La construcción dogmática del proceso penal contra una persona jurídica: Principios y derechos fundamentales

_{Inicialmente publiqué GÓMEZ COLOMER, J.L., El enjuiciamiento criminal de una persona jurídica en España: Particularidades sobre sus derechos fundamentales y la necesaria reinterpretación de algunos principios procesales a la vista de esta importante novedad legislativa, Revista Derecho y Proceso Penal (Aranzadi) 2012, núm. 27, págs. 199 y ss. Las primeras investigaciones se realizaron en el marco del Proyecto de Investigación “Compliance, Justicia penal y responsabilidad penal de la persona jurídica” (UJI-B2018-66), financiado por la Universitat Jaume I-Plan de Promoción de la Investigación 2018, del que fui Investigador Principal. Posteriormente coordiné para la editorial Tirant lo Blanch el Tratado sobre Compliance penal. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y de Gestión, Valencia 2019, en donde escribí: GÓMEZ COLOMER, J.L., Introducción. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y el control de su actividad: Estructura jurídica general en el Derecho Procesal Penal español y cultura de cumplimiento (Compliance Programs), págs. 25 a 63. Después, a instancias de queridos colegas, actualicé dicho artículo para su publicación en México, sobre todo a lo dispuesto por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que reformó sustantivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y a lo que pudiera afectarle después de las numerosísimas reformas habidas en mi país en el año 2015 en materia procesal penal. He publicado además varios artículos sobre el tema en Alemania, Turquía, Chile y Brasil (v. la Bibliografía al final de esta contribución). Ahora publico un artículo más dogmático y elaborado sobre el tema, gracias a la irresistible oferta de investigación hecha por mi querido amigo y colega Bernardo Feijoo, quizás el último texto de la saga que afronte.}

I. Introducción

En caso de que el legislador acometa una reforma institucional en profundidad, en cualquier ámbito jurídico, y tome partido por una u otra postura sin que la doctrina, seguramente después de muchos años de discusión, haya resuelto previamente la cuestión, o al menos manifieste una opinión claramente mayoritaria, se corre el riesgo de aumentar de manera determinante los problemas jurídicos en la teoría, haciendo muchos de ellos muy difíciles de resolver en la práctica, en vez de facilitar su solución y llevar a una decisión justa, que es el fin de toda norma sustantiva.

Cuando la resolución del conflicto debe hacerse necesariamente a través del proceso penal, como es el caso de la determinación de si un delito ha sido cometido y qué pena en caso afirmativo debe imponerse a su autor, tal acción legislativa en materia de Derecho Penal suele llevar al desorden y a la confusión además en el ámbito del Derecho Procesal, cuando no puramente al caos.

Esto es lo que ha ocurrido hace más de 15 años en mi país con ocasión de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante una ley de 2010^{1 [1]}, como fruto de una decisión claramente política^{2 [2]}. Hasta esa fecha, el legislador español se había limitado a regular en el ámbito jurídico penal una especie de medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas y más tarde unas consecuencias accesorias, tercera sanción al lado de la pena y de la medida de seguridad, y poco más^{3 [3]}, elaborando la jurisprudencia una doctrina de poca trascendencia^{4 [4]}. Con esa reforma, se entró de lleno en la problemática y se decidió que las personas jurídicas fuesen penalmente responsables, sin estar el tema resuelto científicamente, ni siquiera de forma claramente mayoritaria, por lo que aun siendo deseo del legislador dar solución a determinados problemas jurídicos de enorme trascendencia que se estaban planteando, la doctrina puso inmediatamente de relieve que la reforma había creado muchos más problemas que había solucionado y además algunos de ellos de manera irresoluble^{5 [5]}.

La gran sorpresa fue que la reforma penal de 2010 no contenía ni una sola norma procesal para hacer viable su enjuiciamiento^{6 [6]}. O bien olvidó el pequeño detalle de pensar que la exigencia de responsabilidad penal sólo es posible en una democracia a través de un proceso penal; o bien pensó que una ley procesal penal resolvería el problema en paralelo, sin tener en cuenta ingenuamente que esa ley podría tener dificultades en su tramitación y finalmente no ser aprobada. Sea como fuere, un olvido o un exceso de previsión, ello hizo que no se regulara ningún aspecto de ese proceso. La evolución posterior ha constatado y puesto de manifiesto con toda crudeza el desacierto legislativo, de ahí que se intentara reparar enseguida con una mínima regulación procesal penal recogida en la que sería la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal^{7 [7]}.

Después de más de quince años de práctica de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, desde 2010, muy problemáticos hasta entonces, sobre todo por los escasísimos casos habidos y porque sólo muy pocos de ellos y de poca trascendencia alcanzaron una sentencia firme, es decir, con una gran carencia de jurisprudencia en esta materia, no sólo sobre lo principal, sino también sobre lo accesorio, que en este tema es mucho y muy importante^{8 [8]}, tenemos ya unas cuantas decisiones importantes en esta materia, siendo muy relevantes las primeras sentencias del Tribunal Supremo a partir de 2016.

De hecho, en su primera sentencia después de 2015^{9 [9]}, y a efectos de prevenir determinados problemas graves que a buen seguro iban a producirse, se permitió, sin tener que ver nada con el tema decidendi del recurso, establecer toda una serie de guías obiter dicta que fueran encauzando tan compleja cuestión, algunas de las cuales fueron discutidas por el importante voto particular de dicha decisión.

Pero antes de fijarse esa doctrina, y estando las cosas como estaban entonces, el legislador decidió modificar sorpresivamente algunas cuestiones relacionadas con este tema y lo hizo mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Las grandes líneas de la reforma, destacadas por el apartado III de su Exposición de Motivos, fueron:

“La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.
Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.
Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.”

Para conseguirlo, modificó en cuanto a los temas sustantivos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas el art. 31 bis CP, una reforma de bastante calado, no una mera cuestión técnica, e introdujo los arts. 31 ter a 31 quinquies CP, que en realidad estaban antes recogidos en diversos apartados del art. 31 bis, salvo en un par de cuestiones. También se modificaron parcialmente el art. 66 CP en lo relativo a las penas a imponer a las personas jurídicas, y el art. 136 CP para la cancelación de antecedentes penales de las personas jurídicas.

No se ha producido en 2015 ninguna reforma procesal penal, por tanto, todos los artículos de la LECRIM considerados en este texto introducidos por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, tienen plena validez normativa: Arts. 119, 409 bis, 544 quáter, 554, 746, 786 bis y 839 bis. No obstante, aunque es verdad que la reforma no afecta a los aspectos procesales penales relacionados con las personas jurídicas en el sentido de no haberse reformado ninguna norma procesal penal, lo cierto es que algunos de los temas que se han reformado y que afectan aparentemente sólo al Derecho Penal sí tienen repercusión procesal penal (v. ap. V de este escrito, al que nos remitimos).

Hablar, pues, durante un tiempo en España de la exigencia procesal penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue pronunciarse sobre la nada, dado que no existió durante casi dos años ninguna norma en vigor al respecto, aunque sí se aplicasen ya disposiciones penales sustantivas, no sabemos muy bien cómo^{10 [10]}.

El punto de partida obvio respecto a la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas es el Derecho Penal sustantivo. Dado el objeto procesal del presente texto, únicamente llamaré la atención ahora sobre el hecho de que un importante sector de la doctrina penal española, tan amante y fiel seguidora de la dogmática alemana, ha optado, sin embargo, en forma nada casual ni sorpresiva a mi entender, por apartarse radicalmente de ella. Lo mismo cabe decir respecto a Italia, los dos países de mayor influencia dogmática en el ámbito penal y procesal penal entre nosotros. La opción española, se dice, se orienta más al modelo anglosajón, y en concreto el de los Estados Unidos de Norteamérica, y en cuanto a los países de la Europa continental, al modelo francés. Una mezcla no siempre clara, ni totalmente fructífera, como se verá en las siguientes páginas de este escrito.

Ciertamente, es difícil encontrar un país económicamente relevante, desarrollado, en el que se pueda afirmar tajantemente que no hay prevista una responsabilidad especial de la persona jurídica en caso de producirse ciertos hechos, sobre todo teniendo en cuenta que una mayor y mejor industrialización lleva necesariamente a grandes cambios en la vida económica y social, produciendo bienes y servicios a gran escala^{11 [11]}. En este sentido, la realidad muestra por un lado que se cometen muchos delitos por personas físicas que benefician a personas jurídicas, y por otro, que determinado tipo de delitos más modernos, como los que caracterizan a la criminalidad organizada^{12 [12]}, o los delitos contra el medio ambiente, son cometidos casi siempre por medio o con la ayuda de personas jurídicas^{13 [13]}. A estos delitos se les llama en España delitos corporativos^{14 [14]}.

Ante la inoperancia práctica de la clásica responsabilidad civil de las empresas prevista tradicionalmente para estos casos^{15 [15]}, la política criminal de estos países reacciona frente a estos hechos de diversas maneras. Hoy en día son de observar dos tipos de medidas:

1º) Unos países agravan el ámbito de las contravenciones, pero sin salirse de la naturaleza de derecho administrativo sancionador, y por tanto prevén para las personas jurídicas en estos casos un derecho cuasi penal^{16 [16]}, si bien sin contemplar pena alguna, mantenido a rajatabla el clásico principio societas delinquere non potest. No obstante, en ningún caso se trata de posiciones indubitadas^{17 [17]}. Ello, porque las consecuencias económicas previstas en caso de contravención son tan elevadas y graves que es difícil distinguir una multa administrativa de una pena pecuniaria. Destacamos aquí a Alemania y a Italia.

En estos países el proceso para la imposición de la sanción es generalmente de naturaleza administrativa, caso de Italia^{18 [18]}, aunque se puede optar también porque la multa o disolución de la empresa, o cualquier otra consecuencia jurídica de un ilícito administrativo cometido por la persona jurídica, sean impuestas en un proceso penal, sin perder su naturaleza administrativa, que es el caso de Alemania^{19 [19]}.

2º) Otros países están a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre los que anotamos Inglaterra^{20 [20]}, Estados Unidos^{21 [21]}, Japón^{22 [22]}, Holanda^{23 [23]}, Francia^{24 [24]}, y desde 2010/2011 España, pero no sólo pues también deben citarse a otros países anglosajones y a muchos países latinoamericanos^{25 [25]}, y, en lo supranacional, por ejemplo, a la Unión Europea^{26 [26]}. Se prevén en sus legislaciones verdaderas penas y por tanto éstas configuran una auténtica responsabilidad penal de las personas jurídicas. La imputación, la acusación y la absolución o condena se desarrollan y determinan en un auténtico proceso penal.

Aquí las respectivas dogmáticas penales han tenido que realizar un gran esfuerzo para superar determinados escollos conceptuales frente al Derecho Penal que podríamos llamar clásico, es decir, el que hasta ahora únicamente ha previsto la responsabilidad penal de la persona individual, y encontrar un fundamento aceptable para apoyar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En concreto, ha habido que abordar temas de tanto calado dogmático como la acción, el principio de culpabilidad y el principio de personalidad de las penas^{27 [27]}. En general, un sector doctrinal está a favor^{28 [28]}, y otro en contra^{29 [29]}, sin faltar muchos matices diferenciadores dentro de cada uno de ellos^{30 [30]}, como es natural.

En concreto, y brevemente, aunque advierto que la problemática no se reduce a estas tres cuestiones, sino que va mucho más allá, habría que afirmar lo siguiente^{31 [31]}:

a) Acción: Se dice tradicionalmente que las personas jurídicas no realizan movimientos corporales dirigidos por una voluntad, no realizan acciones y, en consecuencia, no cometen delitos. Esto es completamente indiscutido si se acepta una concepción física de la acción, entendida como un “movimiento corporal dirigido por una voluntad”.

Pero si cambia el prisma, cambia la fundamentación. Por eso cierto sector doctrinal entiende que la acción es un concepto significativo, de manera que la acción de la persona jurídica no es un movimiento corporal dirigido por una mente sino un significado: Es el sentido social y no el movimiento corporal lo que determina la acción. Las personas jurídicas actúan y adoptan decisiones con repercusión jurídica válida, y también infringen deberes, infracción que debe tener sus consecuencias jurídicas^{32 [32]}.

No obstante, como es fácilmente imaginable, la fundamentación de esta argumentación es muy variada en la doctrina penal^{33 [33]}.

b) Culpabilidad: Sin entrar en la enorme complejidad del principio de culpabilidad sustantivo, principio por cierto sin reconocimiento legal expreso ni en nuestra Constitución, ni en nuestro Código Penal^{34 [34]}, he de recordar que tradicionalmente se dice que, si entendemos la culpabilidad como reproche moral, las personas jurídicas no pueden ser responsables penalmente, pero si, nuevamente, cambiamos el prisma, cambia también la fundamentación^{35 [35]}. Explicar convincentemente qué papel juega el principio de culpabilidad con relación a las personas jurídicas autoras de un delito, probablemente la cuestión sustantiva más compleja, porque toda la construcción hasta 2010 de nuestro Código Penal, y de los demás extranjeros correlativamente, se hace con base en una asunción individual, de un individuo, de la responsabilidad penal y, por tanto, en la construcción dogmático-práctica de la culpabilidad de la persona física^{36 [36]}.

Culpabilidad es con relación a la persona jurídica comprobar un hecho propio y una infracción propia del deber personalmente exigible, así como demostrar un defecto de organización o de autocontrol (una clase de culpa in vigilando, válida por cierto para explicar la imprudencia, pero no el dolo, ya que no habría voluntad delictiva).

También aquí hay importantes discusiones dogmáticas^{37 [37]}, aunque se esté imponiendo el criterio de “culpabilidad por la organización”^{38 [38]}.  Esto significa que se ha avanzado hacia un concepto de culpabilidad aplicable sólo a las personas jurídicas para determinar su responsabilidad penal, fijándose así un concepto nuevo, el de la culpabilidad empresarial.

c) Pena: Finalmente en cuanto al principio de personalidad de las penas, se dice que el sistema abierto por el que se ha optado en el CP va en contra del principio de legalidad de las penas, porque nadie puede ser responsable penalmente por delitos que no haya cometido personalmente. También se dice que el castigo está en cierta manera un tanto difuminado, porque los jueces pueden escoger de un catálogo de penas la que consideren más apropiada conforme a unos criterios legales, y no la que la ley imponga, porque no impone ninguna en concreto (v. art. 66 bis)^{39 [39]}, lo cual no quiere decir que no haya reglas que respetar^{40 [40]}.

