere, en primer lugar, que la misma haya sido debidamente notificada a las partes y, en segundo lugar, de conformidad con el cómputo de plazos establecidos en el art. 143.5 del Código Procesal Penal, que haya transcurrido un día hábil desde la notificación. Por estas consideraciones se entiende que la fiscalía tiene plazo para solicitar la incorporación de la persona jurídica al proceso penal hasta el día en que notificó a las partes la disposición de conclusión de la investigación preparatoria.

Otro ejemplo que grafica directamente la vulneración de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, frente a una norma imprecisa, se observa en la Casación Nº 79-2010-La Libertad, de 24 de mayo de 2011, donde los órganos jurisdiccionales permitieron la incorporación de una empresa minera como tercero civilmente responsable en la etapa intermedia del proceso penal, impidiendo que este pueda haya podido ofrecer oportunamente los medios de prueba y los medios de defensa pertinentes.

Frente a ello, la Sala Penal Permanente en la mencionada Casación resolvió sencillamente que “los sujetos incorporados al proceso penal, pues tienen expedito su derecho a contradecir la pretensión civil en el juzgamiento”^{48 [48]}. Pero, si las garantías procesales, en este caso el de una defensa eficaz, ha de ser tratada de esa manera, cómo podría defenderse la empresa como tercero civilmente responsable si la incorporaron efectuada en la etapa intermedia le recorta su derecho de postular las pruebas de descargo de manera oportuna. Si nos encontramos ante un nuevo escenario del Derecho penal económico y de la empresa, en el que es posible investigar, procesar y sancionar a las personas jurídicas, es legítimo reflexionar sobre los espacios normativos en los que podría presentarse una afectación a los derechos fundamentales procesales de la persona jurídica. El acontecimiento judicial descrito plantea la necesidad de esclarecer la ambigüedad detectada en el art. 91.1 del Código Procesal Penal.

Con lo dicho, pasaré a sustentar la posición planteada, que debe haber una postulación simultánea de la disposición de formalización de la investigación preparatoria con el requerimiento de incorporación de las personas jurídicas al proceso penal.

Esta propuesta ya estuvo presente de alguna forma en el Acuerdo Plenario 7-2009, en el fundamento 22.B:

“La persona jurídica denunciada ha de ser comprendida en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario en condición de sujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citada persona jurídica, el Juez Penal dispondrá que ella designe un apoderado judicial en iguales términos que los referidos en el artículo 92° NCPP”.

La emisión de una disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria contra cualquier persona natural implica la existencia de indicios reveladores de la comisión de un delito. Si el delito imputado al miembro de una persona jurídica encierra un hecho de conexión con el posible defecto organizativo, entonces no habría problema en requerir que el mismo instrumento procesal de manera simultánea contenga la solicitud de incorporación de la persona jurídica. La lógica de este planteamiento está en que las imputaciones contra la persona natural y la persona jurídica habrán de presentar una narrativa similar de hechos, así como los elementos de convicción con imputaciones comunes. De este modo, en lo que se impute al gerente o representante también está presente el hecho de la persona jurídica como expresión de su defecto organizativo. Entonces, si existe una similitud en la fundamentación fáctica, de lo jurídico, y de los elementos de convicción entre la persona natural y la persona jurídica, por qué motivo tendría que dejarse abierta la posibilidad de incluir a la persona jurídica hasta antes de darse por concluida la investigación preparatoria, con todos los riesgos de indefensión antes explicados. En este escenario, postular la incorporación de la persona jurídica justo antes de la conclusión de la investigación preparatoria no le permitirá ejercer de manera correcta y eficaz la defensa de sus derechos fundamentales.

No es lógico formalizar primero la investigación preparatoria contra una persona natural y mucho tiempo después, inclusive hasta un día antes de la conclusión de la investigación preparatoria, incorporar a la persona jurídica a dicha investigación, afectando su derecho de defensa por resultarle prácticamente imposible participar en los distintos actos de investigación propuestos por fiscalía que ya precluyeron. En efecto, de acuerdo con el art. 324.1 del Código Procesal Penal, la investigación tiene carácter reservado, lo que implica que solo las partes debidamente incorporadas a la investigación y sus defensas tienen acceso a la misma. Esta situación trae como consecuencia que durante el tiempo en que la persona jurídica no fue incluida en la investigación preparatoria pudieron haberse desarrollado distintos actos de investigación, como declaraciones, pericias, etc., que bien pueden tener un impacto directo sobre la responsabilidad de la persona jurídica, sin que esta haya tenido oportunidad de ejercer su derecho de contradicción.