En mi opinión, optar por una postura favorable o desfavorable a la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas no depende hoy exclusivamente de razones dogmáticas, ni mucho menos tampoco de razones estrictamente jurídicas, sin negar un ápice de importancia a estas cuestiones^{41 [41]},  sino de la cruda realidad^{42 [42]}. Es decir, para mí la decisión es puramente pragmática: Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, aun a costa de ser conscientes sus defensores de los claros ataques al Derecho Penal clásico que ello supone^{43 [43]}, porque en muchos casos si no se hiciera así, el hecho cometido, que para la ley es delito indubitadamente si lo hubiese cometido una persona física, quedaría impune al ser imposible determinar individualmente la responsabilidad penal^{44 [44]}.

Otra explicación, además de la indicada de carácter pragmático, afecta a razones de justicia material y es la importancia de la protección de la víctima para asumir la responsabilidad de las personas jurídicas. Si no se reconociera, muchas y muy numerosas víctimas quedarían en el más absoluto desamparo^{45 [45]}. Piénsese, por ejemplo, en delitos de terrorismo devastadores.

Lo que nos importa, pues, es que, ya que se acepta, se haga bien, y aquí entran de lleno los programas de organización y gestión (“debido control”). La responsabilidad penal de las personas jurídicas puede justificarse desde diversas perspectivas. Destaca entre ellos el carácter netamente preventivo de la actuación del Derecho Penal en esta materia, con el fin de facilitar a las personas jurídicas una salida menos gravosa, como analizaremos aquí.

Debe destacarse también por otro lado, entre otros aspectos favorables a un reconocimiento, la extensión de la cultura del cumplimiento, que no es sólo una cuestión jurídica, también es una cuestión ética^{46 [46]}. De esta cultura nace la prevención de conductas ilícitas en el seno de personas jurídicas, tanto regulares, como irregulares.

Se favorece igualmente la economía procesal, suponiendo además una rebaja considerable de la sobrecarga judicial.

De este modo, la eficacia de las normas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas reside en la importancia que los modelos de organización y de gestión a la hora de toma de decisiones de la empresa, que tratamos infra. El fin último es conseguir un cambio de cumplimiento en las empresas^{47 [47]}.

Finalmente, desde el punto de vista procesal es legítimo preguntarse si se debe reconocer o no la responsabilidad penal de la persona jurídica, porque, aunque tema sustantivo, tiene consecuencias muy directas apostar por una u otra solución, pero no es la pregunta importante. La pregunta importante es, si el legislador reconoce su responsabilidad penal, cómo debe articularse un proceso penal en donde una persona jurídica “se sienta en el banquillo”, porque el proceso debe dar una solución aceptable, viable y justa a este “nuevo” tema.

Aún así, por imperativo legal, aceptando como procesalista la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no debo olvidar los profundos argumentos de quienes están en contra o tienen dudas más que fundadas. En resumen, deberé tener siempre presente que “en el caso de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas no nos hallamos ante responsabilidad penal en sentido estricto, no ante penas en sentido estricto y no ante la comisión de verdaderos delitos (con sus presupuestos) por la propia persona jurídica”^{48 [48]}.

En las páginas que siguen analizaré la construcción dogmática del proceso penal contra una persona jurídica, fijándome en lo esencial, es decir, en su posición jurídica amparada por derechos constitucionales y principios procesales muy relevantes, criticando positiva y negativamente lo ya hecho y proponiendo soluciones a los problemas que se plantean y que puedan venir.

II. La base dogmática: Derechos fundamentales de la persona jurídica investigada y acusada

 Centrándome ya en lo procesal, creo que una estructura dogmática coherente debe partir, para un correcto análisis del problema, de los derechos fundamentales que le protegen en la investigación del crimen, y de los principios que sustentan la exigencia en el proceso penal de responsabilidad criminal a una persona jurídica. Después debe hacerse una referencia a las lógicas y necesarias alteraciones que en materia de presupuestos procesales implica su condición de parte pasiva del proceso penal. Deberíamos finalizar analizando las instituciones procesales que resultan principalmente afectadas, así como el procedimiento, pero el estudio de estas dos últimas cuestiones nos llevaría a un vasto escrito al que no tenemos más remedio que renunciar.

No somos ni vamos a ser ajenos a los principios constitucionales que deben orientar una regulación sustantiva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a saber, principios de legalidad (incluyendo el procesal o mixto, por afectar a la cosa juzgada, ne bis in idem y el de culpabilidad) y de proporcionalidad^{49 [49]}.

Ante todo, ni que decir tiene que por persona jurídica estamos entendiendo las personas jurídico-privadas, básicamente las sociedades de capital^{50 [50]}. Esto es importante porque el Código Penal da por supuesto qué es una persona jurídica al no definirla^{51 [51]}, por tanto, debe aplicarse el concepto extrapenal fijado por el Derecho Privado^{52 [52]}, con un matiz importante: Por supuesto que en primer lugar se están considerando las personas jurídicas válidamente constituidas de acuerdo con las leyes mercantiles^{53 [53]}, pero también las irregularmente constituidas y las en absoluto constituidas que funcionen como tal. La previsión del artículo 129.1 del Código Penal no deja lugar a ninguna duda. En resumen: Cualquier grupo de personas, constituido de cualquier forma, en donde exista un vínculo que motive una actuación colectiva o común concreta que se traduzca en un hecho, es susceptible de caer bajo la nueva norma penal. Por ejemplo, un grupo terrorista^{54 [54]}.

En la redacción originaria (2010) quedaban excluidas por imperativo legal las personas jurídicas públicas (el Estado, por ejemplo), las administraciones públicas (el ayuntamiento, por ejemplo), los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones internacionales y las empresas mixtas, entre otras, en los términos del entonces vigente (y nuevo) artículo 31 bis.5 del Código Penal español. Al cumplir funciones públicas se piensa, quizás algo ingenuamente a la vista de la realidad española actual, que estas personas jurídicas no pueden cometer delito o que la conducta realizada no debe ser sancionable por la vía penal. Había un importante matiz en su segundo párrafo para castigar determinadas argucias (crear empresas fantasma, de pura fachada, o sociedades pantalla para intentar eludir una posible responsabilidad criminal)^{55 [55]}.

Hoy ya no están excluidos ni los partidos políticos ni los sindicatos (tras la reforma operada en el art. 31 bis.5 por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, artículo modificado a su vez por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)^{56 [56]}; y tampoco todas las empresas mixtas, sino sólo algunas (desde 2015)^{57 [57]}. Y con ello no se despejan todas las dudas^{58 [58]}.

La Constitución española democrática de 1978 se caracteriza por ser una de las constituciones que más derechos fundamentales reconoce expresamente, especialmente aquéllos que tienen naturaleza procesal, lo que es particularmente relevante cuando del imputado o acusado en un proceso penal se trata. Heredera de las tradiciones constitucionalistas norteamericana, alemana e italiana, su interpretación por nuestro Tribunal Constitucional ha hecho y hace, sin duda alguna, que España sea considerado hoy con justicia como uno de los más avanzados en la protección de la dignidad del hombre, tanto en el plano legislativo como en el práctico. Su artículo 24 es, entre otros muchos, una buena expresión de ello.

Nuestro proceso penal sólo se entiende, por tanto, al igual que en los países democráticos que nos guían, desde el punto de vista constitucional. La intensiva confrontación, en palabras de Tiedemann^{59 [59]}, que se produce en el proceso penal entre el derecho a la libertad de la persona y la obligatoriedad estatal de la persecución penal del delito y de su autor, con muchas posibilidades de darse tensiones irresistibles que desestabilicen de manera irrecuperable el frágil equilibrio sobre el que se asienta el proceso, sólo puede ser debidamente controlada si una Constitución aprobada democráticamente tutela en forma adecuada los derechos de las personas, limitando de manera clara e indubitada los inmensos poderes del Estado a la hora de investigar y perseguir el crimen, principalmente, como se está demostrando internacionalmente en los últimos tiempos, aquéllos que son conferidos a la Policía.

La pregunta inicial que surge inmediatamente, partiendo de esta configuración constitucional del proceso penal, al ser la persona jurídica parte pasiva en el mismo, es la de si gozará exactamente igual que un investigado o acusado persona física de los mismos derechos fundamentales que la Constitución reconoce a éste. No se discute que sea la persona jurídica titular de derechos fundamentales^{60 [60]}, sino si son los mismos los de la persona física y la jurídica en un proceso penal^{61 [61]}.

Téngase en cuenta que la pregunta no es baladí, porque en realidad se traslada al proceso una ficción, una irrealidad^{62 [62]}, la constituida por la propia existencia de la persona jurídica, ya que ésta sólo se puede entender que es parte en forma espiritual o virtual y por tanto siempre será necesario que una persona real, una persona física, actúe en su nombre, lo que obliga a entrar en sus derechos y garantías constitucionales desde un prisma distinto^{63 [63]}.

La respuesta más fácil es decir afirmativamente que por supuesto que los derechos fundamentales son los mismos, ya que estamos ante un proceso penal y tanto la persona física como la persona jurídica son primero imputadas (investigadas) y luego acusadas. Su estatuto jurídico, se dice, debe ser por ello el mismo.

Es una contestación demasiado simple, sin embargo, y, desde luego, no resulta satisfactoria, porque todas las constituciones democráticas del mundo reconocen muchos derechos fundamentales de los ciudadanos pensando en ellos como identidades físicas, es decir, como seres individuales, lo que hace que a menudo sean o de imposible o de muy difícil aplicación a las personas jurídicas.

La jurisprudencia constitucional española, siguiendo a la alemana^{64 [64]}, ha admitido que las personas jurídicas gozan de determinados derechos fundamentales, siempre que por su naturaleza sean aplicables a las mismas y que puedan ser ejercidos en favor de sus legítimos intereses, teniendo en cuenta los fines de la persona moral concreta y el hecho particular producido^{65 [65]}. La Constitución española, a diferencia de la alemana^{66 [66]}, no lo dispone expresamente, pero tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo españoles son terminantes en sentido afirmativo^{67 [67]}.

En la primera sentencia del Tribunal Supremo español, ya citada, éste se ha pronunciado sobre este tema, afirmando que determinados derechos fundamentales de las personas físicas ampararían también a las personas jurídicas, refiriéndose expresamente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado y a un proceso con garantías, porque cualquier pronunciamiento condenatorio habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal^{68 [68]}.

Es necesario, pues, realizar algunas distinciones, motivadas por esas precisiones jurisprudenciales, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la persona jurídica aplicables en el proceso penal nunca pueden ser excluyentes o pueden entrar en colisión con los de las personas físicas que conforman sus órganos de dirección o que trabajan para ellas, en tanto en cuanto no hay solidaridad entre los acusados y consecuentemente cada una de ellas, la física y la jurídica, disfruta, por separado o autónomamente, de los derechos fundamentales que le son aplicables^{69 [69]}:

a) De entrada, la persona física tiene sus derechos constitucionales y la jurídica debe tenerlos también. La discusión debe centrarse en si todos los de las personas físicas son aplicables a las jurídicas, es decir, si tienen exactamente los mismos derechos fundamentales ambas. Ya que aquí no entran en discusión los de las personas físicas, debe explicarse, en caso de respuesta negativa, el porqué, y en caso de respuesta positiva, debemos preguntarnos ulteriormente si el contenido es el mismo o hay diferencias.

b) En primer lugar, es evidente que hay derechos fundamentales que en ningún caso pueden ser aplicables a las personas jurídicas. Por ejemplo, el derecho a la vida o el derecho a la integridad física (art. 15 CE), puesto que se trata de derechos conferidos a los individuos, a las personas físicas, y no a los seres inmateriales. No haré, pues, más comentarios.

 c) Otros en cambio, son mejor y más aplicables a ellas, como el derecho fundamental a la libertad de empresa (art. 38 CE). Ciertamente es un derecho individual, de la persona física, pero no olvidemos que también lo es de la persona jurídica, porque a través de él la persona moral contribuye al desarrollo del sistema de libertades, porque hay fines colectivos que exceden de las posibilidades de la persona individual, lo que constituye un valor democrático añadido^{70 [70]}.

Aunque no todos los siguientes derechos tengan el mismo valor constitucional, ninguna duda se plantea tampoco con relación a la titularidad por parte de la persona jurídica del derecho a la libertad sindical (arts. 7 y 28 CE, sindicatos obreros), del derecho a la libertad de expresión y de información (art. 20.1 CE, mass media), del derecho a formar y pertenecer a un partido político y del derecho de asociación (arts. 6 y 22 CE), del derecho a la libertad ideológica (art. 15.1 CE, ONGs), ni del derecho a la creación de fundaciones (art. 34 CE, especialmente sin ánimo de lucro).

En ciertos casos el principio constitucional de igualdad (art. 14 CE) aplicable al proceso penal debe jugar también un papel decisivo, porque a priori la situación de una pequeña persona jurídica coimputada, puede parecer de peor calidad ante una poderosa multinacional, también imputada^{71 [71]}.

d) Algunos otros son aplicables con precisiones, como el derecho al honor (art. 18.1 CE), en el que a las claras connotaciones personalistas que existen obviamente con relación a las personas físicas, debe añadirse la consideración de buena reputación o de buena fama, cuya falta puede hacer quebrar a una empresa sin remedio alguno^{72 [72]}.

e) Otros derechos fundamentales que son indubitados para las personas físicas, presentan sin embargo zonas muy oscuras para las personas jurídicas. Tal ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE)^{73 [73]}, porque la persona jurídica no dispone de una morada en la que pueda hacer lo que desee, es decir, no tiene derecho a la privacidad, derecho que es exclusivo de la persona física^{74 [74]}. Pero a veces esto puede ser discutible si en el domicilio de la empresa se guardan documentos esenciales para su existencia, por ejemplo, un secreto industrial^{75 [75]}.

El derecho a no confesarse culpable y el derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE, nemo tenetur se ipsum accusare), en realidad el mismo derecho en dos apreciaciones aparentemente distintas, pertenecen igualmente a la zona oscura. Es además un tema no indiscutido y bastante complejo. En principio, si las personas jurídicas pueden delinquir como una persona física, las diferencias al ser acusada una persona jurídica deberían ser las mínimas e imprescindibles, sólo obligadas por la naturaleza de las cosas^{76 [76]}. Pero la jurisprudencia no lo ve tan claro y distingue:

1.- Por un lado, regulada la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya no va a ser posible, en teoría, dudar entre el deber de colaborar en un procedimiento administrativo sancionador y las garantías que todo proceso penal conlleva^{77 [77]}; pero por otro, colaborar con la Administración en el proceso penal es en mi país circunstancia atenuante, como veremos, una tentación para la delación demasiado irresistible para ser rechazada a priori^{78 [78]}. En un ejemplo claro, la posibilidad de inculpación por delito fiscal a una persona jurídica en función de los documentos que contengan declaraciones de voluntad o de conocimiento, aportados obligatoriamente en el procedimiento administrativo sancionador previo ante la Hacienda Pública, pero que no es posible desvincular de la persona jurídica como sujeto tributario, debería estar excluida si entendemos que la Constitución prohíbe que la persona jurídica como sujeto que paga impuestos colabore en su propia condena penal posterior. Estaríamos ante un derecho prevalente y por tanto los documentos no podrán utilizarse en su contra en el proceso penal^{79 [79]}.

2.- Es más discutible sin embargo, si el material existe independientemente de la voluntad de la persona jurídica, que no pueda ser utilizado en el proceso penal posterior en contra de ella, aunque ese material conste en un expediente disciplinario sancionador^{80 [80]}. Por ello, «el ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo no impedirá a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente mediante el ejercicio legítimo de poderes coercitivos y que tengan una existencia independiente de la voluntad de los sospechosos o acusados.» (art 7.3 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio). De este modo, no puede haber vulneración del nemo tenetur cuando la prueba obtenida tenga «una existencia independiente de la voluntad del sospechoso o acusado»^{81 [81]}.

3.- Pero si no estamos en un procedimiento administrativo sancionador, la persona jurídica, la empresa, no está protegida, y tiene obligación de presentar la documentación que se requiera por la Administración. Es una novísima doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 5648/2025, de 4 de diciembre (ECLI:ES:TS:2025:5648), que ha establecido en su FD 6 que:

“2.- El derecho a la no autoincriminación se extiende únicamente al proceso sancionador, no operando en los procedimientos de aplicación de los tributos, y comprende tanto el derecho a no responder a preguntas de las que se infiera directamente la comisión de la infracción como a no aportar documentos o cualquier otra prueba que pueda resultar perjudicial para la defensa de aquel a quien se imputa la realización de una conducta sancionable, siempre que la aportación del documento o prueba tenga una existencia que pueda ser calificada como dependiente de la voluntad del obligado tributario.”

Por tanto, al menos sabemos ya cuándo se vulnera el derecho y cuándo no en la obligación de aportar documentos a la administración por parte de los inculpados, que previamente han sido sujetos pasivos en un procedimiento administrativo, sancionador o no. Pero siempre hay dudas interpretativas, en las que no podemos entrar ahora^{82 [82]}.

e) Procesalmente, sin entrar en todos los detalles posibles, el aspecto más complejo y en ciertos casos problemático es el derecho a la defensa técnica (arts. 17.3 y 24.2 CE)^{83 [83]}. Ello, porque estamos tratando los casos en los que una persona física y una persona jurídica son responsables penalmente, o solo una persona jurídica. No contemplamos su cualidad de parte actora en un proceso penal como víctima acusando particularmente o como actor civil demandando civilmente en forma acumulada^{84 [84]}.

En este sentido, la configuración del proceso penal en el que es parte una persona jurídica permite que sea ella la única parte pasiva del proceso. Esto exige resolver el problema de su defensa jurídica. Pero si también está imputada o acusada una persona física, generalmente aquélla de la que se ha servido la persona jurídica para actuar, o aquélla que ha utilizado a la persona jurídica para cometer sus acciones criminales (representante legal, administrador de derecho, administrador de hecho, o cualquier empleado, en el sentido del artículo 31 bis.1 del Código Penal), que será por cierto la situación normal, existirá un litisconsorcio pasivo, lo que complicará la cuestión. El derecho de defensa afectará a ambas partes. Sólo que en el caso de la persona física en principio no se plantea ningún problema, pero en el de la persona jurídica sí, pues hay que decidir tres cuestiones^{85 [85]}:

1ª) En primer lugar debemos preguntarnos si el abogado que defienda a la persona jurídica puede ser el mismo que el que defienda a la persona física, si ésta es de alguna manera miembro de sus órganos de dirección o está vinculada con aquélla en forma perceptible jurídicamente, dada la relación evidente que puede existir entre los hechos delictivos.

Varias opciones existen. Hay que observar ante todo cómo se configura legislativamente la parte pasiva del proceso penal en estos casos. La solución española apuesta por la autonomía procesal de la persona jurídica, en el sentido siguiente: Para obtener la cualidad de parte pasiva en el proceso penal es indiferente si al mismo tiempo es acusada una persona física ajena a la empresa o no, o si es acusada al mismo tiempo una persona física miembro de la empresa o no. No existe litisconsorcio pasivo^{86 [86]}.

Aunque todas estas posibilidades puedan darse, y de hecho será normal, insistimos, que al lado de la empresa exista una persona física vinculada a ella imputada o acusada, lo cierto es que la persona jurídica puede ser la única parte pasiva del proceso penal^{87 [87]}.

Esta característica hace que la primera cuestión sea en teoría fácil de resolver. La empresa jurídica deberá tener su propio abogado defensor, independientemente de los abogados defensores de las demás partes, que no podrán compartirse. Aquí los clásicos argumentos a favor de la economía procesal (un único abogado es más barato) y de la facilitación procesal (menos actuaciones a practicar), no pueden tener cabida^{88 [88]}.

Esta solución sirve además para prevenir casos reales y seguros de conflictos de intereses entre la persona jurídica y la persona física si la defensa fuese compartida. Es muy probable en efecto que se den esos conflictos, porque las estrategias defensivas de ambos coimputados tenderán a la imputación del otro, ya que la empresa lo más seguro es que alegue que el autor del delito fue el directivo y el directivo que fue la empresa. Este escenario no debe plantear complejas cuestiones procesales, ni la solución del problema debe apartarse de las reglas jurisprudenciales establecidas respecto a la declaración de coimputados^{89 [89]}.

Recordemos que la jurisprudencia española admite sin problemas la declaración de un coimputado contra otro en el mismo juicio y la considera prueba válida si otras pruebas, indicios o elementos externos e independientes de la propia declaración corroboran las afirmaciones vertidas en la misma; pero si es la única prueba obtenida, aunque parezca creíble, verosímil y coherente, no la considera suficiente para poder condenar, por el efecto protector del derecho constitucional a la presunción de inocencia^{90 [90]}. Las defensas tendrán muy presente esta cuestión y estarán en mejores condiciones de fundarla si actúan separadamente.

2ª) La segunda pregunta que debemos hacernos es, de todo el conjunto de derechos en que se traduce el derecho de defensa, qué derechos son aplicables a la persona jurídica y qué derechos no. Por ejemplo, ¿tiene derecho al intérprete si no conoce el idioma judicial?, ¿tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita si está inmersa en un proceso concursal?, etc.

No cabe duda que los diferentes derechos que conforman el derecho de defensa son generalmente aplicables en tanto en cuanto la naturaleza de la persona jurídica lo permita. Por ejemplo, derecho a guardar silencio^{91 [91]}, derecho a intérprete^{92 [92]}. Otros no podrán ser aplicables sencillamente por imposibilidad natural, como el derecho a la llamada telefónica o el derecho a ser reconocido médicamente.

Pero de otros derechos no está tan claro que se deban disfrutar hoy en día, o al menos persisten razonables dudas. Por ejemplo, el derecho a la justicia gratuita y, por tanto, a que se le nombre por el juez un abogado y un procurador de oficio, si reúne los requisitos legalmente exigidos. La jurisprudencia tradicional española, que para los procesos civiles entiende muy discutiblemente que la justicia gratuita únicamente es predicable de las personas físicas porque sólo a ellas afecta el nivel de subsistencia personal o familiar que exige la ley como requisito económico para su concesión^{93 [93]}, no es convincente, pues ahora ya no estamos en un proceso civil, sino penal, y la posibilidad de causar indefensión en caso contrario es más que evidente^{94 [94]}.

Un buen intento podría haberse producido con la reforma de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó su art. 2 permitiendo que ciertas personas jurídicas (asociaciones de interés público y fundaciones que acrediten insuficiencia de recursos para litigar) gozaran a partir de entonces del beneficio, pero no cuajó, porque las personas jurídicas-privadas o sociedades mercantiles siguieron estando excluidas. Pero la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, que añadió la letra l) al art. 2 (DF-3ª y DT de dicha LO), intentó resolver esta injusta desigualdad, al establecer que en el orden penal, las personas jurídicas tendrán derecho al beneficio de justicia gratuita “cuando por requerimiento judicial haya de designarse defensa letrada y, en su caso, representación procesal, siempre que la sociedad haya sido declarada judicialmente en situación de insolvencia actual o inminente, se encuentre en concurso de acreedores o no conste actividad económica en el último ejercicio cuando, en este último caso, la sociedad se halle disuelta o en trámite de disolución por las causas y por el procedimiento legalmente previsto para ello.” 

Fuera de estos casos, no hay beneficio posible. El problema es entonces evitar que las sociedades irregulares o pantalla se aprovechen de la situación, dado que podría ser fácil para ellas acreditar insolvencia o falta de actividad económica antes disoluciones ficticias.

 3ª) El tercer y último tema se refiere a si el abogado defensor puede asumir entre sus funciones la de actuar como órgano comunicador que haga de intermediario entre la persona jurídica y el tribunal.

La respuesta debe ser negativa, porque estas funciones exceden con mucho de las que se derivan del propio derecho de defensa y de no ser así, convertirían al abogado en un socio o empleado más de la empresa.

Por eso las leyes suelen permitir que la empresa designe un representante, quien acude al juicio en representación legal de la empresa, conservando el abogado la dirección procesal^{95 [95]}. La Ley de Medidas de Agilización Procesal llama a esta persona en su reforma procesal penal “el representante especialmente designado” por la persona jurídica^{96 [96]}, que ocupará en la sala del juicio el lugar del acusado, pero cuya presencia no será inexcusable para que éste tenga lugar. Será la encargada de trasladar al tribunal en los interrogatorios la voluntad o explicación de la persona jurídica con relación a las actuaciones y a los hechos producidos (artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, añadido por la Ley de Medidas de Agilización Procesal)^{97 [97]}.

Esta cuestión es importante porque el ejercicio del derecho de defensa parece que quede envuelto en una aureola mística cuando se defiende a alguien que no está, que no se ve, que sólo es registrado virtualmente, aunque jurídicamente no haya ninguna duda respecto a su existencia. La presencia del representante visualiza en el banquillo a la empresa y por tanto desenmascara esa irrealidad.

 

III. La base sistemática: Los principios procesales aplicables

Un segundo aspecto problemático que se plantea con relación a la exigencia en el proceso penal de responsabilidad penal a una persona jurídica es el de determinar, una vez precisada la influencia de los derechos fundamentales, si con los principios procesales ocurre algo parecido. La respuesta debe ser también afirmativa, no con todos los principios, evidentemente, pero sí hay matices diferenciadores muy significativos.

Obviamente, nada diré de los principios procesales que, por ser también derechos fundamentales, como el derecho de defensa, han sido tratados en el apartado anterior. Me limitaré a aclarar determinados principios del proceso, en concreto los principios de oportunidad y probatorios afectados, y qué problemas se pueden plantear, respecto a los principios del procedimiento, con el de oralidad.

1º) El principio de oportunidad presenta particularidades muy relevantes, que afectan por un lado a la inmunidad parcial en caso de colaboración con las autoridades, y por otro a lo que sería la negociación sobre la declaración de culpabilidad o conformidad estricta.

a) Si se observa atentamente el listado de delitos que las personas jurídicas pueden cometer en el criterio actual del legislador español^{98 [98]}, no es difícil llegar a la conclusión que en la mayoría de ellos no importan tanto las penas que se puedan  imponer a las personas jurídicas por su actividad delictiva^{99 [99]}, cuanto una efectiva posibilidad de que la persona moral repare el daño, o colabore de forma más eficaz en la investigación del crimen o lo evite en el futuro, en alguna de estas formas, tasadas por cierto legalmente, lo que puede impedir la aplicación analógica in bonam partem de otras atenuantes^{100 [100]}:

1.- En primer lugar, y así lo destacamos por su importancia, el legislador autoriza una primera aplicación favorable del principio de oportunidad si se da satisfacción a la víctima, permitiendo que la persona moral repare el daño causado o lo disminuya, en cualquier momento del procedimiento pero con anterioridad al juicio oral (art. 31 quáter.1, c)^{101 [101]}, añadiéndose lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de la Víctima del Delito)^{102 [102]}, posibilidad mucho más real de ser efectiva que si se tratase de personas físicas en principio porque se supone que la persona jurídica ha de gozar de más bienes para responder de la reparación, lo cual no deja de ser un deseo, hay que reconocerlo. En relación con ello, sería perfectamente aplicable la nueva DA-9ª LECRIM sobre Justicia restaurativa, introducida por la LO 1/2025.

2.- En segundo lugar, el legislador contempla también que la persona jurídica colabore en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que sean nuevas y decisivas^{103 [103]} para establecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos (art. 31 quáter.1, b)^{104 [104]}. A mi juicio debe tratarse aquí tanto de los delitos en los que está implicada la persona jurídica, como de los delitos yendo más allá en los que estén implicadas personas físicas relacionadas con la empresa o incluso otras personas jurídicas distintas, que de otra manera sería muy difícil de resolver por las autoridades públicas de persecución. Si pensamos en delitos como financiación del terrorismo o en la trata de seres humanos, también en receptaciones o tráficos de influencias, parece razonable llegar a esta conclusión.

3.- En tercer lugar y último, la colaboración de la persona jurídica puede afectar no sólo a los delitos ajenos, sino también a delitos propios que todavía permanecen ocultos, de ahí que el Estado, intuyendo una más que segura complejidad en la investigación, quiera favorecer que la empresa participe activamente en la resolución del caso estableciendo antes del juicio oral medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica imputada (art. 31 quáter.1, d)^{105 [105]}.

Tal colaboración con las autoridades de persecución penal (juez instructor, fiscal y policía) en el triple sentido indicado, realizada siempre ex post facto por los representantes legales de la persona jurídica^{106 [106]}, no puede ser exigible sin alguna cesión dogmática (una matización del principio de legalidad penal) efectuada por el Estado. La opción del legislador español ha sido premiar estas colaboraciones con la rebaja de pena que implica considerar tales conductas como circunstancias atenuantes (art. 31 quáter.1, b), c) y d)^{107 [107]}. No gusta esta solución a todas las instancias oficiales^{108 [108]}.

b) Un matiz también importante afecta a la plea bargaining (negociación sobre la declaración de culpabilidad, conocida en España, aunque existen muchas diferencias, como conformidad del acusado). Si la persona jurídica admite ante las autoridades los hechos que constituyen la infracción antes de conocer que un procedimiento judicial se dirige contra ella^{109 [109]}, recibe como premio la rebaja de pena al considerarse esta conducta también una circunstancia atenuante (artículo 31 bis.4, a) del Código Penal español).