En suma, no tiene sentido formalizar la investigación preparatoria por separado contra la persona física y la persona jurídica cuando la única razón de incorporar a ambos sujetos al proceso penal es la comprobada existencia en un nivel de sospecha reveladora de un hecho de conexión en el que se funden, por un lado, cual unidad de sentido, tanto la acción cometida por socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados “en nombre”, o “por cuenta”, o “en beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica^{49 [49]}, como de otra parte, el defecto de organización o defecto estructural de orden normativo de la empresa, consistente en la ausencia de medidas de supervisión, vigilancia y control sobre el ejercicio de sus actividades^{50 [50]}. Es decir, si existe una clara imputación y una sospecha reveladora de la responsabilidad penal, el fiscal debería de incorporar a la persona natural y a la jurídica de manera simultánea.

Retrasar la incorporación de la persona jurídica, a sabiendas de que existe similitud en la fundamentación fáctica, jurídica y probatoria, con la de la persona física, solo permite inferir que la actuación de los operadores de justicia no se ajusta al debido proceso. Atenta además contra el deber de objetividad que le es impuesto al Ministerio Público, con la obligación legal de extender su investigación a las circunstancias tanto de cargo como de descargo, pero que le es vedado a la persona jurídica por ser prácticamente nulas sus posibilidades de contradecir los cargos que van creciendo en su contra mientras todavía se mantiene ajena a la investigación preparatoria.

Una última cuestión interpretativa a contemplar es el referido a la necesidad implementar la realización de una audiencia, previa a la formalización y continuación de la investigación preparatoria, para discutir la imputación contra el representante de la persona jurídica o persona física. El art. 336 del Código Procesal Penal establece que si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó el fiscal o la policía, aparecen indicios reveladores de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el fiscal sin más emitirá la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Posterior a ello, se notificará el pronunciamiento a los sujetos procesales y se comunicará al juez penal.

En este supuesto legal no se advierte que la formalización será debatida previamente de manera oral en una audiencia pública, lo que sí es contemplado en el art. 77 del viejo  Código de Procedimientos Penales con la denominada audiencia de presentación de cargos, vigente todavía para algunos casos en trámite que fueron perpetrados antes de la entrada en vigor del código procesal penal de 2004. Es decir, la imputación del hecho delictivo no se encuentra sujeta a control jurisdiccional por parte del juez de investigación preparatoria.

En buena cuenta, en la audiencia de presentación de cargos el fiscal debe exponer las razones por las cuales solicita que el juzgado ordene la iniciación del proceso penal contra el imputado. El art. 77-A regula que el juez podrá expedir un auto de no ha lugar, ya sea porque el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o porque el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o no punibilidad, porque la acción penal se ha extinguido o no existen razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya indicios mínimos que vinculen al imputado con el hecho delictivo.

El Código Procesal Penal no regula una audiencia similar a la del viejo Código de Procedimientos Penales, lo que regula es el sobreseimiento en el art. 344. pero este procede, de ser el caso, recién en la etapa intermedia En otras palabras, en el tratamiento procesal actual aplicable a las personas físicas imputadas por su actuación como miembros o representantes de las empresas, se debe esperar hasta la audiencia de control de la etapa intermedia para el debate sobre la tesis fiscal y cuestionar técnicamente la acusación. Sin perjuicio claro está de que el Código Procesal Penal en el art. 6º y 8º faculta a que el imputado, en la etapa de investigación preparatoria, pueda deducir una excepción de improcedencia de acción cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, sin embargo, es sabido que en razón a la naturaleza estrictamente jurídica y de puro derecho que es inherente a la excepción de improcedencia de acción, no está permitido ingresar siquiera a un mínimo debate probatorio, en tanto ese tipo de alegaciones no corresponden a esta vía incidental, dificultando que se disponga el sobreseimiento de la causa y el consiguiente archivo definitivo, por lo que, en la práctica el imputado debe esperar hasta la etapa intermedia para cuestionar la tipicidad valiéndose al menos de una mínima actividad probatoria.

De esta manera la transgresión de los principios de celeridad y contradicción instaurados como pilares fundamentales del proceso penal es más que evidente. Si estos principios son transversales a todas las fases del proceso penal, no se entiende por qué se debe esperar tanto tiempo para poder cuestionar oralmente la tesis fiscal. Realmente el momento de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria es el escenario adecuado para debatir los presupuestos mínimos de la imputación contra la persona natural en relación a su actuación en el ámbito de actividades en la persona jurídica.

El Código Procesal Penal en esta parte muestra un retroceso al no contemplar la audiencia de presentación de cargos. Si ya el art. 91 prevé la celebración de una audiencia para discutir la incorporación al proceso de las personas jurídicas, no hay razón alguna para privarle a la persona física que obró como su representante la posibilidad de discutir también en una audiencia la imputación formulada en su contra.

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