Tres precisiones sobre esta modalidad de principio de oportunidad reglada^{110 [110]}:

1.- La Ley se refiere erróneamente a confesión, pero ésta no existe en el proceso penal, y en ningún caso se trata de la confesión del proceso civil, ni tiene sus efectos. La clave reside en que si se tratara de confesión los hechos cubiertos por ella que perjudiquen a su autor estarían exentos de prueba, que es lo que ocurre en el proceso civil, mientras que el artículo 406, I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena que se investiguen pese a ello. En el proceso penal lo correcto es hablar por tanto de admisión de hechos.

2.- Por otra parte, no es claro cuándo el procedimiento se dirige contra el culpable. La polémica jurisprudencial en España con relación a cuándo se interrumpe la prescripción del delito lo demuestra^{111 [111]}. La opción de resolver la pregunta en el sentido de cuando se produzca la imputación material por el juez en una resolución, puede dar demasiadas opciones temporales a la empresa investigada. Habría sido preferible fijar un plazo para realizar la conformidad, por ejemplo, de una semana o diez días, después de la admisión judicial de la denuncia o de la querella.

3.- Finalmente, se establece una condición para que opere la atenuante de prevención (art. 31 quáter.1, d), en relación con el art. 31 bis del Código Penal)^{112 [112]},  pues la sociedad debe organizar antes del juicio un programa de prevención y descubrimiento de delitos para que le sea aplicable (v. infra, Compliance)^{113 [113]}.

2º) Los principios probatorios requieren también precisiones en general cuando una persona jurídica está imputada o acusada en un proceso penal. Veamos:

a) Sobre el derecho de la empresa jurídica a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa, un derecho constitucional en España (artículo 24.2 de la Constitución de 1978), no debe caber ninguna duda ni es preciso realizar mayores aclaraciones, después que la jurisprudencia lo haya confirmado expresamente.

b) También debemos referirnos, pero más adelante, al final de este escrito, a la plena aplicabilidad en estas materias de la doctrina sobre la prueba prohibida, en franca recesión en estos momentos en España como es bien sabido.

c) Igualmente ha de ser incuestionable que el interrogatorio de parte al tratarse de una empresa debe ser resuelto a través del representante, si quiere declarar y si comparece. Él será quien conteste a las preguntas de las otras partes, de su abogado y del juez, en su caso. No tendrá derecho a formular ninguna pregunta a las demás partes, pues es a su abogado a quien compete esta función. El artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española indica que el representante no podrá actuar en calidad de tal si va a ser llamado como testigo o va a tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba (por ejemplo, es perito), porque ocupa en la sala el lugar reservado al encausado o acusado. Ello corrobora que la empresa es un ser irreal investigado o acusado que declara a través del representante real en que se encarna. La ley no resuelve sin embargo el problema principal, a saber, ¿quién será el representante? La reforma habla de una persona determinada designada expresamente por la persona jurídica, y eso es conceder demasiada libertad y ventaja. Debería haber obligado a que se designara al presidente del consejo de administración, si no es imputado también, quien podría estar asesorado obviamente en aquellos temas excesivamente técnicos que no dominara^{114 [114]}.          

3º) Sobre la carga de la prueba se ha pronunciado expresamente la jurisprudencia^{115 [115]}: Corresponde al Fiscal (a la acusación) probar que la persona jurídica es culpable, sin que quepa presunción alguna en conexión con la culpabilidad de la persona física. Volvemos sobre este tema también al final de este escrito.

4º) Finalmente, el principio de oralidad no puede practicarse en sentido estricto con la persona jurídica, en esta doble consideración: En primer lugar, o habla por ella su abogado o el representante, o ambos, cada uno en su función; en segundo, las personas jurídicas “hablan” por medio de documentación escrita, de manera que la clave en el proceso penal en el que sean parte no es tanto lo que expresen oralmente en el acto del juicio sus representantes procesal o legal, sino las pruebas documental y pericial aportadas. Por eso las disposiciones sobre declaraciones como investigado o acusado, le deben ser inaplicables, sustituyéndose por los escritos que presente su abogado defensor. El derecho a la última palabra se reconvierte también en el informe final del letrado.

IV. La base interpretativa: Los presupuestos procesales del juez y de las partes

Una última cuestión general debe tratarse. Tiene que ver con los presupuestos procesales, formulando igualmente la pregunta de si el hecho de que sea parte pasiva del proceso penal una persona jurídica altera o no el contenido de los presupuestos procesales atinentes al órgano jurisdiccional y a las partes.

   1º) Con relación al órgano jurisdiccional, no hay ninguna disposición expresa ni sobre jurisdicción ni sobre competencia penal genérica, hay limitación de la competencia objetiva y funcional y nada se dice tampoco de la competencia territorial en la reforma que anuncié al principio de este escrito^{116 [116]}. Esto plantea innumerables e irresolubles problemas. Por ejemplo, podría afectar al derecho al juez legal predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), pero no trataré aquí esta cuestión. Me detendré sólo en los más significativos:

a) La jurisdicción española es determinante para fijar la nacionalidad del tribunal. El legislador, al omitir cualquier referencia al tema con relación a la responsabilidad de las personas jurídicas, parece partir de la base de que con el fuero de conexión general establecido en el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a saber, país de comisión del delito, es suficiente. Esto quiere decir que el criterio de la nacionalidad de la persona jurídica no jugaría papel alguno a la hora de fijar la jurisdicción del tribunal español. En todo caso, ello podría plantear problemas en la ejecución, pero no ahora.

Por tanto, en principio, el tribunal será español si el delito se cometió en España. Olvida sin embargo que en el mundo globalizado en que vivimos la gran mayoría de las empresas jurídicas importantes, especialmente las sociedades de capital, son multinacionales, y que no tienen su sede principal en España. Y en ocasiones, la comisión del delito puede tener lugar en el país de su sede principal y sin embargo sus devastadores consecuencias producirse en todos los países en donde esté presente, incluida España.

¿Qué nacionalidad tendrá el tribunal entonces? Si en el país en donde se cometió el delito no se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿podrá ser ésta exigible judicialmente en otro país que sí la prevea? Los convenios internacionales deben resolver los conflictos de leyes y, como instrumento de denuncia, la declinatoria internacional (con base en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) será la que lleve a la decisión correcta en cuanto a la jurisdicción competente.

Si finalmente la jurisdicción no es española, pero no está regulada en el país competente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el enjuiciamiento criminal no será posible porque en otro caso se infringiría no sólo el principio de legalidad (interno), sino también el principio (internacional) de la doble incriminación, matizado en normas supranacionales de gran trascendencia^{117 [117]}.

b) La competencia penal genérica debe prevalecer frente a una discusión de si la infracción producida es de naturaleza administrativa, por el carácter prioritario y no subsidiario del orden jurisdiccional penal. Realizado un hecho que reviste los caracteres de delito, su enjuiciamiento corresponde a un tribunal penal (artículo 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Una discusión sobre este tema, ya interna, que se nos antoja más frecuente de lo que puede parecer a simple vista, porque la mayor parte de los delitos que pueden cometer las personas jurídicas contienen normas penales en blanco, algunas de derecho administrativo, y porque hasta ahora estos hechos eran en su mayor parte ilícitos administrativos, llevaría a utilizar el instrumento de la declinatoria de jurisdicción conforme al artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, el criterio de la prioridad, simple y directo, debe ser suficiente para resolver las cuestiones dudosas a favor de la competencia penal genérica.

c) La competencia objetiva (y funcional para la primera instancia) está limitada legalmente a los delitos que con carácter de numerus clausus establece el Código Penal que pueden cometer las personas jurídicas^{118 [118]}, distinguiéndose entre personas jurídicas legalmente constituidas (las del art. 31 bis)^{119 [119]}, y personas jurídicas irregulares (las del art. 129 CP)^{120 [120]}, si bien la doctrina penal ya ha denunciado que algunos otros delitos deberían haberse contemplado^{121 [121]}. Dándose este requisito, instruirá según los casos o la Sección Única de Civil y de Instrucción, o la Sección de Instrucción, y fallará o la Sección de lo Penal (ambos del Tribunal de Instancia), o la Audiencia Provincial, o la Audiencia Nacional, en función del hecho punible enjuiciado, conforme a las reglas generales.

La diferencia de aplicación entre el régimen penológico del art. 31 bis y el del art. 129, ambos del CP, no siempre es clara, ya que se establece una doble vía sancionadora y en algunos casos, delitos para los que se prevé el régimen del primero de los preceptos (31 bis), se permite también aplicar las consecuencias jurídicas del segundo de los citados (129), por ejemplo, el delito de falsificación de moneda^{122 [122]}.

Sin perjuicio de la cita-resumen hecha, creemos que su visibilidad en dos cuadros da una idea más exacta de los delitos que conforman la responsabilidad penal de las personas jurídicas^{123 [123]}:

Aunque pueda parecer que la intención del legislador es contraria a ello, no está tan claro que el Jurado esté excluido de la competencia objetiva, porque al menos un delito de los enumerados es competencia del Tribunal del Jurado (el delito de tráfico de influencias del artículo 430, en relación con el artículo 1.2, g) de la Ley del Jurado de 1995), sin descartar que por conexión, aplicando el artículo 5 de la Ley del Jurado de 1995, sea posible que una empresa jurídica se siente en el banquillo en un caso, por ejemplo, de cohecho, de infidelidad en la custodia de documentos, o de malversación de caudales públicos cometido por persona física, delitos que son competencia del Tribunal del Jurado. El legislador debió haber previsto esta situación y no esperar a que la jurisprudencia, reacia en general a extender la competencia del Tribunal del Jurado español, salvo algún caso aislado, aclare las cosas^{124 [124]}.

d) Incomprensiblemente, no hay ninguna disposición vigente en la actualidad, ni previsión legal de que la haya, sobre la competencia territorial, lo cual es muy sorprendente, porque si el criterio de la nacionalidad no es relevante, el forum comissi delicti juega el papel decisivo. No existiendo norma expresa, el lugar de comisión del delito no puede ser otro que la sede en España de la persona jurídica imputada^{125 [125]}.

Ello no obstante, conviene realizar alguna precisión si la empresa tiene varias sedes: La sede no es necesariamente la principal, sino aquélla, que puede ser la principal o también alguna o varias de las subsidiarias (sucursales), en donde existan indicios (principio de prueba por escrito) de que allí se ha cometido el delito, o lugar en donde el representante, administrador de hecho o de derecho, o empleado realizó la acción típica. En caso de varias acciones en varios lugares, la conexión debería poder resolverse conforme a las reglas generales del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha sido reformado en manera importante en 2015, aunque no afecta a nuestro tema, salvo en caso de excesiva complejidad de la causa o inadmisible duración, en cuyo caso la conexión puede rechazarse.

2º) Con relación a los presupuestos relativos a las partes, en este caso a la parte acusada, de capacidad, legitimación y postulación, se plantean dos dudas:

a) ¿Puede alegar la persona jurídica que no tiene capacidad para ser parte o capacidad procesal en su defensa procesal?

En ningún caso. El Código Penal se ha encargado de autorizar expresamente el poder perseguir a las personas jurídicas legalmente constituidas por la vía de los artículos 31 bis a 31 quinquies, y a las irregularmente constituidas, o en absoluto constituidas legalmente, por la vía del artículo 129. Por tanto, nunca podrá oponer falta de capacidad para ser parte o falta de capacidad procesal, por estos motivos, o dicho con otras palabras, todas las personas jurídicas que no estén excluidas por la ley expresamente son capaces subjetivamente en un proceso penal.

b) La legitimación le viene otorgada legalmente por ser encausada, investigada o acusada, como si se tratara de una persona física. En caso de haber existido problemas de identificación, una vez lo sea fehacientemente y sea encausada tras los actos de investigación pertinentes, goza de legitimación pasiva.

c) La postulación ya ha sido tratada previamente en dos aspectos relativos al derecho de defensa. Quedaría por añadir que la ley obliga en España a que también esté representada por procurador, lo cual llevará a la siguiente situación kafkiana de representación en el mismo proceso^{126 [126]}:

1.- Existirá un representante procesal, el procurador de los tribunales, quien cobra aranceles por su actuación (que podría hacer perfectamente el abogado, como sucede en la instrucción de los procesos penales abreviados, v.  art. 768 LECRIM). Deberá estar presente el día del juicio.

2.- Existirá un representante legal, el que determinen los estatutos de la persona jurídica o las leyes mercantiles, por ejemplo, el presidente del consejo de administración, quien puede ser llamado a declarar como testigo si no es el representante voluntario. Puede, por tanto, estar presente el día del juicio.

3.- Y existirá un representante voluntario, llamado como hemos visto el representante especialmente designado, a saber, el que se sienta en el banquillo de los acusados si la empresa decide nombrarlo. En este caso, deberá estar presente el día del juicio.

No es posible explicar esta triple realidad con relación a la representación de manera satisfactoria, pero así es conforme al sistema español. Quizás la desaparición de la procuraduría (entiéndase bien, con su incardinación en la Oficina Judicial), podría ayudar enormemente a la necesaria clarificación sobre la representación, sin duda alguna.

3º) El procedimiento adecuado puede plantear también problemas. Ya hemos dicho que algún delito puede ser competencia del Tribunal del Jurado, con lo que el procedimiento a aplicar sería el previsto en la Ley Orgánica de 1995 que lo articula, si bien la jurisprudencia y la fiscalía no se muestran a favor de esta posibilidad.

Pero existen otros cuatro procedimientos adecuados por delito, y todos ellos pueden ser aplicables: El proceso penal ordinario por delitos más graves, el proceso penal ordinario abreviado competencia de la Sección de lo Penal del Tribunal de Instancia, el proceso penal ordinario abreviado competencia de la Audiencia Provincial, y el proceso penal especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos^{127 [127]}.

La clave para fijar el procedimiento adecuado ha sido tradicionalmente la pena privativa de libertad, pero las personas jurídicas no pueden ser condenadas a penas de prisión. Por eso la Ley de Agilización ha introducido un nuevo artículo 14 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo el procedimiento adecuado con atención en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica. Solución que puede parecer extraña, pero de momento no hay otra, porque de no regularse así, los problemas serían irresolubles.

A la vista de todo ello, la pregunta obligada es: Aunque soy contrario a la complicación procedimental y, por tanto, estoy a favor de la simplificación procedimental, ¿no habría sido preferible hasta la aprobación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se regulara un proceso penal especial cuando la persona jurídica fuera acusada? Evitaría muchas complicaciones seguras en la práctica.

V. El realismo práctico: Deberes empresariales y control independiente

Decíamos al principio de este escrito que, aunque fuera cierto que la reforma no afectaba directamente a los aspectos procesales penales relacionados con las personas jurídicas, algunos de los temas sustantivos reformados en 2015 sí tienen una cierta repercusión procesal penal.

La proyección en el proceso es básicamente probatoria y se relaciona con la concreción de la idea expresada en la Exposición de Motivos en los aspectos más destacables de la reforma de 2015, antes recogida en el texto, en los siguientes aspectos^{128 [128]}:

A) En general: Sujetos responsables, infracción del debido control y modelos de organización y gestión

El Código Penal nos ilustra sobre este tema en el art. 31.bis, básicamente. En esencia, podemos deducir de él, con ayuda de la jurisprudencia^{129 [129]}, de la doctrina de la Fiscalía General del Estado y de la doctrina científica, que:

a) Las personas jurídicas responsables penalmente son las personas morales o empresariales privadas, es decir, de Derecho Privado, que la ley no excluya expresamente, que tengan reconocida personalidad jurídica, o no, y que sean imputables^{130 [130]}.

b) Deben cometer uno de los delitos que la ley penal diga expresamente que puede cometer una persona jurídica (opción de numerus clausus), antes enumerados.

c) Las personas físicas autoras del delito con el que existe un nexo de conexión con el cometido por la persona jurídica, son las descritas con detalle en el art. 31.bis 1, a) y b), hechos delictivos que han sido cometidos en nombre o por cuenta de dicha persona jurídica, y en su beneficio directo o indirecto, a saber principalmente (siempre en los términos precisos expuestos en la norma):

1º) Representantes legales de la persona jurídica;

2º) Quienes actúen individualmente, o autorizados por ella, o tengan facultades de organización y control (administradores de hecho o de derecho); y

3º) Quienes, bajo la autoridad de los anteriores, cometan los hechos incumpliendo los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.

El tenor literal del precepto, nada fácil de interpretar, nos permite sin embargo distinguir en este tema cuatro aspectos:

1.- Sujetos responsables y sistema de autorresponsabilidad: Una aclaración previa es necesaria: Se habla de sistema vicarial (o de heterorresponsabilidad) porque sin previa responsabilidad de la persona física no hay responsabilidad de la persona jurídica, dados los requisitos de conexión formal establecidos en el art. 31 bis. 1 a) y en el art. 31 bis.1, b). Es el sistema predominante en el Derecho comparado; al contrario, se habla de sistema de autorresponsabilidad cuando el enjuiciamiento se basa en los principios del Derecho Penal que afectan a la persona jurídica por un hecho propio, y no a alguien distinto, aunque pertenezca a ella^{131 [131]}.  Parece que es el acogido en la reforma de 2015.

Estamos ante un debate dogmático de altura, pues en un caso la condena de la persona jurídica sólo es posible si hay previa condena de la persona física (sistema vicarial o de heterorresponsabilidad), mientras que en el otro sólo es posible si se demuestra que no se adoptó un modelo de prevención eficaz (sistema de autorresponsabilidad, autónomo respeto a la responsabilidad de la persona física)^{132 [132]}.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo citadas en este artículo tienen una enconada discusión. La jurisprudencia se inclina claramente por el modelo de autorresponsabilidad^{133 [133]}. Mientras que la Fiscalía opta por el sistema vicarial (heterorresponsabilidad)^{134 [134]}. Y algún sector doctrinal minoritario ha optado por una tercera vía, un Derecho Penal de la Empresa sin culpabilidad para las personas jurídicas, o la tesis mixta o intermedia de la peligrosidad objetiva^{135 [135]}.

Y otra aclaración, de admitirse el sistema vicarial, considerando que no hay responsabilidad de la persona jurídica si una persona física no comete el hecho del que se beneficia directa o indirectamente, ello no implicaría que la responsabilidad penal fuese la misma, pues la persona física tendría una y la jurídica otra, de manera que cada una sería responsable de su propio injusto, impidiéndose así una responsabilidad autónoma de la persona jurídica. Ello afectaría en forma muy particular a la prueba de ambos hechos punibles.

Pues bien, aclarados estos temas, se ha modificado el concepto de persona idónea para provocar la responsabilidad penal de la persona jurídica, ampliándolo notablemente (art. 31 bis.1, a) y b) CP), lo que implica que el Ministerio Fiscal debe fijar claramente para una acusación fundada, y probar indubitadamente en el juicio oral si quiere ganar el caso, la adecuación de las categorías legales a la relación jurídica existente entre la empresa en cuyo nombre o por su cuenta se ha cometido delito y los que actuando individualmente o como órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en su nombre, u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Mientras que, por otro lado, si se trata de delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas, el Fiscal deberá acusar y probar que los autores de los delitos son quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

También debe probar el Fiscal en relación con los responsables, dado el tenor literal de esas normas, que el delito cuyo autor es una persona física se cometió en nombre o por cuenta de la persona jurídica, o en el ejercicio de actividades sociales, y en su beneficio directo o indirecto. Aunque sea un tema estrictamente penal, pensemos en que al exigirse un beneficio, estamos ante un elemento subjetivo del tipo penal, que queda cumplido con la obtención de cualquier clase de ventaja, por ejemplo, más ganancias lucrativas (beneficio directo), o incluso una mejor expectativa, como por ejemplo mayor competitividad de la empresa (beneficio indirecto)^{136 [136]}.

2.- Infracción del debido control: Una de las novedades más importantes probablemente de la reforma reside en modificar el concepto y contenido del debido control, ahora consistente como acabamos de ver, en cumplir deberes de supervisión, vigilancia y control (art. 31 bis.1, b) CP)^{137 [137]}.

Pues bien, el Ministerio Fiscal va a tener que acusar y probar en el juicio oral en cada caso, si quiere obtener la condena de la persona jurídica, que la persona física cometió el hecho delictivo y que ello es consecuencia de la existencia de un modelo de organización deficiente, o sencillamente de su inexistencia.

El problema va a ser aquí controlar el ejercicio de las reglas probatorias, pues evidentemente corresponde al Ministerio Fiscal probar su acusación, no a la persona jurídica su inocencia, y por tanto, la empresa no tiene que probar que su modelo de organización se corresponde con el legalmente exigido. Pero si esa documentación ha constado ya en un procedimiento administrativo previo, las cosas no parecen tan claras, como hemos visto supra al analizar el principio nemo tenetur.

  3.- Los modelos: Se regulan los modelos de organización y de gestión (Compliance Programs, pero acogiéndose a la terminología italiana): Una de las novedades más importantes de la reforma consiste en fijar en el art. 31 bis.5 los requisitos que deben cumplir los modelos de organización y de gestión, muy importantes entre otras cosas para conseguir que la persona jurídica esté exenta de responsabilidad criminal si se han cumplido los requisitos legalmente fijados (o al menos obtener una atenuante), de acuerdo con el art. 31.bis.2 CP.

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 no previó la posibilidad de que éstas pudieran quedar exentas total o parcialmente de pena si justificaban haber cumplido con obligaciones de prevención, detección o evitación del delito. Tampoco se contemplaron vías alternativas a la condena penal por sentencia.

Ante las fundadas críticas doctrinales, sobre todo hechas por comparatistas^{138 [138]}, la reforma de 2015 introdujo modificaciones muy importantes al respecto, basando el comportamiento de la empresa en su sujeción a la ley y a un programa normativo interno elaborado por la propia empresa que previniera y evitase el delito, o que, si lamentablemente se hubiese cometido, diese pautas para su mejor resolución en el ámbito penal. Ese programa interno, compliance o cumplimiento^{139 [139]}, es el modelo de organización y gestión, llamado internacionalmente en su denominación inglesa Compliance Program, aunque en España hemos preferido acogernos a la terminología italiana, como afirmé supra.

Los modelos de organización y de gestión tienen una regulación escasa, siendo la norma más importante el art. 31 bis.5 CP, que fija los requisitos que deben cumplir como programa normativo de cumplimiento ^{140 [140]} . A saber:

“1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”

Respetando esos requisitos, las posibilidades de contenido son tan variadas como diferenciadas, en relación con la enorme diversidad empresarial que existe en el mercado, trátese de empresas legales, constituidas o irregulares, o de aquéllas que han sido creadas para delinquir^{141 [141]}.

Hay un aspecto sin embargo que resalta por encima de los demás, y es la relación que existe entre el programa de cumplimiento o modelo de organización y de gestión y la futura condena penal posible de la empresa, porque da cauce a que la persona jurídica pueda conseguir estar exenta de responsabilidad criminal si se han cumplido los requisitos legalmente fijados (o al menos a obtener una atenuante), de acuerdo con el art. 31.bis.2 CP^{142 [142]}. Ello se logra a través del principio de oportunidad, que ya hemos considerado supra.

Procesalmente el tema probatorio es complejo, por dos razones:

a) Porque el CP regula hasta detalles inusuales en un cuerpo legal de estas características los requisitos que deben cumplir los modelos de gestión y de organización, llegando a establecer hasta seis nada menos en el art. 31 bis.5, tal y como acabamos de ver; y

b) Porque la regulación del art. 31 bis.2 es demasiado compleja, ya que la eximente opera en favor de la persona jurídica sólo en caso de determinada autoría física (la de la letra a) del art. 31 bis.1), y dado el cumplimiento de las cuatro condiciones que establece el art. 31 bis.2^{143 [143]}.

Esta norma, en combinación con las normas mercantiles y fiscales que resulten adecuadas para su complementación, pretende instaurar una verdadera “cultura ética empresarial”^{144 [144]}, que no sólo evite la sanción penal, sino que además pruebe indubitadamente que la sociedad de capital (la persona jurídica) ha cumplido con la legalidad vigente en todas sus actuaciones, no sólo en lo que podría afectar al Derecho Penal.

En resumen, ello puede significar que el Fiscal deba probar, y el Juez dar por probado para condenar y no absolver acogiendo la exención de responsabilidad criminal de la persona jurídica, por ejemplo, que el modelo de gestión no previó adecuadamente la obligación de informar de posibles riesgos de incumplimiento y por tanto que el órgano de administración no ha sido eficaz (art. 31 bis.5-4° en relación con el art. 31 bis.2-1ª), prueba nada fácil por cierto^{145 [145]}.

No es sorprendente por ello que en los países más avanzados no haya prácticamente condenas de personas jurídicas, dada la complejidad de la maraña legislativa precisamente en el tema de los programas de cumplimiento o modelos de organización o gestión, y si se llega a acusar a alguna, esa misma complejidad ayude a las partes a lograr acuerdos que excluyan la prueba de los hechos en el juicio oral, conformidad que como es sabido impide la celebración del propio juicio^{146 [146]}. Las estadísticas son todavía irrelevantes^{147 [147]}.

  4.- Discrecionalidad: Finalmente, hay mucho espacio para la discrecionalidad judicial en la reforma y, sobre todo, para la interpretación subjetiva por existencia de conceptos jurídicos indeterminados. Por ejemplo, cuando se exige la gravedad de la conducta sin dar pautas que nos acerquen al concepto (art. 31 bis.1, b), art. 31 ter.1, art. 66 bis-2ª, etc.). La prueba de esa gravedad podría ser difícil en ciertos casos.

B) En particular: Compliance, Compliance Officer, sus funciones, sus obligaciones, su responsabilidad y sus investigaciones, en relación con los principios y derechos constitucionales

Descendiendo a lo concreto, debemos fijarnos en el Compliance y en la actividad del Compliance Officer, que podríamos reconducir a los siguientes tres ámbitos, siempre partiendo del tema esencial de los derechos fundamentales involucrados:

1.- La figura del Oficial de Cumplimiento: Para que la voluntad del legislador se corresponda con la realidad y sea factible la perseguibilidad y castigo de los delitos cometidos por personas jurídicas, sujeta a un control efectivo de si la empresa ha procurado evitar o no el delito a través de instrumentos internos de vigilancia, ha sido necesario importar del mundo anglosajón, como sabemos, una figura jurídica denominada “oficial de cumplimiento”, que a pesar de su nombre, y desde luego en el mundo empresarial, no es una figura pública, no es un funcionario, sino que es una figura privada, un particular. En su origen anglosajón, es uno de los más altos cargos de la empresa, pero no tiene por qué ser así, y de hecho la ley española no impone ningún requisito al respecto. Puede ser abogado o no, puede ser de dentro de la empresa o de fuera^{148 [148]}.

En la práctica internacional, y también española^{149 [149]}, esta figura es más conocida en su denominación inglesa “Compliance Officer”. De hecho, ese nombre (en español o en inglés) no aparece en la legislación española y, a veces, no está claro si es lo mismo que el llamado “responsable de cumplimiento normativo”, o el “órgano de vigilancia” al que se refiere el art. 31bis CP. Lo más efectivo es considerar que estamos siempre ante la misma figura jurídica.

a) ¿Quién es el oficial de cumplimiento?: La legislación en vigor apenas responde a esas preguntas. Su regulación, si realmente la hay, se deja a reglas de normalización internacional, lo que, dada la trascendencia penal de su figura, resulta notoriamente insuficiente en la actualidad.

Su fundamento  se dice que está en las referencias a un órgano innominado de los arts. 31 bis.2-2ª CP (“la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado tiene que ser confiada a un órgano de la persona jurídica», y que dicho órgano ha de tener «poderes autónomos de iniciativa y de control”); art. 31 bis.2-4ª CP (“la exención de responsabilidad operará siempre que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control”); art. 31 bis.3 (“en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, es decir, las que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración”); y art. 31 bis.5-4, condición 4ª CP (“organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.»).

1º) El oficial de cumplimiento es en el ámbito empresarial generalmente una persona con conocimientos jurídicos, que asume profesionalmente el rol de controlar que la actividad de la empresa se ajusta a un plan preelaborado y aprobado por ella (el modelo de organización y gestión), para cumplir con la legalidad en su actuación y prevenir y evitar la comisión de delitos.

Aunque puede ser miembro de la empresa, personal de alta dirección o no, como oficial de cumplimiento no está en relación con ella porque goza de autonomía total para cumplir con sus funciones. Debería actuar como un órgano verdaderamente independiente de la persona jurídica.

Esto es muy importante porque es la propia empresa quien elige y designa a su oficial de cumplimiento para un puesto cuyo desempeño puede volverse en su propia contra, ya que goza de autoridad para investigar cualquier hecho que afecte a cualquier miembro de esa empresa que pueda poner en peligro la responsabilidad de la misma, teniendo acceso a toda y a cualquier tipo de información.

2º) Sabiendo que las empresas pueden ser públicas o privadas y que los modelos de organización y gestión, con sus oficiales de cumplimiento al frente, pueden afectar a innumerables ámbitos de proyección empresarial, con tantos sectores productivos, las funciones a cumplir por ellos pueden ser variadísimas. Pensemos por ejemplo en el control de la gestión de la administración, de los hospitales, de empresas aeronáuticas, de transportes, de telecomunicaciones, etc., etc. Pero aquí interesa sólo la empresa privada y la figura del oficial de cumplimiento de cara a la prevención del delito, o a su actuación cuando ya se haya cometido.

b) ¿Qué funciones cumple?: En ese sentido, las funciones restringidas a ese ámbito se recogen en forma orientativa en una norma de normalización de mayo de 2021, la UNE-ISO 37301, de la Asociación Española de Normalización (AENOR), titulada “Sistemas de gestión de compliance. Requisitos con orientación para su uso”^{150 [150]}, cuyo apartado 5.3.2 dispone:

“5.3.2 Función de compliance
La función de compliance debe responsabilizarse de la operación del sistema de gestión del compliance, que incluye lo siguiente:
– facilitar la identificación de las obligaciones de compliance;
– documentar la evaluación de los riesgos de compliance;
– alinear el sistema de gestión del compliance con los objetivos de compliance;
– medir y hacer seguimiento del desempeño del compliance;
– analizar y evaluar el desempeño del sistema de gestión del compliance; para identificar cualquier necesidad de acción correctiva;
– establecer un sistema de información y documentación del compliance;
– asegurarse de que el sistema de gestión del compliance se revise a intervalos planificados;
– establecer un sistema para plantear inquietudes y asegurar que se aborden las inquietudes.”

En resumen, sus funciones son supervisar, vigilar y controlar. En definitiva, el oficial de cumplimiento lleva a efecto el desarrollo del modelo de organización y gestión, en tanto sistema de prevención delictiva que haya adoptado la persona jurídica en concreto. Además, supervisa efectivamente el desarrollo y ejecución del sistema o modelo de cumplimiento instaurado en la persona jurídica^{151 [151]}.

En algunos casos sus funciones son desarrolladas por el propio órgano de administración (en las empresas pequeñas o PYMES, art. 31 bis.3 CP)^{152 [152]}.

Cómo concretar cada una de estas funciones es cuestión particular de cada empresa. La literatura citada en este escrito ofrece numerosos ejemplos.

c) ¿Cómo debe actuar cuando aparezca una posibilidad delictiva?: Cuando en la ejecución de esas funciones el oficial de cumplimiento observe que podría cometerse delito, o que el delito se ha cometido ya, por parte de la empresa, debe practicar una investigación, de forma independiente y no vinculada a intereses concretos de la empresa o de sus miembros. Esto implica la generación de “pruebas internas” (documentos, declaraciones testificales, informes periciales, etc.), que un día pueden ser clave en la decisión judicial penal, teniendo siempre presente que el mismo oficial de cumplimiento será un día testigo en ese proceso penal, de darse el caso. Volveremos sobre este punto infra.

Como consecuencia de la investigación debe denunciar ante la empresa, si los hubiere, los inconvenientes acreditados, proponiendo soluciones y, desde luego, ejerciendo acciones o implementando medidas de control para evitar definitivamente la comisión del delito, o, si éste ya se hubiera producido, denunciándolo ante la autoridad pública competente, en el sentido tratado en este escrito. De no hacerlo, o hacerlo mal, el propio oficial de cumplimiento podría incurrir en responsabilidad^{153 [153]}.

2.- La investigación privada interna: Despejadas algunas dudas sobre lo que el oficial de cumplimiento, como órgano privado, puede investigar privadamente, queda relacionar el conjunto de su actividad con la propia investigación del proceso penal cuando éste se inicie, si fuere el caso. Se parte de una actividad interna que es posible realizar gracias al modelo de organización y cumplimiento elaborado por la empresa.

Dogmáticamente habría que preguntarse por la razón verdadera de esta actividad. No se me ocurre otra que la incapacidad del Estado para hacerlo y que, por ello, obliga a las empresas, presumiblemente por delegación, a realizar esa tarea. Se privatizan así obligaciones legales públicas, introduciendo una especie de policía privada empresarial. Pero en la ley no se dice taxativamente que las empresas tengan que realizar estas funciones de investigación interna obligatoriamente. De ser ello así, se establecería una sanción ante posibles incumplimientos. Sin embargo, se actúa como si así fuera, porque al establecer el Código Penal premios si las empresas cumplen e investigan (atenuantes o eximentes), en realidad se está obligando a realizarlas.

Lo primero que debe decirse es que esa actividad no está fuera de control, porque el Oficial de Cumplimiento debe respetar siempre los derechos fundamentales de quienes integran las estructuras organizativas y laborales de la empresa. Esto afecta a la legislación de protección de datos. También al Derecho Laboral, en el que no vamos a entrar, que es muy importante aquí, operando como límite infranqueable los derechos de los trabajadores, especialmente los derechos constitucionales laborales^{154 [154]}.

El Oficial de Cumplimiento puede realizar, para comprobar si los límites fijados en el modelo de organización y cumplimiento de su empresa se respetan, varias investigaciones o averiguaciones, que pueden ser de prevención, de confirmación y de defensa^{155 [155]}:

a) Los actos de prevención consisten en investigaciones o averiguaciones en las que el Oficial de Cumplimiento recaba información sobre posibles incumplimientos, por parte de los miembros personas físicas de la empresa, de las normas fijadas en el modelo de organización y cumplimiento aprobado por la misma. Se trata de averiguar cómo funciona el modelo de organización y cumplimiento adoptado por la empresa. Es la concreción más importante del deber de vigilancia del Oficial de Cumplimiento. Sirve para detectar posibles defectos del sistema de compliance.

Esas averiguaciones o investigaciones pueden ser consecuencia, obviamente, de denuncias internas formuladas por directivos o trabajadores de la empresa, en cuyo caso se debe estar a lo dispuesto en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción^{156 [156]}.

Se trata de una actividad de control podríamos decir rutinaria, la base de su trabajo, pero que es muy importante, porque, en la realidad práctica, las investigaciones internas son la clave para que la “nueva” institución de la responsabilidad penal de la persona jurídica sea exitosa. Por eso sorprende tanto su no regulación^{157 [157]}.

Detectados algunos fallos al realizar esa labor, el Oficial de Cumplimiento puede hacer muchas cosas. Por ejemplo, aportar material fáctico para el ejercicio de la potestad disciplinaria, si fuera el caso. Otros ejemplos, prevenir la segura acción delictiva futura; o poder proponer cambios en el modelo de organización y cumplimiento, si, comprobadas determinadas infracciones, considera que es lo mejor para la empresa.

El Oficial de Cumplimiento debe informar de todo ello al órgano de administración de la empresa.

Lo más importante son los límites que conforman estas actividades meramente preventivas: El Oficial de Cumplimiento debe respetar los derechos fundamentales de los trabajadores, directivos y representantes legales o personal subordinado (art. 31 bis CP).

b) Los actos de confirmación implican que las investigaciones o averiguaciones del Oficial de Cumplimiento van más allá, pues gracias a ellas puede detectar algún tipo de acción delictiva. Esta investigación o averiguación se produce cuando, tras conocerse el delito, generalmente por actividad propia del Oficial de Cumplimiento, o por denuncia, recaba información para comprobar si el delito ha existido realmente o no. Si llega a una conclusión positiva, debe denunciarlo inmediatamente.

Ante todo, el Oficial de Cumplimiento tiene el límite de no gozar de facultades para poder afectar o limitar los derechos fundamentales ni de los miembros personas físicas de la persona jurídica, ni de la propia persona jurídica. En caso de que fuera necesaria tal tipo de injerencia, la autorización judicial para ello es imprescindible.

c) Los actos de defensa conforman el tercer nivel de las investigaciones o averiguaciones del Oficial de Cumplimiento, que viene determinado por el hecho de constatar que efectivamente la persona jurídica ha cometido delitos, porque entonces su obligación es recabar todos aquellos datos, pruebas e indicios que permitan aspirar a una atenuación de la pena o incluso a una exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Aquí el proceso penal contra una persona jurídica acusada ya está iniciado, por tanto, la labor del Oficial de Cumplimiento, sin perjuicio de que haya cumplido a la perfección sus investigaciones preventivas y confirmatorias, cambia radicalmente, pues debe ayudar a la empresa a encontrar una salida airada para la misma, consistente o bien en una atenuación de la pena, o bien en la exención total de responsabilidad criminal (art. 31 quáter.1, a) CP).

Pero sigue siendo una investigación privada. Y no es imparcial, porque la empresa es parte pasiva en el proceso penal.

Tampoco puede tener facultades excesivas de investigación o averiguación y, por tanto, sin autorización judicial no es posible afectar ningún derecho fundamental de las personas físicas implicadas, ni tampoco de la propia persona jurídica.

También debe ayudar a la empresa demostrando la conducta fraudulenta del directivo o representante de la empresa.

3.- Responsabilidad: La responsabilidad del Oficial de Cumplimiento aludida, puede ser civil o penal:

a) Responsabilidad civil: La doctrina especializada entiende que la responsabilidad civil se puede dar por daños a causa de un incumplimiento de una obligación establecida en un contrato (responsabilidad contractual), o de una obligación no establecida contractualmente (responsabilidad extracontractual o aquiliana). Todo dependerá de la naturaleza de la relación jurídica que exista entre el Oficial de Cumplimiento y la empresa. La diligencia debida excluye la culpa por el incumplimiento^{158 [158]}.

b) Responsabilidad penal: La doctrina entiende que puede cometer delito por omitir un delito que se podía haber impedido, pero también por favorecer o callar su comisión, no denunciando los hechos ante los órganos directivos de la empresa. Otra actitud claramente negativa en este sentido es no iniciar investigaciones para esclarecer hechos que podrían ser delito, que debe formar parte de la actividad empresarial, pues en otro caso su responsabilidad sería como persona sospechosa de haber cometido un delito, no como Oficial de Cumplimiento^{159 [159]}.

El problema es si el delito que haya podido cometer el Oficial de Cumplimiento hace responsable también a la persona jurídica para la que trabaja. El tema no es sencillo. La Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, de la Fiscalía General del Estado, dice que el oficial de cumplimiento puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica a través de la letra a) del art. 31 bis.1 CP, puesto que, está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma^{160 [160]}. Por otro lado, puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado, por comisión por omisión del art. 11 CP cuando conociendo el delito no lo evita. Finalmente, si el Oficial de Cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (condición 4.ª del art. 31 bis.2 CP).

VI. Un escollo en el camino: Prueba privada, prueba válida y prueba prohibida

Queda un último punto por tratar, el relativo a las consecuencias probatorias de la instauración de los modelos (Compliance), y de las actividades de investigación del Compliance Officer. Un tema de una cierta complicación, que debe abordarse desde diversos puntos de vista, muchos de ellos relacionados con preceptos constitucionales muy relevantes.

A) La naturaleza privada del cumplimiento de sus obligaciones como investigador por el Compliance Officer

Dado que el oficial de cumplimento no es un órgano público introducido en la empresa privada, su actividad no puede tener más que esta naturaleza. Es, por tanto, privada.

A causa de su amplia actividad, a la vista de las investigaciones que puede llevar a cabo respecto al cumplimiento de sus tareas de prevención y detección del crimen en el seno de la empresa, el principal problema que se plantea es el de qué valor tienen las “pruebas internas” obtenidas privadamente en una investigación de compliance que acaba en un juzgado penal con la persona jurídica imputada por comisión de uno o varios delitos.

La respuesta, a la vista de nuestras leyes penales, procesales penales y de nuestra jurisprudencia al respecto, no puede ser uniforme. Va a depender de cada “prueba interna”, partiendo de la distinción que en este tema siempre debe estar presente en el proceso penal, de si esa investigación interna podría haber afectado a derechos fundamentales de los investigados en la empresa o no.

1º) Si la investigación no ha afectado a derechos fundamentales, tiene más fácil alcanzar un valor probatorio suficiente al menos como para iniciar una investigación penal, porque podría bastar con tener valor indiciario. Por ejemplo, el oficial de cumplimiento descubre en la papelera de una dependencia empresarial unos documentos contables que comprometen a determinados trabajadores o directivos de esa empresa, dando a entender que podrían estar cometiendo un delito de evasión de impuestos o de blanqueo de capitales.

No me detendré en esta posibilidad, porque será la Fiscalía o el Juez Instructor quienes valoren si el documento aportado con la querella o la denuncia tiene valor indiciario o probatorio suficiente para iniciar una investigación penal. La respuesta a priori debería ser siempre positiva, porque el nivel de exigencia para iniciar unas primeras investigaciones como consecuencia de ello no puede ser elevado, pues iría contra la propia esencia de lo que significa la investigación del crimen, muchísimas veces en su estado inicial apenas perceptible probatoriamente, o sea, absolutamente necesitado de una investigación.

2º) Si la investigación ha afectado a derechos fundamentales, entonces el tema varía considerablemente, porque aquí estamos jugando con el Estado de Derecho y la credibilidad democrática de nuestras instituciones procesales de persecución del crimen, ya que quien puede haber vulnerado los derechos fundamentales es un órgano particular y privado de la empresa, y es la Fiscalía o el Juez Instructor quienes deben analizar si esa investigación ha afectado o no a ciudadanos sobre los que pende la posibilidad de iniciar un proceso penal en su contra.

Insisto en que no es un tema fácil de resolver, por su complejidad, y hay que acudir siempre al caso concreto. Propongo partir de un ejemplo tan determinado como importante y, al hilo de los razonamientos sobre el tema, distinguir las diferentes posibilidades. Este ejemplo es el de la prueba privada aportada por un particular.

Una situación jurídica muy relevante se da cuando estas pruebas que pueden haber afectado a los derechos fundamentales se obtienen y aportan al proceso por particulares (personas físicas). Por ejemplo, el oficial de cumplimiento, en las investigaciones internas que ha realizado, puede haber tomado diversas decisiones que hayan afectado a los derechos fundamentales de los trabajadores y demás personal de la empresa. Una de ellas puede haber sido el uso de cámaras ocultas para grabar sonido e imagen sin que se den cuenta los afectados; otras, el interrogatorio de empleados o la grabación de conversaciones con miembros de la empresa.

La idea general es que la prueba aportada por un particular que pone en marcha un proceso penal, debería ser admisible, aunque se haya podido vulnerar algún derecho fundamental de la persona que va a ser encausada, especialmente su derecho a la privacidad, siempre que la actuación del particular no tuviese una finalidad procesal específica.

Su consideración, según la jurisprudencia, depende de la realización de un juicio de ponderación de todas las circunstancias que concurren en cada caso en particular. Este juicio de valor no debe quedar sometido a criterios rígidos, adaptándose a las circunstancias de ese caso^{161 [161]}.

Al respecto existe jurisprudencia no siempre clara, tanto en el orden jurisdiccional penal, como en los demás^{162 [162]}. El problema es, por tanto, si es admisible esa investigación y, si es admisible, qué valor probatorio tiene. Destaquemos las interpretaciones jurisprudenciales más influyentes.

a) La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 167/2020, de 19 de mayo (RJ 2020/1188), FD-8, ha sentado la siguiente doctrina^{163 [163]}: Los derechos fundamentales vulnerados habrían sido los derechos al honor y a la propia imagen del investigado. No estamos ante una prueba directa, sino ante un indicio o testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

La primera enseñanza es que “no siempre y en todo caso la utilización de una cámara oculta conlleve vulneración de los principios y derechos que convergen en el proceso penal”.

Hay vulneración de derecho fundamental “cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño”. Obviamente, si han sido autorizadas por un juez competente en el seno de una investigación criminal, son pruebas válidas.

La clave reside por tanto en que la actuación del particular, la grabación, sea por su propia iniciativa, sea espontánea. Esto significa que las grabaciones no serían nunca válidas como actos de investigación si hubieran sido incitadas por la Policía o cualquier otra autoridad de persecución (Juez o Fiscal) sin cumplir los requisitos constitucionales y legales exigidos; y que para poder ser consideradas indicios de cargo y posibilitar la condena del acusado, se necesitaría su concurrencia con otra prueba o pruebas de cargo, o varios indicios muy relevantes^{164 [164]}.

b) La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 116/2017, de 23 de febrero (RJ 2017/1908, caso Falciani), FD-7, nos ilustra añadiendo: La espontaneidad es lo importante, porque “el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.”

“Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo.”

Por tanto, deben excluirse las pruebas prohibidas, las que vulneren derechos fundamentales en aquellos supuestos en los que la actuación de la persona va encaminada a la obtención de las mismas para un proceso penal futuro o que está en marcha, de manera tal que ya está investigándose, actuando dicho particular “como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal”. O sea, como una especie de agente encubierto (testes de auditur), que esquiva la ley.

c) Sentencia del Tribunal Supremo núm. 875/2021, de 15 de noviembre (RJ 2021/5128), FD-1 y 2: Estamos ante una solución difícil, por eso “la respuesta jurisprudencial ante la frecuente alegación de ilicitud probatoria ha de ser siempre la respuesta al caso concreto”. En el caso de esta sentencia, “el factum refleja la decidida voluntad de los investigadores de buscar un atajo que soslaye el obstáculo que la garantía constitucional del derecho a no confesarse culpable puede representar para el éxito de las pesquisas.” Ello porque el hecho incontrovertible fue que el dispositivo utilizado por ABC para obtener la grabación de las conversaciones que luego iba a poner a disposición del Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía de XYZ, le fue entregado por los propios agentes, que querían obtener pruebas más fundadas acerca de lo que los acusados CM, CM y CM estaban planeando. Por ello,

“la validez o nulidad probatoria de esa grabación no depende en exclusiva de quién asume la iniciativa de valerse de un dispositivo que hace posible ese registro. Habrá casos, cierto es, en los que la determinación del momento en el que se decide grabar la conversación resulte decisiva. Pero lo verdaderamente definitivo será siempre la idea, tantas veces repetida en la jurisprudencia de esta Sala, de que la ilicitud probatoria se asocia a la ventaja que obtienen los investigadores cuando eluden los límites impuestos por nuestro sistema constitucional al ejercicio del «ius puniendi» y se valen de un instrumento que les permite eludir la judicialización de las diligencias y, por si fuera poco, obtener un testimonio de tan alto poder incriminatorio, grabado aprovechando la espontaneidad de quien conversa con su interlocutor sin saber que sus palabras van a servir para fundamentar su propia condena.”

Consecuentemente, la actividad del Compliance Officer es privada, y su repercusión en los actos de investigación del proceso penal va a depender de varios factores.

B) Una necesaria distinción probatoria

Debe distinguirse entre la prueba del propio delito cometido por la persona jurídica y la validez probatoria del modelo de organización y cumplimiento de la empresa^{165 [165]}.

Y debe recordarse también la apuesta jurisprudencial por un modelo español de heterorresponsabilidad (responsabilidad por hecho propio) y no vicarial (responsabilidad por hecho de otro), antes explicado, lo que implica caminos probatorios distintos.

1.- Prueba sobre el propio delito: La prueba sobre el propio delito está relacionada con el listado de delitos que según el CP la persona jurídica puede cometer, detallados supra, en donde las precisiones sobre autoría y legitimación juegan un papel fundamental, como hemos visto.

La gran cuestión procesal es que, probado el delito, su castigo no depende de una aplicación directa de la norma penal que establece la sanción, sino de la prueba sobre el modelo de organización y de gestión, pues si queda probado que la empresa cumplió con sus planes preventivos o de detección del delito, entra en juego el criterio de oportunidad, antes analizado, para mitigar, incluso sobrepasar, esa sanción.

2.- Prueba sobre la legalidad, validez y utilidad de los modelos de organización y de gestión: Los modelos de organización y de gestión tienen relevancia probatoria, pero habría que distinguir entre:

1º) El programa de cumplimiento que asegura el cumplimiento de la legalidad por la empresa; y

2º) El programa de cumplimiento que asegura la observancia de las normas penales por parte de la empresa.

En cualquier caso^{166 [166]}, debe cumplir con el contenido legal del art. 31 bis.5 CP, antes recogido en este texto.

No basta con su propia y mera existencia, ni ésta implica impunidad.

C) Prueba documental

El modelo de organización y cumplimiento reflejado en un documento válido es la prueba documental privada fundamental en los procesos penales contra las personas jurídicas.

Además de medio de prueba, es un documento que conforma el objeto de la prueba en el proceso penal correspondiente, porque en él se contienen los hechos que deben ser probados, o parte de ellos. No es prueba preconstituida, porque no la ha realizado ninguna autoridad judicial o de persecución penal, ni ha existido contradicción.

Es muy importante tener en cuenta, más en concreto, toda la documentación aneja al modelo de organización y cumplimiento, básicamente la que acredite la implementación efectiva de dicho programa y su seguimiento: Canal de denuncias, investigaciones internas, sanciones, actividades del Oficial de Cumplimiento, revisiones del programa, funciones e infracciones, etc.

D) Prueba pericial

Puede ser útil para demostrar cómo ha reaccionado la empresa ante el riesgo penal, porque se trata de elaborar informes sobre la efectividad del modelo de organización y cumplimiento (del programa de Compliance). La clave es la eficacia del Oficial de Cumplimiento^{167 [167]}.

Peritos pueden ser los que hayan elaborado esos informes, y también los que no los hayan elaborado (posibilidad de testigo-perito).

Es posible aportar certificaciones externas sobre la importancia e idoneidad del modelo.

E) Otras pruebas

Quizás la más importante pueda ser el interrogatorio de parte, en donde la empresa declarará por medio de su representante designado al efecto, conforme al art. 787.8 LECRIM^{168 [168]}, de acuerdo con lo analizado supra.

En cuanto a la prueba testifical, independientemente del papel del oficial de cumplimiento en este punto, no debemos olvidar que cuando los hechos han sido proporcionados por un informante (que puede ser posteriormente testigo), estamos ante una protección especial prevista en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, ideada para evitarle represalias. Esta ley obliga a las empresas, públicas y privadas, a articular y gestionar un sistema interno de información para que las denuncias puedan ser recibidas y tramitadas (arts. 5 y 10 y ss.), que debe tenerse en cuenta, lógicamente, a la hora de realizar el oficial de cumplimiento las investigaciones internas.

Las grabaciones seguirán el mismo régimen general aplicable a pruebas obtenidas por particulares, de acuerdo con la jurisprudencia citada en este escrito. Lo importante es que no se hayan efectuado sustituyendo a la Policía y que no se hayan hecho pensando en utilizarlas en un futuro proceso penal, sino simplemente en forma espontánea para averiguar un hecho interno, cuyas consecuencias en el momento de la grabación se ignoran por el oficial de cumplimiento.

F) Cuestiones probatorias relevantes

Vamos a apuntar, para finalizar esta aportación, cuatro aspectos^{169 [169]}:

1.- Carga de la prueba: Decíamos supra que sobre la carga de la prueba se ha pronunciado expresamente la jurisprudencia^{170 [170]}. Aunque opta por la autorresponsabilidad, no parece que le importe mucho a efectos probatorios que alguien siga el sistema vicarial. Ello, porque nuestro Tribunal Supremo entiende que corresponde al Fiscal (a la acusación) probar que la persona jurídica es culpable, sin que quepa presunción alguna en conexión con la culpabilidad de la persona física. Probada la culpabilidad de la persona física, hay que probar luego la de la persona jurídica con la que aparece vinculada, es decir, hay que probar la infracción del deber de cumplimiento y el beneficio obtenido. En esto ni hay, ni puede haber, cambio de principio a la vista de la esencia del proceso penal y no hay, por tanto, en caso de responsabilidad penal de una persona jurídica, una doble vía probatoria.

Pero la persona jurídica tiene todo el derecho a probar que no es culpable, sobre todo documental, pericial y testificalmente, porque ha cumplido con las exigencias legales y ha actuado correctamente, por lo que su actividad para lograr ser absuelta puede ser determinante^{171 [171]}. No me cabe ninguna duda tampoco que la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba con relación con eximentes y atenuantes, siempre en trance de “overruling”^{172 [172]}, debe jugar a favor de la persona jurídica, pues si hay dudas más que razonables sobre si se ha probado la eximente o no, la conclusión debe ser su absolución^{173 [173]}.

Con mayor precisión, el Tribunal Supremo ha dicho recientemente que^{174 [174]}:

“… La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis. 1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica».
(…)
Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas «compliances» o «modelos de cumplimiento «exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o .menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar. No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la «cultura ética empresarial» o «cultura corporativa de respeto a la Ley» (pág. 39), «cultura de cumplimiento» (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.”
(…)
“Circunstancia de exención de responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente».
En el mismo sentido la STS 221/2016, de 16 de marzo «Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.
La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro.
Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado».
«(…) sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan «…incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso». Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. La pregunta es obvia: ¿puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave?
En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad».

El problema se plantea porque el CP, al establecer la responsabilidad penal de la empresa y la exigencia de los modelos de organización y de gestión, puede dar lugar a que se piense que sea la empresa quien deba probar la legalidad y eficacia de los mismos para evitar la condena.

Pero no debería ser así, pues habría que afrontar el tema desde otra perspectiva:

a) La acusación (el Ministerio Fiscal) debería probar el carácter defectuoso de la cultura de cumplimiento y respeto por el derecho o bien (lo ha dicho la jurisprudencia recogida en la nota 115).

El fundamento de la imputación sería la defectuosa organización societaria, que es elemento del tipo o define su culpabilidad (se basa en la heterorresponsabilidad). Ello se reforzaría por el principio de presunción de inocencia.

b) La defensa (la empresa) debería probar la cultura de cumplimiento normativo como excusa absolutoria (de acuerdo con el apartado 5.7 de la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, de la Fiscalía General del Estado), basándose en la vicarialidad defendida por la Fiscalía.

En la práctica sería lo mejor, pues sólo la empresa tiene a su disposición los elementos probatorios (criterio de facilidad probatoria). Pero no está tan claro, por eso se proponen alternativas o propuestas armonizadoras.

Quizás fuese más práctico preguntarse, en vez de quién debe probar la existencia de una cultura de cumplimiento, quién ha de aportar información relativa a cada uno de los elementos en los que aquel concepto puede ser diseccionado, en función de su responsabilidad, a causa de la distinta terminología legal. Podríamos distinguir así tres posibilidades:

1º) Si el delito ha sido cometido por uno de los sujetos que mandan (los directivos y gestores): Si el delito es cometido por un gestor, es la acusación la que tendría que probar que la empresa cumplió para que quedase exonerada (art. 31 bis.2-1ª CP).

2º) Si el delito ha sido cometido por un subordinado (los empleados): Si el delito se cometió por un empleado, sería la defensa la que debería probar que la empresa cumplió si quisiese la exoneración (art. 31 bis.4 CP).

3º) La acusación debería probar también el incumplimiento grave por parte de los directivos de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de los empleados.

En definitiva, se observa una relativización en punto a la carga de la prueba en el proceso penal por la existencia del principio de la presunción de inocencia y de la máxima “in dubio pro reo”.

2.- Valoración de la prueba: No puede haber ningún cambio en punto a la valoración de la prueba, porque la intervención de la persona jurídica como parte acusada sólo afecta a las investigaciones privadas del oficial de cumplimiento y a la prueba en los términos vistos en este escrito, aplicándose por tanto los criterios generales, teniendo en cuenta el juego con el principio de la presunción de inocencia^{175 [175]}. No hay por tanto matiz alguno cuando la parte acusada es una persona jurídica: Toda la prueba se valora libremente por el órgano judicial decisor.

3.- Prueba prohibida: No debe caber tampoco ninguna duda que la doctrina sobre la prueba prohibida, en franca recesión en estos momentos en España como es bien sabido, pues los frutos del árbol envenenado (doctrina norteamericana de los Fruits of the Poisonous Tree, o, con matices, doctrina de la Drittwirkung alemana) han desaparecido completamente^{176 [176]}, es plenamente aplicable.

Por tanto, intervenciones ilegítimas de los teléfonos y otros medios de comunicación de la empresa, o registros sin orden judicial de la sede, dependencias y documentos de la persona jurídica, aunque no se considere domicilio como antes hemos visto, deben ser radicalmente nulos y como actos de investigación o como pruebas deben ser llevados fuera del proceso.

Teniendo en cuenta la ley y la jurisprudencia, las particularidades han quedado de alguna manera perfiladas cuando hemos expuesto supra el carácter privado de las investigaciones del Oficial de Cumplimiento (doctrina sobre aportación por particulares de pruebas privadas)^{177 [177]}.

Recordemos que, como titulares de derechos fundamentales, los trabajadores de la empresa y sus directivos pueden ser objeto de vulneraciones que pueden afectar a los mismos.

Esas investigaciones se refieren usualmente a:

1º) Investigaciones internas: ¿Hasta dónde lleva el deber de colaboración? Hay problemas con las investigaciones internas que forman parte de un procedimiento administrativo sancionador que acabe en un proceso penal, porque es más que evidente el peligro de autoincriminación. Tema tratado supra.

Se proponen para evitar casos de prueba prohibida como posibles soluciones:

a) Que las investigaciones internas se lleven a cabo con las máximas cautelas y garantías.

b) Que se procure una colaboración voluntaria y con abogado.

c) Que sea posible llegar a los mismos datos y resultados por otros medios.

2º) El informante / denunciante (Whistleblower): Es quien facilita a la policía y a la fiscalía información sobre hechos delictivos cometidos por la empresa. Es distinto del colaborador^{178 [178]}. El principal problema se plantea cuando la denuncia es anónima^{179 [179]}.

3º) Entrada y registro e intervención de las comunicaciones: Muchas sentencias parten de aquí. El principal problema de delimitar su domicilio: El art. 554-4º LECRIM lo sitúa en el centro de dirección. No hay más particularidades.

4º) Confesión de la persona jurídica: Es admisión de hechos y no confesión, como ya hemos indicado, hecha por el representante designado por ella conforme al art. 787.8 LECRIM^{180 [180]}.

4.- Presunción de inocencia e in dubio pro reo: Baste una única y breve mención, para contribuir a dejar el tema terminantemente claro, que no hay ninguna especialidad cuando la persona jurídica es acusada, ni en punto al principio de la presunción de inocencia^{181 [181]}, ni en punto a la máxima in dubio por reo^{182 [182]}.

VII. En conclusión

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es sólo exigible, como la de las personas físicas, en un proceso penal, proceso penal que, en nuestro país, potentemente constitucionalizado, debe ser necesariamente garantista, lo que implica la primacía de la Constitución democrática en su articulación y desarrollo.

No es fácil, sin embargo, construir ese proceso o, como ha sido el caso de España, adaptarlo al ya existente. En efecto, al pensar en una regulación sustantiva nueva, a partir de la cual societas delinquere potest, el legislador podía haber hecho dos cosas:

1º) Crear un proceso penal especial para el enjuiciamiento criminal de la persona jurídica. En este caso la alternativa más sencilla consistiría en regular sólo los aspectos en los que la cualidad de parte pasiva de la persona jurídica exigiera una norma específica, estructurados procedimentalmente en todas las fases del proceso.

2º) Introducir sólo las modificaciones pertinentes en su lugar oportuno en el texto previsto para las personas físicas, de manera que en cada institución que mereciera una norma particular, se incorporara. Esta ha sido la opción final española, después de olvidarse el legislador en 2010 de lo procesal, subsanándolo en 2011.

En ambos casos la regulación debería ser lo más completa y previsora posible de los problemas más importantes que se pudieran suscitar. Lo mejor para ello habría sido analizar dogmáticamente el problema, es decir, abordar un enfoque de derechos, principios y sistema, y a partir de él, fijar y construir un complejo institucional y normativo que resolviese los problemas que en la práctica se suscitaran o pudieran suscitarse. No ha sido así. La parquedad normativa en lo procesal es asombrosa. Como conclusión primera debo decir que en España, que ha optado, recuerdo, por la segunda posibilidad, no se ha hecho bien, porque deja muchos temas sin resolver y plantea problemas ella misma que no debería suscitar, como hemos visto oportunamente en este texto. Ello explica que la jurisprudencia haya debido intervenir obiter dicta para intentar evitar un desastre completo en la práctica.

Después de tomar esa decisión, debería afrontarse qué debe regularse y cómo debe estructurarse esa regulación. Una construcción correcta del proceso, sea especial o no, en el que interviene la persona jurídica exige, en mi opinión, tomar decisiones, que únicamente pueden ser acertadas si se tiene claro qué debe hacerse y cómo debe hacerse. Es evidente que es un tema complejo y que hay múltiples aspectos a tratar, pero debe enfrentarse irremediablemente una vez existe regulación sustantiva (delitos y penas que pueden cometer y se pueden imponer a una persona jurídica).

Tampoco se ha hecho bien. Esta sería mi segunda conclusión, y es así porque una buena construcción de un proceso requiere de dogma, sistema, interpretación y práctica:

1º) El dogma son los derechos fundamentales del acusado, la culminación de la ideología garantista de nuestra Constitución democrática aplicada al proceso penal y fundamento del orden político y de la paz social, sirviendo a la Justicia, uno de sus valores superiores. El proceso penal contra una persona jurídica debe construirse fijando claramente la ley ordinaria de qué derechos fundamentales goza, de qué derechos fundamentales no, y de qué derechos fundamentales sí o no en función del caso concreto. Poco dice la LECRIM al respecto, que parece estar preocupada sólo por su derecho de defensa. Respecto a los demás derechos fundamentales, observamos un preocupante silencio que la jurisprudencia tiene que solventar.

2º) Los principios procesales aplicables, tengan base constitucional directa o no, son la base sistemática del proceso penal contra una persona jurídica, porque constituyen los cimientos sobre los que se asienta. El CP y la LECRIM dedican especial atención al principio de oportunidad, vinculándolo con la compliance, y a determinados principios probatorios, lo cual no es decir mucho la verdad, sin merma de la importancia de la regulación. Nuevamente debe intervenir la jurisprudencia para aclararnos dudas.

3º) No es suficiente para la construcción dogmática del proceso penal en el que interviene una persona jurídica la fijación del dogma y del sistema, es preciso además fijar las bases interpretativas, que obviamente alcanzan a toda la regulación, pero ahora en concreto estableciendo con claridad los presupuestos procesales, su contenido y extensión, así como sus efectos y control, porque sin ellos el proceso no puede alcanzar una resolución justa y válida. Se resuelven así problemas de peso de jurisdicción y competencia, en cuanto al juez, y de capacidad, legitimación y postulación en cuanto a las partes. El legislador sólo se ha preocupado de establecer la competencia objetiva material, es decir, fijar los delitos que pueden cometer las personas jurídicas, pero sin decir qué tribunal es competente, lo que en algún caso acarrea consecuencias graves porque puede intervenir el Jurado. Al tanto, una vez más, con la jurisprudencia.

4º) Finalmente, la realidad práctica, por no decir el realismo práctico, nos lleva a una culpabilidad diferente que se manifiesta en el hecho de no haber cumplido la persona jurídica con sus obligaciones de compliance, a saber, el establecimiento de un modelo o programa de organización y gestión la empresa, para poder afirmar la existencia de delito por infracción del debido control y ser condenada. A cargo del mismo se crea la figura del Compliance Officer, que en su actividad puede rozar, cuando no vulnerar, claros derechos fundamentales no sólo de la empresa, sino también de sus trabajadores, tema sobre el que se deberá estar muy atento.

Mi tercera y última conclusión es futurista: ¿Qué va a pasar? La verdad es que hay muy pocas condenas penales de empresas en la práctica. Evidentemente, hay más procesos penales contra ellas, pero las facilidades para evitar la condena hacen que ésta rara vez se produzca y que no pasen de ser investigadas a acusadas. Al Estado lo que le interesa es que los delincuentes individuales en determinados delitos graves y muy graves no escapen a la justicia y por ello, aunque parezca más aceptable el criterio de la autorresponsabilidad, la condena de la empresa jurídica está en segundo plano, o al menos esa impresión nos transmite la realidad. Pero debe mantenerse, no sólo por temas de impunidad, sino también porque al menos es una posibilidad real de que la víctima sea reparada. Se necesitan muchas reformas legales, pero es una institución necesaria.

Bibliografía y jurisprudencia consultadas

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B) Jurisprudencia seleccionada

1.- Tribunal Europeo de derechos Humanos

Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders v. Reino Unido)

Sentencia de 19 de marzo de 2015 (caso Corbet y otros c. Francia)

Sentencia de 12 de enero de 2016 (caso Barbulescu I)

Sentencia de 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu II)

Sentencia de 4 de octubre de 2022 (caso De Legé c. Países Bajos)

2.- Tribunal Constitucional

Sentencia núm.137/1985, de 17 de octubre

Sentencia núm.76/1990, de 26 de abril

Sentencia núm. 150/1991, de 4 de julio

Sentencia núm.139/1995, de 26 de septiembre

Sentencia núm.161/1997, de 2 de octubre

Sentencia núm.117/1998, de 2 de junio

Sentencia núm. 283/2000, de 27 de noviembre

Sentencia núm. 233/2005, de 26 de septiembre

Sentencia núm. 142/2009 de 15 de junio

Sentencia núm. 96/2013, de 23 de abril

3.- Tribunal Supremo

SALA II

Sentencia núm. 64/2005, de 26 de enero (RA/2005/1368)

Sentencia núm. 1100/2011, de 27 de octubre (RJ/2012/1099)

Sentencia núm. 830/2014, de 28 de noviembre (RJ/2014/6231)

Sentencia núm. 514/2015, de 2 de septiembre (RJ/2015/3974)

Sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero (RJ/2016/600)

Sentencia núm. 221/2016, de 16 de marzo (RJ/2016/824)

Sentencia núm. 516/2016, de 13 de junio (RA/2016/2531)

Sentencia núm. 744/2016, de 6 de octubre (RJ/2016/4931; ECLI ES:TS:2016:4416).

Sentencia núm. 827/2016, de 3 de noviembre (RJ/2016/5204; ECLI: ES:TS:2016:4728).

Sentencia núm. 116/2017, de 23 de febrero (RJ 2017/1908, caso Falciani)

Sentencia núm. 121/2017, de 23 de febrero (RJ/2017/953)

Sentencia núm. 335/2017, de 11 de mayo (RJ/2017/2295)

Sentencia núm. 455/2017, de 21 de junio (RJ/2017/3939)

Sentencia núm. 583/2017, de 19 de julio (RJ/2017/4864; ECLI: ES:TS:2017:3210)

Sentencia núm. 668/2017, de 11 de octubre (RJ/2017/4598)

Sentencia núm. 277/2018, de 8 de junio (RJ/2018/3196, caso Nóos)

Sentencia núm. 311/2018, de 27 de junio (RJ 2018/3060)

Sentencia núm. 316/2018, de 28 de junio (RJ/2018/3693)

Sentencia núm. 489/2018, de 23 de octubre (RJ/2018/4937; ECLI ES:TS:2018:3754)

Sentencia núm. 742/2018, de 7 de febrero (RJ/2019/326; ECLI ES:TS:2019:279)

Sentencia núm. 123/2019, de 8 de marzo (RJ/2019/1064)

Sentencia núm. 234/2019, de 8 de mayo (RJ/2019/1889)

Sentencia núm. 35/2020, de 6 de febrero (RJ/2020/298; ECLI ES:TS:2020:272)

Sentencia núm. 109/2020, de 11 de marzo (RJ/2020/2164)

Sentencia núm. 167/2020, de 19 de mayo (RJ 2020/1188)

Sentencia núm. 483/2020, de 30 de septiembre (RJ/2020/3659; ECLI ES:TS:2020:3194)

Sentencia núm. 534/2020, de 22 de octubre (RJ/2020/4119; ECLI ES:TS:2020:3430)

Sentencia núm. 183/2021, de 3 de marzo (RJ/2021/1052; ECLI ES:TS:2021:812)

Sentencia núm. 328/2021, de 22 de abril (RJ/2021/1857; ECLI ES:TS:2021:1486)

Sentencia núm. 434/2021, de 20 de mayo (RJ/2021/2776; ECLI: ES:TS:2021:2257)

Sentencia núm. 710/2021, de 20 de septiembre (caso Volkswagen; RJ/2021/4637; ECLI ES:TS:2021:3449)

Sentencia núm. 875/2021, de 15 de noviembre (RJ 2021/5128)

Sentencia núm. 56/2022, de 24 de enero de 2022 (RJ/2022/438; ECLI ES:TS:2022:132)

Sentencia núm. 264/2022, de 18 de marzo (RJ/2022/1390; ECLI ES:TS:2022:1022)

Sentencia núm. 747/2022, de 27 de julio (RJ/2023/17; ECLI ES:TS:2022:3236)

Sentencia núm. 894/2022, de 11 de noviembre (RJ/2022/5217; ECLI ES:TS:2022:4116)

Sentencia núm. 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova, RJ/2023/1648; ECLI ES:TS:2023:441)

Sentencia núm. 321/2023, de 9 de mayo (RJ/2023/2884; ECLI ES:TS:2023:2235)

Sentencia núm. 585/2023, de 12 de julio (RJ/2023/4485; ECLI ES:TS:2023:3274).

Sentencia núm. 958/2023, de 21 de diciembre (JUR/2024/40950; ECLI ES:TS:2023:6002)

Sentencia núm. 298/2024, de 8 de abril (JUR/2024/117495; ECLI ES:TS:2024:1932)

Sentencia núm. 1073/2024, de 26 de noviembre (JUR/2024/461707)

Sentencia núm. 372/2025, de 11 de abril (JUR/2025/106913)

Sentencia núm. 768/2025 de 25 de septiembre (JUR/2025/308128, ECLI ES:TS:2025:4223)

Sentencia núm. 836/2025, de 14 de octubre (JUR/2025/320733)

SALA III

Sentencia TS núm. 5648/2025, de 4 de diciembre (ECLI:ES:TS:2025:5648)

4.- Audiencia Nacional

Sentencia núm. 15/2025, de 29 de mayo (ECLI:ES:AN:2025:2447)

C) Circulares

Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2011, de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica número 5/2010.

Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2011, de 2 de junio, sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales.

Circular de la Fiscalía General del Estado núm.1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015.

D) Informes

Informe del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 26 de febrero de 2009, accesible en: https://personasjuridicas.es/wp-content/uploads/2019/08/2008.Informe-CGPJ.pdf.

Dictamen del CONSEJO DE ESTADO sobre el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 27 de junio de 2013, accesible en el BOE: https://boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2013-358.